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Roj: Id Cendoj: rgano: Sede: Seccin: N de Recurso: N de Resolucin: Procedimiento: Ponente: Tipo de Resolucin: Resumen: CUMPLIMIENTO OBLIGACIONES SAP BU 406/2011 09059370032011100099 Audiencia Provincial Burgos 3 385/2010 125/2011 CIVIL MARIA ESTHER VILLIMAR SAN SALVADOR Sentencia

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 3 BURGOS SENTENCIA: 00125/2011 AUDIENCIA PROVINCIAL DE BURGOS Seccin 003 Domicilio : SAN JUAN 2 Telf : 947259950 Fax : 947259952 Modelo : SEN000 N.I.G.: 09330 41 1 2010 0100316 ROLLO : RECURSO DE APELACION (LECN) 0000385 /2010 Juzgado procedencia : JDO.1A.INST.E INSTRUCCION N.1 de SALAS DE LOS INFANTES Procedimiento de origen : JUICIO VERBAL 0000169 /2010 RECURRENTE : Alberto Procurador/a : AMELIA ALONSO GARCIA Letrado/a : PEDRO BARBADILLO CARRASCO RECURRIDO/A : BANCO ESPAOL DE CREDITO BANCO ESPAOL DE CREDITO Procurador/a : EUSEBIO GUTIERREZ GOMEZ Letrado/a : La Seccin Tercera de la Audiencia Provincial de Burgos, integrada por los Ilmos. Sres. Magistrados

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DON JUAN SANCHO FRAILE , Presidente, DON ILDEFONSO BARCALA FERNNDEZ DE PALENCIA Y DOA MARA ESTHER VILLMAR SAN SALVADOR , ha dictado la siguiente. SENTENCIA N 125 En Burgos a veinte de Abril de dos mil once. VISTO en grado de apelacin ante esta Seccin 003, de la Audiencia Provincial de BURGOS, los Autos de JUICIO VERBAL 0000169 /2010, procedentes del JDO.1A.INST.E INSTRUCCION N.1 de SALAS DE LOS INFANTES, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION (LECN) 0000385 /2010, en los que aparece como parte apelante, don Alberto , representado por la Procuradora de los tribunales, Sra. AMELIA ALONSO GARCIA, asistido por el Letrado D. PEDRO BARBADILLO CARRASCO, y como parte apelada, BANCO ESPAOL DE CREDITO S.A., representado por el Procurador de los tribunales, Sr. EUSEBIO GUTIERREZ GOMEZ, asistido por el Letrado D. CARLOS ARANGO DIEZ. Siendo Magistrado Ponente la Ilma. doa MARA ESTHER VILLMAR SAN SALVADOR, que expresa el parecer de la Sala.

ANTECEDENTES DE HECHO
1: Los de la resolucin recurrida, que contiene el siguiente FALLO:"Estimar la demanda cambiaria formulada por la representacin procesal del "BANCO ESPAOL DE CRDITO, SA" ("BANESTO") contra DON Indalecio , desestimando asimismo la oposicin por ste formulada, y, en su consecuencia, condenar al demandado a abonar a la actora la cantidad de 14.019,20 euros en concepto de principal e importe de la letra de cambio reclamada, con ms el inters legal incrementado en dos puntos devengado por tal cantidad desde la fecha del vencimiento de la letra de cambio (05/07/2009) hasta la de su completo pago, y las costas del presente juicio". 2: Notificada la anterior resolucin a las partes por la representacin de don Alberto , se present escrito preparando recurso de apelacin, que posteriormente formaliz, mediante otro escrito, dentro del trmino que le fue concedido al efecto. Y dado traslado a la otra parte no present escrito de oposicin a dicho recurso dentro del plazo que le fue concedido, acordndose por el Juzgado, la remisin de los autos a la Audiencia Provincial de Burgos, habiendo correspondido en el reparto general de asuntos, a esta Seccin Tercera de la Audiencia Provincial. 3: Recibidos los autos y formado el correspondiente Rollo de Sala, se turn de ponencia, sealndose para votacin y fallo el da 3-2-2011 en que tuvo lugar. 4: En la tramitacin del presente recurso se han observado las formalidades legales.

