UNIVERSIDAD DIEGO PORTALES

FACULTAD DE DERECHO
PROGRAMA DE DERECHOS DEL NIÑO
CENTRO DE INVESTIGACIONES JURÍDICAS

INFORME

“ANÁLISIS DEL PROYECTO DE LEY

DE PROTECCIÓN DE DERECHOS DEL
NIÑO”

Abril 2007

INVESTIGADORES: MIGUEL CILLERO

FELIPE VIVEROS
MARTÍN BERNALES
NICOLÁS ESPEJO
CARLOS PIZARRO
CONTENIDOS

I. EVALUACIÓN GENERAL DEL PROYECTO DE LEY

DE PROTECCIÓN DE DERECHOS DE LA INFANCIA
Y ADOLESCENCIA

II. ANEXO Nº 1: INFORME SOBRE PROTECCIÓN DE

LOS DERECHOS ECONÓMICOS, SOCIALES Y
CULTURALES (DESC), EN LA LEY DE PROTECCIÓN
DE DERECHOS DE LA INFANCIA Y ADOLESCENCIA

III. ANEXO Nº 2 INCIDENCIA DEL PROYECTO EN

MATERIAS SUSTANTIVAS DE DERECHO COMÚN Y
LEGISLACIÓN ESPECIAL

IV. ANEXO Nº 3 INFORME PRELIMINAR SOBRE

ATRIBUCIÓN DE CONSECUENCIAS A NIÑOS
MENORES DE 14 AÑOS A LOS QUE SE LES
ATRIBUYE DELITOS

V. ANEXO Nº 4 PROPUESTA DE MODIFICACIONES A

LAS NORMAS RELATIVAS A LA IMPOSICIÓN DE
MEDIDAS RESIDENCIALES
INFORME
EVALUACIÓN GENERAL DEL PROYECTO DE LEY DE
PROTECCIÓN DE DERECHOS DE LA INFANCIA Y
ADOLESCENCIA

I. EL PROYECTO DE LEY SOBRE PROTECCIÓN DE DERECHOS

DE INFANCIA Y ADOLESCENCIA

1. Aspectos generales

El derecho relativo a la infancia ha experimentado en Chile importantes

transformaciones en la última década. Si bien la mayoría de las
transformaciones legales han incidido en el área de la familia, que es un
campo analíticamente diferente a la infancia desde el punto de vista
regulatorio, es innegable que hay amplios y significativos puntos de
conexión y coincidencia entre el Derecho de Infancia y el Derecho de
Familia. Por de pronto, no se concibe la plena vigencia de la Convención
de los Derechos del Niño sin uno de sus principios rectores, cual es el
derecho de los niños, niñas y adolescentes a la convivencia en el seno
familiar y a la no separación respecto de sus padres. Por regla general,
no puede entenderse los derechos de los niños “en contra” de sus
padres o de las familias y comunidades de vida más próximas. Ello
aparece de manifiesto sobre todo a partir de la ley de filiación de 1998,
que introdujo por primera vez en Chile un paradigma de efectiva
igualdad de los hijos con prescindencia de la situación de sus padres al
momento del nacimiento. Pero también las reformas habidas en materia
de alimentos (Ley 19.741 de 2001 y Ley 20.152 de 2006), de relación
directa y regular con sus padres (Ley 19.711 de 2001), de protección de
los hijos en el caso de ruptura conyugal (Ley 19.947 de Matrimonio Civil
de 2004) y la introducción de los nuevos Juzgados de Familia (Ley
19.968 de 2005), han generado un panorama muy distinto al que existió
durante todo el siglo XX.

La legislación recién referida en buena medida hace acopio y recepción

de la Convención de los Derechos del Niño, ratificada por el Estado de
Chile en 1990, y que debe entenderse como parte del ordenamiento
jurídico nacional en conformidad al inciso segundo del artículo 5º de la
Constitución Política de la República. Con todo, puede afirmarse que la
Convención1 ha ejercido una significativa influencia –quizás más
discursiva que operante en la práctica efectiva– y, en todo caso, con
mayor fuerza desde la cultura académica y desde la práctica de varias
profesiones que abordan servicios sociales y concernidas en el campo de
la atención de la niñez y adolescencia, que desde la aplicación legal y
jurisprudencial estrictamente.

