Centro de Documentación Judicial

Roj: SAP M 1479/2011

Id Cendoj: 28079370282011100027
Órgano: Audiencia Provincial
Sede: Madrid
Sección: 28
Nº de Recurso: 316/2010
Nº de Resolución: 57/2011
Procedimiento: Recurso de apelación
Ponente: ENRIQUE GARCIA GARCIA
Tipo de Resolución: Sentencia

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 28

MADRID

SENTENCIA: 00057/2011

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

Sección 28ª

t6

Rollo de apelación nº 316/2010

Materia: Sociedades. Responsabilidad administrador social.

Órgano judicial de origen: Juzgado de lo Mercantil nº 9 de Madrid

Autos de origen: juicio ordinario nº 211/2009

SENTENCIA Nº 57/11

En Madrid, a 4 de marzo de 2011.

La Sección Vigésima Octava de la Audiencia Provincial de Madrid, especializada en lo mercantil,

integrada por los ilustrísimos señores magistrados D. Ángel Galgo Peco, D. Enrique García García y D.
Pedro Mª Gómez Sánchez ha visto en grado de apelación, bajo el nº de rollo 316/2010, los autos del
procedimiento de juicio ordinario nº 211/2009, provenientes del Juzgado de lo Mercantil nº 9 de Madrid , el
cual fue promovido por SAF 99 SL contra D. Alexander , siendo objeto del mismo el ejercicio de acciones de
responsabilidad contra administrador social.

Han actuado en representación y defensa de las partes, la procuradora Dª Africa Martín-Rico Sanz y
la letrada Dª María Asunción Esteban Villar por SAF 99 SL y el procurador D. Ángel Rojas Santos y el
letrado D. Rafael Roca García por D. Alexander .

ANTECEDENTESDEHECHO

PRIMERO.- Las actuaciones procesales se iniciaron mediante demanda presentada el 2 de junio de

2009 por la representación de SAF 99 SL contra D. Alexander en la que, tras exponer los hechos que
estimaba de interés y alegar los fundamentos jurídicos que consideraba que apoyaban su pretensión,
suplicaba que se condenase al demandado al pago de 182.403,59 euros, más los intereses legales a contar
desde el 8 de octubre de 2007 y las costas.

SEGUNDO.- Tras seguirse el juicio por sus trámites correspondientes el Juzgado de lo Mercantil nº 9
de Madrid dictó sentencia, con fecha 16 de marzo de 2010 , luego aclarada por auto de 14 de abril de 2010 ,

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en cuya versión final del fallo se disponía lo siguiente:

"Que estimando parcialmente la demanda interpuesta por SAF 99 S.L., representada por el
procurador Sra. Martín Rico y asistida por el Letrado Sra. Esteban Villar, contra D. Alexander , representado
por el procurador Sr. Rojas Santos y asistido por el letrado Sr. Roca García, debo condenar y condeno al
demandado al abono a la actora de la cantidad de 87.224, 27 euros, absolviéndole del resto de peticiones
de condena deducidas.

En materia de costas no cabe hacer especial pronunciamiento."

TERCERO.- Publicada y notificada dicha resolución a las partes litigantes, tanto por la representación
de SAF 99 SL como por la de D. Alexander se interpusieron sendos recursos de apelación que, admitidos
por el mencionado juzgado y tramitados en legal forma, con oposición de la contraparte, han dado lugar a la
formación del presente rollo ante esta sección de la Audiencia Provincial de Madrid, donde se ha seguido su
tramitación con arreglo a lo previsto para los procesos de su clase.

La sesión de deliberación del asunto se celebró con fecha 3 de marzo de 2011.

Ha actuado como ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. Enrique García García, que expresa el parecer
del tribunal.

CUARTO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

FUNDAMENTOSDEDERECHO

PRIMERO.- El objeto de la contienda se ha centrado en el ejercicio por parte de SAF 99 SL de la

acción social de responsabilidad, al amparo del artículo 69 de la LSRL , contra el administrador de hecho de
dicha sociedad, el Sr. Alexander , por determinadas conductas realizadas entre los años 2000 y 2005 que
habrían conllevado la disposición injustificada de fondos sociales.

En la resolución apelada se le ha condenado al demandado a pagar a la entidad demandante la suma

de 87.244,27 euros por el total de disposiciones de dinero efectuadas contra las cuentas bancarias de la
entidad sin que ello tuviese soporte en factura emitida por tercero. Tal pronunciamiento ha generado la
interposición de recurso por ambas partes: a) por la demandante, que persigue que la condena sea elevada
a la cifra reclamada en su demanda, que incorporaba otros conceptos adicionales, pues entiende que esa
sería la cuantía real del perjuicio sufrido por la sociedad que debería resarcir el administrador demandado; y
b) por el Sr. Alexander , que considera que la reclamación debería ser desestimada. Los argumentos
empleados por ambos para tratar de combatir la resolución judicial los iremos exponiendo al hilo de su
individualizado tratamiento en los ulteriores fundamentos de esta resolución de segunda instancia.