FUNDAMENTOS DE DERECHO
PRIMERO .- Formulada reclamacin por el Banco Espaol de Crdito SA sobre la base de tres letras de cambio libradas con fecha 15/1/2007 (la NUM000 con fecha de vencimiento el 5/7/2007 por importe de 549,99 #, la NUM001 con vencimiento por importe de 550,60 # y la NUM002 con vencimiento el 5/8/2009 por importe de 18.108,43 #), libradas por "Fadesa Inmobiliaria SA" ( hoy, MARTINSA-FADESA SA), aceptadas por el demandado D. Alberto y figurando como tomador el demandante - Banco Espaol de Crdito SA-, por la representacin del demandado se formul oposicin invocando, al amparo del artculo 67 de la Ley Cambiaria y del Cheque, la excepcin de contrato no cumplido , sobre la afirmacin de que dichas letras fueron libradas en pago del precio de compra de una vivienda, garaje y trastero en la localidad de Buniel ( Burgos) que el demandado compr a la entidad Fadesa Inmobiliaria SA que, ulteriormente, ha incumplido su obligacin como promotora vendedora ya que las obras se encuentran paralizadas al haber sido declarada en concurso de acreedores; motivo de oposicin que fue impugnado por la demandante, alegando que las letras renen todos los requisitos de la ley Cambiaria, que es legtimo tenedor de las mismas por endoso al haber sido presentadas al descuento, y que es ajeno al contrato causal de compraventa suscrito entre la libradora y librada aceptante. La sentencia apelada desestima la oposicin cambiaria formulada D. Alberto al estimar que el Banco demandante, tenedor actual de las letras, tras haberlas descontado a la libradora, es ajeno al contrato de compraventa de vivienda en construccin concertado con fecha 15 de enero de 2007 entre el demandado y Fadesa Inmobiliaria SA, por lo que siendo un tercero ajeno al contrato de compraventa , su incumplimiento no puede oponerse al actual tenedor de las letras, conforme a lo dispuesto en el artculo 20 y 67 de la Ley Cambiaria .