Es relevante reiterar que, desde el punto de vista de las fuentes del

derecho, el citado inciso segundo del artículo 5º de la Constitución
Política contiene un mandato de la mayor jerarquía jurídica al disponer
que "el ejercicio de la soberanía reconoce como limitación el respeto a
los derechos esenciales que emanan de la naturaleza humana” y que “es
deber de los órganos del Estado respetar y promover tales derechos,
garantizados por esta Constitución, así como por los tratados
internacionales ratificados por Chile y que se encuentran vigentes".
Sobre esta base y sin perjuicio de las relativamente diversas
interpretaciones que la jurisprudencia y la doctrina ofrecen para la

1
Cada vez que en este Informe se aluda a “la Convención” sin mayores
especificaciones, nos estamos refiriendo a la Convención [Internacional] de los
Derechos del Niño. Alternativamente, se utiliza en el texto la sigla CDN.
integración de los tratados de derechos humanos en el ordenamiento
jurídico interno, no parece caber duda que los derechos fundamentales
de los niños, niñas y adolescentes reconocidos en la Convención sobre
los Derechos del Niño son de aquellos que limitan la soberanía estatal y
que los órganos del Estado tienen el deber de respetar y promover.

Ahora bien, aquellas áreas de atención de niños y adolescentes que

escapan o son fronterizas y distintas a los cuidados parentales y
familiares no han logrado poner a la par sus reformas, sentidas y
proyectadas también desde hace varios años, con las exigencias de la
Convención. Si bien se han dictado algunas normas tendientes a
resguardar algunos derechos de la infancia y la adolescencia, la
situación general de la legislación en la materia continúa acusando
dispersión, deficiencias, vacíos y contradicciones en cuanto a modelos
doctrinarios y criterios de aplicación. En efecto, aun es posible constatar
la coexistencia, a menudo en conflicto, de normas jurídicas de distinta
jerarquía e inspiración doctrinaria: por una parte, la doctrina del "menor
objeto de protección" o en “situación irregular”, por otra, la del "niño
sujeto de derechos" proclamada por la Convención y recogida, como ya
se señaló, al menos en parte, en la legislación más reciente.

Por otra parte, el año 2005 fue promulgada la Ley 20.084 sobre
Responsabilidad Penal de Adolescentes. El legislador ha pretendido al
dictar este cuerpo normativo ajustarse a los principios básicos de la
Convención y de la doctrina internacional sobre jóvenes infractores de la
ley penal. No se puede dejar de señalar que para dar su fisonomía
propia a esa misma ley han concurrido también otras vertientes de
preocupación, distintas al interés superior del niño, y que las soluciones
normativas no siempre parecen compatibles con este principio.
Con todo, probablemente, una de las mayores contradicciones de la
legislación nacional en estas materias tenga que ver con la vigencia
actual de la Ley de Menores N° 16.618, de 1967, inspirada en la
mencionada doctrina del menor en situación irregular y cuyos
antecedentes normativos pueden rastrearse hacia atrás en el tiempo,
sin modificaciones sustantivas, hasta el año 1928, cuando se promulgó
la Ley 4.448 que es el cuerpo legal que da origen en Chile a un sistema
judicial especializado de protección de niños, niñas y adolescentes. Las
discordancias contenidas en este cuerpo legal con los principios sobre
derechos del niño universalmente aceptados subsisten en la actualidad
no obstante algunas modificaciones recientes (véase, por ejemplo, lo
prescrito en la llamada ley adecuatoria Nº 19.806 de 2002) que han
pretendido unificar los criterios normativos sobre la base del paradigma
de la Convención y las doctrinas más modernas.

Consecuentemente, todo el sistema legal e institucional referente al

cuidado de la infancia y adolescencia continúa estructurado sobre bases
tutelares tradicionales. El componente benéfico y asistencial y, sobre
todo, el trato del niño como objeto de atenciones especiales, más allá de
algunos evidentes aggiornamentos, sigue siendo no solo una motivación
plausible de toda la organización público privada dispuesta en torno a la
protección del desarrollo infanto-juvenil, sino que es su doctrina de
base, muchas veces más implícita que explícita, con toda su
discrecionalidad y sesgo paternalista.

