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Roj: Id Cendoj: rgano: Sede: Seccin: N de Recurso: N de Resolucin: Procedimiento: Ponente: Tipo de Resolucin: SAP B 6937/2010 08019370012010100252 Audiencia Provincial Barcelona 1 321/2009 421/2010 CIVIL ENRIQUE ALAVEDRA FARRANDO Sentencia

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BARCELONA SECCIN PRIMERA SENTENCIA N 421 Recurso de apelacin n 321/09 Procedente del procedimiento ordinario n 380/08 Tramitado por el Juzgado de Primera Instancia n 5 de Sabadell (ant.Cl-7) La Seccin Primera de la Audiencia Provincial de Barcelona, formada por los Magistrados DA. M DOLORS PORTELLA LLUCH, D. ANTONIO RECIO CORDOVA y D. ENRIC ALAVEDRA FARRANDO, actuando el primero de ellos como Presidente del Tribunal, ha visto el recurso de apelacin n 321/09 interpuesto contra la Sentencia dictada el da 13 de febrero de 2009, en el procedimiento de Juicio Ordinario n 380/2008 tramitado por el Juzgado de Primera Instancia n 5 de Sabadell (ant.CI-7), en el que es recurrente, D. Carlos Jess , y apelado, D. Anibal , y, previa deliberacin, pronuncia en nombre de S.M. el Rey de Espaa la siguiente. SENTENCIA Barcelona, 5 de octubre de 2010

ANTECEDENTES DE HECHO
PRIMERO.- La sentencia antes sealada, tras los correspondientes Fundamentos de Derecho, establece en su parte dispositiva lo siguiente: "FALLO: Desestimo la demanda interpuesta por D. Carlos Jess frente a D. Anibal , y absuelvo a ste de las peticiones efectuadas en su contra. Las costas procesales se imponen a la parte actora.". SEGUNDO.- Las partes antes identificadas han expresado en sus respectivos escritos de apelacin y, en su caso, de contestacin, las peticiones a las que se concreta su impugnacin y los argumentos en los que las fundamentan, que se encuentren unidos a los autos. Fundamenta la decisin del Tribunal el Magistrado Ponente D. ENRIC ALAVEDRA FARRANDO.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

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PRIMERO.- La parte demandante se alza frente la sentencia de instancia, alegando error en la aplicacin del derecho, entendiendo que no era posible la autocontratacin por el demandado de las participaciones sociales, que determina la compraventa de las mismas realizadas en Espaa; solicitando la estimacin de la demanda, en que pide la nulidad de la compraventa, la restitucin de las participaciones sociales al actor, y "una vez declarada la nulidad de la compraventa, se revoque el poder otorgado por mi representado a favor del hoy demandado". SEGUNDO.- En primer trmino, como cuestin previa, dado la cuestin planteada por instancia sobre la aplicacin del derecho espaol o italiano al poder otorgado en Italia, a los compraventa de participaciones sociales verificada en Espaa, ante Notario espaol, y espaola. Indicando que el actor y demandado son nacionales italianos, residentes en constituyeron una sociedad en Sabadell, junto a un tercer socio de nacionalidad espaola. el Juez de la efectos de la de sociedad Italia, y que

