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Roj: Id Cendoj: rgano: Sede: Seccin: N de Recurso: N de Resolucin: Procedimiento: Ponente: Tipo de Resolucin: SAP M 3175/2010 28079370282010100042 Audiencia Provincial Madrid 28 116/2009 18/2010 Recurso de apelacin ENRIQUE GARCIA GARCIA Sentencia

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 28 MADRID SENTENCIA: 00018/2010 T6 AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID Seccin 28 t6 Rollo de apelacin n 116/2009 Materia: Sociedades. Impugnacin de acuerdos sociales. rgano judicial de origen: Juzgado de lo Mercantil n 6 de Madrid Autos de origen: juicio ordinario n 30/2007 16 SENTENCIA 18/2010 En Madrid, a 29 de enero de 2010. La Seccin Vigsima Octava de la Audiencia Provincial de Madrid, especializada en lo mercantil, integrada por los ilustrsimos seores magistrados D. ngel Galgo Peco, D. Enrique Garca Garca y D. Jos Ignacio Zarzuelo Descalzo, ha visto en grado de apelacin, bajo el n de rollo 116/2009, los autos del procedimiento n 30/2007, provenientes del Juzgado de lo Mercantil n 6 de Madrid, el cual fue promovido por D. Jacinto contra PROMOCIONES Y OBRAS ALCOCER SL siendo objeto del mismo el ejercicio de acciones de impugnacin de acuerdos sociales. Han actuado en representacin y defensa de las partes, en esta segunda instancia, el Procurador D. Ramn Rodrguez Nogueira y la Letrada Da. Carla Martnez Zardo por la apelante PROMOCIONES Y OBRAS ALCOCER SL y el Procurador D. Antonio Barreiro Meiro Barbero y la Letrada Da. M Luisa Cazorla Snchez por el apelado D. Jacinto .

ANTECEDENTESDEHECHO
PRIMERO.- Las actuaciones procesales se iniciaron mediante demanda presentada el 18 de diciembre de 2006 por la representacin de D. Jacinto contra PROMOCIONES Y OBRAS ALCOCER SL en la que, tras exponer los hechos que estimaba de inters y alegar los fundamentos jurdicos que consideraba

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que apoyaban su pretensin, suplicaba que: "1.- Se declare la nulidad de la Junta General Ordinaria celebrada el da 6 de noviembre de 2006, de la mercantil PROMOCIONES Y OBRAS ALCOCER, S.L en base a los hechos y fundamentos de derecho expuestos en esta demanda. 2.- En caso de no estimarse motivos suficientes para declarar la nulidad de la Junta General solicitada en el apartado anterior, se declare la nulidad de los acuerdos adoptados respecto de los puntos del orden del da UNO, DOS, TRES, CUATRO y CINCO de la convocatoria. 3.- En todo caso, se condene a la sociedad PROMOCIONES Y OBRAS ALCOCER, S. L. al pago de las costas originadas por el presente procedimiento". SEGUNDO.- Tras seguirse el juicio por sus trmites correspondientes el Juzgado lo Mercantil n 6 de Madrid dict sentencia, con fecha 18 de septiembre de 2008 , cuyo fallo era el siguiente: "Que estimando parcialmente la demanda seguida a instancia de D. Jacinto , representado por el Procurador Sr. Barreiro-Meiro y asistido del Letrado D. Pedro Huerta Trolez, contra la mercantil PROMOCIONES Y OBRAS ALCOCER, S.L., representada por el Procurador Sr. Rodrguez Nogueira y asistida de la Letrado Da. Carla Martnez Zardo; debo declarar y declaro la nulidad parcial del acuerdo n 2 en su ltimo prrafo (doc. n 17 de la contestacin); y la nulidad parcial del acuerdo n 4 en su ltimo prrafo (doc. n 17 de la contestacin), adoptados en Junta general de accionistas de 6-11-2006; absolviendo a la demandada de las dems pretensiones formuladas; sin hacer imposicin de las costas. " TERCERO.- Publicada y notificada dicha resolucin a las partes litigantes, por la representacin de PROMOCIONES Y OBRAS ALCOCER SL se interpuso recurso de apelacin que, admitido por el mencionado juzgado y tramitado en legal forma, con oposicin al mismo por parte de D. Jacinto , ha dado lugar a la formacin del presente rollo ante esta seccin de la Audiencia Provincial de Madrid, que se ha seguido con arreglo a los trmites de los de su clase. CUARTO.- La deliberacin y votacin para el fallo del asunto se realiz con fecha 28 de enero de 2010. Ha actuado como ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. Enrique Garca Garca, que expresa el parecer del tribunal. QUINTO.- En la tramitacin del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