Delineando en pocas palabras las diferencias centrales entre el sistema

tutelar vigente en Chile, encarnado por la referida Ley de Menores y los
Juzgados de Menores (en trance de supresión desde la vigencia de la
Ley sobre Tribunales de Familia), con el modelo de protección de
derechos asumido por la Convención, es posible señalar que el primero
entiende –a falta del reconocimiento explícito de derechos
fundamentales de los niños, niñas y adolescentes– que la protección
debe diseñarse como un acto de autoridad legalmente respaldado, en
principio ejercido por los padres o, en su defecto, por el Juez. En
cambio, el paradigma de los derechos fundamentales de los niños
considera que las obligaciones de protección de los padres y de la
Administración del Estado surgen directamente de los derechos de los
niños, niñas y adolescentes, sin mediar ninguna participación judicial. El
enfoque de protección de derechos –reconocidos como derechos de
carácter fundamental que limitan la soberanía del Estado y obligan a sus
órganos a protegerlos– debe modificar el diseño legal propio del sistema
tutelar basado en la “medida judicial” que autoriza/ordena la protección
administrativa a través de un servicio público cuya finalidad principal es
dar cumplimiento a estas resoluciones judiciales (originalmente la
Dirección de Protección a la Infancia, luego PROTINFA, CONAME y
finalmente SENAME, especialmente al momento de su creación).

En el ámbito de las relaciones de familia, el enfoque de los derechos, al

reconocer una autonomía progresiva de los niños, niñas y adolescentes
en el ejercicio de sus derechos (artículo 5 CDN), redefine las relaciones
de ellos con sus padres o guardadores. Ahora ellas deben darse en
términos de orientación y dirección en lugar de sometimiento y
obediencia. Este nuevo enfoque ha de incorporarse completamente,
como se propone en este informe, en la legislación común de familia,
esto es, en la legislación general civil y no estar confundido en una ley
especial de protección a la infancia.

En consecuencia, una Ley de Protección de Derechos, que pretenda

derogar la Ley de Menores e instituir un nuevo sistema de protección
basado en los derechos fundamentales de los niños, niñas y
adolescentes, debe organizase según criterios totalmente nuevos que
tengan como punto de partida el reconocimiento del niño como sujeto
de derecho, su capacidad progresiva para ejercerlos y una redefinición
de los mecanismos de protección administrativos y jurisdiccionales y las
relaciones entre estos sistemas.

Se debe pasar de un modelo altamente judicializado a un sistema de

protección administrativa diversificado y descentralizado que integre
políticas universales y políticas de protección más específicas. En ese
marco, el sistema de justicia –principalmente los Tribunales de Familia–
deben tener una función de garantía y de resolución de conflictos en los
casos en que se vean amenazados o vulnerados los derechos de niños,
niñas y adolescentes, en los cuales, a menudo, los padres o diferentes
órganos de la administración del Estado serán parte interesada. Como
ejemplo, se pueden señalar situaciones de maltrato intrafamiliar en que
las medidas de protección, por afectar derechos, deben ser tomadas con
las garantías de un debido proceso, o bien situaciones en que la
vulneración de derechos tiene su origen en la acción u omisión de algún
órgano de la administración (denegación de atención de salud, expulsión
escolar, etc).

Es claro, entonces, que el desafío a enfrentar no es solo el de una

reforma legal profunda y coherente, sino también el del
acondicionamiento institucional y administrativo que le sirve de
instrumento y de “bajada” a la praxis concreta de esa dualidad compleja
que entrelaza el ejercicio de derechos y la prestación de determinados
servicios básicos. Ambas reformas deberían marchar a la par y servir de
soporte institucional a una nueva cultura encarnada por todas las
autoridades que intervienen en los procesos de protección, por los
operadores técnico profesionales y por la ciudadanía en general.
En enero de 2005, el Ejecutivo ingresó a tramitación legislativa un
Mensaje (Nº 309-352) con el que inició un Proyecto de ley de Protección
de Derechos de la Infancia y Adolescencia. Su propósito era configurar
una reforma global a la justicia sobre infancia y adolescencia, para lo
cual reunió en el marco de una misma estrategia legislativa, otro
proyecto de ley, referido al sistema de atención a la niñez y
adolescencia a través de la red de colaboradores del Servicio Nacional
de Menores (SENAME), incluyendo su régimen de subvenciones, y un
tercer proyecto de ley, el ya referido que establece un sistema de
responsabilidad de los adolescentes por infracciones a la ley penal y que
actualmente ya es ley vigente desde junio de 2007.