Ninguna de las partes en sus respectivos escritos de demanda y contestacin invocan el derecho italiano, cuestin que plantea de oficio el Juez de la instancia. Quin, por un lado considera aplicable el derecho italiano, y desestima la demanda porque no ha probado el actor que el derecho italiano prohba la autocontratacin, y por otro lado no quedando acreditado ello en el poder otorgado. Pues bien, como ya decamos en sentencia de esta Sala de fecha 24 de junio de 2010 : "En efecto, no basta la invocacin del derecho extranjero para que sea aplicado en Espaa, pues, atendiendo a lo dispuesto en el art. 281.2 LEC (que viene a sustituir al derogado prrafo 2 del apartado 6 del art.12 CC ), para la aplicacin del Derecho extranjero resulta exigible no slo la alegacin sino tambin la correspondiente prueba por quien lo invoca, siendo necesario acreditar, no slo la exacta entidad del Derecho vigente, sino su alcance y autorizada interpretacin, de suerte que su aplicacin no suscite la menor duda razonable a los Tribunales espaoles, y todo ello mediante la pertinente documentacin fehaciente. A este respecto conviene recordar la constante y reiterada jurisprudencia que resuelve que en los casos en que no es posible fundamentar con seguridad absoluta la aplicacin del Derecho extranjero, los Tribunales espaoles habrn de juzgar y fallar conforme a la "lex fori"; y as cabe citar las recientes sentencias del Tribunal Supremo de 27 de diciembre de 2006 y 4 de julio de 2007 cuando sostienen que "el derecho extranjero es una cuestin de hecho, y es necesario acreditar y probar la exacta entidad del derecho vigente, su alcance y autorizada interpretacin, pues de otro modo, cuando no le sea posible al Tribunal espaol fundamentar con seguridad absoluta la aplicacin del Derecho extranjero, habr de juzgar y fallar segn el Derecho patrio, de acuerdo con el artculo 12.6 II del Cdigo civil (texto entonces vigente)....Lo que no puede ser confundido con la aplicacin de oficio de la norma de conflicto, adems de que la jurisprudencia ha declarado que quien invoca el Derecho extranjero ha de acreditar en juicio la existencia de la legislacin que solicita, la vigencia de la misma y su aplicacin al caso litigioso, y la facultad que se concede al juez en el artculo 12.6. II, inciso final (texto hoy derogado por la Ley 1/2000 de 7 de enero ) no constituye una obligacin"; y la ms reciente de 30 de abril de 2008, que tras citar las anteriores, concluye que "esto es en definitiva lo resuelto por la sentencia impugnada que, en consecuencia, no ha infringido ninguno de los citados preceptos al aplicar correctamente al caso la norma de conflicto y, posteriormente, lo previsto en el derecho espaol ante la falta de acreditacin del contenido y alcance del derecho extranjero, extremos que el juzgador no estaba obligado a investigar de oficio".". En conclusin, no invocado el derecho extranjero, ni por ende probado, no compartimos el criterio del Juez a quo en ste punto. Al igual, que tampoco podemos ahora acudir a la alegacin del derecho extranjero que realiza el actor en sede de apelacin, con cita del artculo 1395 del Cdigo Civil Italiano. Por ms que el precepto invocado, como bien alega el apelado, parte igualmente de la existencia o no de conflicto de intereses al igual que entiende la jurisprudencia espaola; pero no podemos acudir al mismo, ni al artculo 1394 del Cdigo Civil Italiano, no citado pero que trata tambin la autocontratacin. Como tampoco a la interpretacin que hace el apelante del art. 1395 CCItaliano, pudiendo recoger la cita del autor Natalio Irti de que la "Interpretazione non un affare esclusivo e personale dell'interprete, ma un affare del legislatore.", sin que pueda admitirse su interpretacin personal en sede de apelacin, que nos lleva a la necesidad de su prueba, que en su falta da lugar a la aplicacin de la ley espaola. TERCERO.- La cuestin se centra en la autocontratacin. El autocontrato existi en ciertos casos en el Derecho Romano en el "sibi solvere": el administrador de un patrimonio ajeno poda pagarse a s mismo, como representante, lo que l, personalmente, adeudaba a su representado y, a la inversa, poda pagarse a s mismo, en cuanto acreedor, lo que el representado le adeudaba a l. En la legislacin comparada, la mayora de las legislaciones no hacen una referencia