FUNDAMENTOSDEDERECHO
PRIMERO.- Los acuerdos de la junta general de socios de la entidad PROMOCIONES Y OBRAS ALCOCER SL celebrada el 6 de noviembre de 2006 cuya validez, despus de haber quedado despejada la polmica respecto a los dems, sigue en discusin tras la primera instancia son los siguientes: 1) el aprobado con el ordinal segundo, relativo a la modificacin del articulo 10 de los estatutos sociales, cuya parte final quedara del siguiente modo: "El rgano de administracin podr designarse a s mismo o a cualquiera de sus miembros, incluido el Presidente y los Consejeros Delegados cuando los hubiera, para el desempeo de funciones directivas, incluso para el cargo de Gerente o Director General. En estos supuestos la relacin jurdico- mercantil de administracin de la Sociedad y la relacin jurdico-laboral especial de alta direccin o comn se mantendrn con independencia en cuanto a sus contenidos, origen o fin de las mismas, retribucin y dems efectos, sin que sea posible la identificacin o unificacin de tales relaciones, o la subsuncin de cualquiera de ellas en la otra. Asimismo, la gratuidad del cargo de administrador ser compatible e independiente de las retribuciones salariales, indemnizaciones, pensiones o compensaciones de cualquier clase a las que tuvieran derecho aquellos miembros del rgano de administracin que mantengan con la sociedad una relacin laboral comn o especial de alta direccin o de prestacin de otra clase de servicios, en virtud de dicha relacin." 2) el aprobado con el ordinal cuarto, relativo a la modificacin del articulo 20 de los estatutos sociales, en relacin con el alcance del derecho de informacin del socio, cuyo ltimo prrafo se pretenda que quedara de la siguiente manera: "Ningn socio, incluso si representara un porcentaje igual o superior al cinco por ciento del capital social, podr examinar en el domicilio social, por s o en unin de experto

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contable, los documentos que sirvan de soporte y de antecedente de las cuentas anuales. En todo caso, ello no impide ni limita el derecho de la minora a que se nombre un auditor de cuentas con cargo a la sociedad." SEGUNDO.- La resolucin apelada estim nulo el acuerdo que aprob una modificacin estatutaria, que antes hemos reproducido en su literalidad, para que ningn socio, incluso si su porcentaje de participacin fuese igual o superior al 5% del capital, pudiera examinar los documentos que sirven de soporte a las cuentas anuales. La razn que se aduce para ello es que se tratara de un derecho inderogable por voluntad de los socios. No est de acuerdo, sin embargo, este tribunal con esta interpretacin jurdica, pues el tenor literal del n 2 del artculo 86 de la LSRL contempla que la previsin legal es supletoria de lo que pueda disponerse en los estatutos sociales, en los que se puede establecer "disposicin contraria". No estamos, por lo tanto, ante materia indisponible para los socios sino dispositiva, por lo que cabe suprimir esa facultad del socio con tal que as se prevea en los estatutos sociales, ya sea de forma originaria ya se haga como fruto de una modificacin de los mismos. La autorregulacin societaria que posibilita el n 2 del artculo 86 de la LSRL permite que la junta opte por establecer una previsin estatutaria contraria a la posibilidad del socio de acceder al examen directo de los documentos que sirven de soporte a la contabilidad. La introduccin de una clusula de esa ndole, modificando al efecto los estatutos, es competencia exclusiva de la junta general (artculo 71 de la LSRL ), debiendo la minora acatar lo que decida al respecto la suficiente mayora (artculo 53 de LSRL ). El demandante, titular del 30 % del capital social, aduce, no obstante, un posible intento de abuso de derecho de la mayora social porque considera que se habra adoptado por la junta tal decisin en un momento determinado, pese a haberse seguido las formalidades inherentes a la modificacin estatutaria, como reaccin ante su iniciativa de emprender actuaciones penales contra el rgano de administracin. Sin embargo, ese alegato de la demandante supone acudir a un argumento forzado para combatir el acuerdo social, porque