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Roj: Id Cendoj: rgano: Sede: Seccin: N de Recurso: N de Resolucin: Procedimiento: Ponente: Tipo de Resolucin: STS 1953/2011 28079130032011100148 Tribunal Supremo. Sala de lo Contencioso Madrid 3 5017/2008 RECURSO CASACIN MANUEL CAMPOS SANCHEZ-BORDONA Sentencia

Voces: x VALORACIN DE LA PRUEBA x x SANCIONES EN MATERIA DE SEGUROS x x SANCIN ADMINISTRATIVA x Resumen: Sancin a administrador de hecho. Falta de prueba de dicha condicin.

SENTENCIA En la Villa de Madrid, a once de Abril de dos mil once. Visto por la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo, constituida en su Seccin Tercera por los Magistrados indicados al margen, el recurso de casacin nmero 5017/2008 interpuesto por la ADMINISTRACIN DEL ESTADO, representada por el Abogado del Estado, contra la sentencia dictada con fecha 6 de junio de 2008 por la Seccin Sexta de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional en el recurso nmero 473/2006 , sobre sancin en materia de seguros; es parte recurrida D. Genoveva , representada por la Procurador D. Celsa Cermeo Roco, y D. Carlos Mara , representado por el Procurador D. Ignacio Argos Linares.

ANTECEDENTES DE HECHO
Primero.- D. Genoveva interpuso ante la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional el recurso contencioso-administrativo nmero 473/2006 contra la Orden del Ministerio de Economa y Hacienda de 28 de julio de 2006 que acord "imponer a la administradora de hecho de Centro Asegurador, Compaa de Seguros y Reaseguros, S.A., Da. Genoveva , las siguientes sanciones: [...] El total de las sanciones impuestas a Da. Genoveva ser por cuanta de cuatrocientos cincuenta mil euros (450.000) de multa y 24 aos de separacin del cargo con inhabilitacin para ejercer cargos de administracin y direccin en cualquier entidad aseguradora". Segundo.- En su escrito de demanda, de 20 de febrero de 2007, aleg los hechos y fundamentos de Derecho que consider oportunos y suplic que se dictase sentencia "por la que, estimando el recurso, declare nula y sin ningn efecto la resolucin recurrida". Tercero.- El Abogado del Estado contest a la demanda por escrito de 26 de abril de 2007, en el que aleg los hechos y fundamentacin jurdica que estim pertinentes y suplic a la Sala que dictase sentencia "por la que se desestime el presente recurso, confirmando ntegramente la resolucin impugnada por ser conforme a Derecho, con expresa imposicin de las costas a la demandante". Cuarto.- D. Carlos Mara contest a la demanda con fecha 4 de septiembre de 2007 y suplic sentencia "por la que se acuerde: 1. Desestimar la demanda presentada en todos sus pedimentos, con expresa imposicin de las costas a la parte actora ex artculo 130 de la Ley 29/1998, Reguladora de la Jurisdiccin Contencioso-Administrativa ". Por otros interes el recibimiento a prueba.