Debemos efectuar dos precisiones antes de proseguir con el análisis de las concretas alegaciones de
las partes: 1º) que pese a que ya se haya integrado en el Texto Refundido de la Ley de Sociedades de
Capital, aprobado por Real Decreto Legislativo 1/2010, de 2 de julio , las citas legales que efectuaremos
todavía vienen referidas, por razones cronológicas (principio "tempus regit actum"), a la Ley de Sociedades
de Responsabilidad Limitada( ley 2/1995, de 23 de marzo ) y al Texto Refundido de la Ley de Sociedades
Anónimas (RDL 1564/1989, de 22 de diciembre ), que son los textos legales que, con las reformas
correspondientes, resultan aplicables al litigio; y 2º) que la responsabilidad del administrador exigible
mediante el ejercicio de la acción social lo es por daño (artículos 133 y 134 del TR de la Ley de Sociedades
Anónimas , aplicables a los administradores de las sociedades de responsabilidad limitada por remisión del
artículo 69 de la LSRL ) y a diferencia de la acción individual, tiene como finalidad reintegrar el patrimonio
social.

SEGUNDO.- El demandado reprocha incongruencia a la sentencia apelada que resultaría de haber

fundado la condena en la salida injustificada de fondos de la entidad como consecuencia del incumplimiento
de los deberes que como gestor incumbían al Sr. Alexander cuando en lo que se fundaba la demanda era
en la sustracción de cantidades por parte de aquél. Para el demandado tal fundamentación le generaría
además indefensión, pues se habría concentrado simplemente en demostrar que él no había sido quien
había extraído ese dinero del patrimonio social.

Conforme a reiterada jurisprudencia del Tribunal Supremo, el deber de congruencia consiste en la

exigencia derivada de la necesaria conformidad que ha de existir entre la sentencia y las pretensiones que
constituyen el objeto del proceso, y existe allí donde la relación entre estos dos términos, fallo y
pretensiones procesales, no está sustancialmente alterada, entendiéndose por pretensiones procesales las

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deducidas en el suplico de los escritos fundamentales rectores del proceso y no en los razonamientos o
argumentaciones que se hagan en los mismos; no exigiéndose tampoco, desde otro punto de vista, que la
mencionada relación responda a una conformidad literal y rígida sino más bien racional y flexible (
sentencias del TS de 15 de diciembre de 1995 , 4 de mayo de 1998 , 31 de mayo de 1999 , 31 de octubre
de 2001 y 1 de marzo de 2.007 , entre otras muchas). De este modo, para determinar la incongruencia se
ha de acudir necesariamente al examen comparativo entre lo postulado en el suplico de la demanda y los
términos en que se expresa el fallo combatido ( sentencias de 22 de abril de 1988 , 14 de noviembre de
1990 y 25 de enero de 1994 ), estando autorizado el órgano jurisdiccional para hacer un ajuste razonable y
sustancial con los pedimentos de los que litigan, siempre que se respete la causa de pedir, que no puede
alterarse, ni cabe la sustitución de unas cuestiones por otras ( sentencias de 23 de diciembre de 1993 y 5
de mayo de 1998 ), pero sin que su exigencia alcance a los razonamientos alegados por las partes o por el
Tribunal ( sentencias de 20 de junio de 1986 , 19 de marzo de 1990 , 25 de septiembre de 2006 y 1 de
marzo de 2007 ).

El deber de congruencia no impone la obligación de dar respuesta a todos los aspectos considerados
por las partes en sus argumentaciones, ni de enfrentarse a sus puntos de vista, pues basta, como
recuerdan las sentencias de la Sala 1ª del TS de 12 de diciembre de 2005 y de 4 de febrero de 2009 , que
se respete en esencia el componente fáctico y jurídico de la acción ejercitada.

Con mayor precisión aún, la reciente sentencia del Tribunal Supremo de 30 de marzo de 2010 indica
que: "El deber de congruencia se resume en la necesaria correlación que ha de existir entre fallo y las
pretensiones de las partes, teniendo en cuenta el petitum (petición) y la causa petendi (causa de pedir), es
decir, el conjunto de hechos esenciales para el logro de la consecuencia jurídica pretendida por la parte
actora, tal como aparecen formulados en la demanda ( SSTS de 7 de noviembre de 2007 y 14 de mayo de
2008 ), y no resulta vulnerado si se utilizan con carácter complementario o auxiliar argumentaciones sobre
cuestiones no planteadas por las partes ( SSTS de 24 de julio de 2007 , 13 de diciembre de 2007 , 6 de
mayo de 2008 , 13 de febrero de 2007 , STS 23 de julio de 2007 , 18 de junio de 2008 )", añadiendo a
continuación: "La máxima iura novit curia (el tribunal conoce el Derecho) permite al tribunal fundar su
decisión en preceptos jurídicos distintos de los invocados cuando no se alteren sustancialmente los hechos
que fundamentan la pretensión ( SSTS de 6 de marzo de 2007 , 18 de junio de 2007 , 8 de noviembre de
2007 , 5 de diciembre de 2007 , 22 de enero de 2008 ) y solo puede entenderse vulnerado el principio iuxta
allegata et probata (según lo alegado y probado) y excedido el principio iura novit curia (el tribunal conoce el
Derecho) cuando se estima la demanda apoyándose en fundamentos -siempre que sean determinantes del
fallo- diversos de los alegados ( STS de 29/05/2006 )".

