Apuntes Profesor Emilio Pfeffer.
El orden publico económico es un
Derecho Económico III.
Nota: El presente material didáctico
aun debe ser complementado por
quienes hagan uso de este. De todas
formas representan la matriz de este
curso.
4. ORDEN PÚBLICO ECONÓMICO
I. CONCEPTO DE ORDEN PÚBLICO
ECONÓMICO
Es un concepto esencialmente valórico ya
que implica principios que sirven de
fundamento e inspiración a la norma
positiva. Es un “limite a la autonomía
de la voluntad”.
Lo que lo legitima es el convencimiento
de que es necesario para la
“convivencia social”.
O.P.E deriva del concepto clásico del
orden publico de derecho privado, el cual
implica el “orden dentro del Estado”, así
el orden público aparece como “frontera
a la libertad”, como” limite a la libertad
en general”, y si por ejemplo trasladamos
este concepto al derecho civil nos
encontramos con un principio
fundamental y es que “Todo es lícito
Salvo lo que la ley prohíba”, cuya
consagración se encuentra en el articulo
10 del C.C. “Los actos que prohíbe la ley
son nulos y de ningún valor; salvo en
cuanto designe expresamente otro efecto
que el de nulidad para el caso de
contravención”
Recordemos el contrato social de
Rousseau, en el cual se renuncia a los
derechos propios en beneficio de otros.
1
concepto derivado del orden publico
clásico en el sentido que el “contenido”
también se refiere en ambos a ese
“limite” respecto de la libertad, pero en el
orden publico económico es una “libertad
económica, la que se ve limitada”.
Conceptos de orden publico
económico:
1. “Principios y valores sobre los cuales
se organiza la economía de un país”
2. “Conjunto de medidas adoptadas por la
autoridad con el fin de organizar la
actividad económica y proteger a la parte
más débil económicamente”
3. “Es el conjunto de principios y normas
jurídicas que organizan la economía de un
país y facultan a la autoridad para regular
en armonía con los valores de la sociedad
nacional formulados en la Constitución
Política del Estado” (José Luis Cea,
“Constitución Económica”, 1988)
O sea estos principios y normas permiten
la organización y regulación de la
económica, respetando los valores de
nuestra carta fundamental, o sea sin
transgredirla.
¿Cuáles son estos principios y dónde
se encuentran, y en qué sentido han
sido entendidos o interpretados?
Recordemos, que cuando se discutió el
texto de la CPR 1980, al interior de la
comisión Ortúzar, se quiso por algunos,
destinar un capítulo entero para el Orden
Publico Económico, pero esto no prospero
y es por el que quedaron dispersos en
distintas normas de la Constitución, ¿Por
qué no prosperó? Porque la CPR tiene un
orden lógico y sistematizado, y era muy
difícil mover principios de una materia, deberá ser, asimismo, de quórum
para incorporarlos en este capítulo. calificad”

Estos principios son: La libertad es la “Capacidad de

autodeterminarse, autonomía,
1.- Principio de la libertad económica independencia”
2.- Principio de Igualdad
La libertad es el pilar básico, no solo de
3.- Principio de subsidiariedad la económica sino en general de la CPR.

4.- Principio de la racionabilidad y − Art.1 CPR: “Las personas nacen

responsabilidad en el manejo de la libre e iguales en dignidad y
política económica derechos”

La igualdad y la libertad son los

pilares básicos del ordenamiento
jurídico de Chile.

Antes este articulo decía “Los

hombres…” pero esto se modifico
para equiparar a hombres y
mujeres.
II. PRINCIPIOS DEL ORDEN PÚBLICO
ECONÓMICO
El artículo 19 contiene diversos tipos de
Principios que identifican el orden publico
libertad:
económico en la CPR:
− Libertad de conciencia (art. 19 Nº
6)
1. LIBERTAD ECONOMICA
− Derecho a la libertad personal y
ART. 19 N°21: “El derecho a desarrollar seguridad individual (art. 19 Nº 7)
cualquiera actividad económica que no
sea contraria a la moral, al orden público − Libertad de enseñanza (art. 19 Nº
o a la seguridad nacional, respetando las 11)
normas legales que la regulen. El Estado
− Libertad de opinión y de la
y sus organismos podrán desarrollar
información (art. 19 Nº 12)
actividades empresariales o participar en
ellas sólo si una ley de quórum calificado − Derecho a reunión (art. 19 Nº 13)
los autoriza. En tal caso, esas actividades
estarán sometidas a la legislación común − Derecho a asociarse sin
aplicable a los particulares, sin perjuicio autorización previa (art. 19 Nº 15)
de las excepciones que por motivos
justificados establezca la ley, la que − Libertad de trabajo y su protección
(art. 19 Nº 16)

2
 − Derecho a desarrollar cualquier
actividad económica lícita (art. 19
Nº 21)
Sin embargo, el más importante de todos
ellos es el numeral 21 de nuestra Carta
Fundamental al señalar el “Derecho a
desarrollar cualquier actividad
económica”. Cabe destacar que en la
discusión de la CPR de 1980 algunos
comisionados se opusieron al numeral 19
N° 21, ya que se encontraba subsumido
en el N°16 (Libertad de trabajo y
emprendimiento). Puesto que tenían una
concepción clásica de la empresa y el
trabajo, expresada en los postulados de
Adam Smith.
Smith explica que la producción es un
proceso; naturaleza-trabajo-capital
(factores de la producción).
Pero, la concepción actual considera
como factores de producción; naturaleza-
trabajo-capital-empresa-Estado.
Entre ellos, la empresa es una forma
diversa de trabajo que implica “dirección
y organización”. Por tanto, según ciertos
comisionados la empresa debe
entenderse incluida en el “trabajo”, pero
otros señalaron comisionados señalaron
que “lo que abunda no daña”, y por ende
se incorporó la empresa como factor de
producción, en definitiva, se le prefiere
dar un tratamiento independiente para
otorgarle mayor fortaleza
En su inciso primero el art. 19 N° 21
señala que “el Estado asegura a todas las
3
personas el derecho a desarrollar
cualquier actividad económica siempre
que no sea contraria a la mora, al orden
público o a la seguridad nacional,
respetando las normas legales que la
regulan”
Esto esta en intima relación con lo
señalado en el artículo 1° de la CPR,
donde se señala que uno de los fines del
estado es el bien común, entendiendo por
tal, la “creación de las condiciones
sociales que permitan a todos y a cada
uno de los integrantes de la comunidad
nacional su mayor realización espiritual y
material posible, con pleno respeto a los
derechos y garantías que esta
Constitución establece”.
Emana así la:
- Libertad de empresa
- Libertad de emprendimiento
- Derecho a desarrollar cualquier
actividad económica
Principio rector: Libertad “Derecho a
desarrollar cualquier actividad
económica…”
Titular de esta libertad: Ciudadano
Frontera de la libertad: Orden público,
seguridad nacional y la moral. Así como
también el respeto a las normas legales
que la regulan.

En definitiva, existen dos limitaciones a la
libertad consagradas en el numeral 21,
las cuales son:
1.- “El derecho a desarrollar cualquier
actividad económica siempre que no sea
contraria a la mora, al orden público o a
la seguridad nacional”. Denominadas
también prohibiciones
2.- “Respetando las normas legales que
la regulan”
Cuando hablamos de “cualquier actividad
económica”, es “cualquiera licita”
(producción, distribución consumo).
PERO, no hay derechos absolutos.
¿Quién es el habilitado para
determinar qué actividades
económicas son contrarias al orden
público, la seguridad nacional y la
moral?
El legislador, pero no puede emanar de
un mero capricho, sino que debe ser
“fundado”, ya sea en el orden público, la
seguridad nacional o la moral.
Por esto es que toma importancia la
elección del legislador, ya que estos
aprueban leyes en virtud del “concepto
de moral que cada uno de ellos tiene”.
Por ejemplo, en Chile tenemos una ley
que prohíbe el tráfico de estupefacientes
4
y substancias psicotrópicas. Esta, si es
una actividad económica, pero no es
licita. Ya que genera tráfico de
influencias, lavado de dinero, etc.
¿Los conceptos de moral, orden
público, seguridad nacional, están
definidos por el legislador?
El legislador no devine la substancia de
estos conceptos.
¿Quién define entonces?
El legislador, pero, en una determinada
realidad. Y el intérprete final será siempre
el juez.
Por ende, estos conceptos varían de
acuerdo a una época historia
determinada, por eso decimos que son
“conceptos plásticos”.
¿Quién prohíbe?
El legislador es el único habilitado para
prohibir, por medio de la LEY. No por
potestad reglamentaria (esta siempre
tiene como antecedente la ley).
Regulación:
El articulo 19 N°21, habla de “regular”. Frontera de esta regulación: El
legislador esta afecto a la “garantía de
las garantías”.
Regular: “Establecer requisitos,
condiciones, exigencias, procedimientos,
formalidad, etc.”. Es una técnica del Contenida en el art. 19 N°26: “La
orden público económico, que permite el seguridad de que los preceptos legales
adecuado funcionamiento de la que por mandato de la Constitución
economía, por ejemplo, normas que regulen o complementen las garantías
restringen la propiedad basada en su que ésta establece o que las limiten en
función social. los casos en que ella lo autoriza, no
podrán afectar los derechos en su
esencia, ni imponer condiciones, tributos
Hoy en día hablamos del derecho o requisitos que impidan su libre
económico como el “derecho de la ejercicio”.
regulación económica” no de la
intervención del Estado. Lo cual nos
permite concluir que todas la actividades Por tanto, no se puede limitar el ejercicio
económicas tienen un “marco legítimo de los derechos, no pudiendo
regulatorio” que nos indica requisitos, afectarse la “esencia” de los derechos
exigencias, condiciones a cumplir para que la carta fundamental establece.
desarrollar una determinada actividad
económica, como por ejemplo, para
dedicarse al comercio, para constituir una Lo cual implica, que no podría el
banco comercial, para la inversión legislador establecer “exigencias
extranjera, etc. incumplibles” que no encuentran su
fundamento ni en la moral, el orden
público, la seguridad nacional.
¿Qué es el marco regulatorio?

¿Si aun así, el legislador estableciere

El legislador (ley) es quien indica los dichas exigencias incumplibles, que
requisitos, exigencias, condiciones etc., a se podría hacer?
que esta sujeta una persona.

Recurrir ante el Tribunal Constitucional.

Los requisitos en general son: Por ende, el legislador tiene un límite.

a. De acceso

b. De permanencia Regulación Mera ordenación

Siempre tiene Puede tener como

5
como fuente la ley fuente la potestad Dentro de la libertad económica, se
reglamentaria (de encuentra la “propiedad” (Estatuto de la
entes autónomos o propiedad). Y esto puesto que, la libertad
del poder ejecutivo) y la propiedad son “medios” para
conquistar un fin. Pero no son fines.

La libertad se potencia con la propiedad;

Jurisprudencia: Caso “Aeropuerto Arturo
esta es un estimulo potente al desarrollo
Benítez”. Cuando la D.G. A llama a
de la libertad y viceversa.
licitación de taxis exclusivos del
aeropuerto. La agrupación de taxistas (2ª Solemne)
interpuso un recurso de protección, ya
que la licitación debía hacerse por ley, o Dentro de la libertad económica debemos
sea era materia de ley. enunciar el
Estatuto de la propiedad, porque
Pero, el juez (C. A) interpretó y llegó a la libertad y propiedad son los medios a
conclusión, que era una actividad de través de los cuales se busca conseguir
“mera ordenación”, ya que la D.G.A es la un fin determinado, y es por ello que
encargada de administrar el aeropuerto nuestra Carta Fundamental, de clara
de manera eficiente. inspiración liberal, consagra a la
propiedad privada como un incentivo al
Por tanto, hay veces en que hay que
trabajo, lo cual tiene una estrecha
aplicar el “sentido común”, puesto que la
relaciona con el ART.1 INC. 4:
D. G. A detalló específicamente hasta el
color de la corbata de los taxistas. “Es deber del Estado resguardar la
seguridad nacional, dar protección a la
Jurisprudencia: “Horario de
población y a la familia, propender al
funcionamiento de botillerías y pubs”. Las
fortalecimiento de ésta, promover la
municipalidades regulan por medio de
integración armónica de todos los
ordenanzas. La municipalidad de Vitacura
sectores de la Nación y asegurar el
restringió el horario de pubs y botillerías,
derecho de las personas a participar con
pero la Corte de Apelaciones estableció
igualdad de oportunidades en la vida
que esa era una verdadera “prohibición”,
nacional”
y que se afecta la “esencia del derecho”.
En definitiva, el “bien común” es el fin y
Regulación Prohibición el estado debe contribuir a generar las
Marco regulatorio. Es un no hacer. condiciones necesarias para que toda
Se permite la Cuando pudiere persona acceda a ello, y los instrumentos
realización de una afectar la esencia de los que se vale son:
actividad dentro de de los derechos
1.- Libertad
este marco que fija
la ley. 2.- Propiedad

Puesto que de no haber propiedad

privada, no habría un incentivo al trabajo

6
y por ende tampoco a la propiedad, es
por ello que nuestro ordenamiento
jurídico busca su protección mediante los
arts. 23, 24 y 25 que en definitiva tienen
por objeto revitalizar la propiedad privada
• Art. 19 N° 23
“La libertad para adquirir el dominio de
toda clase de bienes”
Dicho art. Consagra el derecho a la
propiedad estableciendo la “libertad de
acceso al dominio”, puesto que sostiene
que todos los bienes están disponibles
para ser adquiridos por los particulares, lo
cual es una proyección del art. 19 N° 21
(recordar caso de la comisión Ortúza)
El mismo Nº 23 establece excepciones,
puesto que consagra “excepto aquellos
(bienes) que la naturaleza ha hecho
comunes a todos los hombres o que
deban pertenecer a la Nación toda y la
ley lo declare así. Lo anterior es sin
perjuicio de lo prescrito en otros
preceptos de esta Constitución”
Estos son, por ejemplo
1ª categoría: “Bienes comunes a todos
los hombres”, tales como el mar, altamar,
aire, entre otros.
2ª categoría: “bienes nacionales”
Se dividen:
- Bienes de uso público, son aquellos que
pertenecen a toda la nación y su uso es
de toda la nación, ejemplo: calles, plazas
- Bienes de uso exclusivo (bienes fiscales)
son aquellos que son propiedad de la
nación pero su uso es exclusivo ejemplo:
7
buques de guerra, automóvil utilizado por
el Presidente de la República.
Pero dicha calidad debe demás ser
establecida por ley, como por ejemplo por
un Tratado internacional ratificado por
Chile
Por su parte el INC. 2 ART. 23 viene a
establecer ciertas limitaciones de acceso
al dominio al consagrar:
“Una ley de quórum calificado y cuando
así lo exija el interés nacional puede
establecer limitaciones o requisitos para
la adquisición del dominio de algunos
bienes”
En el cual se considera como un requisito
de fondo el ser requerido por el interés
nacional, al respecto podemos citar
ciertos ejemplos en los cuales el
legislador por medio de una Ley de
quórum calificado establece algunas
limitaciones, tales como: Ley por medio
de la cual prohíbe la venta de cigarrillos a
menores de edad, igualmente respecto
del alcohol, y Ley sobre venta de armas
• Art. 19 Nº 24
Recoge lo que comúnmente se conoce
como “derecho de propiedad”, el cual
está definido en el C.C de la siguiente
manera:
“El derecho de dominio (que se llama
también propiedad) es el derecho real en
una cosa corporal, para gozar y disponer
de ella arbitrariamente; no siendo contra
la ley o contra derecho ajeno”
¿Porque se aplica esta definición hecha
por el C.C?
Porque derecho de propiedad también ART. 19 N° 24 INC. 2 “Sólo la ley puede
recae sobre cosas corporales e establecer el modo de adquirir la
incorporales propiedad, de usar, gozar y disponer de
ella y las limitaciones y obligaciones que
La Constitución asegura el derecho de deriven de su función social. Esta
propiedad sobre una cosa comprende cuanto exijan los intereses
- corporal generales de la Nación, la seguridad
nacional, la utilidad y la salubridad
- incorporal (son derechos) públicas y la conservación del patrimonio
ambiental”
Por tanto, la Constitución asegura la
propiedad tanto sobre bienes, muebles ¿El legislador ah dictado leyes con este
como inmuebles, así como sobre fundamento?
derechos. Sin embargo se debe tener
Si, muchas leyes tiene por fundamento la
presente, que la misma carta
función social de la propiedad
fundamental autoriza al legislador para
establecer ciertas limitaciones respecto a La propiedad obliga al titular del dominio,
la propiedad (derecho de propiedad no es ya que este no sólo tiene derechos si no
absoluto), las cuales son: que también obligaciones derivadas de la
función social que cumple la propiedad, la
1ª Limitación:
cual además es el medio para la
El legislador tiene la capacidad exclusiva conquista de un bien colectivo como es el
y excluyente para definir los modos de “bien común” y por ello se puede limitar
adquirir el dominio, y por tanto, el uso, el dominio, por ejemplo: ley de general
goce y disposición que se le dará a la de pesca y acuicultura, que ordena la
cosa industria del salmón establece cuotas
anuales de captura por especie en un
2ª Limitación: área determinada, en este caso se limita
a los particulares de su derecho de
Legislador queda habilitado para
dominio, porque se pretende resguardar
establecer limitaciones y obligaciones al
la industria en sí misma, ante aquellas
domino siempre que estas sean
limitaciones al dominio se establecen
fundamentadas en la función social de
ciertas garantías a favor de las personas,
la propiedad la cual no esta definida en
ya que se puede recurrir ante el tribunal
nuestra Carta Fundamental pero nos da
constitucional para interponer un recurso
criterio para determinar su existencia, los
de inaplicabilidad por inconstitucionalidad
cuales son:
de la norma; se debe tener en
- Intereses generales de la nación consideración que no procede el recurso
- Seguridad nacional de amparo económico porque este tiene
- Utilidad pública por objeto asegurar que sea el Estado
- Salubridad pública quien realice una determinada actividad
- Conservación del patrimonio económica.
ambiental