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general sino que prohben, en ciertos casos, la autocontratacin. En el derecho espaol ha sido objeto de anlisis y estudio tanto por la Direccin General como por la Jurisprudencia, y as en la sentencia del Tribunal Supremo de 13 de Junio de 2001 encontramos una definicin del autocontrato como situacin que se da cuando, existe una sola voluntad que hace dos manifestaciones jurdicas conjugadas y econmicamente contrapuestas; otra Sentencia del TS de 19 de Febrero de 2001 nos dice que la finalidad perseguida por la prohibicin del artculo 1459.2 del Cdigo Civil , es evitar que el patrimonio del mandatario encargado de vender pueda enriquecerse en detrimento del mandante y la ya citada de 13 de junio aclara que la validez del autocontrato est en sintona con una finalidad: prevenir la colisin de intereses. Por consiguiente, la autocontratacin es vlida y eficaz cuando con la misma no se produce conflicto de intereses, bien: - porque el conflicto de intereses no tiene lugar en el caso concreto. - porque el poderdante lo permite, ya sea con licencia previa o ratificando el negocio en que tuvo lugar - o porque la ley prev vas de solucin cuando este conflicto tiene lugar. La mencionada STS de 12 de junio de 2001 cita "la jurisprudencia de esta Sala ( SS de 7 de noviembre de 1947, 5 de noviembre de 1956, 22 de febrero de 1958, 11 de junio , 14 y 27 de octubre de 1966, 30 de septiembre de 1968, 5 de febrero de 1969, 23 de mayo de 1977, 3 de noviembre de 1982, 8 de noviembre de 1989, 31 de enero y 29 de octubre de 1991, 24 de septiembre de 1994, 26 de febrero y 15 de marzo de 1996, 9 de junio de 1997, 20 de marzo de 1998, 12 de febrero de 1999, 28 de marzo de 2000 y 19 de febrero de 2001 ) quedando supeditada su validez, en sintona con la finalidad de prevenir la colisin de intereses, a la existencia de un conflicto de stos y la falta de la previa licencia o posterior asentimiento o ratificacin del interesado, sin que la previa autorizacin para contratar, aunque haya de constar con claridad, est sujeta a requisitos especiales, por lo que, salvo que otra cosa se disponga, no hay ms exigencias que las del propio poder que modaliza. Este criterio de flexibilidad formal es el que prevalece en la doctrina cientfica, en las decisiones de la DGR y en la jurisprudencia de esta Sala.". CUARTO.- Sentado lo que antecede, en el caso que nos ocupa no podemos hablar de la existencia de conflicto de intereses, dados los trminos del poder y, los actos anteriores, coetneos y posteriores del actor. El poder otorgado en Italia, ante el Notario Alberto Siffredi, residente en Fossano, por el actor Don Carlos Jess a favor del demandado Don Anibal , es un poder para vender las participaciones sociales del actor en la sociedad espaola Financiera Inmobiliaria S.L., con domicilio en Sabadell, y merece destacar de dicho poder: -Que se refiere a venderlas al precio nominal, lo que supone a 1 euro la participacin, que 37.400 participaciones sociales supone 37.400 euros. -Se le confiere un poder amplio, sealando que "Todo ello sin que al mencionado apoderado se le puedan oponer defectos o indeterminacin de poderes". - Y, hemos de destacar que se dice que "el poder es irrevocable". El Cdigo civil sienta el principio general de que el poder es revocable (art 1733 ), si bien, ya desde el Derecho romano, se vienen conociendo supuestos en los cuales el apoderado es un "procurator in rem suam", es decir, un representante que acta no slo en inters del poderdante, sino tambin en el suyo propio. Y, as en el poder que nos ocupa se dice que "es irrevocable puesto que ha sido otorgado en inters del mandatario", con lo que expresamente se indica que el poder se realiza en inters no del mandante -actor- sino del aqu apelado, y s es en su inters, bien puede entenderse que lo que se le concede es la posibilidad que en su inters pueda adquirir las participaciones sociales, y sin existir conflicto de intereses cuando el poder se utiliza en su inters que viene expresamente establecido. Continuando sealando el poder "y sin obligacin de rendir cuentas" que refuerza en mayor medida dicha libertad del mandatario, y las notas de irrevocabilidad y actuar en su inters. Apuntar que la jurisprudencia del Tribunal Supremo, ha admitido en nuestro derecho el poder irrevocable en sentencias de 6 de Mayo de 1968, 4 de Mayo de 1973 y 27 de Abril de 1989 entre otras