Precisado lo anterior, la comparación de la pretensión formulada por la parte demandante (una

reclamación de cantidad fundada en la acción social de responsabilidad imputada al demandado por la
injustificada disposición de fondos sociales, lo que comprendía, según consta en la demanda, la realización
de pagos por servicios inexistentes, la salida de fondos sin contrapartida de factura o documento justificativo
del pago, los cargos indebidos por tarjeta de crédito y el desajuste entre contabilidad y declaración fiscal) y
el fallo de la sentencia (una condena que viene determinada por el parcial éxito de la acción emprendida)
conduce a la constatación de que la regla de la congruencia (artículo 218.1 de la LEC ) ha sido debidamente
observada. Entendemos que el fallo de la sentencia se ajusta a las pretensiones deducidas, sin que
apreciemos que se haya alterado la causa "petendi" o el supuesto fáctico de la cuestión debatida.

Es más, el alegato del demandado poco tiene que ver con lo realmente acaecido en el proceso, pues
se defendió en su demanda de las imputaciones de salidas de fondos de la entidad sin causa suficiente
para ello que se mencionaban en el informe de auditoria aportado con la demanda. Por lo tanto, ni es cierto
que se la haya condenado por hechos no contenidos en la demanda (la responsabilidad imputada
comprendía la salida de fondos no sólo en provecho del propio demandado sino también por permitir que
los recibiera cualquier otro que careciera de justificación para ello) ni tampoco lo es que la condena haya
sido el resultado de una situación de indefensión padecida por aquél, pues ha tenido la oportunidad de
defenderse, en un marco procesal que cumplía todas las garantías procesales, como ha estimado oportuno.
Luego el reproche de incongruencia no está justificado.

TERCERO.- Insiste el demandado en la excepción de prescripción que le fue desestimada en la

primera instancia. Reconoce ya que el plazo aplicable ante las acciones de responsabilidad contra los
administradores societarios no es el anual de los artículos 1902 y 1968.2º del C. Civil , que alegó en la
contestación a la demanda, sino el de cuatro años a partir del cese en el cargo que prevé el artículo 949 del
Código de Comercio. Ahora bien, añade dos argumentos por lo que entiende que, aun así, operaría la
prescripción: 1º) que mediaron más de cuatro años desde la revocación de los poderes que ostentaba (y
que permitieron que se le considerara como administrador de hecho), el 23 de junio de 2005, hasta que la

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demanda fue admitida a trámite (el 9 de julio de 2009); y 2º) que no podría entenderse producida la
interrupción de la prescripción merced a meros requerimientos extrajudiciales, porque el artículo 944 del C
de Comercio no los contempla como medio adecuado a ese fin.

Yerra el apelante al pedir al tribunal que atienda como "dies ad quem" para el cómputo de la
prescripción a la fecha de admisión de la demanda, pues lo relevante es la de su presentación, el 2 de junio
de 2009, antes, por tanto, de que se completase el transcurso de cuatro años desde la fecha que señala
como "dies a quo" (23 de junio de 2005). El artículo 1973 del C. Civil contempla la interrupción de la
prescripción de las acciones, entre otros motivos, por su ejercicio ante los tribunales y esto se produce
precisamente con la interposición de la demanda. Debemos recordar, además, que la admisión de una
demanda retrotrae todos los efectos procesales al momento de interposición de la misma (artículo 410 de la
LEC ), por lo que nunca podría admitirse una argumentación como la del recurrente, que ni se atiene a lo
que prevé la norma material en materia de prescripción ni tampoco a lo que se desprende de la citada
normativa procesal.

Aunque tras lo anterior no resultaría necesario detenerse más en el alegato de prescripción, no

podemos dejar pasar la oportunidad de señalar que los requerimientos extrajudiciales también producen
efecto interruptivo en el ámbito mercantil, según las sentencias de la Sala 1ª del T.S. de 21 de marzo de
2000 , 31 de marzo de 2001 , 28 de octubre de 2002 , 14 de abril de 2003 , 8 de marzo de 2006 , de 6 de
octubre de 2006 y de 8 de abril de 2010 , en virtud de la integración del artículo 944 C . de Comercio con la
norma, posterior en el tiempo, del artículo 1973 del Código Civil . Como señala la última de las citadas
resoluciones "la jurisprudencia de esta Sala ha considerado con reiteración que la regulación sobre la
interrupción extrajudicial de la prescripción contenida en el artículo 1973 CC no solo es aplicable a los
contratos civiles, sino también a los mercantiles, sin perjuicio de la vigencia del artículo 944 . Esta
conclusión se ha fundado en el carácter difuso del límite que separa las obligaciones civiles y las
mercantiles; en que la remisión que efectúa el artículo 943 CCom a las disposiciones de Derecho común da
pie a eliminar la diversidad de trato en materia de interrupción de la prescripción atendiendo a la fuerza
expansiva del CC y a la necesidad de evitar situaciones de inseguridad jurídica; y en el hecho de que la
promulgación del CC es posterior a la del CCom ( SSTS de 4 de diciembre de 1995, RC núm. 1638/1992 , 4
de febrero de 1995 , 31 de diciembre de 1998, RC núm. 1995/1994 , 31 de marzo de 2000 , 31 de marzo de
2001, RC núm. 741/1996 , 28 de octubre de 2002 , 4 de abril de 2003, RC núm. 2619/1996 , 14 de abril de
2003, RC núm. 2619/1997 , 8 de marzo de 2006, RC núm. 2414/2000 , 20 de octubre de 2004 , 6 de
octubre de 2006, RC núm. 4813/1999 , 8 de octubre de 2009, RC núm. 1099/05 ). Esta doctrina está en
armonía con la jurisprudencia que considera que el artículo 1973 CC contempla una causa natural de
interrupción de la prescripción fundada en la existencia de actos conservativos y defensivos del derecho del
titular ( STS de 4 de diciembre de 1995, RC núm. 1632/1992 , 23 de enero de 2007 y 21 de julio de 2008,
RC núm. 698/02)".