8
3ª Limitación: de la cual goza el
ciudadano en contrapartida al legislador,
se encuentra en el ART. 19 INC. 3 N° 24:
“Nadie pude, en caso alguno, ser privado
de su propiedad, del bien sobre que
recae o de alguno de los atributos o
facultades esenciales del dominio, sino
en virtud de la ley general o especial que
autorice la expropiación por causa de
utilidad pública o de interés nacional,
calificada por el legislador. El expropiado
podrá reclamar de legalidad del acto
expropiatorio ante los tribunales
ordinarios y tendrá siempre derecho
indemnización por el daño patrimonial
efectivamente causado, la que se fijará
de común acuerdo o en sentencia dictada
conforme a derecho por dichos
tribunales”
Es tan importante la protección a la
propiedad privada, que la Constitución
establece que nadie puede ser privado de
las facultades de dominio salvo que
exista una ley de expropiación fundada
en el interés general
En conclusión, el legislador tiene derecho
a privar del dominio en ciertos casos y
siempre que medie una ley basada en el
interés general como por ejemplo:
ensanchar las calles, puesto que se trata
de amparar, proteger, revitalizar la
propiedad, por tanto el titular que haya
sido privado tiene derecho a una contra
prestación económica (indemnización)
por conceptos de “renta forzada”, es
decir, por el daño patrimonial
efectivamente causado, se excluye el
lucro cesante. Y en aquellos casos en que
el particular no éste de acuerdo con el
monto de la indemnización puede
9
reclamar ante los tribunales superiores de
justicia
La Constitución reconoce la existencia de
una Ley General de expropiación (DL
2186), en la cual se establece que el
expropiado puede recurrir a la entidad
expropiante (por regla general Ministerio
de Obras Públicas o el Serviu) para que
los bienes a expropiar sean tasados a un
precio justa y comercial, además el
expropiado puede recurrir a los
Tribunales de Justicia para reclamar la
expropiación o el monto dado por los
bienes.
Continuación ART 19 N° 24 INC. 4 “A falta
de acuerdo, la indemnización deberá ser
pagada en dinero efectivo al contado. La
toma de posesión material del bien
expropiado tendrá lugar
previo pago del total de la indemnización,
la que, a falta de acuerdo, será
determinada provisionalmente por
peritos en la forma que señale la ley. En
caso de reclamo acerca de la procedencia
de la expropiación, el juez podrá, con el
mérito de los de los
antecedentes que se invoquen, decretar
la suspensión de la toma de posesión”
Los demás incisos del Nº 24 están
destinados a regular la propiedad al
consagrar:
“El Estado tiene el dominio absoluto,
exclusivo, inalienable e imprescriptible de
todas las minas,
comprendiéndose en éstas las covaderas,
las arenas metalíferas, los salares, los
depósitos de carbón e hidrocarburos y las
demás sustancias fósiles, con excepción
de las arcillas superficiales”
¿Cómo se debe entender? Derecho de aprovechamiento se puede
vender. Tanto minas como aguas tienen
La Constitución anticipa y luego la Ley un tratamiento especial.
Orgánica regula la concesión minera, se
establece que los recursos minerales A. INVERSIÓN EXTRANJERA
están en las entrañas de la tierra por
tanto le pertenecen al Estado. El
particular se hace dueño de la concesión
y por tanto la puede vender, transferir y
explotar, en definitiva el mineral es del Hoy en día la inversión extranjera es uno
estado hasta que particular ejerciendo de los pilares fundamentales en nuestra
sus derechos de concesión y explotación estrategia de desarrollo económico.
la explote.

Sin embargo, no toda sustancia minera es

susceptible de concesión “corresponde a El régimen más utilizado por los
la ley determinar qué sustancias de extranjeros para invertir en Chile es el DL
aquellas a que se refiere el inciso 600 de 1974, el cual hoy en día se
precedente, exceptuados los encuentra contenido en el DFL 523 año
hidrocarburos líquidos o gaseosos, 1996.
pueden ser objeto de concesiones de
Desde 1972 al 2002 los inversionistas
exploración o de explotación”
extranjeros han canalizado a través del
También se consagra una excepción DL 600 cifras al orden de 49,7 billones de
respecto de las aguas, ART. 19 N° 24 INC. dólares. Menor cifra encontramos en las
FINAL “Los derechos de los particulares inversiones canalizadas por medio del
sobre las aguas, reconocidos o Capitulo XIV del Compendio de Normas
constituidos en conformidad a la ley, sobre cambios internaciones del Banco
otorgarán a sus titulares la propiedad Central.
sobre ellos”. Las aguas conforme al
Código de Aguas son bienes nacionales
de uso público, y la propiedad respecto
de ellas es del Estado, a su vez la ley
permite que se constituyan derechos de
aprovechamiento de aguas mediante
1. EVOLUCIÓN DE LA INVERSIÓN
resolución judicial o por resolución de la
EXTRANJERA EN NUESTRO PAÍS
Dirección General de Aguas, lo cual se
denomina “derecho real de
aprovechamiento de aguas” y puede ser
de uso: Etapas:

- Consultivo
- No consultivo (Ej. Represas)
1). Desde la década del 40 a la del
70

10
 - Rechazo a la inversión extranjera

Escenario histórico: el mundo acaba de

salir de las dos guerras mundiales.

b) Sistema de libre mercado: Esta

Escenario económico: rechazo absoluto al fue la alternativa tomada por
concepto de inversión extranjera. nuestro país.

Problema en un principio existió una

Los sistemas se sustentan generando y disociación entre el modelo y la realidad:
manteniendo los flujos de capital dentro
de los mercados internos.
1. Internacionalmente el sistema era
cuestionado
En este periodo se considera que abrir las
economías al mundo es una renuncia a la 2. Problema de los derechos
soberanía del estado. humanos que impedía el
desarrollo de la captación de
capitales
Proteccionismo económico.

Practicas legales que impiden la

internación de mercaderías extranjeras, 2). Desde los 70 a los 80
como por ejemplo:

Etapas experimentadas por nuestro país

1. Aranceles durante este período:
2. Requisitos de ingreso

Es una etapa marcada por las a) 1974 y 1976: Chile es parte del Pacto
revoluciones políticas con un cierto Andino.
contenido de reivindicación institucional.

Este pacto pretendía establecer una

normativa integral entre los países
a) Corporativismo: americanos inspirado por la idea de la
- Importancia iniciativa privada estructuración de un sistema
nacionalista y reivindicatorio de
- Gremios son muy fuertes
participaciones extranjeras en las
- Empresas de valor estratégico: son empresas locales.
del estado

11
Además todos eran gobiernos militares.
Todos tenían una alianza estratégica para
cooperar de manera cerrada y no abrirse
a otros que no fueran parte.
Teniendo por finalidad reducir la
participación de los extranjeros en los
gobiernos internos.
Dos ideas centrales: Privatización e
internacionalización
Estrategia: Prescindencia de los activos
del Estado, los cuales pasan a manos
privadas (ej: Privatización de LAN).
Discusiones en Chile:

Chile asume el riesgo y se abandona el

pacto andino en 1976, aun cuando en
ese momento fue muy criticado debiendo
asumir un cierto costo político por esta
decisión.
a) Si es que el DL 600 era suficiente
para transformar al país en una
economía internacionalizada.
b) Contrato ley
c) Ley orgánica del Banco Central (art.
47)

b) Tras el retiro del pacto andino en

1976

Decreto ley 600 (1974) fue reformado el

día 18 de marzo de 1977 incorporando Normativa a cumplir en materia de
una serie de garantías para los inversión extranjera
inversionistas extranjeros.

a) Nacional:
Finalidad: Otorgar garantías reales a los
inversionistas extranjeros.
1. DL 600
2. Artículo 47 ley orgánica del
Banco Central

3). Desde mediados de los 80 hasta b) Otros:

la actualidad
1. Banco Central en sus
“compendios de normas de
cambios internacionales”,
(Reagan, Thatcher, Pinochet)
2. Normativa sobre doble
tributación internacional,
3. Convenios sobre doble
tributación.

12
 I. DECRETO LEY 600 ESTATUTO DE
INVERSIÓN EXTRANJERA
- Pueden determinar ciertas
características art. 1:

a. Señala la existencia de la participación

Cuerpo legal que tiene como principal de sujetos en el acto de inversión
característica proveer seguridad para la extranjera
inversión extranjera, ofreciendo modos y
formas de aporte de capital extranjero
más amplias que las consagradas en el
b. Estos sujetos efectúen o materialicen
compendio de normas del Banco Central.
una acción de transferencia de capital
Así solo mediante el DL 600 comprende
extranjero (al mercado interno). Solo
inversiones en bienes físicos y tecnología.
existen “vías legales” para la
transferencia de capital desde el exterior
(PRINCIPIO DE LEGALIDAD)

Inversión Extranjera: “Se puede

CONCEPTOS GENERALES entender por un sistema de inversión
extranjera aquellas inversiones realizadas
en Chile a través de algunas de las vías
que establece la ley que impliquen
necesariamente transferencia de capital
1. CONCEPTO DE INVERSIÓN desde el exterior, sea que el proyecto se
EXTRANJERA efectúe directamente por el inversionista
extranjero, o bien mediante su asociación
con un inversionista nacional”.
- No es definido por el decreto ley 600

¿Por qué el legislador no define?

2. CLASES DE INVERSIÓN
En general en materia económica el
EXTRANJERA (la definición
legislador no quiere limitar el derecho
distingue):
económico en este aspecto. Ya que
podrían quedar situaciones no
contempladas. Se tendería a limitar la
creatividad internacional. - Inversión extranjera directa:

Por ejemplo, en materia de ilícitos

económicos corporativos, se buscaría
El propio Inversionista solicita la
aquello no tipificado en la ley economica
autorización o celebra un contrato ley
(ej: Ley no define colusión)
especifico para efectuar una determinada
acción de inversión extranjera.

13
(Extranjero constituirá una empresa por si
mismo).
- Inversión extranjera asociativa:
(Extranjero va a aliarse con un
inversionista local) Aquella en que el
inversionista extranjero efectúa una
alianza estratégica o de inversión con un
inversionista nacional para explotar un
negocio conjunto, mediante:
a. La conformación de una sociedad o
b. Contrato Join Veintures o alianza
estratégica: Es un contrato atípico (no
regulado en la ley), en el cual dos o mas
partes se unen para la realización de un
negocio especifico o de un giro
determinado, respondiendo
solidariamente de las obligaciones
fiscales que de este negocio provengan
(ej: Banco de Chile, Visa, Ticket Master se
unen para traer al circo du solei.
Comparten gastos y utilidades)
¿Por qué optar por una alianza
estratégica en vez de un contrato de
sociedad?
- Socios a veces no se conocen
- La administración o gestión del negocio
puede ser mala.
14
3. INVERSIONISTA EXTRANJERO
El art. 1 DL 600 señala que “las
personas naturales y jurídicas extranjeras
y las chilenas son residencia y domicilio
en el exterior que transfieran capitales
extranjeros a Chile y que celebren un
contrato de inversión extranjera, se
regirán por las normas contenidas en el
DL 600”.
Son requisitos para estar en presencia de
un inversionista extranjero, los
siguientes:
1. Se trate de personas naturales o
jurídicas extranjeras o chilenos con
residencia y domicilio en el exterior.
Todas, deben ser autorizadas por el
Comité de Inversiones Extranjeras de
nuestro país.
a) Personas jurídicas
Para acreditar la persona jurídica ante el
Comité, se deben:
- Legalizar los estatutos de entidad y los
instrumentos en que consta la
constitución legal en dicho país.
- Documentos oficiales se deben certificar
por el cónsul de Chile y luego por el
Ministerio de Relaciones Exteriores de
Chile (certifica veracidad de la firma del
cónsul chileno).
Personas jurídicas de derecho público:
Puede ser un estado extranjero el que
invierta en Chile, y siempre que sean
personas jurídicas de derecho público
extranjeras requieren una autorización
especial del comité de inversión
extranjera. Es más rigurosa, ¿Por qué?
Riesgo a la soberanía nacional.
b) Personas naturales extranjeras
Se exige que se acompañe fotocopia
autorizada ante notario de su pasaporte o
de otro instrumento que acredite su
nacionalidad extranjera.
c) Chilenos domiciliados y residentes
fuera de Chile.
Por el hecho de vivir en el exterior un
chileno puede tener la calidad de
inversionista extranjero.
Se exige certificación del cónsul de Chile
en que hace fe que dicha persona tiene
15
domicilio y residencia en país extranjero,
con el fin de evitar:
a. Blanqueo de capitales
b. El ingreso de ciertas partidas de
remuneraciones como
transferencia de capital, por lo cual
no tributaban. (evasión tributaria)
¿Por qué a un chileno que esta
domiciliado y reside en el extranjero
se le considera inversionista
extranjero?
1. Porque capital proviene del extranjero.
Y para evitar lo antes dicho (blanqueo…)
2. Efectúen transferencia de
capitales extranjeros
Es una exigencia que los capitales sean
transferidos a Chile desde el extranjero.
Estos capitales abrirán una nueva
sociedad o compraran una prexistente,
por ejemplo, Banco ITAU compro el Banco
Boston, Claro compro Smartcom.
3. Celebren un contrato de inversión
extranjera.
Firmado por amabas partes. Por una
parte el inversionista extranjero y por
otra el Estado de Chile, representado por
el Presidente o Vicepresidente del comité
de Inversiones extranjeras, según sea el
caso.
Hay que precisar que el inversionista
extranjero, tanto para la solicitud de
inversión como para la firma del contrato
debe actuar a través de un mandatario
domiciliado en Chile.
4. ESTADOS QUE INTERVIENEN EN EL
PROCESO DE INVERSIÓN
EXTRANJERA:
i. Estado de origen: Aquel desde el
cual proviene el inversionista.
ii. Estado Fuente: Es aquel en
donde se genera la renta, que es
objeto de los impuestos que
corresponden. Donde se trabaja el
capital o se generan utilidades.
5. EMPRESA RECEPTORA DE LA
INVERSIÓN EXTRANJERA (estructura)
Se puede crear una empresa con un
100% de capital extranjero.
Estructura de capital:
- Sociedad previamente constituida.
16
- Sociedad nueva.
Estructura de capital compartida:
a) En una sociedad constituida: por
medio de cesión de acciones o cesión
de derechos.
b) Una sociedad nueva: existe aporte
íntegro de capital a un ente societario
nuevo, o a un ente no societario.
LA NO DISCRIMINACIÓN ARBITRARIA
EN EL DL 600
El objeto de la inversión extranjera es el
destino o finalidad en que serán
invertidos los capitales internados
legalmente.
Principios del Decreto Ley 600
1. Principio de libertad económica, art.
19 N° 21 de la Constitución.
Tiene limitación, por ejemplo la seguridad
nacional (criterio estratégico), ejemplo de
esto es que los extranjeros no pueden
 comprar terrenos en zonas fronterizas,
por razones estratégicas militares.
Discriminación de exclusión: Se
refiere a aquellos actos en los cuales
existe una norma aplicable a los
inversionistas en general, pero en la cual
2. Principio de la no discriminación, que se excluye de su aplicación a los
el estado debe dar a los particulares inversionistas extranjeros.
en materia económica: (decreto ley
600 art9, 10 y 11).
Artículo 2 (DL 600)
1. NO DISCRIMINACIÓN EN MATERIA
DE INVERSIÓN EXTRANJERA.
“Las disposiciones legales o
reglamentarias relativas a determinada
No se define lo que se entiende por no actividad productiva, se considerarán
discriminación arbitraria con respecto a la discriminatorias si llegaren a ser
inversión extranjera. aplicables a la generalidad o la mayor
parte de dicha actividad productiva en el
país, con exclusión de la inversión
extranjera…”
Puede existir discriminación pero no
“negativa”.

Discriminación de limitación de
acceso: Consiste en aquellos casos en
Pero, el art. 9 del DL 600 establece que la
que existe un régimen excepcional o
inversión extranjera y las empresas en
especial para un sector determinado y se
que esta participe se sujetaran también al
priva al inversionista extranjero de
“régimen común aplicable a la
acceder a el.
inversión nacional”, no pudiendo
discriminarse respecto de ellas, ni directa
o indirectamente, con la sola excepción
del artículo 11. En este caso lo que se limita el acceso al
régimen preferencial.

Artículo ii (DL 600) …Igualmente, las

disposiciones legales o reglamentarias
que establezcan regímenes
excepcionales de carácter sectorial o
zonal, se considerarán discriminatorias, si
la inversión extranjera no tuviere acceso
. a ellas, no obstante cumplir las mismas

17
condiciones y requisitos que para su goce 1. Debe tomar las medidas
se impone a la inversión nacional.” administrativas necesarias para
eliminar la discriminación en este caso
b) Recurso de ilegalidad (Art. 10) específico.