Luego de un año de tramitación, en marzo de 2006 el proyecto de ley

sobre protección de derechos de la infancia y adolescencia concluyó su
primer trámite constitucional con su aprobación en el Senado (Boletín
Nº 3792-07). Sin embargo, en el contexto más próximo a esta futura
reforma, se aprecian aspectos pendientes o dudosos en lo relativo a
cuestiones sustantivas y procedimentales, que en estas materias
marchan inextricablemente unidas, poniendo en duda la adecuada
implementación que debería tener el nuevo sistema diseñado para la
protección de los derechos de la infancia y adolescencia. ¿Cuál debería
ser la forma en que se materialice la protección de los derechos?, ¿qué
criterios y principios deben estar a la base de un sistema administrativo
y jurisdiccional?, ¿se debe optar por una legislación que encare solo la
llamada protección especial o debe considerar la protección del conjunto
de derechos fundamentales de los niños, niñas y adolescentes?, en
concreto, ¿cuáles han de ser los rasgos fundamentales de los
procedimientos y quiénes los agentes involucrados? En estas materias el
Estado chileno enfrenta un desafío enorme y las tareas son urgentes, lo
cual amerita una revisión cuidadosa del proyecto de ley, identificando
sus fortalezas y debilidades.

2. Estructura del proyecto de ley en trámite

El proyecto de ley presentado originalmente por el Ejecutivo se estructuró,

de acuerdo con el Mensaje respectivo (Nº 309-352) en 55 artículos
divididos en siete títulos.

Disposiciones preliminares

El proyecto se propone determinar la responsabilidad de la familia, la

comunidad y el Estado en la protección de los derechos de los niños,
niñas y adolescentes, y regular los mecanismos especiales que deberán
desarrollar los órganos de la Administración del Estado, los tribunales de
justicia y, en general, las entidades públicas y privadas, con el fin de
prevenir las situaciones de vulneración de derechos de los niños, niñas y
adolescentes, proteger y promover el ejercicio de los mismos.

Los demás disposiciones preliminares, contienen los principios rectores e

interpretativos de la ley, tales como: que los niños son sujetos titulares
de derechos; que el interés superior del niño debe ser considerado en
todas las decisiones que les afecten; y que la consideración de sus
derechos es y debe ser prioritaria en el diseño, formulación y ejecución
de las políticas públicas. En ese mismo orden de cosas, se recogen
garantías esenciales de un estado de derecho, tales como el principio de
igualdad y el de no discriminación en el ejercicio de los derechos.
Finalmente, se reafirma que la protección de la infancia y la
adolescencia, es una responsabilidad compartida por la familia, la
comunidad y el Estado, todos los cuales deben crear las condiciones
para que los niños, niñas y adolescentes puedan desarrollarse en
plenitud.

Actuaciones de los órganos de la

Administración del Estado y
Municipalidades en el ámbito de la
protección de derechos de la infancia y
adolescencia

En este capítulo se regula un mecanismo general de protección de

derechos que consiste en concretar, para los niños, el derecho de
petición frente a la Administración del Estado y las Municipalidades,
estableciendo la obligación de recibir y responder, dentro de un plazo
perentorio, las solicitudes y reclamaciones realizadas por y en
representación de un niño, niña o adolescente, frente a situaciones de
vulneración de derechos, por parte de la misma autoridad, o bien de
entidades privadas que se encuentren bajo su dependencia o
supervisión.

De esta forma se pretende superar el sistema instaurado por la Ley de

Menores, en que la única respuesta a las situaciones de vulneración de
derechos era dada por el Juez de Menores, quien ejercía en plenitud la
potestad estatal en el ámbito de la protección.

Actuación del Servicio Nacional de la

Infancia y Adolescencia

El proyecto regula la actuación del Servicio Nacional de Menores, el que

se propone sea denominado en adelante “Servicio Nacional de la
Infancia y Adolescencia”, frente a los casos concretos de vulneración de
derechos. Esta actuación supone la intervención del Servicio mediante la
oferta de programas y proyectos ejecutados directamente o a través de
los organismos que integran su red, en los ámbitos de la prevención,
promoción y protección de derechos, evitando judicializar aquellas
situaciones que pueden ser resueltas preferentemente en el ámbito local
y por vías consensuales, siempre que no sea necesario recurrir a los
tribunales de justicia.

De acuerdo con el Mensaje, el cambio de nombre del Servicio guarda

relación con la necesidad de adecuar su denominación a los cambios que
se ha ido introduciendo en el ámbito de la infancia y la adolescencia,
contribuyendo con ello a instaurar la nueva cultura de tutela de
derechos, en consonancia con la Convención de los Derechos del Niño.

Acciones de protección especial ante

los tribunales de justicia

En el ámbito jurisdiccional, se establecen dos mecanismos de

protección. El primero de ellos consiste en una acción denominada
“acción especial de protección de derechos”, definida como una nueva
acción cautelar, tendiente a restablecer el imperio del derecho, frente a
los casos de amenaza, perturbación o privación de los derechos de los
niños, niñas y adolescentes.