CUARTO.- El demandado considera que SAF 99 SL nada podría reclamarle porque las cantidades
objeto de su demanda se corresponden con conceptos incluidos en las cuentas anuales de dicha entidad,
que en su momento fueron objeto de aprobación por la junta general de la sociedad, lo que privaría a ésta
de legitimación para el ejercicio de la acción social de responsabilidad. El alegato no puede ir más
desencaminado, pues precisamente la realización de operaciones ilícitas o perjudiciales no justificaría el
ejercicio de una acción de impugnación de acuerdos sociales de aprobación de cuentas anuales por el mero
hecho de su contabilización, si ésta es la que correspondería a las mismas según la normativa contable,
pues se estaría respetando el principio de imagen fiel (resultante de la aplicación regular y sistemática de
las normas de contabilidad y de los principios contables generalmente aceptados en los términos previstos
en el artículo 34 del Código de Comercio , en la Ley de Sociedades de Capital y en la demás normativa
reguladora de la contabilidad empresarial, especialmente el plan general de contabilidad - antes el PGC de
1990 y con posterioridad, el nuevo PGC, aprobado por RD 1514/2007-, que en ocasiones se complementa
con las previsiones de las disposiciones fiscales). Por el contrario, aquéllas deberían combatirse mediante
acciones encaminadas bien a declarar la ineficacia de los negocios afectados o bien a exigir la restitución de
las cantidades indebidamente dispuestas, pudiendo incluso ejercitarse las acciones de responsabilidad que
procedieran contra los administradores que las llevaron a cabo. Precisamente, la aprobación de las cuentas
no supone ningún obstáculo para el ejercicio de dichas acciones, pues incluso aunque quisiera interpretarse
que tal acuerdo de la junta pudiera refrendar de algún modo las disposiciones realizadas, el artículo 133.4
del TRLSA , aplicable merced a la remisión que efectúa el artículo 69 de la LSRL (y ahora el vigente 236.2
de la Ley de Sociedades de Capital), prevé que "en ningún caso exonerará de responsabilidad la
circunstancia de que el acto o acuerdo lesivo haya sido adoptado, autorizado o ratificado por la junta
general".

QUINTO.- El demandado también intenta en su recurso combatir la condición de administrador de

hecho de SAF 99 SL que se le atribuye en la resolución apelada. Ahora bien, no sólo estamos ante el

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argumento más ampliamente tratado, como se reconoce en el propio recurso, sino también más
sólidamente fundado en la sentencia de primera instancia.

Ya con anterioridad a la reforma operada por Ley 26/2003, de 17 de julio, en el artículo 133.2 del
Texto Refundido de la Ley de Sociedades Anónimas de 1989 (aplicable al caso merced a la remisión que
efectúa el artículo 69 de la LSRL ) a partir de la cual se contempla expresamente en la norma, la doctrina y
la jurisprudencia venían contemplando la extensión de la responsabilidad a los administradores de hecho,
en principio referida a los administradores decaídos en sus funciones, pero luego entendida con mucha más
amplitud ( sentencias de la Sala 1ª del Tribunal Supremo de 26 de mayo de 1998 y 24 de septiembre de
2001 ). La Ley 22/2003, de 9 de julio , concursal y las reformas por ella conllevadas han supuesto una
profundización en dicha figura

La atribución de la condición de administrador de hecho a un sujeto que formalmente aparece como

un apoderado, cuando además existen administradores de derecho, resulta un problema jurídico delicado,
ya que en ocasiones la jurisprudencia ha sido remisa a hacerlo, derivando la responsabilidad hacia los
administradores de derecho que son los legalmente nombrados para responsabilizarse de la marcha de la
sociedad ( sentencias de la Sala 1ª del TS de 22 de marzo de 2004 y 14 de marzo de 2007 ). Ahora bien,
cuando en función de las circunstancias del caso (como se admitía en la sentencia de la Sala 1ª del TS de
26 de mayo de 1998 ), el aparentemente mero apoderado es materialmente quien toma las decisiones en la
sociedad, ejerciendo en realidad un poder de dirección y gestión similar al que ordinariamente incumbe a un
administrador, de manera constante e independiente, sin subordinación real al administrador (si lo hubiere) y
con consentimiento, siquiera implícito, de la sociedad también estaremos ante un administrador de hecho
(que, por tanto, es asimismo concebible fuera de los casos de ausencia del de derecho). Se persigue con
ello impedir que pudiera emplearse un caparazón formal (por ejemplo, la condición de mero apoderado)
para evitar que pudiera escapar al régimen de responsabilidad propio de los administradores el que de facto
(normalmente un alto directivo en las grandes empresas o el "factotum" que no desea figurar formalmente
como cargo en las entidades de sustrato familiar) actuaba como tal.