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Quinto.- Practicada la prueba que fue declarada pertinente por auto de 2 de noviembre de 2007 y evacuado el trmite de conclusiones por las representaciones de ambas partes, la Sala de lo Contencioso-Administrativo, Seccin Sexta, de la Audiencia Nacional dict sentencia con fecha 6 de junio de 2008 , cuya parte dispositiva es como sigue: "FALLAMOS: Que estimando el recurso contencioso administrativo interpuesto por D Genoveva y en sus nombres y representaciones la Procuradora Sra. D Pilar Cermeo Roco, frente a la Administracin del Estado, dirigida y representada por el Sr. Abogado del Estado, sobre Resolucin del Ministerio de Economa y Hacienda de fecha 28 de julio de 2006, debemos declarar y declaramos no ser ajustada a Derecho la Resolucin impugnada, y en consecuencia debemos anularla y la anulamos y con ella la sancin impuesta, sin expresa imposicin de costas." Sexto.- Con fecha 5 de febrero de 2008 el Abogado del Estado interpuso ante esta Sala el presente recurso de casacin nmero 5017/2008 contra la citada sentencia, al amparo de los siguientes motivos: Primero: al amparo del artculo 88.1.d) de la Ley Jurisdiccional por "infraccin del art. 40.3, apartados c), d), e), g) y q) del Texto Refundido de la Ley de Ordenacin y Supervisin de los Seguros Privados aprobado por el Real Decreto Legislativo 6/2004, de 29 de octubre, en relacin con su art. 40.1 .d)". Segundo: al amparo del artculo 88.1.d) de la Ley Jurisdiccional por "infraccin del art. 326.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en relacin con el art. 310 de la misma Ley ". Sptimo.- D. Genoveva present escrito de oposicin al recurso con fecha 9 de julio de 2009 y suplic su desestimacin con imposicin de costas a la recurrente. Octavo.- Por auto de 21 de julio de 2009 se tuvo por caducado en el trmite de oposicin a D. Carlos Mara . Sptimo.- Por providencia de 23 de febrero de 2011 se nombr Ponente al Excmo. Sr. Magistrado D. Manuel Campos Sanchez-Bordona y se seal para su Votacin y Fallo el da 5 de abril siguiente, en que ha tenido lugar. Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Manuel Campos Sanchez-Bordona, Magistrado de la Sala

FUNDAMENTOS DE DERECHO
Primero.- La sentencia que es objeto de este recurso de casacin, dictada por la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional con fecha 6 de junio de 2008 , estim el recurso contencioso-administrativo interpuesto por D Genoveva y anul la Orden del Ministerio de Economa y Hacienda de 28 de julio de 2006 que le haba impuesto seis sanciones de multa de setenta y cinco mil euros (450.000 euros en total) y otras tantas de separacin del cargo con inhabilitacin durante cuatro aos (veinticuatro aos en total) para ejercer los de administracin y direccin en cualquier entidad aseguradora. Las sanciones le fueron impuestas en el curso del procedimiento sancionador E.S. 3/05, instruido por la Direccin General de Seguros y Fondos de Pensiones a la entidad "Centro Asegurador, Compaa de Seguros y Reaseguros S.A." y a miembros de su Consejo de Administracin, incluido su presidente ejecutivo Don Carlos Mara . La imputacin dirigida a la hoy recurrente lo fue en su calidad de "administradora de hecho de la entidad" y se le acus de haber cometido infracciones muy graves en materia de mrgenes de solvencia, clculo y contabilizacin de provisiones, infradotacin de riesgos, anomalas en la contabilidad, gestin prudente de la entidad y eficiencias en la organizacin administrativa y contable de la sociedad de seguros. La Sala de instancia, en sntesis, consider que no se haba probado que la referida seora fuera administradora de hecho de la sociedad "Centro Asegurador, Compaa de Seguros y Reaseguros S.A", aun cuando ostentara la mayora de su capital social. Anul por esta razn las sanciones que le haban sido impuestas. Segundo.- A partir del tercer fundamento jurdico de la sentencia impugnada la Sala de instancia expone los siguientes razonamientos de fondo que le conducen a la estimacin de la demanda: "[...] El ttulo de imputacin que funda el ejercicio de las facultades sancionadoras por la Administracin es, de una parte, el carcter de administradora de hecho de la actora y, de otra, su condicin de accionista mayoritaria.