2. Requerir a la autoridad que dicto la

Para asegurar este derecho a la igualdad
de régimen y de no discriminación, se ha
establecido esta acción para los titulares
de inversiones extranjeras o las empresas
en cuyo capital participe la inversión
extranjera.
- Interposición reclamo ante el
Comité de Inversión extranjera (Plazo
de 1 año):
norma a fin de que modifique su
criterio.
Esta acción solo procede respecto a los
inversionistas que suscribieron un
contrato de inversión extranjera al
amparo del DL 600, no por medio del
“Capitulo XIV del Compendio de Normas
de Cambios Internacionales del Banco
Central”

- Informe comité de inversión

extranjera (Plazo de 60 días): 2. EXCEPCIÓN AL PRINCIPIO DE LA
NO DISCRIMINACIÓN
- Rechaza solicitud (Recurso
de protección)

Acceso al crédito interno: Se permite

- Guarda silencio (Recurso negar el financiamiento en el caso de que
de protección) el riesgo sea superior al que
normalmente acepten las instituciones
financieras del país.
En caso de que el comité de inversión
extranjera guarde silencio (pase el plazo
de 60 días sin respuesta alguna) o niegue
la solicitud se puede recurrir a la justicia Razones:
ordinaria.

- La finalidad del decreto ley 600 es

- Acepta solicitud (Solicita atraer capitales desde el exterior, no
que cese la discriminación) financiar inversionistas extranjeros
con recursos nacionales
- El mercado financiero chileno es
El comité acoge la solicitud: pequeño, y se pretende que se de
priorización a los proyectos locales.

18
 CONTRATO DE INVERSIÓN
EXTRANJERA
El art. 3 DL600 señala que las
autorizaciones de inversión extranjera
constaran en un contrato que se celebre
por escritura pública y que suscribiera por
las partes, por un lado el inversionista
extranjero y por otro lado, el Estado de
Chile, representado por el Pdte. o
Vicepresidente ejecutivo del Comité de
Inversiones extranjeras, según sea el
caso).
1. CARACTERÍSTICAS DEL CONTRATO
a) El contrato fija el plazo dentro
del cual el inversionista
extranjero deberá efectuar la
internación de capitales.
b) Se otorga por escritura publica
¿Cómo se materializa el contrato ley
o cual es la solemnidad?
Escritura publica.
¿Por qué por escritura publica?
- Via de prueba
- Otorga seguridad al inversionista, de
que no se modificará, ya que si fuera ley
podría perfectamente modificarse.
19
La mayoría de los contratos son “modelos
o tipos”.
Una vez aprobada la inversión extranjera
por el Comité, el inversionista dispone de
6 meses para formalizar el contrato en
una notaria de Santiago (porque el
domicilio del Presidente o Vicepresidente
del Comité, tienen su domicilio en
Santiago).
El inversionista no se obliga a internar el
capital solicitado, sino que va a poder
invertir hasta dicha suma.
c) Partes del contrato
Inversionista extranjero (Persona natural
o jurídica….) y el Estado de Chile,
representado por el Pdte. o
Vicepresidente ejecutivo del Comité de
Inversiones extranjeras, según sea el
caso).
Actuará el Presidente del Comité cuando
se requiera acuerdo del Comité para
autorizar la inversión extranjera. Y se
requiere acuerdo (del comité)
cuando:
- Valor de inversión exceda US$5.000.000
(sin importar si son mineras o no)
- Inversiones se refieran a actividades
que desarrolla el Estado y las que se
efectúen en servicios públicos.
- Inversiones que se efectúen en medios
de comunicación social.
- Inversiones que se realicen por un
Estado extranjero o por una persona
jurídica de derecho público extranjera.
Inversiones inferiores a US 5
millones: Se requiere sólo la
autorización del vicepresidente del
comité.
d) Contrato ley: “El contrato de
inversión extranjera se denomina
“contrato ley”, por ser un acuerdo
entre partes, suscrito por escritura
pública que VERSA SOBRE
MATERIAS PROPIAS DE LEY”. Y en
que la iniciativa exclusiva es del
Presidente de la Republica.
Para algunos autores como Soto Kloss, no
existe el contrato ley, sino que es una
mera autorización administrativa que
se materializa por escritura publica.
2. DERECHOS Y OBLIGACIONES DE
LOS INVERSIONISTAS
20
a) Derecho y obligación a suscribir el
contrato de inversión extranjera con el
estado de Chile.
En este caso el contrato es un derecho u
opción del inversionista, ya que no es
necesario para que un inversionista
extranjero invierta en Chile el hecho de
que suscriba este tipo de contratos.
El contrato de inversión extranjera es un
requisito solo en el caso de que el
inversionista desee someterse a los
mecanismos del decreto ley 600.
Pero una vez que se acepte la solicitud de
inversión extranjera, es una obligación
suscribir el contrato ley.
¿Y si no lo cumple? Se puede obligar a
suscribirlo por la vía judicial, ya sea que
lo suscriba el inversionista o el juez en su
representación.
b) Derecho a acceder al mercado
cambiario formal para:
- Liquidar o adquirir divisas y
- Remesar utilidades al exterior
El tipo de cambio que obtendrán los
inversionistas extranjeros en este caso es
el más favorable al que puedan acceder
en el MERCADO CAMBIARIO FORMAL.
 c) Derecho a remesar y repatriar
utilidades al exterior.
- Las remesas de capital pueden
transferirse al exterior tras el plazo de
un año de permanencia en el país,
desde el ingreso.
- Los aumentos de capital enterados
con utilidades pueden remesarse en
cualquier momento, una vez
cumplidas las obligaciones
tributarias
Las remesas de utilidades no están
sujetas a plazo alguno.
Es necesario hacer la salvedad que el
régimen aplicable a las remesas de
capitales y las utilidades liquidas (que
han satisfecho el impuesto que las grava)
no puede ser mas desfavorable que el
régimen aplicable a las importaciones.
En el caso de la remisión de capitales o
utilidades al exterior se requiere:
- Certificado previo del vicepresidente
ejecutivo del comité de inversión
extranjera en cuanto al monto a remesar.
- Este certificado debe otorgarse o
rechazarse fundadamente en el plazo de
10 días desde la fecha de la solicitud.
21
Remesar: Transferencia de dinero al
exterior, cualquier lugar.
Repatriar: Enviar dinero al país de
origen del inversionista.
OPERACIONES DE CAMBIOS
INTERNACIONALES (Ley 18.840 Art. 39
inc. 2º y 3°)
Operación de cambio internacional:
“Aquellas que comprenden la venta o
compra de moneda extranjera (ej: casas
de cambio), actos y convenciones que
contengan obligaciones que creen,
modifiquen o extingan obligaciones
pagaderas en moneda extranjera (ej:
cttos pagaderos en euros) y por ultimo
aquellas que recaen sobre “oro” como
medio de pago” (ej: compro una moneda
de oro. Como medio de pago, no
físicamente).
“Constituyen operaciones de cambios
internacionales las compras y ventas de
moneda extranjera y, en general, los
actos y convenciones que creen,
modifiquen o extingan una obligación
pagadera en esa moneda, aunque no
importen traslado de fondos o giros de
Chile al exterior o viceversa. Se entiende
por moneda extranjera o divisa, para
estos efectos, los billetes o monedas de
países extranjeros, cualquiera que sean
su denominación o características, y las
letras de cambio, cheques cartas de
crédito, órdenes de pago, pagarés, giros y
cualquier otro documento en que conste
una obligación pagadera en dicha
moneda.
 e) Derecho a no se discriminado.

Se considerarán, asimismo, operaciones

de cambios internacionales las
transferencias o transacciones de oro o
de títulos representativos del mismo,
siempre que ellas recaigan sobre
especies de oro que, por su naturaleza,
se presten para servir como medio de
pago, aun cuando no importen traslado
de fondos u oro de Chile al exterior o
viceversa, y cualquiera que sea el acto o
contrato que origine la transferencia o la
transacción. Las especies oro y los títulos
representativos del mismo antes
mencionados revestirán, para efectos de
2. CLÁUSULAS ESENCIALES DEL
este párrafo, el carácter de moneda
CONTRATO LEY
extranjera”.

a) Individualización de las partes

Mercado cambiario formal:

b) Autorización para invertir en Chile

1. Establecido por la ley: Bancos
comerciales. El comité de inversión extranjera
determina los requisitos de acceso y
2. Establecido por la autoridad
constata que se hayan cumplido por
administrativa: Agencias de turismo,
medio de la autorización. Esta
casas de cambio, etc. estas deben ser
autorización se traspasa íntegramente al
autorizadas por resolución administrativa
contrato de inversión extranjera.
y además por el Banco Central.

c) Determinación del destino u objeto

de la inversión
d) Derecho a la invariabilidad
tributaria. Se debe señalar el detalle del proyecto, la
actividad que pretende desarrollar, los
El régimen de invariabilidad tributaria es estudios de costos en términos
de exclusiva utilización para los financieros, ambientales, tributarios,
inversionistas extranjeros. laborales, etc. PLAN DE NEGOCIOS (El
inversionista debe conocer la legislación

22
chilena, para actuar conforme al principio Al momento de suscribir un contrato de
de legalidad) inversión extranjera se acuerda una
prorroga de la legislación nacional, salvo
en el caso de que existan acuerdos sobre
doble tributación, caso en el cual se
aplica el acuerdo. Aquí vemos expresado
d) Plazo de la internación de los el “principio de legalidad”, un
capitales reconocimiento expreso del inversionista
- Inversiones mineras: No excederá de de someterse a la legislación nacional,
8 años. osea podría perseguirse su
responsabilidad.
Comité de Inversiones Extranjeras por
acuerdo unánime puede extender
plazo: 12 años, cuando se requieran
exploraciones previas, considerando la f) Forma de internación de los
naturaleza y duración de estas. capitales

1. Capitales financieros:
- Inversiones restantes (industriales y
extractivos no mineros): Nos excederá de
3 años. - Moneda extranjera de libre
En caso de inversiones no inferiores a convertibilidad
US$ 50.000.000, el Comité puede - Créditos asociados a la inversión
extender el plazo: 8 años, si extranjera
naturaleza del proyecto lo requiere.
- Capitalización de deudas externas

- Capitalización de utilidades
¿Cómo justificaríamos estas
ampliaciones de plazo?

Con el “plan de negocios”. 2. Capitales no financieros:

- Bienes físicos en todas sus formas o

estados

- Tecnología en sus diversas formas

cuando sea susceptible de ser
e) Obligación a someterse a la capitalizada.
legislación interna

23
3. CAPITALES FINANCIEROS O FLUJOS utilizar esta vía para el blanqueo de
FINANCIEROS PROPIAMENTE TALES capitales provenientes de trafico de
drogas, trata de blancas, etc.

A. Moneda extranjera de libre

convertibilidad C. Capitalización de deudas
externas

Se debe internar por medio de su venta

en una entidad autorizada dentro del En este caso debe tratarse de moneda de
sistema cambiario formal. libre convertibilidad, cuya contratación
haya sido debidamente autorizada.

Se refiere a cualquier moneda extranjera

que se pueda cambiar, sea o no divisa. Aquí el inversionista le cede al proyecto
una deuda de la cual el es acreedor. Así
se hace una cesión de créditos, por tanto
quien cobra será la sociedad.

B. Créditos asociados a la
inversión extranjera
D. Capitalización de utilidades

En este caso nos encontramos frente a

En este caso son utilidades con derecho a
los créditos entregados por:
ser transferidas al exterior.

- Un organismo de crédito
Por tanto el inversionista puede:
internacional, (ej: BID) o
a. Reinvertir utilidades en otra
empresa
- Un aporte conjunto de socios
b. Repatriar utilidades
extranjeros por medio de créditos, o por
vía de créditos sindicados. c. Capitalizar en la misma empresa

Como en este caos los proyectos tienen

un componente de deuda requieren de la
autorización previa del Banco Central, ya
que de otra forma se podría proceder a

24

4. CAPITALES FIJOS O NO
FINANCIEROS O ACTIVOS FIJOS
A. Bienes físicos en todas sus
formas o estados
En este caso se rigen por las normas de
las importaciones: Se puede internar
libremente todo lo que tenga directa
relación con el giro de la inversión.
Comité revisa en detalle el plan de
negocio y los bienes a internar, y su
directa relación con el giro.
En materia tributaria: El servicio de
impuestos internos va a valorizar estos
bienes para efectos de depreciación de
los bienes de capital (tiempo hasta el cual
dichos bienes se consideran “útil”).
B. Tecnología en sus diversas
formas cuando sea susceptible
de ser capitalizada.
La tecnología desde un punto de vista
patrimonial es un activo inmaterial o
incorporal, (activo de la empresa).
25
En este caso este tipo de activos son
valorizados por el comité de inversiones
extranjeras:
- De acuerdo a su precio real en el
mercado internacional
- Plazo: 120 días
Si expira el plazo: Estimación jurada
del aportante
Formas de ingreso de la tecnología:
1. Contrato Know how: Consiste en
“saber hacer”. No tiene un contenido de
innovación que lo convierta en
patentable.
Enseña como hacer algo, por ejemplo
empresas que ordenan de manera
logística la distribución de otras
empresas, o por ejemplo como hacer una
hamburguesa del Mc. Donlads.
2. Contrato Engenireing.
Viene con:
a. 1. Una memoria explicativa inicial del
proyecto de ingeniería (parte descriptiva):
Explica el proyecto.
a. 2. Los manuales de ejecución de la
operación: Puesta en marcha y ejecución.
Por ejemplo, pelets de bacteria.

¿Puede salirse del régimen de

invariabilidad?
5. INVARIABILIDAD TRIBUTARIA
(derecho del inversionista Si.
extranjero)

El inversionista extranjero puede decidir

si se somete o no al régimen de TIPOS DE INVARIABILIDAD
invariabilidad tributaria. TRIBUTARIA:

A. No se somete al régimen de 1) De primera clase: Con respecto a

impuestos directos
invariabilidad:

El art. 7 DL 600 consagra un régimen de

invariabilidad tributario con el fin de
otorgar seguridad al inversionista
Régimen común aplicable en materia extranjero, ya que si opta por dicho
tributaria: régimen este seguirá vigente
cualesquiera que sean las modificaciones
 Todo domiciliado o residente en del régimen general.
Chile debe pagar impuesto a la
renta. El régimen de la invariabilidad tributaria
 Impuesto de primera categoría: debe ser solicitado en la solicitud de
17%
inversión extranjera.
 Impuesto adicional: Pagado por las
distribuciones de utilidades y
remesas al exterior: 35%
 Tasa invariable: 42 %
 Aplicable sobre: utilidades
 Plazo del beneficio: 10 años
¿Puede someterse después al  Renuncia a la invariabilidad (sólo
régimen de invariabilidad? por una vez, perdiendo la
invariabilidad convenida)
Si, e incluso salirse posteriormente.
Régimen común / invariabilidad
tributaria
B. Se somete al Régimen de
invariabilidad tributaria:

26
 La conveniencia de uno u otro
sistema depende del riesgo país. Si es
que un país tiene un sistema inestable
desde el punto de vista de la
variabilidad del régimen tributario.
 Si es que se parte en el régimen
común puedo pasar al régimen de
invariabilidad tributaria y volver
nuevamente al común.
2) De segunda clase: Con respecto
a regímenes arancelarios indirectos
 Plazo indeterminado en algunos
casos, depende de lo pactado.
En general depende del tiempo que
demore en concretarse la inversión
pactada.

 Razón de existir: importancia de

 Si se parte en el régimen de los bienes de capital.
invariabilidad tributaria sólo se puede  Requisitos: bienes y equipos
pedir el cambio a común una vez. que no se produzcan en el país.

 Se refiere a:
- Derechos aduaneros
Régimen común Invariab
- Impuesto a las ventas y servicios (IVA)

 Utilidad  Utilida
Se persigue que en el periodo que el
100
inversionista va a efectuar la inversión, se
mantenga los derechos aduaneros y la
exención del IVA (por ventas y servicios),
aun cuando los derecho aduaneros suban
o los bienes de capital salgan de la lista
 1ª categoría: 17%  1ª cate
que el elabora el Ministerio de Economía.

Comparación
(crédito) entre ambos(créd
si El objeto de esto es facilitar al

tributarios inversionista la internación de tecnología

al país, es una discriminación positiva.

100-17=83
45 3) De tercera clase: Aplicable a
mega proyectos

40
 Impuesto adicional: 35%
En el caso que el monto de las
 Invaria
inversiones sea superior a US 50
35 millones, el régimen de invariabilidad

30
27
25 1
tributaria puede extenderse hasta por 20 - Cualquier acto jurídico en que una
años. de las partes se obliga a entregar a
otro divisas provenientes del
exterior, quien deberá restituirlas
una vez llegado el plazo.

II. CAPITULO XIV DEL COMPENDIO DE - Los que se obtengan en el exterior

NORMAS DE CAMBIOS por medio de la colocación de
INTERNACIONALES DEL BANCO bonos emitidos por personas
domiciliadas o residentes en Chile.
CENTRAL DE CHILE

b. DEPÓSITOS: Cualquier acto

Es otro mecanismo de internación de jurídico por medio del cual una
persona haga entrega a otra de
capitales. Es una expresión de la
divisas provenientes del exterior y
potestad normativa del Banco Central que se obligue restituirlas en el
de Chile (ente autónomo e momento de la entrega.
independiente).

c. INVERSIONES: Cualquier acto

jurídico que signifique la posesión o
Al aplicar éste sistema, se deja de lado el dominio de todo tipo de valores
sistema regulado por el Decreto Ley 600. mobiliarios.

d. APORTES DE CAPITAL:
1. APLICABLE A OPERACIONES QUE Constituye una sociedad o se
PROVIENEN DEL EXTERIOR aportan los capitales a ella.