Pues bien, la atribución de tal condición está plenamente justificada en el caso del Sr. Alexander ,
pues como se explica con acierto en la resolución apelada, el demandado, que inicialmente era socio
constituyente, en 1993, junto con su cuñada, Dª Pilar , y la pareja de ésta, D. Bartolomé , de SAF 99 SL, y
fue también al inicio administrador solidario de la misma, realizó en noviembre de 1994 la peculiar maniobra
de transmitir sus participaciones sociales a su esposa Dª Verónica , cesando entonces en el cargo que
ostentaba, que pasó a ocupar esta última (aunque jamás se le llegó a conocer una intervención efectiva en
la gestión de la entidad); sin embargo, en mayo de 1995 ésta apoderó al Sr. Alexander para realizar cobros
y pagos, librar y firmar talones y cheques, aceptar, pagar o negociar efectos y disponer de las cuentas
bancarias de la entidad SAF 99 SL; desde entonces realizó, según consta en la documentación
acompañada con la demanda, no sólo actos cubiertos por dicho apoderamiento sino otros muchos, como
asumir la representación social en el arrendamiento de bienes inmuebles, en las relaciones con proveedores
y clientes, en múltiples documentos fiscales y en la dirección de la contabilidad, en la adopción de
decisiones relativas a los trabajadores, etc. Se trata de un rastro documental que permite asentar con
contundencia la imputación de la condición de administrador de hecho al Sr. Alexander , que, por el
contrario, nunca desempeñó cargo laboral en el seno de SAF 99 SL, sino en otra entidad del grupo General
Filter donde percibía un salario por ello. El alcance y la trascendencia de lo actuado por él en el seno de
SAF 99 SL no tiene otra explicación que el desempeño de modo efectivo de la labor de administrador de
dicha entidad, con independencia de que el cargo formal la ostentasen su esposa (lo que enmascararía la
posición real del Sr. Alexander ) y el Sr. Bartolomé .

Frente a tan reveladora prueba documental, de poco le sirve al demandado invocar el testimonio
prestado por D. Franco , pues se trata de una persona que no trabajaba para SAF 99 SL sino para otra
empresa, aunque coincidiesen las sedes de las mismas, y que reconoció que desconocía cómo era la
dinámica de funcionamiento de SAF 99 SL y qué es lo que podía tratar el Sr. Alexander con el Sr. Bartolomé
cuando éste venía a España, por más que el testigo considerase a este último como el dueño, pues lo cierto
es que era el partícipe mayoritario en SAF 99 SL y nunca dejó de ostentar la formal condición de
administrador. Lo cual no resulta incompatible con que el Sr. Alexander , como revela la documentación
citada, hubiera tenido durante años las manos libres para hacer o deshacer según su criterio, hasta que a
mediados del año 2005 la mayoría social tomó medidas al respecto.

SEXTO.- El demandado alega en su recurso que el alcance de la responsabilidad del Sr. Alexander
debería quedar temporalmente limitado por el momento de la inscripción en el Registro Mercantil del poder
del que disponía para actuar por la sociedad SAF 99 SL, lo que no se produjo, según él, hasta 2002, por lo
que debería haberse demostrado, para hacerle responder de ulteriores salidas de fondos, en qué momento

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fue admitido tal poder inscrito por el banco. Sostiene que, a tenor del artículo 94.5 del RRM, el
apoderamiento sólo produciría desde entonces efectos frente a terceros , lo que conllevaría, en su línea
argumental, su falta de responsabilidad por disposiciones anteriores a entonces. Esta argumentación
supone una absoluta novedad en la línea de defensa mantenida por el demandado durante la primera
instancia, pues en la contestación a la demanda (página 4 de la misma) admitió su condición de apoderado
de la sociedad desde 1995 a 2005 y alegó que como tal estaba legitimado para efectuar los
correspondientes actos en nombre de la sociedad.

Al margen de que la incursión en contradicciones no puede beneficiar al que las comete, debemos
remarcar que no resulta admisible que la parte demandada pueda ir cambiando sus argumentos según
avanza el litigio en cada instancia judicial, pues no cabe suscitar en apelación cuestiones nuevas que
debieron formularse en tiempo que permitiese su sometimiento al principio de contradicción y
correspondiente prueba, ya que la vigente Ley de Enjuiciamiento Civil (artículo 456.1) acoge un modelo de
segunda instancia limitada o "revisio prioris instantie". Aunque el recurso de apelación permite al tribunal de
segundo grado examinar en su integridad el proceso, no constituye un nuevo juicio, ni autoriza a resolver
cuestiones distintas de las alegadas inicialmente, tanto en lo que se refiere a los hechos (questio facti) como
en lo relativo a los problemas jurídicos oportunamente deducidos (questio iuris) dado que ello se opone al
principio general "pendente apellatione nihil innovetur" (que impide que se susciten en la segunda instancia
nuevos temas para resolver que no se plantearon a su debido tiempo en la primera). La jurisprudencia ha
señalado (entre las más recientes, SSTS. 95/2007, de 30 de enero y 1010/2008, de 30 de octubre ) que el
concepto de pretensiones nuevas comprende no sólo las que resulten totalmente independientes de las
planteadas ante el tribunal a quo, sino también las que suponen cualquier modo de alteración o
complementación de las mismas.