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Examinaremos el primer aspecto. La Administracin sostienen que la recurrente era administradora de hecho en base a tres datos fundamentales: 1.- que tena un despacho en el mismo inmueble donde se encontraban ubicadas en rgimen de arrendamiento, determinadas oficinas de la entidad aseguradora, 2.- que mantuvo reuniones con la Inspeccin, en su carcter de accionista mayoritaria, sobre la posible venta de la entidad Centro Asegurador, mediante la enajenacin de sus participaciones, y 3.- que el hermano de la actora ostentaba las funciones ejecutivas en el rgano de administracin de la entidad. Respecto a las reuniones con la Inspeccin, se afirma por la propia Administracin que lo fueron en calidad de accionista mayoritaria y en relacin a una posible venta de acciones, de lo cual no se puede extraer que existiese una administracin de hecho, pues en ningn caso es el administrador el que puede tomar la decisin de venta de unas acciones, sino el titular dominical de las mismas, lo que supone que una actuacin relativa a la venta de unas acciones no implica el carcter de administrador, sino el carcter de propietario de las acciones. En cuanto a la existencia de un despacho en un inmueble, en el que existen oficinas de la entidad, tampoco implica una administracin de hecho, ni que el hermano de la actora tuviese competencias ejecutivas en la administracin de la entidad supone que siguiese sus instrucciones, ya que un parentesco consanguneo de doble vinculo y en segundo grado, no supone, per se, que los as emparentados obedezcan las instrucciones unos de otros en relacin a la gestin de los negocios. En realidad, la circunstancia de un pariente cercano en ejercicio de acciones ejecutivas y la existencia del despacho de la recurrente en un inmueble compartido con algunas oficinas de la entidad aseguradora, constituyen indicios a efectos probatorios. Pero para dar por probado el hecho que se pretende, es necesario que la valoracin de la prueba siga las reglas de prueba indiciaria, esto es, que los hechos bases estn probados, y en este caso lo estn, y que el hecho que se afirma en base a los indicios resulte de manera inevitable como consecuencia de los hechos probados y sin que existan posibles interpretaciones alternativas. Pues bien, de los hechos probados de la existencia del despacho y del parentesco con quien ostentaba funciones ejecutivas, no resulta como nica explicacin posible, que la recurrente fuese administradora de hecho, pues, las reglas de la lgica, no llevan a concluir que cuando concurran tales circunstancias, siempre, la hermana de quien tiene funciones ejecutivas, siendo accionista mayoritaria y teniendo un despacho en las descritas circunstancias, haya de ser administradora de hecho. Puede no serlo. Y tal posibilidad excluye que pueda tenerse por probada la condicin de administradora de hecho de la entidad de la recurrente. Y hemos de resaltar desde ahora, que la Sala no excluye que los hechos pudieran ser como afirma la Administracin, pero sostenemos que ello no ha sido probado, y que lo sostenido por la Administracin solo supone una hiptesis posible, pero no segura, y, en Derecho Sancionador, los hechos por los cuales se sanciona han de quedar acreditados sin que pueda exigirse responsabilidad infractora en base a conjeturas". Tercero.- En el mismo fundamento de derecho de la sentencia impugnada el tribunal de instancia expuso a continuacin, en trminos generales, las consideraciones aplicables a la "responsabilidad exigible a los administradores de una entidad por infracciones cometidas por ella", responsabilidad que, afirm, "se basa en el control que tales administradores pueden ejercer sobre la actividad de la entidad, y que, efectivamente, no la han ejercido haciendo con ello dejacin de las funciones y obligaciones legalmente impuestas." Tras reproducir diversos pasajes de su sentencia de 7 de marzo de 2005, dictada en los recursos acumulados 33 y 35/2002 , y el artculo 42 del Texto Refundido de la Ley de Ordenacin y Supervisin del Seguro Privado (Real Decreto Legislativo 6/2004, de 29 de octubre ), la Sala de la Audiencia Nacional concluy esta parte de la sentencia impugnada en los siguientes trminos: "[...] En el presente caso no queda acreditado que la actora hubiera incidido en la administracin de la entidad y que, hacindolo, hubiese cometido la infraccin u omitido el comportamiento exigible para evitar la comisin de la infraccin.