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muchas. As la de 24 de Diciembre de 1993 nos dice: "Dando por sentado que la irrevocabilidad del mandado, no obstante su normal esencial de revocable, es admisible cuando as se hubiese pactado expresamente con una finalidad concreta que responda a exigencias de cumplimiento de otro contrato en el que estn interesados, no solo el mandante o representado, sino tambin el mandatario o terceras personas, es decir, cuando el mandado es, en definitiva mero instrumento formal de una relacin jurdica subyacente bilateral o plurilateral que le sirve de causa o razn de ser y cuya ejecucin o cumplimiento exige o aconseja la irrevocabilidad para evitar la frustracin del fin perseguido por dicho contrato subyacente por la voluntad de uno de los interesados (Sentencias de esta sala de 20 de Abril de 1981, 31 de Octubre de 1987, 27 de Abril de 1989 y 26 de Noviembre de 1991 ).". Y, de fecha ms reciente citar la sentencia del TS de 10 de Julio del 2007 : "Es cierto que la jurisprudencia (sentencias de 4 de mayo de 1.973, 21 de octubre de 1.980, 20 de abril de 1.981, 31 de octubre de 1.987, 26 de noviembre de 1.991, 24 de diciembre de 1.993, 19 de noviembre de 1.994 , entre otras) ha admitido la irrevocabilidad del poder, no slo por virtud de pacto expreso, sino tambin cuando resulte necesaria para la efectividad del contrato subyacente.". Consta en el documento nmero 5 acompaado con la demanda, que no fue impugnado su validez, que el poderdante Sr. Carlos Jess "declara haber recibido ...la contrapartida pactada para la cesin indicada" de las participaciones sociales de la meritada sociedad (folio 200); lo que supone una ratificacin de la gestin realizada por el mandatario. Por ms que al cabo de dos aos, yendo contra sus propios actos deduce la presente demanda, en que reclama la restitucin de las participaciones sociales. Cuando en juicio declara en su interrogatorio la razn de la venta por una cuestin de salud -que hace innecesario ilustrar en mayor medida- en que quera desvincularse de toda actividad, con lo que la adquisicin por el demandado o el otro socio no le genera ningn conflicto de intereses, y de haber querido venderlo al otro socio, bastaba que as se indicara en el poder. Tambin cabe mencionar que se refiere al inters de que se lo quedarn los trabajadores, pero conforme resulta del juicio de la testifical del otro socio y de su esposa, la nica trabajadora era sta. Adems consta el conocimiento del poder e incluso de la compraventa, por cuanto fueron stos quin por e-mail mandaban borradores del Notario espaol al apelado para que el Notario italiano se adecuase a ellos, a los efectos de su validez en Espaa; y observndose de los e-mails que no existe dato alguno que permita considerar un conflicto de intereses con dicho tercer socio o la nica trabajadora de la sociedad. En conclusin, la autocontratacin debe entenderse valida en el presente caso, por cuanto no existe conflicto de intereses, que permita su invalidacin, y consiguiente resolucin de la compraventa, que debe confirmarse su validez; desestimando el recurso deducido. Y, sin que debamos entrar en cuestiones societarias ajenas al poder y contrato de compraventa. QUINTO.- Las anteriores argumentaciones obligan a confirmar la sentencia apelada, con desestimacin del recurso interpuesto, y expresa imposicin a la parte recurrente de las costas causadas por esta apelacin (art. 398.1 en relacin con el art. 394 de la L.E.C .). Vistos los preceptos citados y dems aplicables.

FALLO
El Tribunal acuerda: DESESTIMANDO el recurso de apelacin interpuesto por la representacin procesal de DON Carlos Jess , contra la Sentencia dictada en fecha da 13 de febrero de 2009 por el Juzgado de Primera Instancia nm. 5 de Sabadell (ant.CI-7), en los autos de los que el presente rollo dimana, debemos CONFIRMAR y CONFIRMAMOS ntegramente la misma, con expresa imposicin a la parte apelante de las costas del presente recurso de apelacin. La presente sentencia es susceptible de recurso de casacin si concurren los requisitos legales (art. 469-477 - disposicin final 16 LEC), que se preparara ante este Tribunal en un plazo de cinco dias a contar desde la notificacin de la presente. Firme esta resolucin, devulvanse los autos al Juzgado de su procedencia, con certificacin de la misma. Pronuncian y firman esta sentencia los indicados Magistrados integrantes de este Tribunal.

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