En consecuencia, sin necesidad de ninguna otra consideración adicional, este motivo de recurso ha
de ser rechazado.

SÉPTIMO.- El demandado también alega la falta de pruebas de que él se hubiese llevado ningún
dinero de la sociedad, quejándose de que no se hayan aportado los justificantes bancarios de las salidas de
fondos de las que se le pretende responsabilizar ni la contabilidad correspondiente a las mismas.

Tal alegato se enfrenta, sin embargo, a circunstancias que permiten desvirtuarlo, como son: 1º) que
se ha demostrado, mediante el informe de un auditor de cuentas, la salida, sin justificación alguna, de
determinadas cantidades de las cuentas bancarias de la sociedad, siendo la mecánica constatada la
contabilización durante los ejercicios 2000 a 2005 de pagos que carecían de soporte en la correspondiente
factura; 2º) que el demandado estaba, siquiera de hecho, durante ese período al frente de la administración
de la entidad SAF 99 SL; 3º) que, aunque además del demandado también disponían de poder para
disponer de fondos otras dos personas, una de ellas era su esposa Dª Verónica , que era quién a su vez le
apoderó y que ha sido proclive a esa administración encubierta por parte del Sr. Alexander , y el otro D.
Bartolomé , socio mayoritario de SAF 99 SL, actual administrador único de la misma e impulsor de esta
reclamación contra el Sr. Alexander en nombre de la sociedad, el cual residía en Italia y solo venía
periódicamente a interesarse por la marcha de la entidad y por necesidades de otras empresas del grupo
"General Filter", por lo que no era él quién se ocupaba del día a día de la entidad SAF 99 SL, sino que
confiaba en el Sr. Alexander ; y 4º) que en el informe de la auditora y en su declaración testifical se
referencia que el personal de SAF 99 SL identificó numerosas anotaciones manuscritas del Sr. Alexander en
los propios extractos bancarios correspondientes a pagos no soportados por factura, algunos de los cuáles
incluso figuran documentados en autos (así, en relación con ciertos períodos de los años 2002 y 2004,
véanse las notas escritas en los documentos nº 5 a 10 de la demanda), lo que evidencia, aunque sea cierto
que no tengamos esa plasmación en todos y cada uno de los movimientos dinerarios producidos, que
estamos ante una sistemática operativa seguida por aquél que ha dado como fruto la injustificada
disposición de un cúmulo de fondos sociales, sin que sea determinante el que se apropiara para sí del
dinero o simplemente facilitara, a conciencia o por desorden y descontrol en su gestión, que un tercero los
percibiera, sin que conste causa suficiente que así lo legitime.

El demandado puede estar interesado en clamar porque se acumulen pruebas en su contra hasta la
extenuación (como pretender que se aporten, a sabiendas de la dificultad que ello entraña, los talones de
ventanilla por retirada de efectivo que se retrotraen, en muchos casos, a varios años antes a la fecha de la
auditoría, realizada en 2006), pero eso no significa que el tribunal tenga que exigir que se agote la
aportación de todas las pruebas imaginables cuando con las presentadas se evidencie de modo razonable y
suficiente la realización de una conducta por parte del demandado carente de justificación, motivo por el que
la sociedad SAF 99 SL está en su derecho de exigirle responsabilidad.

OCTAVO.- La parte demandante pretende con su paralelo recurso que la condena sea elevada a la

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cifra reclamada en su demanda, pues entiende que esa es la cuantía real del perjuicio sufrido por la
sociedad que debe resarcir el administrador demandado. La reclamación asciende a un total de 182.403,59
euros, que se integraría por la cantidad ya reconocida en la primera instancia de 87.244,27 euros, a la que
la demandante-apelante adiciona 52.086,50 y 31.520,57 euros por pago de facturas que no se
corresponderían con una efectiva prestación de servicios a la entidad, 7.884,09 euros por diferencias
apreciadas entre el resultado reflejado en las cuentas anuales y los beneficios fiscales declarados y
3.668,16 por cargos que estima indebidamente efectuados en tarjeta de crédito de la sociedad en beneficio
exclusivo del demandado.

La entidad recurrente denuncia lo que considera una inadecuada valoración de la prueba, una
incorrecta aplicación de las reglas sobre la distribución de la carga probatoria y ciertas contradicciones en la
argumentación de la resolución apelada, pues de no haber incurrido en esas deficiencias entiende la
apelante que necesariamente hubiese debido estimar en su integridad la demanda, en lugar de recoger tan
sólo algunas de las cantidades reclamadas al valorar los daños y perjuicios ocasionados a la entidad
administrada.