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Bien es cierto que el codemandado en su contestacin a la demanda, imputa a la recurrente la administracin nica de la entidad. Pero tales aseveraciones no pueden ser consideradas como prueba por las razones que siguen: 1.- porque no constituyen prueba, al no haber sido practicada en legal forma, las manifestaciones vertidas en una contestacin a la demanda. Son instrumentos de defensa, nunca probatorios, 2.- porque el codemandado, hermano de la actora y quien ejerca la administracin ejecutiva de la entidad, se encuentra igualmente sancionado por el mismo motivo, y sus afirmaciones bien pueden deberse a un medio, legtimo en Derecho, de evitar su propia responsabilidad, 3.- porque no se aporta un elemento fctico consistente del que concluir que efectivamente se seguan las instrucciones de la actora por el codemandado, ms an, cuando de tal relato de hechos resulta que quien lo afirma se prest a ello sin oposicin pudiendo haberse opuesto e incluso renunciado a su actividad en la entidad, y 4.- porque la explicacin por la cual la recurrente es persona muy capaz que ha acumulado una importante fortuna personal, que nunca admitira que la gestin de la entidad de la que era accionista mayoritaria se encomendase a otro, admite otra interpretacin, y es que, siendo la actora tan capaz y experimentada en el mundo financiero, difcilmente la entidad hubiese entrado en las dificultades detectadas de haber sido gestionada por ella. En resumen, hemos de reiterar que no afirmamos que los hechos no se produjesen como afirman la Administracin y el codemandado, sino que no se ha acreditado que se produjesen de tal manera y que de las pruebas aportadas no resulta de manera fiable, que efectivamente la recurrente fuese administradora de hecho. Por tal razn no podemos admitir el ejercicio de potestades administrativas sancionadoras sobre base de hiptesis no demostrada". Cuarto.- El tribunal de instancia tambin se refiri a lo que denominaba "el segundo ttulo de imputacin que realiza la Administracin [esto es] que la actora era accionista mayoritaria y tena el control de la entidad". Las consideraciones que determinaron el rechazo de este ttulo de imputacin figuran en el cuarto fundamento jurdico de la sentencia impugnada y son las siguientes: "[...] La responsabilidad infractora de los accionistas mayoritarios, por culpa in vigilando o in eligendo, no se encuentra regulada en nuestro ordenamiento jurdico, y dado el principio de tipicidad que rige en el Derecho Administrativo Sancionador, no puede exigirse sin cobertura legal. Efectivamente, como hemos visto la responsabilidad de los administradores se centra en la intervencin de estos en la gestin de la entidad, unido a los instrumentos jurdicos existentes para el efectivo control de su funcionamiento. Pero tal responsabilidad no es trasladable a los accionistas, ni an mayoritarios, porque en su calidad de tal no tienen funciones de gestin. Bien es cierto que el artculo 40.3 g) del Texto refundido citado establece: 'g. Poner en peligro la gestin sana y prudente de una entidad aseguradora mediante la influencia ejercida por el titular de una participacin significativa, segn lo previsto en el artculo 22.6 '. Pero en este caso se trata de una intromisin del accionista en la gestin de la entidad, intromisin que supone, de una parte una decisin gestora, y, de otra parte, realizada de forma tal que ponga en peligro la gestin ordenada y prudente de la entidad. Por tanto se sanciona la intromisin en la gestin de manera perjudicial a la misma, del accionista con participacin significativa. En el presente caso, precisamente lo que no se ha acreditado es que la actora haya intervenido en la gestin, ni de forma prudente ni de forma imprudente, lo que impide exigir responsabilidad sancionadora por este ttulo. De lo expuesto resulta la estimacin del recurso y la anulacin del acto impugnado, al no ser ajustados a Derecho los pronunciamientos en l contenidos en lo que a la recurrente se refiere." Quinto.- En su primer motivo de casacin, al amparo del artculo 88.1.d) de la Ley Jurisdiccional, el Abogado del Estado denuncia la "infraccin del art. 40.3, apartados c), d), e), g) y q) del Texto Refundido de la Ley de Ordenacin y Supervisin de los Seguros Privados aprobado por el Real Decreto Legislativo