Establece las normas aplicables a las

siguientes operaciones, cuando éstas 2. EXCEPCIONES EN LAS QUE SE
provienen del exterior: APLICA EL COMPENDIO CUANDO SE
ELIGE EL DL 600
- Créditos
- Depósitos
- Inversiones
- Aportes de capital - Todo ingreso de capitales inferior a
la suma de US $10.000 o moneda
equivalente.

- Todas estas operaciones, cuando son

efectuadas por un banco con sede
a. CRÉDITOS establecida en el país.

Incluyen:

28
3. DERECHOS DEL INVERSIONISTA
EXTRANJERO

Por medio de este sistema de inversión

no se le reconoce ningún derecho
especial al inversionista extranjero, más
que aquellos que tiene todo inversionista
nacional que ingresa capitales desde el
exterior.

Derecho concedido a los inversionistas

extranjeros: No se les puede obligar a
liquidar la divisa en el país.

A. Derecho y obligación de suscribir el

contrato de inversión extranjera.
B. Derecho a remesar el capital.
C. Acceso al mercado cambiario
formal.
D. Invariabilidad tributaria.

29
PARALELO ENTRE AMBOS SISTEMAS

DL 600 COMPENDIO

Bienes  Internación de Ídem.

susceptibles créditos.
de  Depósitos.
internación  Inversiones
 Aportes de capital

Normativa La vigente en el momento de Será la del momento de la

aplicable la suscripción del contrato inversión
ley, excepto en el desarrollo
de la actividad empresarial

Normas Corresponden a la operación Ídem.

aplicables al
momento de
la
liquidación

Ingreso de Deberá ser realizado a través Ídem.

divisas y su del Mercado Cambiario
liquidación Formal.

Operación Ídem.
La entidad del MCF (mercado
de ingreso
de divisas y
cambiario formal) que realice
su dicha operación deberá
liquidación. informar al Banco Central de
Informar a: este hecho por medio del
envío de una planilla
formulario (plazo 10 días
contados desde la
operación).

No puede ingresarse por esta

Por esta vía, puede ingresar,
vía bienes físicos y
capitales financieros, bienes
tecnología, solo capital
físicos y tecnología
financiero.

30
31
III. COMITÉ DE INVERSIÓN
EXTRANJERA:
Durante el siglo XIX era frecuente
que las potencias occidentales
recurrieran a la amenaza o al uso de
a) Persona jurídica de derecho la fuerza para exigir el cumplimiento
publico
de contratos concluidos con
b) Descentralizada
funcionalmente particulares extranjeros.
c) El presidente de la Republica
se relación con el comité
mediante el Ministerio de
En 1928 mediante la suscripción del
Economía, fomento y
reconstrucción. Pacto Briand- Kellog se declaro la
d) Único organismo autorizado ilegalidad de la guerra como
para aceptar ingreso de mecanismo de solución
capitales del exterior internacional de controversias.
Actualmente la Carta de las
Naciones Unidas excluye
e) Composición:
1. Ministro de Economía, fomento y definitivamente el uso de la fuerza
reconstrucción para estos fines.

2. Ministro de hacienda

3. Ministro de Relaciones exteriores Una expresión final de este

desarrollo es la aceptación de los
4. Ministro del ramo respectivo procedimientos de arbitraje
dependiendo de la inversión de que efectuados directamente entre
se trate. Estados y empresas extranjeras.

5. Ministerio de Planificación y En los últimos años han existido

cooperación variadas controversias entre
Estados y particulares,
6. El presidente del Banco Central preferentemente con respecto a
de Chile. materia de relevancia nacional e
internacional, como la protección al
medio ambiente, derechos
humanos, inversión extranjera, etc.

IV. SOLUCIÓN INTERNACIONAL

DE CONTROVERSIAS DE
INVERSIÓN EXTRANJERA 1. TIPOS DE SOLUCIÓN DE
CONFLICTOS EN MATERIA
INTERNACIONAL:

32
 en general, una estructura
orgánica.
A. Diplomáticos: Solución de
controversias por la vía política,
comprometiéndose directamente
el Estado en el resultado de tal Ad hoc: Jueces elegidos por las
gestión. partes de común acuerdo
(generalmente especialistas en
- Negociación directa los temas, a diferencia de los
tribunales locales, en que
- Vía política pueden carecer de dichos
conocimientos), como también
- Buenos oficios las herramientas (flexibilidad en
el procedimiento).
- Mediación
Cuando la controversia ha sido de
- Conciliación
derecho internacional privado (entre
- Investigación particulares) usualmente ha tenido
mayor aplicación los mecanismos
Cuando la controversia ha sido jurídicos.
entre Estados, han tenido más
fuerza estos medios que los
jurídicos.
Soluciones jurídicas:

B. Jurídicos: Solución por la

intervención de un tercero, quien a. Negociación directa (en Chile no
emite una solución de conflicto opera, solo se admiten
de manera obligatoria. transacciones judiciales)

-Intervención judicial
(Supranacional, ej: Corte b. Recurso ante tribunales locales
interamericana de derecho (los inversionistas extranjeros
humanos) y probablemente serán reacios a
someterse a la jurisdicción de la
parte contraria)

- Arbitraje internacional
(institucional o ad hoc) (no hay
imperio): c. Asistencia de terceros

Institucional: Hay un - Conciliación: Recomendación a

procedimiento para el las partes para la solución de su
nombramiento y tramitación y disputa.

33

- Arbitraje (institucional o ad
hoc): Medio vinculante para la
resolución de conflictos.
Los APPIs y los capítulos sobre
inversiones extranjeras suscritos por
Chile, son la garantía final para la
inversión extranjera.

Se ha transformado en uno de los

medios preferidos para la solución
de controversias en materia de
inversión. Garantías al inversionista

1) Normas constitucionales.
2) Jurisdicción Nacional: Normas
2. CASO CHILENO legales nacionales.
3) Jurisdicción Internacional:
Normas legales antes
mencionadas.
Debido a la internacionalización de
la economía Chile evaluó la
Se elevan dichas normas legales y
necesidad de negociar y someterse
constitucionales a nivel
a:
internacional, entonces si el Estado
de Chile las viola o desconoce, esto
habilita al inversionista extranjero
1) Suscripción de APPIs: para someter dicha controversia ha:
Acuerdos para la promoción y
protección de inversiones. - Jurisdicción nacional

- Jurisdicción internacional
2) Tratados de Libre
Comercio: Capítulos sobre Por ejemplo, en lo relativo a
Inversiones suscritos por Chile. Expropiación (art. 19 N° 24
Constitución Política de Chile), la
mayoría de los APPIs suscritos por
Chile, han consagrado dicha norma
Chile suscribió el 25 de enero de
constitucional, como el APPI
1991 el “Convenio de Washington”,
celebrado con Argentina en 1995.
aprobado por el Congreso se público
como ley oficial de la republica. Así
surge la posibilidad de someter
controversias a arbitraje
internacional.
3. CENTRO INTERNACIONAL DE
ARREGLO DE DIFERENCIAS
RELATIVAS A INVERSIONES Y
PROPIOS DEL PROCEDIMIENTO

34
DE ARBITRAJE INSTITUCIONAL. Lo anterior iimplica una doble
(CIADI) renuncia, ya que por su
consentimiento, el inversionista
extranjero renuncia a la:
Mecanismo arbitral de solución de 1) Solución diplomática por
controversias establecido en la parte del Estado.
Convención de Washington. 2) A la jurisdicción nacional en la
materia.

¿Sera el único tribunal aplicable si El consentimiento puede estar

se suscribe el Convenio de contenido en:
Washington?

No, porque se puede solucionar el

conflicto por otras vías, además hay a). Un tratado en materia de
que revisar los tratados de libre inversiones.
comercio por ejemplo. El Convenio
de Washington lo que hace es
“crear el CIADI”. b). “Oferta abierta de
consentimiento”.

- Tratados bilaterales.

- Tratados multilaterales.

Se incluye en estos, un “clausula

estilo” de sometimiento de
controversias al CIADI.

Jurisdicción del Centro:

a) Consentimiento: Expreso Cláusulas de “Opción única e

(escrito). No se presume ni
siquiera por la suscripción del
Convenio de Washington, que
crea el CIADI.
b) Vinculante e irrevocable:
No se puede retirar
unilateralmente luego de ser
otorgado por las partes.
irrevocable” en los APPIs.
Obligan a las partes a sólo utilizar
alguno de los mecanismos que ellos
contemplan, que dan a elegir
normalmente entre el derecho
interno o un procedimiento arbitral
de carácter internacional, como el
CIADI.

35
 CIADI, como al momento del
registro de la solicitud de
Requisitos para la intervención arbitraje.
del CIADI:

ii. Esta persona natural no

puede tener también la
a) Sólo puede conocer de nacionalidad del Estado parte
diferencias de naturaleza en la diferencia en ninguna
jurídica (ej: Discriminación de las dos fechas anteriores.
normativa). Se excluyen
controversias comerciales.
Derecho aplicable:

b) Debe surgir directamente de

una inversión extranjera.

Partes del conflicto: 1. Normas de derecho pactadas por

las partes.

a) Un Estado Contratante.
2. A falta de lo anterior, se aplicará
la legislación del Estado que sea
Entendiendo por tal: parte en la diferencia, incluyendo
sus disposiciones de Derecho
Internacional Privado, y aquellas
a. A cualquier subdivisión normas de Derecho Internacional
política. que pudieran ser aplicables.

b. Organismo público de
in Estado contratante Frecuentemente las partes eligen el
acreditados ante el derecho del Estado parte y el
Centro por dicho derecho internacional.
Estado.

b) Un nacional de otro Estado Se sostiene incluso que si las partes

Contratante que tenga la calidad de han designado el derecho aplicable
inversionista extranjero en el sin referirse al derecho
primero. internacional, este es aplicable
igualmente por tener el CIADI
carácter de tribunal internacional.
Debe ser nacional:

i. A la fecha en que las partes

consintieron al arbitraje Tramitación:

36
 exequátur), e incluso llegar a la
Corte Internacional de Justicia.
Lugar de tramitación: Sede del
CIADI

(Oficina del Banco Mundial, en ¿Por qué generalmente las

Washington), salvo partes acuerden partes, cumplirán la decisión?
otra institución apropiada con las
que el organismo hubiere llegado a Por honor, por confiabilidad, por
acuerdo. ejemplo, para futuras inversiones.

1. Solicitud de arbitraje (escrita,

dirigida al Secretario General)
2. Registro de solicitud de
arbitraje
3. Notificación (por escrito)
4. Constitución del tribunal
5. Excepción de falta de
jurisdicción
6. Audiencia previa
7. Fase escrita
8. Fase oral
9. Prueba
10.Cierre del procedimiento
11.Termino del procedimiento
(120 días para dictar
laudo) V. BANCOS COMERCIALES
12.Recursos: Revisión,
aclaración, anulación.

La ley general de bancos regula la

Reconocimiento del laudo: materia. El cumplimiento de esta ley
es supervisa por la
Superintendencia de Bancos e
Los Estados parte reconocen la instituciones financieras.
obligatoriedad del fallo. Pero, el
CIADI como tal no tiene facultad de
ejecución del fallo si las partes no lo Ley General de Bancos regula todo
cumplen. lo que el Código de Comercio no
regula.

Al negarse a cumplir el fallo puede

verse restaurado el derecho del Ahora bien, las obligaciones que
Estado parte de cuya nacionalidad deben cumplir los bancos no son
es la parte vencedora (ej: sólo aquellas que se contemplan en

37
la Ley General de Bancos y en
normas reglamentarias, (emanadas
de la SI de bancos) sino también
por las normas que debe cumplir
cualquier comerciante de acuerdo al
Código de Comercio, por ejemplo,
la forma de llevar la contabilidad no
nace del instructivo de la
superintendencia,
¿Por qué es bueno saber esto?
Por que, podemos cometer el típico
error de creer que a falta de norma
en la Ley General de Bancos
debemos ir al Código Civil, lo cual
no es correcto.
Temas a analizar en esta
unidad:
1. Antecedentes históricos
2. Proceso de constitución de un
banco (licencias bancarias)
3. Giro bancario
4. Mecanismos de la ley para
evitar insolvencia de los
bancos comerciales
5. Fiscalización a los bancos e
instituciones financieras
1. ANTECEDENTES HISTÓRICOS
38
Banco de Arcos y Cía. este fue el
primer banco constituido en Chile,
en el año 1849, no duró más de un
año. (A través de las normas
comunes, no hay ley especial)
La corta longevidad de los bancos
se mantiene desde el año 1856, en
que se crean otras instituciones,
tales como: Ossa y Cía., Valparaíso,
Banco de Chile, Banco A. Edwards
(no son los bancos actuales).
Los bancos podían emitir sus
propios billetes que debían
tener respaldo en sus bodegas
propias, para evitar inflación.
En el año 1860 Marcel Cenil,
economista francés, influye en la
dictación de la primera normativa
destinada a la regulación de la
actividad bancaria.
De clara identidad liberal, permite
que dichos principios resulten
aplicables al particular, regulando
especialmente la emisión de
billetes de banco, en el entendido
que el sistema monetario imperante
a la época era el de moneda
(convertible a oro o plata).
Y en dicha época no hay ley
respecto a la moneda que se puede
emitir. No hay regulación, existe
libertad absoluta propia de la época
de Adam Smith. Se buscaba que el
mercado se autorregule.
 4.- Ley Orgánica de
Presupuesto. Altera rotundamente
el valor de la moneda en el país por
la inyección de capitales que realiza
el fisco por medio del gasto público.
Primera Ley General de Bancos En esta época el Presidente de
Comerciales (1925) Turno podía solicitar al Banco
Central que emitiera (la emisión es
un documento jurídico que ordena
emitir dinero al banco central)
Comisión Kemmerer: No solo
billetes aun un respaldo real en la
llega a Chile, sino que pasa por
economía, lo que generara inflación
diferentes países latinos,
hasta el año 1974
proponiendo que se aprueben
aproximadamente.
cuatro normativas que operan de
manera conjunta

En el año 1925 se prohíbe que los

bancos comerciales emitan dinero
1.- Ley monetaria: Busca
efectivo, entregando dicha
estabilizar el valor de la moneda
potestad al Banco Central de Chile.
(padrón oro). Misión es bajar el nivel
inflacionario de la moneda causada
por la emisión de billetes de banco.
Se reconoce entre los años 1925 y
2.- Creación Banco Central de 1974, a los Bancos Comerciales la
Chile. función de captación e
intermediación de dinero (atraer
Estableciendo que solo se podrán
el capital del público por el banco.
cambiar por oro los billetes emitidos
Para luego transarlo).
por un Banco Central. Las personas
que tengan una cantidad de dinero
inferior a un lingote de oro no
podían acceder al cambio. El banco Entre 1925 y 1960: Falta
central será el encargado de regular regulación en el área los bancos,
la actividad financiera. primando el principio de la libertad
económica sin regulación especial,
solo se aplicaba el código civil y el
código de comercio.
3.- Ley General de Bancos. Que
tiene directa relación con la ley
monetaria y con el banco central
por que el negocio principal que se Época de grandes modificaciones
les reconoce a los bancos es la para la legislación bancaria.
intermediación de dinero
(financiera).

39
En 1960 el DFL 252 (Ley 13.305): riqueza debido a los conflictos
coloca a la banca chilena a la causados por el liberalismo.
vanguardia mundial, autorizando
operaciones: Hipotecarias, letras
hipotecarias, participación en En 1974 el Estado da un paso al
mercado de capitales costado para la iniciativa privada.
La inflación en el país es alta, por la Se inicia el proceso de
influencia del jefe de estado. Por privatización de la banca
tanto, los créditos hipotecarios solo
se le otorgaran a quien pueda pagar
una renta alta y en pocas cuotas. En 1975: OPEP (países
exportadores de petróleo)

 Los países productores de

En el año 1974. Hay inflación y un petróleo, aprovechan la
bajo valor del dinero, se soluciona bonanza económica para
creando una unidad que nos realizar depósitos en bancos
permita regular los cambios del norteamericanos y europeos,
dinero. Se reforma la legislación los cuales prestan este
económica, autorizándose la excedente de divisas a países
latinoamericanos
Reajustabilidad de las
(petrodólares)
operaciones de dinero.
Antecedentes:
 Se crea la Organización de
- Fenómeno inflacionario países Exportadores de
chileno. Petróleo: decide fijar un
- Los Bancos no realizaban precio común del crudo,
préstamos a largo plazo modificando el valor del barril
desde un US$2 a US$9.
Reajustabilidad
 Se genera una inflación de
 Los acreedores cuentan con costos a nivel mundial.
un nuevo elemento para
defenderse del fenómeno
inflacionario. Bancos Chilenos reciben a bajo
 Permite mantener constante costo los montos ofrecidos, y los
el valor de la moneda.
prestan a tasas bajas. Hay apertura
económica en la primera parte de
los 80, el problema de los
préstamos fue el pago, ya que los
En 1973 el Estado es centro de la bancos chilenos pagaban en la
vida económica del país. Se medida que cobraban a sus clientes,
expropia a la banca privada. El por lo que se genero el problema de
estado regula la distribución de la la crisis de los 80.