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Contra dicha resolucin se alza la parte demandada que sobre la base de la errnea valoracin de la prueba y aplicacin de la normativa y jurisprudencia pertinente formula dos alegaciones. En la primera reitera la excepcin cambiaria opuesta en la instancia y, frente a la simple y escueta alegacin de incumplimiento total y absoluto del contrato causal o subyacente de su demanda de oposicin, ahora, de una forma mas razonada, expone que concurre mala fe en el Banco demandante puesto que era conocedor de la situacin en la que se encontraba la entidad Martinsa-Fadesa , adems de saber sin ningn genero de dudas que las letras que descontaba lo eran por la compra de una vivienda. Y en segundo lugar, ex novo en esta alzada, sostiene que la accin cambiara ejercitada no puede prosperar al no tener el Banco tenedor de las cambiales legitimacin para reclamar por virtud de lo establecido en la Ley 57/1968, de 27 de julio sobre percibo de cantidades anticipadas en la construccin y venta de viviendas y, cita en apoyo de su tesis, la SJP n 5 de Burgos de fecha 30 de abril de 2010 dictada en el juicio cambiario nm. 87/2010 que a su vez , comparte la visin que sobre el asunto ofrece la SAP Barcelona, Seccin 1, de fecha 1 de marzo de 2001 . SEGUNDO .- De conformidad con lo preceptuado en los artculos 20 y 67 , prrafo primero de la Ley Cambiaria y del Cheque , el demandado Sr. Alberto , como deudor cambiario por su condicin de librado aceptante de las letras de cambio que sirven de base a la accin cambiaria ejercitada en su contra en el presente juicio por parte de la entidad mercantil Banesto, tenedora legtima de las mismas, solo puede oponer frente a dicha acreedora la excepcin causal basada en la extincin de dicho crdito por resolucin del contrato de compraventa celebrado en su da con Fadesa Inmobiliaria SA, del que traan causa las referidas cambiales, a travs de la exceptio doli, esto es, la existencia de mala fe en el tenedor al adquirir la letra de cambio a sabiendas en perjuicio del deudor cambiario, habida cuenta que Banesto ostenta la condicin de tercero cambiario, ajeno a las relaciones personales entre el librador y el librado aceptante a tales efectos ( principio de relatividad de los contratos: artculo 1257 del C.civil segn el cual los contratos solo vinculan a los contratantes y sus causahabientes). La exceptio doli es una vlvula de escape con la que romper el carcter abstracto del titulo cambiario cuando la transmisin del mismo se ha realizado con intencin de evitar que el deudor cambiario pueda oponer causas personales que s se podran oponer al acreedor. Exige pues una connivencia entre el acreedor cambiario y aqul a quien se transmite el titulo. La concurrencia de la mala fe por la entidad bancaria ha de ser probada (al contrario que la buena fe - que se presume-) ya que la valoracin de que la actuacin se produjo de buena o mala fe se refiere al momento de la adquisicin del titulo, como resulta del tenor literal del artculo 20 de la Ley Cambiaria y del Cheque. Adems, no se puede presuponer ese nimo fraudulento con relacin a una entidad financiera cuya actividad econmica es precisamente facilitar el crdito y asumir operaciones de descuento. En el caso de autos no ha quedado acreditado en modo alguno, tal como reconoce la sentencia de instancia, que el banco tenedor (Banesto) hubiese obrado al adquirir las letras de cambio, por razn del descuento de las mismas, a sabiendas en perjuicio del librado aceptante (Sr. Alberto ) , dado que, segn consta acreditado documentalmente, el descuento se efectu en fecha 27/6/2007, en una remesa de 236 efectos en total, en virtud de pliza para descuento y anticipo de crditos mercantiles, de fecha 26 de abril de 1999, suscrita entre Banesto y Urbanizadora Inmobiliaria Fadesa SA, y por tanto, con mucha antelacin a la declaracin de concurso voluntario de la promotora por Auto de fecha 24 de julio de 2008 del Juzgado de lo Mercantil n 1 de La Corua procedimiento nm. 408/08 y la consiguiente paralizacin de las obras de construccin de la vivienda comprada por el demandado, por lo cual el Banco tenedor de las tres cambiales las adquiere sin poder conocer el incumplimiento del contrato causal. En consecuencia, el primer motivo del recurso de apelacin debe rechazarse. TERCERO .- En el segundo motivo del recurso se sostiene que el banco tendedor de las letras carece de legitimacin para reclamar las mismas por virtud de lo establecido en Ley 57/1968 de 27 de julio sobre el percibo de cantidades anticipadas en la construccin y venta de viviendas. El motivo est destinado al fracaso ya que se alega ex novo en esta alzada, por lo que en virtud del principio pendente apellatione nihil innovetur que recoge en el artculo 456 de la LEC , debe ser rechazado. A mayor abundamiento, cabe decir que las excepciones que pueden oponerse en el juicio cambiario se reducen a las del artculo 67 de la Ley Cambiaria y del Cheque, en relacin con el artculo 20 de la misma Ley , lo que implica que las previsiones contenidas en la ley 57/1968 no alteran el rgimen regulador de la letra de cambio instaurado por la Ley 19/1985, de 16 de julio y, por consiguiente no constituyen por si mismas, motivo de oposicin en este mbito, aunque pudieran plantearse en la va declarativa procedente, frente a la entidad promotora , con la que se suscribi el contrato de compraventa, que se dice incumplido, las reclamaciones que procedieran, en su caso, al amparo de la normativa expuesta.