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6/2004, de 29 de octubre, en relacin con su art. 40.1 .d)". Lo cierto es que en el desarrollo argumental del motivo el Abogado del Estado prescinde por completo de referirse a aquellos preceptos legales y se cie a una mera cuestin de apreciacin de la prueba, a saber, si haba o no elementos de juicio suficientes para corroborar que la sancionada era la administradora de hecho de la entidad aseguradora. Desde su punto de vista "[...] es pblico y notorio en el sector de los seguros y reaseguros" que Doa Genoveva era la "administradora de hecho, real" de "Centro Asegurador, Compaa de Seguros y Reaseguros, S.A." Para defender su tesis el defensor de la Administracin considera que existen tres documentos "que acreditan, sin la ms mnima duda, que la recurrente en la instancia era la administradora real de la entidad "Centro Asegurador, Compaa de Seguros y Reaseguros, S.A.". Se trata de una carta remitida por Doa Genoveva a la Direccin General de Seguros el 24 de febrero de 2003; otra carta a la misma Direccin General, de 20 de enero de 2005; y una tercera carta del Consejero Delegado de "Sanitas", de fecha 14 de febrero de 2005, dirigida a Doa Genoveva , en la que confirma el inters de la entidad en adquirir la totalidad de la cartera de plizas de seguros de Centro Asegurador, Compaa de Seguros y Reaseguros, S.A., en el ramo de enfermedad. Planteado en estos trminos el motivo no puede ser estimado. En l no se vierte ninguna crtica de fondo sobre la mayor o menor correccin en la interpretacin o aplicacin de los tipos sancionadores previstos en el artculo 40.3 del Texto Refundido de la Ley de Ordenacin y Supervisin del Seguro Privado (nico precepto cuya vulneracin se denuncia), sin duda por el hecho de que la Sala de instancia se detuvo en una fase previa del proceso de subsuncin punitiva, cual es el de la intervencin -o falta de intervencinde una persona determinada en los hechos sancionados, a la luz de las pruebas obrantes en los autos. Ms en concreto, no se censura la interpretacin que la Sala hace de la letra g) del artculo 40.3 de aquella Ley , referida a los titulares de participaciones significativas. El motivo plantea, pues, una mera discrepancia de quien lo sostiene con el juicio de hecho del tribunal de instancia sobre la apreciacin de las pruebas llevada a cabo por ste en torno al grado de implicacin de la seora Genoveva en unas concretas conductas empresariales. La nica va procesal para impugnar dicha apreciacin es la que el Abogado del Estado utiliza en su segundo motivo casacional, que a continuacin examinamos. Sexto.- En efecto, mediante su segundo motivo, que formula al amparo del artculo 88.1.d) de la Ley Jurisdiccional , denuncia el defensor de la Administracin del Estado la infraccin por la Sala de instancia "del art. 326.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en relacin con el art. 310 de la misma Ley ". Tras reconocer que "los hechos no son discutibles en casacin al no contener el art. 88.1 de la Ley motivo alguno que permita su revisin", se refiere sin embargo a la "doctrina consolidada de esa Excma. Sala [...] que permite su revisin siempre que en la valoracin de la prueba se haya procedido de manera ilgica, irracional o arbitraria [...] o porque, al valorarse las pruebas, se hayan infringido normas, jurisprudencia o principios generales del Estado". A su entender, el tribunal de instancia infringe el artculo 326.1 de la Ley Enjuiciamiento Civil porque "niega toda fuerza probatoria a los documentos privados obrantes en el expediente". De dichos documentos (el expediente administrativo remitido por la Direccin General de Seguros consta de 2152 folios sobre las medidas de control especial y de otros 2386 folios relativos al procedimiento sancionador propiamente dicho) el Abogado del Estado se limita a resear los "tres citados en el motivo precedente" para afirmar que "hacen prueba plena del hecho de ser, en realidad, Doa Genoveva la administradora de la entidad Centro Asegurador, Compaa de Seguros y Reaseguros, S.A.". Sin necesidad de que reiteremos una vez ms los lmites del control casacional de la apreciacin de la prueba (y, en concreto, de la documental "privada" a la que se refiere el Abogado del Estado) baste decir que la conclusin del tribunal de instancia sobre el hecho objeto de controversia en absoluto puede ser tachada como ilgica, irracional o arbitraria. Ms en concreto, ninguno de aquellos