El aspecto más importante de este nuevo recurso era, en su concepción

original, buscar que los juzgados de familia pudieran conocer, en un
procedimiento expedito, no sólo las violaciones a los derechos
individuales –civiles y políticos–, sino también aquellos de carácter
económico, social y cultural de la infancia que en la actualidad no
pueden ser invocados utilizando el recurso de protección ordinario,
situación, como se verá, que ha sido modificada en el trámite
parlamentario.

En el segundo caso, se complementa, en materias sustantivas, la

regulación de procedimiento contenida en la actual Ley sobre Juzgados
de Familia, para la actuación de estos tribunales frente a los casos de
vulneración de derechos que se presentan, básicamente, en el ámbito
de las relaciones familiares y siempre que sea necesario aplicar alguna
de las medidas propuestas en el mismo proyecto.

En esta materia, se reconoce el efectivo rol cautelar que puede tener la

competencia entregada a los jueces de familia, pero el proyecto
gubernamental ha estimado necesario hacerla congruente con el
enfoque de protección de derechos que exige establecer una descripción
específica de situaciones en las cuales es posible adoptar medidas de
protección, un catálogo taxativo de las mismas y las condiciones
fundamentales de cuándo y cómo éstas deben aplicarse, de manera de
asegurar su efectiva orientación hacia la protección y restitución de los
derechos vulnerados.

Asimismo, la iniciativa establece que el juez privilegiará las medidas que

no impliquen separar al niño, niña o adolescente de sus padres o
responsables de su cuidado, para lo cual podrá recurrir a diversos
programas ambulatorios de acuerdo a la problemática que los afecte y,
sólo cuando resulte necesario para cautelar su interés superior, podrá
decretar tal separación, privilegiando que su cuidado se entregue a otro
familiar o adulto idóneo que pueda ejercer adecuadamente el rol
protector.

De acuerdo con el Mensaje, los mayores esfuerzos del gobierno apuntan

a que las familias sean el ámbito que dé protección y promueva el
desarrollo de los niños, niñas y adolescentes, sin embargo reconoce que
en ocasiones ello no es o no será posible, sea temporalmente o en
forma definitiva. Para tales casos, el proyecto contempla que se otorgue
al niño, niña o adolescente atención, a través de medidas de ingreso a
un programa de familia de acogida o centro residencial.
En todos aquellos casos en que el niño, niña o adolescente sea privado
de su familia de origen, el proyecto se orienta a buscar una respuesta
definitiva a su situación de vida, recurriéndose para ello a la reinserción
familiar, cuando se hayan superado las situaciones que dieron origen a
la medida; a la entrega de la tuición a otro miembro de su familia u
adulto idóneo; o a la adopción, de conformidad con las reglas que rigen
esta institución (ver Ley 19.620 de 1999). Cuando ello no sea posible,
será tarea de los profesionales y personas que ejecutan los proyectos
destinados a su atención crear las condiciones de preparación para la
vida independiente y la orientación para la búsqueda de un proyecto de
vida propio de cada niño, niña y adolescente.

El proyecto, por último, reconoce la existencia de situaciones graves que

afectan a los niños, niñas y adolescentes, que exigen adoptar medidas
tendientes a cautelar su vida e integridad física como es el
internamiento obligatorio en un establecimiento hospitalario, psiquiátrico
o de tratamiento especializado. En este caso, se cautela que esta
medida sólo se adopte en casos calificados y en la medida que sea
indispensable una prestación concreta en este tipo de recintos, de
manera de evitar encubrir situaciones de internación privativas de
libertad por razones de control social.

Actuación de la Policía en el ámbito de

la protección de derechos

En el título correspondiente, se regula la actuación de Carabineros y la

Policía de Investigaciones, frente a las situaciones de vulneración de
derechos, reconociendo el rol que pueden cumplir en la protección de los
derechos de la infancia y adolescencia, pero bajo criterios más claros y
congruentes que orienten su actuación.
En este sentido, se pone de relieve, además de la obligación de
asistencia inmediata que la Policía debe prestar a un niño vulnerado en
sus derechos, la obligación de conducirlo inmediatamente a sus padres o
personas responsables de su cuidado, con las particularidades propias
de cada caso, por lo que se distingue la situación de los niños respecto
de la de los adolescentes.