40

En 1986: Capitalización popular
Privatización de la Banca
En 1985: Deuda subordinada
 El Banco central prestó dinero
a los bancos para que no
cayeran en procesos de
quiebra, los propietarios de
los bancos cedieron dicha
propiedad al Estado, de tal
manera que pasaron a ser
parte de las empresas
públicas.
 El Banco Central cubría la
deuda.
1) Se reprivatizaron los bancos.
2) La deuda no tenía un plazo de
cumplimiento para su pago.
41
3) Los bancos sólo pagarían
dichas deudas si es que
cuentan con utilidades.
 Reprivatización de la
banca o segunda ronda de
privatizaciones.
 Una vez normalizada la
situación financiera de los
bancos se reforma su
normativa mediante el DL
252, Ley 18.576.
 El nombre de la etapa
se da porque se invita a
pequeños inversionistas a
comprar acciones de los
bancos.
 Ley 19.576 de 1986,
moderniza la actividad
bancaria, permitiendo el
desarrollo de nuevas
actividades en los términos
del giro bancario actualmente
en vigencia.
En 1990 con la llegada del nuevo
gobierno se intentó modificar la
ley bancaria para establecer
medidas modernas de control.
También la clarificación de la
deuda subordinada, mediante el
establecimiento de plazos y
modalidades de pago.
En 1997: Ley 19.528
 Se establece el plazo de 40
años para el pago de la deuda
subordinada, tras este plazo el
 Banco Central puede enajenar
las acciones de los bancos que
aún se encuentran prendadas
por ésta obligación.

 Nuevos negocios: se amplía Etapas históricas de las

la actividad bancaria, funciones bancarias
permitiendo la realización de
mayores actividades a la  1846
banca, razón: giro bancario.  Emisión de moneda
 1925
 Intermediación financiera
 Objetivización en el  1960
otorgamiento de licencias  Operaciones hipotecaria,
bancarias: se evita la letras hipotecaria,
discrecionalidad administrativa participación en mercado de
en el proceso de constitución capitales
de un Banco Comercial
 1974
 UF
 Supervisión: de introduce un  1986
sistema perfeccionado de  Nueva ley de bancos.
fiscalización, estableciendo
clasificaciones de los bancos
dependiendo de los riesgos 2. PROCEDIMIENTO DE LICENCIA
asociados al negocio bancario. BANCARIA

El procedimiento de licencia bancaria, hasta

 Requerimientos de capital
para su constitución: se
800.000 Unidades de Fomento
(artículo 50)
el año 1997 era bastante discrecional, ya que
tener un banco implica tener una fuente
“ilimitada de recursos”.
¿Por qué se mantuvo esta discrecionalidad
hasta 1997?

En el año 2009: Ley 20.190 Por que el “poder de rechazar” una licencia
bancaria sin expresión de causa, o bien
“aceptarla”, implica un gran poder factico, y
el poder político se confluye con el poder
Se modifican las normas bancarias económico; esa es la razón de la larga
para adecuarlas a las necesidades duración en que existió discrecionalidad.
internacionales, por ejemplo, se
En el año 1997 se objetiviza este
restringe el beneficio del procedimiento, cumpliéndose requisitos,
secreto bancario, para la como por ejemplo tener 800 mil UF de
persecución del lavado de dinero y capital minimo.
trafico.

Concepto de Banco Comercial:

42
Artículo 40:”Banco es toda sociedad reguladas como tal, podrán realizar
anónima especial que, autorizada en la operaciones bancarias.
forma prescrita por esta ley y con sujeción a
la misma, se dedique a captar o recibir en
forma habitual dinero o fondos del público,
con el objeto de darlos en préstamo, b) ETAPAS EN LA FORMACIÓN DE UN
descontar documentos, realizar inversiones, BANCO
proceder a la intermediación financiera,
hacer rentar estos dineros y, en general,
realizar toda otra operación que la ley le
permita.”

a) EXIGENCIAS A TODO BANCO

COMERCIAL

1) Es una sociedad anónima especial

(Ley 18.045, de sociedades anónimas
abiertas). Siempre es una sociedad
anonimia abierta, por un tema de
fiscalización, ya que es la SI Valores
y Seguros ademas de la SBIF,
encargadas de dicha labor.
La ley permite que los bancos no
hagan mención al hecho de ser
sociedades anónimas.
2) En materia de aportes: estos solo
deben de consistir en dineros y no en
especies.
3) No se pueden emitir acciones para
remunerar servicios.
4) El número de directores es un
mínimo de 5 y un máximo de 10.
5) Existen algunas limitaciones para ser
director.
6) Existen limitaciones para
transferencias de acciones de un
banco (la superintendencia las tiene
que autorizar).
7) Normas especiales en materia de
fusión, transformación de los bancos.
A). Certificado provisional de autorización
Una vez que se presenta el proyecto se tiene
derecho al certificado provisional de
autorización.
i. Se presenta el prospecto a la SBIF:
Indique y describa las ideas que
arriman a los organizadores de ese
banco (individualización del negocio,
del capital y de las personas).
ii. Plan de desarrollo de negocios del
banco para los primeros 3 años de
funcionamiento.
¿Para qué? Sirve para saber como queda el
escenario bancario, en materia de
consumidor, recursos, donde se inyectaran los
recursos, etc.
Se entrega un hoja de ruta a la SBIF, dentro
de los primeros 3 años.

8) -Autorizada en la forma prescrita

por la ley: Solo las instituciones ¿Quiénes serán accionistas fundadores de
constituidas como Bancos y un banco comercial?

43
Aquellos que, además de firmar el prospecto,
tendrán una participación significativa en su
propiedad, que conforme al artículo 36 será
mayor a 10% del capital de la institución.
Tipos de requisitos que deben cumplir los
accionistas fundadores (art.28 ley de
bancos)
1. Requisito de integridad: Se refiere la ley a
la calidad financiera de los organizadores del
banco, por ejemplo, el que no haya sido
condenado por quiebra fraudulenta o giro
doloso de cheques.
2. Requisito de solvencia: Es un requisito
objetivo, el cual quiere decir que tiene que
haber un patrimonio neto equivalente a la
inversión proyectada; en cuanto al requisito
de integridad se refiere a que los accionistas
sean limpios.
44
Este requisito tiene mayor margen de
discrecionalidad, no es necesario que haya
una condena para estimarlo con falta de
integridad, sino más bien vasta con que solo
haya conductas dolosas o culposas.
Efectos otorgamiento: Certificado
provisional de autorización.
a) Se inicia el cómputo de un
plazo de 10 meses para concluir el
proceso de integración del banco.
b) El banco en formación,
mediante una ficción legal, se considera
que goza de personalidad jurídica (se le
da esta certificación).
c) Obliga a los accionistas
fundadores a que depositen a nombre de
la superintendencia (en una institución
fiscalizada por ésta) una garantía
equivalente al 10% del capital
proyectado.
B). Certificado de autorización de
existencia: Estatutos
Una vez otorgado el certificado provisional y
dentro de los 10 meses siguientes, los
accionistas van a desplegar todos sus
esfuerzos para concretar y finalizar el proceso
de concertación del banco, para esto tendrán
que elaborar los estatutos del banco y
someterlos a la aprobación de la
superintendencia.
Menciones de los estatutos
− El nombre del banco, en el que podrá
omitirse la indicación de que se trata de
una sociedad anónima.
− La ciudad de la República en que se
instalará su casa matriz u oficina
principal (es importante, para efectos de
“notificaciones”), y que constituirá su
domicilio social, sin perjuicio de las
sucursales o agencias que establezca en
conformidad a la ley.
En esa ciudad deberán celebrarse las
sesiones ordinarias de directorio y
funcionar la gerencia general de la
empresa.
Lo normal es que la designación del
gerente se haga en la primera cesion de
directorio.
− El número de los directores del banco y
el nombre de los integrantes del
directorio provisional que deban ser
designados por los accionistas. (El
número de directores es un mínimo de 5
y un máximo de 10.)
− El nombre y domicilio del gerente
provisional y el subgerente que lo
reemplazará en caso de ausencia o
incapacidad.
¿Dónde se presentan los estatutos?
Se presentan a la superintendencia la cual
dicta una resolución de autorización de
existencia; los accionistas tiene que elaborar
un extracto e inscribirlo en el registro de
comercio y bienes raíces y publicarlo.
Además deben de inscribir y publicar un
certificado emanado de la Superintendencia
que apruebe y otorgue la existencia del
banco.
C. Certificado de autorización de
funcionamiento
- Tienen derecho a este certificado una ves
que la SBIF corrobora que el banco puede
funcionar.
Cumplido todo lo anterior el banco todavía no
puede operar; para esto dentro de los 90 días
siguientes a la fecha en que se publicó el
certificado la superintendencia comprobará
si tiene los recursos necesarios (los que se
45
comprometieron en los “estatutos”) para
iniciar sus operaciones, es decir, si cuenta con
los recursos profesionales, tecnológicos y con
los procedimientos y controles para
emprender adecuadamente sus funciones.
Si cumple con esto la superintendencia dicta
la autorización de funcionamiento y recién
entonces se puede atender al público.
c) APERTURA DE UNA SUCURSAL DE
UN BANCO EXTRANJERO EN CHILE
¿Cuándo procede?
Esta se da cuando un banco extranjero quiere
constituir un banco en Chile, y puede hacerlo
mediante la primera modalidad (constitución
de un banco) o mediante la creación de una
sucursal.
A. Creación de una sucursal:
1. Requisitos para abrir una sucursal
a) Presentar un prospecto: el banco
extranjero hace referencia a sus
accionistas, etc., pero referidos al banco
extranjero.
b) Aprobación de los estatutos, se presentan
los de la casa matriz y si estos no son
contrarios a la ley chilena la
superintendencia los aprobará como
estatutos de la sucursal.
c) Autorización de funcionamiento.
Diferencias entre la creación de un banco y
la apertura de una sucursal extranjera
Creacion de un Apertura de una
banco sucursal extranjera
Existencia de un Existencia de un
directorio directorio. No se le
exige que constituya
uno diferente al de la
casa matriz, pero la
 ley si le pide un arbitrariedad. La superintendencia averigua el
apoderado general interés que tengan en Chile esos
con poder de inversionistas, quienes son, etc.
representación.

Tiene y debe de Tiene y debe de

acreditar el capital acreditar el capital
mínimo exigido mínimo exigido. este
(capital mínimo mínimo exigido tiene
exigido 800 mil que ser un monto
UF). independiente al de la
casa matriz: es decir
no puede asilarse en
el capital de la casa
matriz (capital
mínimo exigido 800
mil UF).
B. Comprar un banco ya constituido
3. GIRO BANCARIO
El objeto al cual se pueden dedicar los bancos
se denomina “Giro Bancario”.
Concepto: “Son aquellas actividades que
pueden ser realizadas por los bancos
comerciales, y son las enumeradas en los
artículos 69 y siguientes de la Ley General de
Bancos” (giro exclusivo).
Las actividades “extras” deberán ser
desarrolladas en sociedades filiales del banco.
Pero, el banco propiamente tal, no puede
realizarlas directamente.

1. Requisitos: ¿Cómo se determina el giro bancario?

El único requisito especifico que tienen es
que necesitan de una autorización de la
Superintendencia de Bancos para que los
accionistas puedan vender (cuando venden
mas del 10 % se necesita de esta
autorización).
2. Oficina de representación
Se determina por ley (no por la autoridad
administrativa), por lo que se requiere una
autorización expresa del legislador.
Solo los bancos están autorizados por ley a
desarrollar dichas actividades, no como las
casas de cambio que se autorizan
administrativamente.

Significa que el banco extranjero solo tiene
en Chile un agente de negocios, que busca
facilitar el contacto del banco en su país de
origen con los clientes del país en que exista
la oficina de representación.
Limitaciones de esta oficina:
No podrá en ningún caso efectuar actos
propios del giro bancario; la autorización para
funcionar puede revocarse en cualquier
momento, si la representación no cumpliere
con la disposición anterior o si subsistencia
fuere inconveniente.
La oficina de representación es la antesala de
la apertura de una sucursal. Estas oficinas son
autorizadas por al superintendencia de bancos
e instituciones financieras (SBIF) con total
discrecionalidad, pero con el limite de la
- Constituye un monopolio legal, sólo los
bancos comerciales pueden desarrollar estas
actividades.
¿Cuándo la autoridad administrativa
podrá suspender o restringir el giro?
Para sancionar (SBIF), pero siempre a través
de un procedimiento administrativo.
¿Qué negocio realizan los bancos?
El negocio que desarrollan los bancos es
“intermediar” por lo que está comprometida
la fe pública, la SBIF controla que esos
dineros del público se estén utilizando
correctamente.
Puede haber una excepción a la regla anterior
ya que entidades diversas expresamente

46
autorizadas para ello pueden realizar
actividades de giro bancario.
La actividad de prestar dinero, por un
particular por dineros propios, no esta
vulnerando la ley, por que no esta realizando
la actividad propia del giro bancario, que es la
intermediación.
Ej: dineros que presta CMR son propior, en
cambio los Bancos prestan dineros de
terceros, por ende tienen mayor fiscalización.
Y por ende CMR esta menos fiscalizado
porque el “riesgo es propio”.
Suele suceder que actividades no bancarias
realicen actividades propias de giro bancario
(tarjetas de crédito de casas comerciales). La
diferencia entre la tarjeta emitida por una casa
comercial (financia con dinero propio) y una
empresa bancaria (financia con dinero del
publico) es la forma de financiamiento.
4. OPERACIONES QUE PUEDEN
DESARROLLAR LOS BANCOS
COMERCIALES
a) Intermediación de dinero
b) Funciones de garantía
c) Funciones de custodia
d) Negociación e intermediación
financiera y valores mobiliaros
e) Comisiones de confianza
Pueden ademas, consitutir sociedades
(dependerá del objeto social):
a) Sociedades de apoyo al giro Bancario
(No hay limite de propiedad)
b) Sociedades filiales (Banco podrá ser
dueño de hasta un 50 %)
A. Intermediacion de dinero: Operaciones
de captación y colocación.
47
- Operación de intermediación financiera:
a) Operación de captación:
Son operaciones pasivas, porque ponen a la
entidad bancaria en posición de deudor.
1. Recibir depósitos y celebrar contratos de
cuenta corriente bancaria.
El depósito en general, es el mecanismo que
utilizan los ahorrantes para dejar su dinero en
el banco.
El Banco ofrece una tasa de interés de
captación (se paga a los ahorrantes).
¿Qué es el deposito?
El depósito es un contrato irregular que puede
estar sujeto a modalidades, en este caso, el
plazo. El plazo suspende la exigibilidad del
pago.
¿Cuándo el deposito será a la vista?
El depósito será a la vista cuando se paga
cuando se ve.
Concepto: “Es aquel documento cuya
exigibilidad es inmediata, como el cheque,
que es siempre a la vista desde el punto de
vista jurídico.”
2. Emitir bonos y debentures sin una
garantía especial
Bono: Titulo representativo de deuda con un
máximo de 5 años de exigibilidad.
Deventures: Titulo representativo de deuda
con un máximo de 3 años de exigibilidad.
En ambos casos la sola firma del banco es
necesaria, n se requiere constituir prenda.

b) Operación de colocación:
Es una operación activa del banco. Pone al
banco en posición de acreedor. Se va a
traducir en “el acto o contrato de préstamo y
otros, que lo aseguran, que ofrecen
garantías”.
Las operaciones de colocación involucran un
precio, que se llama interés de colocación,
siendo éste mayor que la de captación,
constituyendo esta diferencia la ganancia del
banco, llamada spread bancario, sin perjuicio
de asesorías y otros cobros.
1. Hacer prestamos con o sin garantia
El préstamo, que es un contrato, puede recaer
sobre distintos bienes, la ley de banco permite
diversas modalidades, cuando recae sobre
dinero se llama mutuo u operación de
préstamo de dinero (sujeto a la ley 18.010),
se distingue:
a) Interés Corriente: que es el promedio que
cobran los banco de la plaza, cuya
publicación le corresponde al Banco Central.
b) Interés Máximo Convencional: siendo el
anterior, aumentado en un 50%.
Los préstamos no sólo recaen en dinero,
también existen las operaciones de descuento
(que en realidad jurídicamente un es préstamo
y lo que en realidad presta es un papel, lo que
se conoce como préstamo de título (como los
números 5 y 7 del art. 69 de la ley 18.010)).
Diferencia “spreab bancario”
Tasa de captacion Tasa de colocación
Se paga a los Se paga al banco por
ahorrantes prestar dineros
2. Descontar letras de cambio, pagares y
otros documentos que representen obligación
de pago
48
Descontar: Significa que el banco puede
entregar un porcentaje del monto consignado
en la letra de cambio.
3. Emitir letras de crédito hipotecarias.
El banco emite una letra. Toma la letra y en
vez de prestar el dinero, las vende.
4. Creditos con garantía hipotecaria
5. Emitir cartas de crédito
Esta es la forma de pago de las exportaciones.
Es una compraventa internacional, en que el
banco cobra un porcentaje por su
participación, ya que los documentos de
embarque se mandaran al Banco internacional
y se los entregará al que envía mercaderías
del exterior cuando este deposite el dinero.
B. Funciones de garantía
1. Avalar letras de cambio
2. Emitir letras de garantía
Banco emite una boleta de garantía con
fondos propios y se responsabiliza en caso de
incumplimiento.
C. Funciones de custodia
Recibir valores y efectos en custodia, en las
condiciones que el mismo banco fije y dar en
arrendamiento cajas de seguridad para el
depósito de valores y efectos.
D. Negociación e intermediación financiera
y de valores mobiliarios (mercado de
valores)
1. Agentes financieros de empresas
Los agentes financieros apoyan a las
empresas en la colocación de sus acciones en
la bolsa, por ejemplo, Banco de Chile
Corredores de Bolsa, en ese caso lo hara a
través de una sociedad filial.
2. Transar bonos de duda interna y otros
documentos del Estado o sus instituciones
3. Transar bonos u obligaciones de renta de
instituciones internacionales
4. Transar papeles de otros bancos
5. Transar acciones o tomar participación en
bancos o en empresas constituidas en el
extranjero.
E. Comisiones de confianza
Va a depender del giro bancario.
1. Aceptar mandatos generales o especiales
para administrar bienes de terceros.
2. Ser depositarios, secuestres e
interventores en cualquier clase de
negocios.
3. Ser liquidadores de sociedades
comerciales o de cualquier clase de
negocio.
4. Ser guardadores testamentarios,
albaceas (hasta que se liquide la
herencia), tenedores de bonos.
5. Ser asignatarios modales,
administradores de bienes en
donaciones, fideicomisos, usufructos, etc.
Por ejemplo, X manda dinero para que se
construya una biblioteca.
F. Otras operaciones
1. Sociedades filiales
Los bancos comerciales se dividen en la
matriz que tiene el 50% y la filial que es
controlada por la matriz y que ostenta el 50%
de los derechos. Es importante porque casi
todos los bancos comerciales han intervenido
en sociedades filiares; casi el 50% de las
utilidades de un banco comercial provienen
de sus sociedades filiales.
Actividades que pueden desarrollar:
a) Agentes de valores, corredores de bolsa,
administradoras de fondos mutuos, de
49
fondos de inversión o de fondos de
capital extranjero. Empresas
securitizadoras.
Los bancos pueden competir en el mercado
de AFP, pero en general los grupos
económicos siguen siendo los mismos.
b) Comprar y vender bienes corporales
muebles o inmuebles solo para realizar
operaciones de arrendamiento, con o sin
opción de compra.
c) Asesoría previsional.
d) Agencias de turismo
2. Sociedades de apoyo al giro
- Los bancos comerciales pueden ser sus
accionistas.
- Deben cumplir con los requisitos que se
establezcan para el desarrollo de sus
actividades empresariales por medio de
normas generales.
- Son sociedades de objeto único.
5. LIMITACIONES AL GIRO
BANCARIO
a). Limitaciones en la captación.
Se refiere al capital pagado y reserva.
Un banco comercial requiere un mínimo de
capital para constituirse y este requerimiento
de capital mínimo es permanentemente sujeto
de modificación.
1) El art. 65 de la ley, nos dice que un banco
debe constituirse con un capital mínimo de
800.000 UF.
Esto es importante por que la ley les permite
captar una cierta cantidad de veces ese capital
pagado en reservas (25 veces), esto significa
que si un banco tiene el capital mínimo se
puede endeudar con el publico hasta 25 veces
esa cifra, por lo que solo podrá invertir ese
monto.