tres documentos permite concluir con la fuerza necesaria para corroborar una sancin que la seora Genoveva administrara, de hecho, la compaa aseguradora. La primera carta bien puede ser interpretada, sin quebrar las reglas de la sana crtica, en el sentido que lo hace el tribunal de instancia, esto es, como manifestacin de quien era accionista mayoritaria de la entidad -y, lgicamente, interesada en el desarrollo de su actividad-, pero de ella no se desprende el ejercicio de ningn acto de administracin societaria. Por lo dems, dicha carta va acompaada de otra sobre cuya aportacin por el Abogado del Estado con razn alega la parte recurrida su extraeza, pues en

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ella se incluye precisamente la contestacin a los requerimientos de la inspeccin, suscrita por el presidente ejecutivo de la entidad, quien comunica a la Direccin General de Seguros determinadas informaciones y le da cuenta de ciertas actuaciones empresariales: la carta ni est firmada por la seora Genoveva (sino por su hermano, como ya ha quedado dicho) ni de su contenido se desprende que dicha seora hubiera asumido funciones de gestin o de administracin. Por el contrario, es el presidente ejecutivo de la sociedad quien las ejerce, respondiendo a los requerimientos administrativos. En cuanto a la segunda, carta, de 20 de enero de 2005, en ella la seora Genoveva acta en su calidad de accionista mayoritaria de otra entidad ("Zaymar, S.L.") que, a su vez, tena participacin accionarial en "Centro Asegurador, Compaa de Seguros y Reaseguros, S.A.". Su contenido, de nuevo, no revela que dicha seora actuara como administradora de hecho de la entidad aseguradora: en ella se informa a la Direccin General de la previsible actuacin de "Zaymar, S.L." en relacin con el pago de dividendos pasivos. La tercera carta, de carcter confidencial y no contractual, no es sino la expresin del inters de una sociedad mdica ("Sanitas") en la compra futura de determinados activos (cartera de plizas) de "Centro Asegurador, Compaa de Seguros y Reaseguros, S.A.". La carta, de 15 de febrero de 2005, est efectivamente dirigida a la seora Genoveva pero de ella no se infiere que sta ejerciera funciones de administracin en la sociedad aseguradora, pudiendo entenderse que le fue enviada en su condicin de accionista mayoritaria, con vistas a una enajenacin de activos. Incluso si se admitiera que la entidad proponente de la compra le hubiera dirigido la carta por considerarla administradora, dicha presuposicin no basta para configurarla como tal. En fin, son igualmente razonables las cuatro consideraciones especficas del tribunal de instancia sobre las manifestaciones del hermano de la recurrente y su inhabilidad para probar que esta ltima ejerciera la administracin de la sociedad. El Abogado del Estado se limita a afirmar que las "dudas [del tribunal de instancia al respecto] son de ms que dudosa consistencia" pero no llega a desvirtuar aquellas consideraciones. As las cosas, debe prevalecer la apreciacin de las pruebas que ha realizado en este caso el tribunal de instancia. Sptimo.- Debemos, pues, rechazar los dos motivos planteados y, en consecuencia, desestimar el recurso de casacin con la preceptiva condena en costas a la parte que lo ha sostenido conforme prescribe el artculo 139.2 de la Ley Jurisdiccional . Por lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el pueblo espaol

FALLAMOS
No ha lugar al recurso de casacin nmero 5017/2008, interpuesto por la Administracin del Estado contra la sentencia dictada por la Sala de lo Contencioso-Administrativo, Seccin Sexta, de la Audiencia Nacional con fecha 6 de junio de 2008 en el recurso nmero 473/2006 . Imponemos a la parte recurrente las costas de su recurso. As por esta nuestra sentencia, que deber insertarse en la Coleccin Legislativa, lo pronunciamos, mandamos y firmamos : Pedro Jose Yague Gil.- Manuel Campos Sanchez-Bordona.- Eduardo Espin Templado.- Jose Manuel Bandres Sanchez-Cruzat.- Maria Isabel Perello Domenech.- Rubricados. PUBLICACIN.- Leda y publicada fue la anterior sentencia por el Excmo. Sr. Magistrado D. Manuel Campos Sanchez-Bordona, Ponente que ha sido en el trmite de los presentes autos, estando constituida la Seccin Tercera de la Sala de lo Contencioso- Administrativo del Tribunal Supremo en audiencia pblica en el da de su fecha, lo que como Secretario de la misma certifico.