en realidad ni tan siquiera puede sostener que con ello se le vaya realmente a impedir el ejercicio de sus derechos, en concreto del de informacin que incumbe al socio, que podr seguir haciendo efectivo por las dems vas que prev al efecto la ley, cuales son las de los artculos 51 (posibilidad de solicitar informes y aclaraciones al rgano de administracin, antes de la junta o verbalmente durante ella), 86.1 (derecho a obtener de la sociedad los documentos que han de ser sometidos a junta cuentas anuales, informe de gestin e informe de los auditores ) y 86.3 de la LSRL (derecho de la minora a nombrar auditor de cuentas con cargo a la sociedad). El inters legtimo del socio queda protegido porque los mnimos previstos en la ley como irrenunciables garantas para que pueda hacerse efectivo el derecho de informacin estn plenamente garantizados tras la reforma estatutaria, pese al tenor del acuerdo social aqu cuestionado. De ah que, pese a que puedan existir graves discrepancias entre los integrantes de la sociedad, no quepa estimar el reproche de abusiva por parte de la apelante hacia la decisin mayoritaria de la junta, pues la jurisprudencia (sentencias del TS 21 diciembre 2000, 16 mayo y 12 julio 2001, 2 julio 2002 y 28 enero 2005 ) exige para la apreciacin del abuso de derecho (artculo 7.2 del Cdigo Civil ) los siguientes elementos: a) el uso de un derecho objetivo y externamente legal; b) dao a un inters no protegido por una especfica prerrogativa jurdica; y c) la inmoralidad o antisocialidad de ese dao, manifestada en forma subjetiva (ejercicio del derecho con intencin de daar, o sin verdadero inters en ejercitarlo -ausencia de inters legtimo-), o en forma objetiva (ejercicio anormal del derecho, de modo contrario a los fines econmico-sociales del mismo), sin que quepa invocar la sancin cuando el exceso pernicioso en el ejercicio del derecho est garantizado por precepto legal (sentencia del TS de 2 julio 2002, que cita las de 28 abril 1976 y 14 julio 1992 ). Pues bien, no concurrira en este caso, a tenor de lo explicado, ni el segundo ni el tercero de dichos requisitos, pues la posibilidad de hacer efectivo, cuando proceda, el derecho de informacin del socio est protegido por unos mnimos legales que no quedan afectados por el acuerdo de la junta y adems es la propia ley la que contempla como alternativa lcita que sta opte por establecer una previsin estatutaria que restringa la posibilidad de acceso directo por parte del socio a los soportes contables, sin perjuicio del derecho al control indirecto de la contabilidad por medio de un auditor. TERCERO.- La sociedad apelante tambin est disconforme con la anulacin del acuerdo por el que, como antes hemos explicitado, se permitira la compatibilidad entre el desempeo del cargo de administrador, de carcter gratuito, y la realizacin de funciones bien como trabajador o incluso como directivo, a las que se asignara tambin la consideracin de laborales, y que a diferencia de las primeras seran retribuidas. La recurrente sostiene que no cabra apreciar una situacin de incompatibilidad entre la relacin mercantil que vincula a un miembro del rgano de administracin de la sociedad con la de carcter laboral

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que llevara aparejada la funcin de alta direccin cuando existe, precisamente como aqu se pretende establecer, una previsin en los estatutos. La sentencia del Tribunal Supremo, Sala 1, de 29 de mayo de 2008 , ha tenido ocasin de analizar el tratamiento jurisprudencial que ha merecido el problema de la compatibilidad entre la retribucin percibida, como personal de alta direccin, por el administrador nico de una sociedad de responsabilidad limitada, y el carcter gratuito de este cargo social - a la vista de los estatutos y del artculo 66 de la Ley 2/1.995 - en los siguientes trminos: " la jurisprudencia ha ido perfilando en los ltimos tiempos una doctrina contraria a la posibilidad de que la retribucin del administrador de las sociedades de capital se sustraiga a la transparencia exigida en los artculos 130 del Real Decreto legislativo 1.564/1.989 y 66 de la Ley 2/1.995 , por el expediente de crear un ttulo contractual de servicios de alta