2) ¿Y si el banco comercial quiere
aumentar el dinero recibido del banco?
Tiene que aumentar su capital de reserva.
Los bancos comerciales tienen un incentivo
en la ley “para que tengan un capital pagado
en reservas mayor que el minino”, de tal
manera que el número de captaciones y de
colocaciones por parte del banco sea mayor.
3) ¿Qué facultad tiene la
Supertintendencia?
La superintendencia tiene la facultad de
clasificar por categorías de 1 a 5 a los bancos,
y el criterio para realizar esta clasificación es
la relación que existe entre sus
capitalizaciones y sus colocaciones.
La calsificacion dependerá del “riesgo” del
banco, y esto se determinará por el “plan de
negocios”, de ahí que se puede dilucidar el
tipo de riesgo al que están expuestos; si es
agresivo o no.
Esta es una limitación cuantitativa.
b). Limitaciones a la colocación.
1) Obliga a que los bancos no puedan poner
todas sus colocaciones a un mismo
deudor, tienen un limite (art. 84 nº 1).
2) No puede concentrar en un mismo
deudor más de un 5% de su capital
pagado de reservas (es decir, de las 800
mil UF). No puede ser directa ni
indirectamente, con ciertas exigencias se
puede ir flexibilizando el 5 %.
3) No puede el banco prestar dinero a sus
propietarios a costo cero, ya que estos no
pueden tener condiciones más favorables
que el resto de las personas.
4) Tampoco los bancos pueden conceder
créditos para que pague una persona
acciones de su propia emisión (no puede
haber beneficios).
50
5) Tampoco puede dar créditos a los
trabajadores del banco que en su conjunto
no se les puede pasar más del 5% de su
capital pagado de reservas (Porque si no,
el banco quiebra y no se le podría pagar
a los trabajadores, es como tener una
librería y venderse a sí mismo).
6. NORMALIZACIONES DE LOS
BANCOS COMERCIALES (fiscalización
del negocio bancario).
La ley no mira con buenos ojos que los
bancos comerciales enfrenten un proceso de
quiebra.
La ley se ocupa de generar mecanismos
preventivos para que el banco no se vea en
estado de insolvencia.
a) Quiebra
¿Cuándo se produce la quiebra?
La quiebra se produce cuando la empresa no
es capaz de pagar sus pasivos (compromisos
financieros). Del punto de vista comercial
quiebran porque hay una mala administración
o porque el negocio es malo.
¿Qué es la quiebra?
La quiebra es “un mecanismo de mercado
para expulsar las empresas ineficientes de la
administración o por crear servicios que no
interesan”.
La quiebra como proceso consiste en
designar a una persona (síndicos) para que
realice un inventario, y paralelamente una
lista con todo lo que se debe y luego se
produce una venta ordenada de activos. (Los
síndicos son privados).
En nuestra realidad económica es muy mala
la quiebra porque se asocia a malas manos.
¿Qué normativa se aplica a los bancos en
esta materia?
Los bancos no esta sujetos a la quiebra, ni a la
ley de quiebras, ya que estos tienen
mecanismos para “evitar la insolvencia”
porque manejan dineros de terceros.
¿Podemos deshacernos de un banco de
plano?
No, porque afecta a terceros, por ejemplo, los
ahorrantes.
b) Mecanismos preventivos para evitar la
insolvencia de los bancos
1. Capitalización preventiva.
Son mecanismos que se presentan cuando el
banco comercial presenta dificultades para
cumplir con sus obligaciones
(INSOLVENCIA).
¿Cuándo procede?
Esta capitalización procede cuando el banco
comercial (art. 118) presenta que su
administración esta cumpliendo con sus
obligaciones, pero le cuesta mucho porque
sus cuentas están en el límite.
51
Se busca el apoyo de los propios accionistas.
Se presentan hechos evidentes de que les
cuesta cumplir con sus obligaciones, debido a
esto se llama a convocar a una junta en
donde se propone un aumento de capital a los
accionistas.
Se cita claramente para “capitalización
preventiva”. Se hacen presentes ademas en
esta junta:
- SBIF
- SI Valores y Seguros.
Frente a esto los accionista pueden :
− Acceder al aumento de
capital (con eso los márgenes
aumenta).
− Rechazar el aumento de
capital.
Cuando el banco llama a junta de accionistas
hay una vigilancia muy ceñida por la
superintendencia.
2. Proposiciones de convenio.
La ley privilegia los convenios para que siga
funcionando las empresas.
En el ámbito bancario la ley permite que los
bancos comerciales que hagan convenios con
sus acreedores cuando se encuentra en un
estado de insolvencia, y se entiende que es
insolvente cuando el banco no paga una
deuda.
Frente a una situación de insolvencia el
banco puede:
i. Entrar a negociar convenios con sus
acreedores.
ii. La superintendencia puede entrar a
administrar a administrar el banco
comercial y liquidarlo (por no
cumplir una obligación cuando
estima que el banco va para mal)
3. Capitalización de un Banco por el
sistema financiero
El banco en problemas va a donde sus pares
en busca de su solución.
¿Cuándo se da esto?
Cuando todas las opciones anteriores han
ocurrido o se han estimado innecesarias. Se
va a generar una relación de banco acreedor
y banco deudor.
Pueden hacer un préstamo:
- En conjunto (créditos sindicados)
- Por separado
El banco acreedor puede darle un préstamo
preventivo con un plazo de 2 años, con esto
se supone que el banco supera su insolvencia
y retoma su normalidad.
El banco deudor tiene un pasivo adicional que
es el banco comercial.
¿Qué pasa si el banco deudor no paga
luego de los 2 años?
Si el banco deudor no tiene el dinero para
pagar después de los 2 años se produce la
capitalización, o sea el banco acreedor
capitaliza su crédito en el banco comercial
deudor, o sea es una “fusión por absorción”
(Compra que una sociedad hace de otra, esta
puede ser por asociación o por absorción).
En este caso en vez de devolverse el crédito
el banco acreedor pasa a ser socio accionista
del banco deudor, por eso se llama
capitalización. Solo en la proporción en que
el banco deudor no responde.
El mismo sistema bancario hace este sistema
de tutela (para que no afecte a todos los
bancos la crisis de confianza que podría
surgir por la crisis del banco comercial).
4. Liquidación forzosa
Siempre esta latente desde que existe
insolvencia.
52
Puede ser que de los otros pasos se salte
directamente ha este.
La superintendencia puede evaluar si el banco
comercial tiene posibilidad de salir de sus
deudas. La superintendencia busca la
“estabilidad del sistema financiero”.
¿Quiénes tiene que acordar la liquidación
forzosa?
La ley exige que el acuerdo de liquidación
forzosa sea entre la superintendencia y el
banco en forma conjunta.
Para proceder a esta liquidación previamente
se le debe revocar la autorización de
existencia (primero se disuelve por la falta de
autorización y luego se liquida)
¿Qué es la liquidación forzosa?
“La venta ordenada de todos los activos del
banco para pagar a todos sus acreedores”
(proveedores, cuenta correntistas, clientes,
etc.). Sus activos son los deudores, la cartera
de colocación, las sociedades filiales, etc.
¿Quién liquida?
Procede a hacer la liquidación es el
“superintendente”.
Plazo: La ley estipula un plazo máximo de 3
años para concluir la liquidación, renovables
año a año.
La liquidación se produce cuando se venden
todos los activos y no cuando se pagan las
deudas. (el ultimo proceso de liquidación que
en 1983) Cuando un banco entra en un
proceso de liquidación y disolución
voluntaria (esto se estima quiebra), porque su
junta voluntariamente acuerda la disolución
anticipada del banco, en ese estado de
“liquidación voluntaria” el banco puede ser
declarado en quiebra.
c) Mecanismos de fiscalización del negocio
bancario.
i) Antecedentes generales SBIF
En materia de fiscalización, el rol
preponderante se lo lleva la Superintendencia
de Bancos e Instituciones Financieras (SBIF).
Ente autónomo.
El Banco Central no cumple ningún rol
fiscalizador.
La SBIF, al igual que lo ocurrido con los
bancos comerciales, ha caído en un vaivén
histórico.
Su primer antecedente se asocia al
“comisariato”, concepto propio de las
economías intervencionistas, de hecho, en
Rusia se hablaba del comisario del pueblo.
Este concepto es recogido por la ley chilena,
y no se habló de comisario, sino que de
comisariato.
En el año 1925 se crea la primera
superintendencia, concepto que fue
fortaleciéndose con el tiempo.
Hoy, la regulación de la SBIF está en la ley
de bancos, como lo ha hecho a partir de 1997,
en su capítulo 1°.
En la primera ley de Bancos del año 1925 se
habló de comisariato, en el intertanto, su
regulación pasó a distintos cuerpos legales.
ii) Conceptos básicos de las
Superintendencias
SBIF: “Es una institución autónoma, con
personalidad jurídica propia, y relacionada
con el gobierno por el ministerio de
hacienda”.
− Está a cargo de un funcionario, el
Superintendente de Bancos e
Instituciones Financieras, es el
superintendente quien designa a los
demás funcionarios.
− La comisión de alta dirección publica
nombra al Superintendente.
53
− El cargo de Superintendente presenta
muchas inhabilidades.
− Su edificio está ubicado en la calle
moneda.
− La SBIF tiene grandes atribuciones,
desde luego podemos decir que una
básica es de control jurídico
administrativo.
iii) Atribuciones de la SBIF
1. Control jurídico administrativo.
Lo que hace es fiscalizar los bancos e
instituciones financieras, desde su creación
hasta su liquidación o terminación. Y
también puede regular ciertas materias, a
través de la potestad normativa o
reglamentaria.
Durante este tiempo velará que cada banco se
apegue a la ley.
− Es un control en relación con la adopción
de leyes.
− Tan amplias son las facultades de la
Superintendencia en esta materia que,
puede llamar a comparecer incluso por la
fuerza a cualquier ejecutivo de un banco,
no tiene limitaciones para ejercer su
control (art. 12).
Dentro de este control jurídico
administrativo, la SBIF tiene la potestad
normativa, que es la que tiene un ente
autónomo, vinculante para los bancos en ese
ámbito.
2. Control económico-contable.
El superintendente el que “fija todas las
normas contables sobre las que se construirán
los balances y estados financieros de las
compañías”.
Lo básico es fijar normas uniformes, que
todos los bancos y las instituciones
financieras utilicen los mismos criterios
contables.
La SBIF tiene la facultad para:
• Rechazar un balance o,
• Revalorizar una forma específica o,
• Rehacer una partida de un balance.
Estas es una facultad muy
importante.
3. Control sancionador o poder punitivo
La SBIF cuenta con amplias atribuciones.
Tiene atribución respecto a “ilícitos que no
tienen una tipicidad clara”.
¿Por qué no podría recurrirse a la Corte
de Apelaciones, a través de un amparo?
Porque cristalizaríamos el tipo, y eso en
materia económica no es recomendable.
Aquí hay una ardua discusión de este poder
punitivo del Estado, si es distinto del
expresado por el derecho penal o sólo una
diferencia de penalidades distintas, lo único
claro es que la SBIF tiene poder
sancionador (arts. 18 y siguientes).
Sanciones:
1) Multa
2) Limitaciones del giro bancario
3) Amonestación
4) Censura
5) Etc.
Existe pugna entre el derecho penal y el
administrativo en esta materia.
54
En materia de ilícito administrativo tenemos
como exigencia la tipicidad y la reserva legal
(la conducta prohibida tiene que estar
prescrita por ley).
La conducta típica tiene que estar estipulada
en la ley y no en Decretos, reglamentos, etc.
Se tiene que cumplir con las características
del delito para que se puedan aplicar las
penas.
Designación inspector delegado o
administrador provisional
Según el art. 24 se da por multas reiteradas,
infracción reiterada, rebelde para cumplir las
órdenes impartidas por el superintendente y
hechos que hagan temer su estabilidad
financiera.
a) Inspector delegado
− El Superintendente
− Se designa una vez.
− Plazo entre 6 meses y un año.
− Se determinan sus facultades por el
Superintendente. No puede
administrar.
− Puede oponerse a cualquier acuerdo o
apoderado de la institución.
Este no puede “administrar”, y de hacerlo
pasa a ser un “administrador provisional”.
b) Administrador provisional.
− Se designa con acuerdo del Banco
Central.
− Su cargo dura entre 6 meses a un año.
− Es renovable por un año más.
− Reemplaza al directorio.
− Para la cátedra vulnera los derechos
de los dueños del Banco.
Recurso de reclamación por ilegalidad.
o Recurso especial, solo a nivel de SI.
o Interposcion: Ante Corte de
Apelaciones, dentro de 10 dias de la
sancion que se aplico por la SBIF.
o Se le da traslado a la SBIF (6 dias)
o Sentencia: 30 dias
Fundamento: La impugnación se apoya en
que era ilegal la actuación; la aplicación de
este recurso es en el solo efecto devolutivo
(es decir no suspende la decisión de la
superintendencia).
C. LEY DEL CONSUMIDOR
1. Ámbito de aplicación de la ley:
Es determinado art. 1: Objeto normar las
relaciones entre proveedores y consumidores.
No regula las relaciones entre proveedores
2. Conceptos del artículo 1:
Consumidor: “Las personas naturales o
jurídicas que en virtud de cualquier acto
jurídico oneroso adquieran, utilicen o
disfruten como destinatario final el bien o
servicio”.
Proveedor: “Personas naturales o jurídicas
de carácter público o privado que
habitualmente desarrollen actividades de
producción, fabricación, importación,
construcción, distribución o profesional y universitaria, sólo respecto
comercialización de bienes o de prestación
de servicios a consumidores, por las que se
cobre un precio o tarifa”.
3. Actos jurídicos mixtos:
“Entendiendo por tales, aquellos que son
mercantiles para el proveedor y civiles para
el consumidor”.
55
- Estos actos mixtos son sustraídos de la
competencia tanto del código de comercio
como del código civil, para ser regulados por
la ley del consumidor.
- La finalidad es evitar la superposición de
normas.
En este caso, para que la ley del consumidor
sea aplicable es necesario que:
1. El proveedor desarrolle una actividad
mercantil, es decir, que realice un acto de
comercio, artículo 3 código de comercio
2. En cambio para el consumidor debe
tratase solamente de un acto civil, es
decir, todo aquel que no sea calificable
como un acto de comercio.
Casos en que de todas formas se aplica la
ley:
La norma se refiere a casos que aun cuando
son esencialmente comerciales se encuentran
regidos por la ley del consumidor por una
razón práctica, ya que se realizan con
demasiada habitualidad por los particulares,
dichos casos son:
1. Comercialización de sepulcros o
sepulturas.
2. Donde se permita al proveedor al uso de
un inmueble por plazos no superiores a 3
meses, siempre que sean amoblados o
para el turismo
3. Los contratos de educación de la
enseñanza básica, media, técnico
de:
a) Las normas relativas a la equidad
en las estipulaciones y en el
cumplimiento de los contratos de
adhesión.
b) De las promociones y ofertas.
c) Del crédito al consumidor.
 d) Ciertas normas relativas al
derecho a recurrir a los
tribunales.
4. De los contratos de venta de viviendas
realizadas por empresas constructoras en
lo que no se encuentren reguladas por la
ley.
5. De los actos celebrados y ejecutados con
ocasión de la contratación de servicios en
el ámbito de la salud, con exclusión de
las prestaciones mismas de salud.
De no haber existido esta norma, estas
actividades habrían quedado fuera de la
protección, la cual se hace necesaria dada la
periodicidad con la que estas transacciones se
realizan, aun cuando su naturaleza jurídica es
de actos de comercio, o se encuentren
reguladas por leyes especiales.
Actos mixtos a los que no se les aplica la ley:
Las normas de esta ley no se aplican a las
actividades de producción, fabricación,
importación, construcción, distribución o
comercialización de bienes o prestación de
servicios regulados en leyes especiales
cuando regulan una situación de consumo
salvo en los casos:
1. De que estas últimas no prevean alguna
situación especial.
2. En lo relativo al procedimiento de estas
causas esté comprometido el interés
colectivo o difuso de los consumidores o
usuarios (y el derecho a solicitar
indemnizaciones).
3. En lo relativo al derecho de recurrir en
forma individual conforme al
procedimiento indemnizatorio de la ley
del consumidor
Problemas de las excepciones
- Esto dificulta la labor del consumidor
porque lo obliga a investigar en cada caso
concreto cual es la legislación aplicable.
56
- Pero, por otra parte en las últimas reformas
a la ley del consumidor se ha permitido que
en ciertas actividades específicas aún cuando
se encuentran normadas en forma especial
por el legislador, se acuda a las normas de
protección de los consumidores para efectos
de reclamar indemnizaciones, o derechos que
revistan caracteres especiales, pero que en la
práctica han permitido abusos por parte de los
proveedores.
En definitiva, se ha facilitado a los
consumidores el reclamo de sus derechos, ya
que en la ley anterior, se debía regir siempre
por la ley específica, haciendo confuso para
el público en general la ley aplicable para el
caso concreto.
4. Derechos y deberes del consumidor
El enunciado de derechos que hace la ley del
consumidor en el art. 3 en su mayoría es la
acotación de los principios constitucionales
en materia de consumo, lo cual hace que
cierta parte de la doctrina se cuestione sobre
su significación o sobre la necesidad de
colocar en la ley normas que ya se
encontraban reguladas en nuestro
ordenamiento.
Pero, es necesario señalar nuevos derechos
agregados en la última reforma a la ley.
Todos los derechos que otorga esta ley son
irrenunciables.
a) Derechos y deberes de origen
constitucional
1. La libre elección del bien o servicio.
a) Art. 19 Nº 21 de la Constitución.
b) Art. 19 Nº 23 de la Constitución
garantiza el acceso al dominio de
toda clase de bienes.
También se considera en el Art. 3 letra “a”
de la ley que el silencio no constituye
aceptación en los actos de consumo, esto no
es ninguna novedad, ya que se le aplican las
normas comunes sobre el consentimiento que
se encuentran en los Art. 97 – 101 del código
de comercio.
El silencio sólo constituye manifestación de
voluntad de acuerdo a las reglas generales en
la forma y en los casos que la ley
expresamente lo haya señalado, hemos de
entender que el legislador sólo a modo de
aclaración consideró necesario reiterar las
normas generales en esta materia, para mayor
certeza, aún cuando no era realmente
necesario
2. El derecho a una información veraz y
oportuna sobre los bienes y servicios
ofrecidos, su precio, condiciones de
contratación y otras características de
los mismos:
El Art. 19 Nº 12 de la Constitución consagra
la libertad de emitir opinión y de informar sin
censura previa.
Es comprensiva de la información veraz y
oportuna del consumidor.
También hay que concluir que este derecho
del consumidor sobre los bienes y servicios
no es más que la expresión de la garantía para
emitir opinión que supone que comprende la
posibilidad de ser informado.
3. El no ser discriminado arbitrariamente
por los proveedores de bienes y
servicios.
Es la expresión del Art. 19 Nº 22 que
consagra la no discriminación arbitraria en
materia económica.
4. La seguridad en el consumo de los bienes
y servicios, la protección de la salud y
del medio ambiente y el deber de evitar
los riesgos que pudieran afectarles:
Art. 19 Nº 8 de la Constitución que trata del
derecho a vivir en un medioambiente libre de
contaminación y del N9 que trata de la salud.
57
También tiene directa relación con la
obligación del estado de preservar el
patrimonio ambiental.
“El deber de evitar los riesgos que pudieren
afectarles”
Esta es una consagración legal a la doctrina
de la responsabilidad objetiva, ya que como
estudiaremos más adelante las infracciones en
esta materia tienen multas muy superiores a
las que se contemplan para otro tipo de
infracciones en la presente ley.
5. Dice la reparación e indemnización
adecuada y oportuna de todos los daños
materiales y morales en caso de
incumplimiento de cualquiera de las
obligaciones contraídas por el
proveedor.
Si nos ceñimos a las normas civiles todo daño
debe ser indemnizado por el autor de la
conducta responsable del daño, este es uno de
los elementos esenciales de la
responsabilidad. Cuando tenemos un daño,
una victima, y las relaciones de causalidad e
imputabilidad debemos indemnizar.
En materia civil también se requiere un
elemento subjetivo cual es el dolo o la culpa.
Puede haber responsabilidad contractual,
extracontractual o infraccional.
Recordemos que la responsabilidad civil se
puede clasificar en:
a) Responsabilidad contractual: Esta
se provoca con el incumplimiento de
una obligación contractual, hay daño
cuando se incumplen las prestaciones
debidas.
Presunción de culpabilidad
Se exonera al acreedor de la carga de
la prueba
Tradicionalmente no se ha daba
cabida a la indemnización del daño
moral en la responsabilidad
contractual. Aún cuando en los
últimos años esto ha ido cambiando,
ya que la jurisprudencia chilena ha
comenzado a aceptarlo.