Sólo excepcionalmente, los niños serán puestos a disposición del

tribunal competente, pudiendo pasar –de manera más eventual– por
algún establecimiento especialmente habilitado que, para estos efectos,
determine el Servicio Nacional de la Infancia y Adolescencia. Todo lo
anterior, sin perjuicio de la obligación de informar al tribunal
competente y al Ministerio Público, si procediere.

Maltrato de niños, niñas o

adolescentes, fuera del ámbito familiar

En lo pertinente, el proyecto traslada –con algunas modificaciones– la

regulación que hoy se establece en la Ley de Menores, respecto de
situaciones de maltrato de niños, fuera del ámbito familiar.

Disposiciones varias

Por último, se propone una serie de modificaciones a otros cuerpos

legales, tendientes a armonizarlos con este proyecto de ley y, en
especial, con la derogación definitiva y completa de la Ley de Menores,
rescatando parte de su contenido para incluirlo principalmente en el
Código Civil, en la Ley Nº 14.908 sobre Pago de Pensiones Alimenticias
y en la Ley Orgánica del actual Servicio Nacional de Menores.
 3. Proyecto aprobado por el Senado en primer trámite
constitucional

El Proyecto presentado por el Ejecutivo experimentó algunas

modificaciones importantes en su primer trámite legislativo. La Comisión
de Constitución, Legislación y Justicia, a través de su segundo informe,
cuestionó algunos aspectos constitucionales vinculados a la acción
especial de protección de los derechos de los niños y adolescentes,
contemplada en los artículos 17 y siguientes de la iniciativa.

En efecto, el Párrafo I del Título IV del proyecto establece una acción de

protección especial ante los tribunales de justicia, destinada a amparar
los derechos fundamentales de la infancia y la adolescencia. En la
discusión particular del proyecto se estimó pertinente reconsiderar estas
disposiciones, con el objetivo de ponderar si la acción que ella establece
no entraría de algún modo en pugna con el recurso de protección de
garantías constitucionales contemplado por el artículo 20 de la Carta
Fundamental y evaluar las posibles dificultades que esta duplicidad de
acciones podría implicar.

El Senado revisó los objetivos perseguidos por el mencionado recurso o

acción, el tribunal competente para conocerlo y la sustanciación del
mismo, reparando también en la amplitud de derechos que la nueva
acción de protección estaría destinada a cautelar. De este modo,
ponderó la conveniencia de este mecanismo y las dificultades que podría
representar en la práctica. Incluso, consideró la posibilidad de no
innovar en esta materia, manteniendo únicamente el recurso de
protección consagrado por la Constitución Política. El debate vinculó la
creación de esta nueva acción a la preocupación por el aumento del
volumen de causas que este recurso podría significar para los juzgados
de familia, los cuales, se advirtió, ya acusan una sobrecarga grave en su
trabajo.

Alcanzado el consenso sobre estos aspectos, el Ejecutivo presentó una

nueva indicación, signada con el número 2, contenida en el oficio N°
480-353, de 21 de diciembre de 2005, del Presidente de la República,
que sustituyó el Párrafo I del proyecto en su integridad.

En definitiva, el Senado concluyó que la acción analizada viene a cumplir

una finalidad importante en el ámbito de la protección de derechos de la
infancia y adolescencia, razón por la cual acordó acogerla, concibiéndola
como una vía nueva y especial, que coexistirá con el recurso de
protección ya consagrado por la Carta Fundamental, ya que –se estimó–
no excluye ni perturba la competencia que a este respecto tienen las
Cortes de Apelaciones.

Ahora bien, en cuanto a los derechos que tal recurso estará destinado a
cautelar, el Senado resolvió que este amparará las mismas garantías
mencionadas por el artículo 20 de la Constitución Política. Finalmente,
se precisó que la acción especial contemplada en el proyecto no
procederá en aquellos casos concernientes a las materias a que se
refiere el artículo 8° de la ley Nº 19.968, sobre Tribunales de Familia.
Dicho artículo enumera las materias de competencia sustantiva de
dichos tribunales.

En síntesis, el proyecto aprobado por el Senado, de acuerdo con el

informe de la referida Comisión, y en sintonía con la propuesta del
Ejecutivo, señala que se establece un sistema de protección especial que
fomenta el que niños, niñas y adolescentes sean tratados como sujetos
de derechos y no como depositarios de prácticas asistenciales, y dispone
que la protección de la infancia y la adolescencia sea una
responsabilidad compartida por la familia, la comunidad y el Estado.
Agrega que las funciones de cada uno de estos actores son
diferenciadas, y que la del Estado es, en todo caso, subsidiaria de las
anteriores.