direccin con causa onerosa, en tanto no sea posible deslindar esa prestacin de la debida a la sociedad por el administrador en el funcionamiento de la relacin societaria. Para admitir la dualidad de regmenes jurdicos de la retribucin, uno contractual y otro estatutario, esto es, para no aplicar el establecido en la legislacin de las sociedades de capital a la retribucin convenida a favor del administrador como alto cargo, las sentencias de 5 de marzo de 2.004 y 21 de abril de 2.005 exigieron la concurrencia de un elemento objetivo de distincin entre las actividades debidas por una y otra causa. La sentencia de 24 de abril de 2.007 precis que, para que el rgimen estatutario de la retribucin de los administradores pueda ser eludido con un contrato, es necesario que las facultades y funciones atribuidas en l al administrador rebasen las propias de los administradores, ya que "admitir otra cosa significara la burla del mandato contenido en el artculo 130 , mediante el rodeo propio del fraus legis". Lo mismo declar la sentencia de 31 de octubre de 2.007 , con el argumento de que, "de otro modo, el contrato de alta direccin no sera ms que una forma de encubrir la remuneracin como consejero, sin estar prevista en los estatutos". Esa doctrina, favorable al tratamiento unitario de lo que constituye un aspecto esencial de la administracin social y del funcionamiento de la sociedad, se inspira en la conveniencia de hacer efectivo el control de los socios sobre la poltica de retribucin de los administradores, mediante una imagen clara y completa de ella - incluidos los contratos de empleo suscritos por los mismos con la sociedad - y responde, adems, a los trminos del artculo 1.3.c) del Estatuto de los Trabajadores - Real Decreto Legislativo 1/1.995, de 24 de marzo -, que excluye de su mbito la actividad que se limite, pura y simplemente, al mero desempeo del cargo de consejero o miembro de los rganos de administracin en las empresas que revistan la forma jurdica de sociedad y siempre que su actividad en la empresa slo comporte la realizacin de cometidos inherentes a tal cargo. Tratndose de sociedades de responsabilidad limitada, como es el caso, la referida doctrina no es contraria a los trminos del artculo 67 de la Ley 2/1.995 , que considera bastante el acuerdo de la junta general para el establecimiento o modificacin de cualquier clase de relaciones de prestacin de servicios o de obra entre sociedad y administrador, ya que dicho precepto ha de ser interpretado en relacin con los antes indicados". Comprobamos, por tanto, que la jurisprudencia atiende a que exista una delimitacin objetiva, clara y bastante entre las labores ejercidas por un mismo sujeto para que se pueda deslindar entre las funciones inherentes al cargo de administrador, que se prevn como gratuitas, y las de alto directivo, que seran retribuidas. Y de no ser as opta por la consideracin unitaria de la tarea realizada. Ahora bien, entendemos que ello se refiere al anlisis concreto de la retribucin percibida en cada caso por los miembros del rgano de administracin (ya sea colegiado, plural o nico), a los que puede exigirse que proporcionen la justificacin suficiente de qu cobran y por qu concepto. Lo que no excluye la posibilidad, apuntada en la jurisprudencia citada, de que medie una previsin estatutaria que autorice la posibilidad de que se llegue a producir tal compatibilidad (que no solo puede alcanzar a las funciones directivas sino, en su caso, tambin a meras funciones laborales, segn el tipo de empresa de que se trate). Existen, en efecto, antecedentes de resoluciones de los rganos judiciales del orden de lo social que han negado en ocasiones, al tratar de ampararse los interesados en el estatus de alto directivo, la laboralidad del vnculo cuando no constataban, sobre todo en supuestos de administradores nicos que a su vez detentasen elevadas participaciones en el capital social, la presencia de las notas de dependencia y ajeneidad que deben caracterizar la relacin laboral, pero ese es un problema diferente al aqu planteado que habra que analizar en funcin de las circunstancias de cada caso concreto en los supuestos de conflicto entre terico empleador y empleado.