b) Responsabilidad extracontractual:
En este tipo de responsabilidad existe
un hecho dañoso cual es la causa del
daño, existe un delito o cuasi delito.
Los daños morales y materiales son
indemnizables siempre en este caso.
El problema respecto de la indemnización
del daño moral es su prueba.
En el caso de la ley de defensa del
consumidor, el legislador prefirió referirse
directamente al problema del daño moral.
Tipo de responsabilidad a la que se refiere la
ley puede ser contractual o infraccional, y en
ambos casos se autoriza a la indemnización
del daño moral.
Además la ley facilita la prueba al
consumidor, ya que no tiene que acreditar el
daño.
6. La educación para un consumo
responsable:
Este es un derecho novedoso, en este sentido
hay que considerar la obligación básica de
informar y la información básica comercial.
Información básica comercial: Los datos,
instructivos, antecedentes o indicaciones que
el proveedor debe suministrar
obligatoriamente al público consumidor en el
cumplimiento de una norma jurídica.
Dentro de ella encontramos por ejemplo la
identificación del bien o servicio, sus
instructivos de uso y el término de la garantía.
Esta información debe ser suministrada al
público por medios que aseguren un acceso
claro, expedito y oportuno. Además en caso
de que se trate de instructivos de uso de los
bienes y servicios cuyo uso normal represente
un riesgo para la integridad y seguridad de las
personas será obligatoria su entrega al
consumidor, conjuntamente con la entrega del
bien o servicio al cual acceden.
58
b) Garantías específicas de la ley del
consumidor
− Irrenunciabilidad de los derechos que
otorga la ley del consumidor. Se modifica
el “principio del articulo 12 del código
civil”.
− Además, de no haber sido de esta forma,
no es difícil precaver que los proveedores
y fabricantes hubieran hecho que los
consumidores renunciaran a estos
derechos.
− Pero esta renuncia se refiere sólo a la
renuncia anticipada de los derechos, no
hay nada ilícito en que el consumidor
renuncie a sus derechos una vez que se ha
producido la situación prevista en la ley.
− Las indemnizaciones previstas en esta ley
son de carácter indemnizatorio, la
compensación es equivalente a la
satisfacción de la necesidad que se
pretendía lograr con el bien adquirido al
proveedor.
La ley del consumidor es una de las
primeras normas en Chile que trata la
indemnización por “daño moral”.
También se comprende en la Ley de
Propiedad Intelectual (algunos para
cuantificar el daño moral, multiplican el daño
material por 2).
1) Derecho de retracto: Puede poner
termino unilateralmente a la relación
contractual en el plazo de 10 días desde la
recepción del producto o la contratación del
servicio, y antes de la prestación del mismo
Esto se da en dos tipos de contratos que por
sus características particulares hacen difícil el
conocimiento del consumidor sobre el bien
que está adquiriendo, tales son:
a) La compra de bienes y adquisición
de servicios en reuniones convocadas o
concertadas con dicho objetivo por el
proveedor, en que el consumidor deba
expresar su aceptación dentro del mismo
día de la reunión.
Ej: En remates, o en los tiempos compartidos
como los fines de semana en un spa.
b) En los contratos realizados por
medios electrónicos, y en aquellos en que
se aceptare una oferta realizada a través
de catálogos, avisos o cualquier otra
forma de comunicación de distancia, a
menos que el proveedor haya dispuesto
expresamente lo contrario.
¿Cuándo no será posible hacer uso de este
derecho?
Cuando el bien se haya deteriorado por
causa imputable al consumidor.
En el caso que el precio del bien o servicio se
haya cubierto por medio de un crédito
otorgado tanto por el proveedor como por un
tercero, al resolver el contrato principal
quedará de inmediato resuelto este crédito
(45 días para devolución de dineros sin
cargo de gastos, osea, sin intereses), aún
cuando los costos existentes serán de cargo
del consumidor. Por ejemplo, cuando se
compra por internet.
2) Caso de los servicios educacionales
de nivel superior.
En este caso los alumnos o su apoderado
tienen la facultad dejar sin efecto el contrato
con la institución en el plazo de 10 días
contados desde la primera publicación de los
resultados de las universidades pertenecientes
al consejo de rectores de las universidades
chilenas, sin pago alguno por los servicios
educacionales no prestados.
Requisitos para hacer procedente este
derecho:
a) Ser alumno de primer año de una
carrera o programa de pre - grado
59
b) Acreditar encontrarse matriculado en
otra entidad de educación superior.
Una vez que se haya acreditado el
cumplimiento de estos requisitos por parte del
resolverte comienza a correr el plazo de 10
días para devolver los dineros pagados o los
documentos en los cuales se haya acreditado
el pago.
Se prohíbe expresamente al prestador del
servicio el negociar o endosar los documentos
recibidos antes del plazo de 10 días contados
desde la publicación.
La institución de educación superior está
facultada por la misma ley para retener parte
del monto de la matrícula con el tope del 1 %
del arancel anual del programa o carrera.
c) Deberes de los consumidores
a) El deber de informarse
responsablemente de ellos (Art. 3 letra “b”
inc. final.)
El consumidor está obligado a informarse
responsablemente sobre los bienes que
adquiera o los servicios que contrate (ej:
cigarro).
Existe una línea divisoria entre el deber de
informarse y la candidez del consumidor.
b) Evitar los riesgos que pudieran afectarle
(Art. 3 letra “d” del inc. 3)
Lo que exige la norma es que no se exponga a
riesgos innecesarios, en caso de que se haga
la advertencia al consumidor sobre ellos (ej:
comprar un sándwich en la calle).
En este caso el fabricante no es responsable
de los daños que pudiera sufrir el
consumidor, porque este tiene el deber de
evitar el riesgo que podría afectarle.
c) Realizar operaciones de consumo con el
comercio establecido (Art. 3 letra “f”)
Esto quiere decir que la ley sólo regula el
comercio formal (ej: pago de patentes, etc),
no se protege a quienes compran en la calle.
En el caso del comercio informal no esta
amparado por la ley porque el consumidor es
responsable de infringir el deber de conducta
que le impone esta norma.
Esto es relevante y un punto esencial que
debe ser conocido por el consumidor.
5. Asociaciones de consumidores
“Es la organización constituida por personas
naturales o jurídicas, independientes de todo
interés económico, comercial o político, cuyo
objetivo sea proteger, informar y educar a
los consumidores que así lo soliciten, todo
ello con independencia de cualquier otro
interés”.
Pueden tomar la defensa jurídica de los
consumidores (aquellos casos vigentes
durante 6 meses. No para casos en particular)
No pueden ser financiadas por partidos
políticos.
Estas asociaciones pueden desarrollar
distintas funciones tales como:
1. Difundir el conocimiento de las
disposiciones de la ley de protección de
derechos de los consumidores.
2. Informar a los consumidores para el
adecuado ejercicio de sus derechos
3. Estudiar y proponer medidas destinadas a
proteger los derechos de los
consumidores
4. Representar a sus miembros y ejercer las
acciones a que se refiere esta ley
5. Representar al interés individual,
colectivo y difuso de los consumidores
ante las autoridades jurisdiccionales o
administrativas.
6. Participar en los procesos de fijación de
tarifas de los servicios básicos
domiciliarios.
7. Asociaciones de consumidores
60
8. Las asociaciones de consumidores tienen
terminantemente prohibido desarrollar
actividades con fines de lucro que
excedan las necesarias para su
financiamiento, o recibir aportes de
agrupaciones de empresas que
suministren bienes o servicios a los
consumidores.
En caso de infracciones graves y reiteradas
de estas y otras prohibiciones, pueden
acarrear la disolución de las asociaciones de
consumidores, también pueden ser disueltas
por sentencia judicial o por disposición de la
ley.
Por ejemplo, si son declaradas como
“temerarias” las acciones interpuestas por
esta asociación se puede “cancelar o disolver”
la personalidad jurídica (porque desprestigia
al aparato estatal)
En el caso de ser disueltas por sentencia
judicial ésta se debe encontrar fundada en la
declaración de temerarias de dos o más
demandas colectivas interpuestas por una
misma asociación en el plazo de 3 años.
6. Contratos de adhesión
“Son estos los tipos contractuales utilizados
normalmente para vulnerar los derechos de
los consumidores”.
- Se “anula” la voluntad del consumidor.
Tienden a perjudicar a quien no negocio el
contrato.
En estos casos, lo que hace la ley, es que
priva de sus efectos a ciertas cláusulas
contenidas en dichos contratos, o mas bien le
resta valor al contenido de ciertas
clausulas.
Para la ley existen ciertas cláusulas que
son la expresión del abuso, estas han sido
denominadas cláusulas predispuestas:
“Son aquellas elaboradas con anterioridad a
la fase de adhesión del contrato”, es decir,
son aquellas que se encuentran pre impresas
en el contrato”.
Como ya se encuentran impresas en el
contrato no existe posibilidad alguna de que
la contraparte pueda objetar su contenido,
sólo tiene las posibilidades de tomar o dejar
lo que se le ofrece, pero se le niega la de
negociar.
Por ejemplo, cuando se anuncia un concierto,
el lugar, fecha, día, hora y precio. No se
negocian estos temas.
a) Requisitos de validez de los contratos de
adhesión
De orden formal:
1. Que sean necesarios para la validez
del contrato mismo
2. Que en el documento contractual se
haga referencia a donde se encuentren
en forma expresa o referencias
generales.
3. Que se entregue sólo una copia de
las condiciones generales
4. Que sea escritos en forma legible o
comprensible.
b) Cláusulas posibles para los contratos de
adhesión (doctrina)
1. Lista blanca: Cláusulas que no
merecen objeción sobre su justicia y
validez (ej: nombre, domicilios, etc)
2. Lista gris: Son cláusulas dudosas
que son injustas o pretenden
sorprender al aceptante del contrato
(Juez determinara)
3. Lista negra: Son cláusulas
inaceptables y declaradas sin valor a
la ley, y corresponden a las
enumeradas en el Art. 16. Son
inaceptables.
c) Cláusulas prohibidas en los contratos de
adhesión
1. Otorgue la facultad de que con la
mera intención de una de la partes a
61
poner término al contrato o
modificar a su arbitrio el contrato.
- Atenta contra el principio de que las cosas
se hacen y se deshacen de un mismo modo,
según el cual es necesaria la concurrencia de
las voluntades de ambas partes para dejarlo
sin efecto.
- Esta causal encuentra en el mismo inciso
antes citado una excepción, que está dada por
los casos en los cuales la ley le otorga al
comprador la facultad de suspender
unilateralmente la ejecución de ciertos
contratos.
Por ejemplo, cambio de planes de la Isapre.
2. Establezcan incrementos de precio
por servicios, salvo que
correspondan a prestaciones
adicionales que puedan ser
aceptadas o rechazadas en cada caso
y puedan ser aceptados o rechazadas
en forma específica.
- Se requieren ambas voluntades para cambiar
el precio, no se permiten los aumentos
progresivos de ellos.
- Con esta cláusula se atiende a la
transparencia en la fijación del precio.
3. Pongan de cargo del consumidor los
cargos de ineficiencias, omisiones o
errores administrativos cuando no le
sean imputables:
Por ejemplo, cuando se va a una central de
pagos y se paga el día anterior al
vencimiento de la cuenta y por razones de la
central de pago no llega el pago a la
compañía. No se le puede quitar el servicio o
agravar la responsabilidad del consumidor
por una circunstancia externa.
4. Invierta la carga de la prueba en
perjuicio del consumidor:
De acuerdo con el art. 1698 C. Civil
“incumbe probar las obligaciones a quien
alega la existencia de la obligación.”
Por ejemplo, si la compañía cobra 100
llamadas no puede hacer que el consumidor
pruebe la cantidad de llamadas que se hizo.
Lo que se intenta lograr es que se mantengan
las reglas generales con respecto a la carga de
la prueba.
5. Contengan limitaciones absolutas de
responsabilidad frente al consumidor
que puedan privar a este de su
derecho al resarcimiento por
razones de utilidad o finalidad que
podrían afectar al producto o
servicio:
No se prohíbe limitar la responsabilidad sino
que se prohíbe la limitación absoluta de
responsabilidad frente al consumidor, en este
caso habría una exención total de
responsabilidad.
Lo que es ilícito es que el fabricante grave
con su propia responsabilidad al consumidor.
Por ejmplo, Lider “no se hace responsable
por perdidas dentro de sus establecimientos”.
6. Se refiere a cláusulas que incluyen
espacios que no hayan sido llenados
o inutilizados antes de que se
suscriba el contrato.
Esto es a causa de los abusos a que se
prestaría el permitir su existencia.
Esta norma se basa en el hecho que el
prestador de servicios no señala el porcentaje
de un recargo, el cual llenan después de que
el contrato ha sido suscrito
7. Las que vayan en contra de las
exigencias de la buena fe, atendiendo
para estos efectos a parámetros
objetivos, causen en perjuicio del
consumidor, un desequilibrio
importante en los derechos y
obligaciones que para las partes se
deriven del contrato
En esta norma vemos nuevamente una
confirmación de las normas comunes en
materia contractual, ya que se reafirma el
62
mandato del art. 1546 del código civil, buena
fe objetiva.
Es decir, “si el proveedor decide aplicar el
contrato de mala fe, no es responsable”. Esto
no vale.
Presunción simplemente legal: Los
contratos revisados y autorizados por un
órgano administrativo en ejecución de sus
facultades legales.
d) Cláusula arbitral en los contratos de
adhesión
El consumidor puede recusar al árbitro
nombrado en un contrato de adhesión sin
necesidad de expresión de causa y tiene la
facultad de solicitar el nombramiento de otro
por el juez competente.
Cuando se han designado varios árbitros,
unos en subsidio de otros, se puede ejercer
este derecho respecto de todos o de alguno de
ellos, COT.
Pero. en esta materia se le impone una nueva
obligación al proveedor, ya que en todos los
contratos de adhesión que contemplen el
nombramiento de un árbitro, es perentorio
para él incluir una cláusula en el contrato que
informe al consumidor de su derecho para
recusarlo.
En todo caso, el consumidor puede volver a
la jurisdicción común.
e) Problemas que surgen con las cláusulas en
los contratos de adhesión
1. Elegir cual cláusula produce efecto
cuando otra no lo hace
2. Cual reemplaza a la que ha quedado sin
efecto
3. Al eliminar una cláusula se puede alterar
la conmutatividad en las relaciones del
contrato.
Solucion: La ley prescribe en su artículo 16
A, que una vez que se ha declarado la nulidad
de una o más cláusulas del contrato de
adhesión en virtud de las causales del art. 16,
éste subsistirá con las restantes cláusulas, a
menos que por la naturaleza del contrato o a
causa de la intención original de los