Se reconoce que niños, niñas y adolescentes son sujetos de derechos,

que gozan de autonomía progresiva, que es deber primordial del Estado
considerar el interés superior del niño. Se reconocen, asimismo, los
principios de igualdad y no discriminación.

Se consagran mecanismos administrativos y jurisdiccionales para

garantizar la protección de los derechos de los niños, niñas y
adolescentes y evitar su vulneración.

Se establece plazos perentorios de respuesta, tanto de los órganos de la

administración del Estado como de los municipios en casos de riesgo y
vulneración de derechos de niños, niñas y adolescentes.

Se regula, en términos generales, la actuación del Servicio Nacional de

la Infancia y Adolescencia (nuevo nombre que el proyecto da al
SENAME) para que intervenga, directamente o a través de organismos
colaboradores debidamente acreditados, en situaciones de riesgo o
vulneración. El proyecto establece un conjunto de medidas de
protección, distinguiendo entre aquellas que no implican separar al niño,
niña o adolescente de su medio familiar de aquéllas que sí implican
dicha separación. Se privilegia el primer tipo de medidas, siendo las
segundas de aplicación restrictiva para los casos de ser ella la única o la
más adecuada forma de intervención para superar la situación de
vulneración específica o individualizada al caso.

Se privilegia la intervención en el ámbito local a través de las “oficinas

de protección de derechos” (OPD) que funcionarán (de hecho ya están
en funcionamiento en varias comunas) a nivel comunal y se evita la
extrema judicialización del sistema de protección.

Se consagra una acción especial de protección de derechos que podrá

ser ejercida ante los juzgados de familia para asegurar la protección de
derechos fundamentales de los niños, niñas y adolescentes, ante
cualquier privación, perturbación o amenaza de los mismos, y asegurar
la debida protección del afectado. Con todo, como se mencionó más
arriba, es importante advertir que la propuesta original del Ejecutivo de
extender esta acción especial de protección a derechos de carácter
económico, social y cultural no prosperó en el Senado, estableciéndose
en esa instancia legislativa una cobertura material de derechos
protegidos que replica el ámbito material de aplicación del recurso de
protección ordinario establecido en el artículo 20 de la Carta
Fundamental.2

Por otra parte, se podrán adoptar medidas de protección mediante

resolución judicial fundada y, previo un procedimiento reglado que
establece como requisito esencial oír al niño, niña o adolescente, en
casos como abandono, negligencia en el cuidado personal, maltrato,
abusos o explotación sexual, necesidad urgente de atención en salud,
entre otros casos.

2
Este aspecto es abordado en extenso en Informe específico sobre el tema, que se
adjunta.
Entre las medidas de protección se establecen categorías que implican
separación del medio y de la tuición parental y familiar y otras que no;
medidas a aplicar en relación con los propios niños, niñas y adolescentes
y medidas a aplicar respecto de sus padres, guardadores o personas que
los tienen a su cargo. Se individualiza medidas tales como la asistencia
a programas o servicios de apoyo, orientación, intervención o reparación
ofrecidos por entidades públicas o privadas, tratamiento médico,
psiquiátrico o psicológico, entrega al cuidado de un familiar o de un
tercero, ingreso a programas de familias de acogida e ingreso a un
centro residencial.

II. FORTALEZAS Y DEBILIDADES DEL ACTUAL PROYECTO DE

LEY

Fortalezas identificables en el proyecto

Entre las fortalezas principales que es posible reconocer en el proyecto

de ley se destacan las siguientes:

1) El proyecto de ley asume una perspectiva de derechos, acorde con

los principios de la Convención de los Derechos del Niño y evidenciando
claramente su distancia y sus diferencias con el modelo recogido en la
Ley de Menores Nº 16.618 de 1967, actualmente en vigencia. Ello
implica que el enfoque normativo en su conjunto asume la consideración
del niño, niña y adolescente como un sujeto titular de derechos más que
como un objeto de tutela paternalista.

2) En segundo lugar, subyace al proyecto una visión integral del

desarrollo de los niños, niñas y adolescentes, estableciendo algunos
mecanismos de coordinación y control en los diversos niveles o ámbitos
de la intervención estatal. Con todo, esta visión no queda explicitada
cabalmente en la normativa al no establecer el proyecto un catálogo de
derechos de los niños, niñas y adolescentes ni hacer remisiones a las
formas de protección general propias de los servicios generales de
asistencia y bienestar, que son su necesario correlato.