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El enfoque correcto del problema que aqu tenemos que resolver, que es el propio del mbito de una accin de impugnacin de acuerdos sociales como la planteada, es el del anlisis de lo ajustado a derecho de establecer una clusula en los estatutos que proporcione cobertura a la posibilidad de desempeo de esa doble funcin. Pues bien, lo cierto es que una clusula de esa ndole no supone una estipulacin que "per se" contravenga la legalidad, pues no solo es tericamente posible sino que la experiencia prctica ensea que hay muchos supuestos en los que, ya sea por razones estructurales o simplemente accidentales, puede llegar a estar justificado tanto tal distincin de funciones como que ello merezca un tratamiento diferenciado. El problema estriba, en realidad, en la aplicacin concreta que en cada momento se haga de un clusula estatutaria de ese tipo por parte del rgano de administracin, que deber ser acorde a la buena fe y no emplearse para sortear, de modo fraudulento, la previsin legal y estatuaria (que debemos recordar que se mantendra en este caso) de gratuidad en el desempeo del cargo de administrador (por lo que solo deber percibirse retribucin, conforme a la previa estipulacin estatutaria, cuando ello se corresponda con la efectiva realizacin de cometidos que no resulten inherentes al desempeo del cargo de administrador). Los medios legales para controlar los posibles abusos los constituyen, por un lado, los mecanismos de control y fiscalizacin por los socios de la gestin social (artculos 44.1, 51, 70 y 86 n 1 y 3 de la LSRL), y, por el otro, la posibilidad de exigir al administrador responsabilidad por las consecuencias de sus actos (artculo 69 de la LSRL ). Sin embargo, ello no afecta a la legalidad del establecimiento por la junta general de una previsin estatutaria que contemple tal situacin de posible separacin de funciones, no solo para el caso de administrador nico sino tambin para los de consejo de administracin (que tambin constituye una de las alternativas estatutarias para la administracin social, segn la versin aprobada del citado artculo 10 de los estatutos), por lo que entendemos que la impugnacin planteada no debera haber prosperado tampoco en este particular asunto. CUARTO.- Debemos revocar tambin la decisin de no efectuar condena por las costas derivadas de la primera instancia, para imponerlas, en cambio, a la parte actora, al tratarse, tras la apelacin, de un supuesto de desestimacin de la demanda y operar, por tanto, el principio del vencimiento objetivo, a tenor de la regla prevista en el n 1 del artculo 394 de la LEC . QUINTO.- No procede efectuar imposicin de las costas derivadas de la apelacin puesto que sta resulta acogida, tal como prev el n 2 del artculo 398 de la L.E.C . Vistos los preceptos citados y dems concordantes de general y pertinente aplicacin al caso, este tribunal emite el siguiente

FALLO
Estimamos el recurso de apelacin interpuesto por la representacin de PROMOCIONES Y OBRAS ALCOCER SL contra la sentencia dictada el 18 de septiembre de 2008 por el Juzgado de lo Mercantil n 6 de Madrid en el juicio ordinario n 30/2007 del que este rollo dimana, por lo que revocamos dicha resolucin y en su lugar decidimos: 1) que procede desestimar en su integridad la demanda de impugnacin de acuerdos sociales planteada por D. Jacinto contra PROMOCIONES Y OBRAS ALCOCER SL en relacin con los adoptados en la junta general de socios de 6 de noviembre de 2006; 2) que debemos imponer a la parte actora las costas correspondientes a la primera instancia; y 3) que no estimamos procedente efectuar expresa imposicin de las costas originadas por el recurso de apelacin. As, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos los ilustrsimos seores magistrados integrantes de este tribunal.