contratantes, esto no sea posible.
En este último caso la labor del juez
consistirá en declarar la nulidad del acto o
contrato en su totalidad.
7. Obligaciones de los proveedores
1. Todo proveedor de bienes o servicios
debe respetar los términos, condiciones o
modalidades que haya ofrecido
convenido con el consumidor para la
entrega del bien o la prestación del
servicio.
En términos generales se mantienen los
principios comunes en materia de
contratación, es decir, se deben respetar los
términos, condiciones y modalidades que se
hayan estipulado en el contrato (Art. 1545
cc.).
2. La figura de la negativa injustificada de
venta.
Del Art. 13 de la ley se desprende que no se
puede negar la venta o la prestación de un
servicio de un producto en forma
injustificada, en este caso nos encontramos
frente a una hipótesis de discriminación
arbitraria. Es decir, se niega
injustificadamente un bien o servicio.
3. Obligación de rotulación adecuada de
los productos que se encuentren
deficientes, usados o refaccionados, o
que para su construcción se hayan
utilizado partes que revistan estas
características.
El proveedor debe rotular adecuadamente los
productos que expenda que se encuentren
deficientes, usados o refaccionados, o que
para su construcción se hayan utilizado partes
que revistan esas características, para lo cual
bastará rotular los productos, o colocar avisos
o carteles en sus locales de atención de
público informando dicha circunstancia.
63
El tomar las medidas antes señaladas exime al
proveedor del derecho de opción que cabe al
consumidor entre la reposición del producto o
la devolución tanto de la bonificación que
haya hecho de la compra o del precio que
haya efectivamente pagado por el producto, o
la reparación gratuita del bien, que les
franquea la ley, a menos que el proveedor
haya contraído una obligación contractual de
garantía sobre estos productos.
4. Hay responsabilidad infraccional cuando
el proveedor en la venta de un bien o
prestación de un servicio con negligencia
cause menoscabo al consumidor en la
calidad, cantidad, identidad, sustancia,
procedencia, seguridad, peso o medida
del bien o servicio:
Esta es la disposición más importante de la
ley (art23 inc1) en materia de
responsabilidad del proveedor.
Responsabilidad por negligencia: Da origen
a una responsabilidad infraccional y a
indemnización de perjuicios.
Se afecta la calidad cuando los materiales no
son los que se han enunciado en la promoción
del producto. La cantidad en el caso de una
defraudación.
Responsabilidad por garantía:
Se refiere a los temas asociadas a:
a) Cobro de un precio superior al
exhibido, informado o publicitado
b) Deficiencias relacionadas con la
cantidad o el contenido neto de un
producto sea inferior al indicado en el
envase o empaque.
a) Sanciones:
a. Multa a beneficio fiscal entre 100 y
300 UTM.
 b. Reparar los perjuicios que se causen
al consumidor.
b) Clasificación de la garantía:
a) Legal
b) Convencional: por el hecho del
propio proveedor
La garantía se puede definir como: “El
derecho que tiene el consumidor a optar en
que se le repare gratuitamente el bien objeto
de la relación de consumo, o optar a que se
le cambio un bien por uno que no adolezca
de tal falla” (Art. 20 letras a, b, c, d, e)
c) La ley le reconoce al consumidor el
derecho de optar:
1. Reparación gratuita del bien
2. La reposición del bien
3. Devolución de la cantidad pagada
4. Bonificación del precio en la compra
de otro
En el caso de los precios pagados en exceso
cuando la cantidad o el contenido neto de un
producto sea inferior al indicado en el envase
o empaque, el consumidor puede optar entre:
1. La devolución de la cantidad pagada
en exceso
2. La bonificación del exceso.
d) Casos que hacen valer la garantía
1. Cuando los productos sujetos a normas de
seguridad o calidad de cumplimiento
obligatorio no cumplan las
especificaciones correspondientes.
2. Cuando los materiales, partes, elementos
o sustancias que constituyen los bienes no
correspondan a las composiciones que
ostenten o a las especificaciones del
rotulado. Es decir, cuando el contenido es
distinto al rotulado del producto.
3. Cuando cualquier producto por
deficiencias de fabricación, elaboración,
materiales, partes, piezas, elementos,
64
sustancias, ingredientes, estructura,
calidad o condiciones sanitarias en su
caso, no sean enteramente apto para el
uso o consumo para el cual el proveedor
ha indicado o señalado en su publicidad.
4. Cuando el proveedor y consumidor han
convenido que los productos objeto del
contrato deban reunir determinadas
especificaciones y esto no ocurra.
5. Cuando después de la primera vez de
hacerse efectiva la garantía y prestado el
servicio técnico correspondiente
subsistieren las deficiencias que hagan al
bien inepto para el uso o consumo a que
se refiere la letra c). este derecho
subsistirá para el evento de presentarse
una deficiencia distinta a la que fue
objeto del servicio técnico, o volviere a
presentarse la misma, dentro de los
plazos a que se refiere el artículo
siguiente
6. Cuando la cosa objeto del contrato tiene
vicios ocultos o defectos que
imposibiliten el uso a que habitualmente
se destine
7. Cuando la ley de los metales sea inferior
a la que en ellos se indique.
Esta garantía legal se ejerce en el mismo
local en que el consumidor adquirió el bien
o recibió el servicio no pudiendo la
compañía determinar que debe hacerse en
lugares más difíciles de acceder o distinto con
la misma posibilidad de llegar del
consumidor.
Devolución de la cantidad pagada: El plazo
para ejercer la acción se contará desde la
fecha de la correspondiente factura o boleta y
no se suspenderá en caso alguno.
Plazo para el ejercicio de la garantía legal:
3 meses
Productos perecibles: 7 días
Excepción: el bien o producto se hubiere
deteriorado por causa imputable al
consumidor.
El hecho de que exista una garantía
convencional no elimina la existencia de la
garantía legal, pueden coexistir.
Suspensión del plazo: El plazo de los 3 meses
de la garantía se suspende durante el tiempo
en que el producto hubiere sido llevado a un
servicio técnico.
Dónde hacer efectiva la garantía:
indistintamente ante el fabricante, importador
o vendedor.
El proveedor comerciante o distribuidor, que
haya sido obligado al pago de las
indemnizaciones correspondientes tiene
derecho a repetir por estos montos contra el
fabricante o importador, siempre que el
defecto a que dio lugar les fuere imputable.
8. Acciones de clase
a) Competencia jurisdiccional
Juzgados de policía local de la comuna en
que se hubiere celebrado el contrato
respectivo, cometido la infracción o dado
inicio a su ejecución.
b) Instancia prejudicial (SERNAC)
- Se establece en el sentido de que
cualquier consumidor que se sienta
perjudicado en sus derechos puede
reclamar de ello ante el servicio nacional
del consumidor. (SERNAC)
- Este servicio no tiene imperio alguno
para imponer sus soluciones, pero hace
las veces de mediador.
- El consumidor reclama al SERNAC,
quien llama al proveedor, fabricante o
comerciante para hacerle saber la
existencia del reclamo.
65
- El proveedor tras la notificación tiene
varias alternativas en este caso, puede no
hacer nada o concurrir al SERNAC y
ofrecerle alguna solución.
- En los casos en que no se llega a una
solución se puede derivar ante los
juzgados, pero solo un pequeño
porcentaje de los problemas llega a estas
instancias.
- En el caso en que se llega a acuerdo
frente al SERNAC se levanta un acta, la
cual hace las veces de transacción
extrajudicial. (demanda judicial en caso
de incumplimiento).
c) Responsabilidad
1. Responsabilidad que se origina es
infraccional o contravencional
(administrativa): multa a beneficio fiscal,
por la contravención al mandato legal.
2. Responsabilidad civil: en caso de que se
haya producido daño.
3. Responsabilidad criminal: en caso de un
ilícito (delito o cuasi delito).
d) Tipos de acciones.
1) Individuales
2) De interés colectivo
3) Acciones de interés difuso
4) Acción de cesación
5) Acción reparatoria o resarcitoria
6) Acción penal
e) Acciones consagradas en la ley del
consumidor
De acuerdo a esta ley las acciones pueden ser:
a. Acciones individuales: Aquellas que se
promueven exclusivamente en defensa de
los derechos del consumidor afectado.
Es la regla general, con ellas el consumidor
afectado busca perseguir la responsabilidad
infraccional del autor de la conducta.
Esta acción individual persigue esta
responsabilidad con miras al castigo del
infractor.
Se hace efectiva con un procedimiento en los
juzgados de policía local que termina con una
sentencia decretando su hubo o no infracción.
b. Acciones de interés colectivo: Son
aquellas que se promueven en defensa de
derechos comunes a un conjunto
determinado o determinable de
consumidores, ligados con un proveedor
por un vínculo contractual.
Son muchos consumidores los que se
encuentran afectados en forma individual,
pero por razones de eficiencia es aconsejable
que actúen conjuntamente.
Ejemplo: Cuando los consumidores se
inscriben en un vuelo charter a buenos aires,
si el vuelo vale 150 dólares si juntan a las
personas para el avión baja 25 dólares, y por
cualquier razón no se hace, en este caso es
mejor que demanden colectivamente contra el
servicio en vez de tener 200 demandas.
c. Acciones de interés difuso: Las acciones
que se promueven en defensa de un
conjunto indeterminado de consumidores
afectados en sus derechos.
Estas acciones se deducen en el caso que se
vea afectado el interés general de la
comunidad.
Ejemplo: se detecta en el mercado una partida
de galletas envenenadas, le interesa a toda la
comunidad de que sea retirada esa partida de
galletas contaminadas.
Se da en los casos en que existe un producto
inseguro o riesgoso.
Titular de la acción de interés difuso:
SERNAC. Puede denunciar y hacerse parte
en los tribunales en estos casos.
Debe instar por la reparación de los daños o
por el término de la comercialización de ese
producto, sin perjuicio de la acción individual
66
del particular directamente afectado por el
hecho.
En este caso un mismo hecho da origen a dos
acciones distintas.
d. Acción de cesación: Es aquella que
permite pedirle al juez que paralice o
interrumpa la comercialización de un
producto peligroso.
Según el Art. 49 inc. 2º de la ley, el juez
puede ordenar el retiro del mercado de los
bienes respectivos si es que son considerados
peligrosos.
Estos conceptos se refieren a las acciones
precautorias, cautelares o perjudiciales.
e. Acción reparatoria o resarcitoria: Son
aquellas que tienen por finalidad reparar
los daños o perjuicios causados al
consumidor. Para estos efectos son
indemnizables tanto el daño material
como el daño moral.
Tiene legitimidad activa en este sentido el
consumidor, y eventualmente una asociación
de consumidores.
f. Acción penal: Por medio de un delito o
cuasi delito, aun cuando esta situación se
da eventualmente.
e) Procedimiento civil
No basta con la demanda infraccional,
además debe presentarse una indemnización
civil por daños. Se debe demandar por los
perjuicios que la infracción cause, y en el
proceso se debe probar todo perjuicio.
Por lo tanto podemos ver que existen dos
demandas, la demanda por responsabilidad
infraccional y la demanda por indemnización
de perjuicios.
¿Podría acogerse la demanda civil sin la
demanda infraccional o es prerrequisito que
se decrete la responsabilidad infraccional?
Aun cuando no es un prerrequisito impuesto
por la ley, en la práctica prospera con mayor
facilidad la demanda civil si es que ya se ha
probado la responsabilidad infraccional, ya
que es la infracción la que causa el daño.
Para la cátedra las acciones civiles pueden
ser deducidas ante un juzgado civil, las
infraccionales deben ser deducidas ante el
tribunal de policía local. Una vez que se logra
una sentencia favorable en este último
juzgado se acude al tribunal civil en busca de
la indemnización de perjuicios.
f) Responsabilidad por denuncia temeraria
Para evitar denuncias sin ningún asidero el
art55 de la ley del consumidor contempla la
responsabilidad del consumidor por denuncia
temeraria.
Para esto es necesario que se decrete por
sentencia judicial que la denuncia ha tenido
este carácter, caso en el cual se debe cancelar
una multa de 50UTM, el doble en caso de
reincidencia, sin perjuicio de la
responsabilidad civil que corresponda al
consumidor por los perjuicios que sufre el
proveedor.
g) Requisitos para el pago de
indemnizaciones
a. Acreditar el daño
b. Acreditar el vínculo contractual entre
consumidor y proveedor
h) Procedimiento de interés difuso o
colectivo de los consumidores
Se inicia por:
a) Demanda del SERNAC
b) Demanda de una asociación de
consumidores
c) Grupo de consumidores afectados (no
inferior a 50 personas)
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Una vez determinados los daños el juez
procede a dictar sentencia si es que se dan los
siguientes elementos:
1. La acción fue deducida por una de las
personas antes mencionadas
2. La conducta perseguida afecta el interés
difuso o colectivo de los consumidores
3. Que la acción deducida precisa las
cuestiones de hecho que afectan el interés
colectivo o difuso de los consumidores y
los derechos afectados.
4. Que el número de consumidores
afectados justifica la aplicación de este
procedimiento especial
- El demandado tiene 10 días para objetar la
admisibilidad de la acción. Y 5 días después
de que se prueba el incidente el juez deberá
fallar sobre la admisibilidad de la acción.
- En caso de que se declare inadmisible se
deberá deducir la acción individual que
corresponda.
- Una vez que se declara admisible la acción,
el demandante tiene 10 días para publicar a lo
menos 2 avisos en un diario de circulación
nacional, se informe a los consumidores, para
que aquellos que lo estimen pertinente se
hagan parte del juicio. (30 días)
Después de pasados estos 30 días, nadie más
podrá hacerse parte del juicio.
Se deberán acumular las acciones de interés
individual que se encuentren pendientes.
Excepción:
1) Se ha citado a las partes a oír sentencia
2) Se ha realizado reserva de acciones
La sentencia deberá contener:
 a. Declarar la forma en que los hechos
han vulnerado el interés colectivo
b. La responsabilidad del o los
proveedores demandados, y la
aplicación de la multa o sanción
c. Declarar la procedencia de
indemnizaciones o reparaciones
d. Disponer la devolución de lo pagado
en exceso y la forma en que se hará
efectiva (cuotas)
e. Publicación de avisos con cargo a los
infractores:

La publicación de avisos en este caso, se da

ya que estas sentencias producen efectos erga
homnes, por lo tanto, todos aquellos que
hayan sido perjudicados por los mismos
hechos, podrán reclamar el cobro de las
indemnizaciones o el cumplimiento de las
reparaciones que correspondan.

El proveedor tiene 10 días para controvertir la

calidad de miembro del grupo de los nuevos
consumidores que aparezcan en esta etapa del
proceso.

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