Entiende, sin embargo, este tribunal que la sentencia del juzgado, lejos de incurrir en las
contradicciones que se denuncian, se ha guiado por un criterio coherente y riguroso. No consideramos que
deba responder el demandado de disposiciones de dinero (por 52.086,50 y 31.520 ,57 euros) que están
soportadas por el pago de las correspondientes facturas emitidas por un tercero, que son el modo habitual
de documentar en el tráfico mercantil los pagos por bienes y servicios. No basta con tratar de sembrar
dudas sobre la autenticidad de dichas facturas por el mero hecho de que no se encuentren además
albaranes o documentos similares (que podrían haber existido o no, pero no necesariamente), sino que
debería demostrarse cumplidamente la carencia de causa de las mismas para poder justificar la condena al
demandado a responder por tal importe. La parte recurrente trata de arrojar confusión a este respecto
cuando aduce que el juzgador le estaría imponiendo "la carga de probar un hecho negativo, cual es la
inexistencia de una real prestación de servicios que se corresponda con las citadas facturas", porque lo que
en la sentencia apelada se defiende es que al demandado no le incumbe acreditar que las facturas no sean
falsas, sino al contrario, será a la parte que lo afirma a quién le corresponda hacerlo, sin que baste con
tratar de suscitar, simplemente, posibles sombras al respecto. Así, el haber solicitado la declaración testifical
de quiénes emitieron dichas facturas, que son sujetos perfectamente identificados en la mismas (D. Carlos
Ramón , por unos servicios de transporte, y D. Juan Alberto , por un prestación de servicios), o haber
instado la exhibición de los libros (artículo 327 de la LEC en relación con los artículos 32.3 y 33 del C. de
Comercio) o de los soportes contables de los mismos (artículo 330 de la LEC ) eran, por ejemplo, modos
accesibles para efectuar tal comprobación, que estaba al alcance de la parte demandante, si lo hubiera
interesado en fase probatoria, recabando al efecto la colaboración del juzgado, lo que, equivocadamente,
estimó innecesario emplear. No le basta a este tribunal con que dichas personas no contestaran a la misiva
de la auditora para deducir necesariamente la falsedad de las facturas, siendo éste un hecho que incumbía
demostrar a la demandante, sin que podamos considerar justificado la invocación en el recurso del nº 7 del
artículo 217 , pues no entendemos por qué habría que entender que el demandado debería tener más
facilidad que la parte actora para acceder a la documentación de un tercero. Es por ello que compartimos la
decisión del juez "a quo" de no incluir este concepto, a diferencia de lo que ha sido constatado como
disposiciones efectuadas sin soporte en factura emitida por tercero (por un total de 87.244,27 euros), de las
que el administrador debe responder como salidas injustificadas de dinero del patrimonio social.

Por otro lado, tampoco podemos considerar como un daño efectivamente causado a la sociedad el
que se haya detectado una discrepancia entre el resultado reflejado en las cuentas anuales y el beneficio
fiscal declarado, siendo mayor éste que aquél. Pues bien, en lo que debería haber concentrado su esfuerzo
la actora es en demostrar en qué detrimento patrimonial concreto se habría traducido dicha discrepancia (si
en una tributación positiva que no debería haberse producido, etc). Si no evidencia la parte demandante que
tal deficiencia se haya traducido en una indebida salida de activo de la entidad o en una pérdida de algún
beneficio real para ésta, debidamente especificados y cuantificados, no podremos apreciar que se hubiese
materializado ningún daño concreto a la sociedad por este motivo. En consecuencia tampoco podemos
incrementar la indemnización con la simple excusa de lo que pueda ser un simple error, cuya trascendencia
concreta como menoscabo para el patrimonio social no nos ha sido demostrada. La acción social de
responsabilidad, con independencia de quién la ejercite (ya sea la propia entidad afectada o, en su defecto,
un socio o, en última instancia, un acreedor - artículo 134 del TR de la LSA ), tiene como finalidad defender
el patrimonio de la sociedad ante daños que hayan podido provocar de modo directo en él las acciones u
omisiones ilegales, antiestatutarias o incumplidoras de sus deberes por parte de los administradores,
siempre que hubiese mediado un nexo causal entre la conducta ilícita de éstos y el daño sufrido por la
entidad administrada ( sentencias del TS de 4 noviembre de 1991 , 21 de mayo de 1992 , 30 de enero de
2001 , 23 de febrero de 2004 y 21 de febrero de 2007 ). Lo que interesa en sede de la acción social de

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responsabilidad es la existencia de daño directo para la sociedad y no el que particularmente se haya

podido causar en las expectativas de determinados socios o acreedores.

NOVENO.- El único óbice que podemos oponer a la sentencia apelada se refiere a los cargos de
tarjeta de crédito que efectuó el demandado a la sociedad, pues consideramos que, aun admitiendo un
cierto margen para los gastos de representación de la entidad, lo que no puede justificarse es que derivase
a la entidad gastos que reúnen todas las características para ser considerados de interés estrictamente
particular del Sr. Alexander , como, por un lado, los de restaurante, hotel, gasolina o compras efectuados en
fines de semana, fuera de lo que debería ser el horario de trabajo normal, como, por otro, los pagos
realizados en tiendas y comercios que nada tengan que ver con la actividad social (El Corte Inglés,
Decathlon, PC City, Leroy Merlin, etc). El informe de la auditora desglosa tales conceptos, resultando 884,69
euros por el primer capítulo y 1.749,47 euros por el segundo. El total de cargos indebidos en la tarjeta de la
empresa asciende, por lo tanto, a 2.634,16 euros, que el demandado deberá reintegrar a la sociedad. En
consecuencia, procede estimar en parte el recurso para elevar el importe de la condena dineraria impuesta
al demandado D. Alexander , la cual debe ascender no solo a los 87.224,27 euros que señaló el juez de lo
mercantil sino a un total de 89.858,43 euros. Ello conlleva la necesidad de ajustar lo que por intereses debe
también pagar el demandado, lo que explicaremos a continuación.