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Y este es el criterio mayoritario que sigue la jurisprudencia menor ,entre otras, SAP de Valencia, Seccin 9, de fecha 9/12/2010 y SAP Zaragoza , Seccin 4 , de fecha 9 de febrero de 2011 y la Audiencia Provincial de Burgos en su Seccin 2 - Sentencia de fecha 26/1/2011- y Seccin 3 - Sentencia de fecha 17 de noviembre de 2010 . Y es interesante nuestra sentencia de fecha 17/11/2010 que al estimar el recurso de apelacin interpuesto contra la Sentencia del JPI n 5 de Burgos de fecha 30 de abril de 2005 en el juicio cambiario nm. 87/2010 - en la que funda la recurrente su recurso de apelacin - declara: PRIMERO. Frente a la accin cambiaria ejercitada por el Banco tenedor de las letras de cambio contra el obligado directo al pago de las mismas, que son los librados, se alega por estos el incumplimiento por el librador de las normas que rigen el contrato de compraventa de viviendas en construccin, pues las cantidades que documentan las letras eran pagos a cuenta para la compra de una vivienda que debieran haberse ingresado, tras su descuento por el librador al banco demandante, en una cuenta especial conforme establece la Ley 57/1968 , adems de haberse incumplido la contratacin de un seguro que cubra la posible devolucin de las citadas cantidades conforme a lo dispuesto en la disposicin adicional primera de la ley 38/1999. Tambin se dice que se ha incumplido el plazo para la entrega de las viviendas, que debieran haberse terminado hace tiempo. Y que el vendedor de la vivienda,, que era el librador de las cambiales, est declarado en concurso por auto del Juzgado de lo Mercantil nmero uno de la Corua, por lo que existe el riesgo cierto de que la promocin de las viviendas no se termine, y de que los compradores no recuperen las cantidades cuyo pago ahora se les reclama por el Banco. SEGUNDO. Todos los incumplimientos que los demandados alegan en su escrito de oposicin son de orden contractual y se han producido en sus relaciones con el librador, no con el Banco demandante, que es un tercero ajeno a las relaciones causales ente el librador y el librado. Estos incumplimientos de las normas que rigen el contrato de compraventa de viviendas en construccin de ninguna manera pueden oponerse al Banco tenedor de las letras, pues conforme al artculo 67 de la Ley Cambiaria el deudor cambiario solo podr oponer las excepciones que tuviera frente a los tenedores anteriores si el tenedor actual hubiera adquirido la letra a sabiendas en perjuicio del deudor. Sin embargo, tal exceptio doli no se ha probado, y adems cuando las letras se descontaron en el Banco todava no se haba declarado el concurso del librador endosante. No hay prueba alguna por lo tanto de que el Banco actuara en perjuicio de los deudores, ni la ley exige norma de precaucin alguna a los Bancos que aceptan letras para el descuento cuando estas instrumentan pagos a cuenta para la compra de una vivienda en construccin . Ciertamente las cantidades que los demandados paguen ahora al Banco Popular no se van a ingresar en la cuenta especial que dice la Ley 57/1968 , pero esto es entre otras cosas porque el destinatario de estas cantidades ya no es el vendedor de la vivienda, sino el Banco descontante, que lo nico que pretende con el ejercicio de la accin cambiaria es resarcirse del dinero adelantado al librador descontante. No se puede por lo tanto alegar frente al Banco que las cantidades no se vayan a ingresar en una cuenta especial cuando no es el Banco el obligado a realizar este ingreso, ni a asegurar la devolucin de las mismas. En este sentido se pronuncia la sentencia de la Seccin Segunda de la Audiencia Provincial de Burgos de 20 de septiembre de 2010 cuando en un supuesto idntico declara que "la presentacin al cobro del efecto de la cambial una vez declarado el concurso de una de las obligadas a su pago, no justifica la oponibilidad del posible incumplimiento del librador, mxime cuando la entidad bancaria absorbida ya figuraba como beneficiario de la cambial y la actora ha pasado a ser tenedora de la letra, al subrogarse por absorcin en todos sus derechos y obligaciones, ajenos a la relacin causal entre librador y librado y a la posible mala fe en su actuar, por lo que no cabe considerar justificada la exceptio doli invocada ". CUARTO. - la desestimacin del recurso conlleva la imposicin de las costas procesales a la parte apelante ( artculo 389.1 de la LEC ). Vistos los preceptos legales citados y dems de general y pertinente aplicacin.

FALLAMOS
Que desestimando el recurso de apelacin interpuesto por la Procuradora doa Soledad Olarte Pascual en nombre y representacin de don Alberto , contra la sentencia de fecha 16 de julio de 2010 del JPI de Salas de los Infantes en el juicio verbal nm. 169/2010 procede su confirmacin, con expresa imposicin de las costas procesales a la parte apelante.

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As por esta nuestra sentencia, de la que se unir certificacin al Rollo de apelacin, notificndose en legal forma a las partes lo pronunciamos, mandamos y firmamos.