DÉCIMO.- La jurisprudencia, superando planteamientos anteriores, ha admitido la aplicación del

interés moratorio también para las deudas derivadas de responsabilidad extracontractual ( sentencia del TS
21 de mayo de 1998 ) y asimismo ha desplazado, salvo en supuestos excepcionales que lo justificasen, el
principio "in illiquidis non fit mora" por el de la restitución al acreedor del rendimiento que haya podido
generar la suma adeudada desde que fue judicialmente reclamada ( sentencias de la Sala 1ª del T.S. de 5
marzo 1992 , 18 febrero 1994 , 13 octubre 1997 y de 15 de abril de 2005 , 25 de marzo y 16 de octubre de
2009 y de 22 de febrero , 5 de mayo y 13 de octubre del 2010 ), que debe el demandante percibir, incluso
en caso de estimación parcial, en aras a la completa satisfacción de sus derechos (pues se vería
perjudicado por la tardía satisfacción de su crédito), sin que se justifique que se beneficie de aquél el
deudor. Por lo tanto, reclamado a la parte demandada el pago de una suma de dinero, procede, en caso de
condena al pago de la misma, incluso si la causa de pedir lo fuese la responsabilidad extracontractual, el
pago de intereses moratorios desde que le fue judicialmente exigida. Remarcamos que ésta debe ser la
referencia, como "dies a quo", para el cómputo del interés, en atención a la naturaleza de la acción
ejercitada y dado el resultado de la misma, parcialmente estimatorio de lo reclamado, lo que nos permite
aplicar lo señalado por la citada jurisprudencia, pero no retrotraernos más allá, tal como proponía la
demandante.

UNDÉCIMO.- No obstante, puesto que ya mediaba una condena por importe de 87.224,27 que
proviene de la sentencia de primera instancia, procede aplicar a ella el interés procesal que establece el
artículo 576 de la LEC , lo que supone, por ministerio de la ley, la elevación en dos puntos del tipo del
interés legal de dinero aplicado sobre dicha cifra desde la fecha del mencionado pronunciamiento
condenatorio. Sobre la cifra adicionada a la condena seguirá siendo de aplicación el interés moratorio y sólo
desde la fecha de la condena pronunciada en segunda instancia operará el interés procesal del artículo 576
de la LEC sobre el total de 89.858,43 euros.

DUODÉCIMO.- En materia de costas procesales deben distinguirse varios conceptos: 1º) procede
mantener la decisión de no imponer costas a los litigantes en relación con las correspondientes a la primera
instancia, pues así lo prevé el nº 2 del artículo 394 de la LEC para los casos de estimación parcial de la
demanda: 2º) no efectuamos expresa imposición de las costas correspondientes a la apelación planteada
por SAF 99 SL, al amparo de lo previsto en el nº 2 del artículo 398 de la LEC para los casos de estimación
del recurso; y 3º) en cambio, la desestimación de su recurso supone que deban serle impuestas a D.
Alexander las costas derivadas del mismo, según dispone el nº 1 del artículo 398 de la LEC .

Vistos los preceptos citados y demás concordantes de general y pertinente aplicación al caso, este
tribunal emite el siguiente

FALLO

Estimamos parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la representación de SAF 99 SL

contra la sentencia dictada el 16 de marzo de 2010 , luego aclarada por auto de 14 de abril de 2010, por el
Juzgado de lo Mercantil nº 9 de Madrid, en el juicio ordinario nº 211/2009 del que este rollo dimana, por lo
que debemos revocar y revocamos en parte dicha resolución, de modo que lo fallado quede en los
siguientes términos:

1º) confirmamos lo procedente de la parcial estimación de la demanda planteada por SAF 99 SL

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contra D. Alexander ;

2º) elevamos el importe de la condena dineraria impuesta al demandado D. Alexander , la cual debe
ascender a de 89.858,43 euros;

3º) la condena se hace extensiva al pago del interés legal devengado sobre la suma de 89.858,43
euros desde la interpelación judicial hasta el 16 de marzo de 2010; y desde entonces hasta el hasta 4 de
marzo de 2011 se aplicará el interés legal incrementado en dos puntos sobre la suma de 87.224,27 euros,
en tanto que sobre la cifra restante de 2.634,16 euros se seguirá aplicando el interés legal; y desde el 4 de
marzo de 2011 se aplicará ya el interés legal incrementado en dos puntos sobre el total de 89.858,43 euros;

4º) confirmamos que no es procedente efectuar expresa imposición de las costas derivadas de la
primera instancia; y

5º) no efectuamos expresa imposición de las costas correspondientes a la apelación planteada por
SAF 99 SL.

Y desestimamos el recurso planteado por la representación de D. Alexander contra la expresada

resolución judicial e imponemos a aquél las costas derivadas de dicha apelación.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos los ilustrísimos señores
magistrados integrantes de este tribunal.