3) Por otra parte, atendiendo a la Constitución y al derecho a la

convivencia familiar reconocido en la Convención, el proyecto también
acoge la idea matriz de que la familia es el principal agente del
desarrollo de la infancia y la adolescencia, procurando que la autonomía
personal y familiar del niño sea preservada al máximo antes de decidir
formas de intervención del Estado más intrusivas en dichos ámbitos y, a
la vez, observando la posibilidad de restitución plena de las
competencias familiares luego de efectuada la protección, la cual se
pretende sea temporal por naturaleza, cuidando de este modo el valor
peculiar del tiempo de la infancia y adolescencia.

El conjunto de criterios normativos anteriormente enunciados es

congruente con las conclusiones contenidas en el Informe final del
Consejo Asesor de la Infancia, convocado por la Presidenta de la
República, entregado en junio de 2006, que en el capítulo de sus
propuestas referentes a las garantías para los niños y niñas del sistema
de protección integral a la infancia, destaca como principios rectores del
sistema la perspectiva de derechos que este debe asumir, una visión
integral del desarrollo de los niños y niñas, la familia como principal
agente de su desarrollo, la importancia del entorno social y comunitario,
la protección y apoyo al desarrollo personalizado a través del ciclo de
vida y la calidad de las prestaciones como componentes fundamental de
las garantías.3

A su turno, el proyecto de ley señala que su objetivo es “garantizar la

protección de los derechos de los niños, niñas y adolescentes,
incluyendo como una materia especial la necesidad de normar la
situación de los menores de catorce años infractores de la ley penal”.

“Para ello, la ley regulará los mecanismos especiales que deberán

desarrollar los órganos de la Administración del Estado, los tribunales de
justicia y, en general, todos los actores o entidades intervinientes,
públicos y privados, con el fin de prevenir las situaciones de vulneración
de derechos de los niños, niñas y adolescentes y proteger y promover el
ejercicio de los mismos”.

4) Es importante la explícita referencia y filiación que el proyecto hace

respecto de la Convención sobre los Derechos del Niño, asumiendo sus
conceptos matrices y la afirmación del principio del interés superior del
niño (artículo 1º inciso final), con las consecuencias que ello implica, en
términos de deberes especiales para los distintos agentes intervinientes:
el Estado administrador, el Estado juez, el Estado policía, los agentes
privados, la comunidad y las propias familias.

5) La condición de sujeto se concreta particularmente en el

reconocimiento expreso de la idea de autonomía progresiva para ejercer
sus derechos y asumir sus responsabilidades (artículo 3º del proyecto) y
en el establecimiento del derecho del niño, niña o adolescente que sufra

3
Véase Informe final del Consejo Asesor Presidencial para la Reforma de las Políticas
de Infancia, pp. 71-74, junio 2006, en www.gobiernodechile.cl/comisiones/
consejo_infancia.asp.
cualquier vulneración en el ejercicio de sus derechos con ocasión de
actuaciones de órganos o funcionarios de la administración del Estado, a
presentar personalmente o a través de su representante legal o de
cualquier persona a su nombre, solicitudes o reclamos, y el deber de la
autoridad requerida de adoptar de inmediato todas las medidas
necesarias para superar la vulneración de los derechos, dando respuesta
por escrito en un plazo breve y perentorio (artículo 11 del proyecto).

6) La condición de sujeto es reconocida también toda vez que el tribunal

que conozca sobre la aplicación de medidas de protección deberá oír, en
cualquier tiempo, al niño, niña o adolescente, a sus padres y a quienes
sean responsables de su ejecución, de manera de suspenderla,
modificarla o dejarla sin efecto si fuere procedente (artículo 34 del
proyecto).

7) Dentro del esquema de derechos y garantías reconocidas a niños,

niñas y adolescentes, el proyecto se preocupa de considerar las
características y potencialidades del entorno más inmediato de niños,
niñas y sus familias, aprovechando los recursos que las comunidades y
redes familiares y asistenciales en que estos están insertos les ofrecen.
El Servicio Nacional de la Infancia y Adolescencia tendrá la tarea técnica
y administrativa, por sí mismo y como coadyuvante de los tribunales de
familia, en su caso, para evaluar la aplicación de las medidas de
protección más adecuadas (artículos 15 y 40 del proyecto).

8) El proyecto destaca el vínculo primario y esencial entre protección y

deberes parentales, al señalar que los padres son responsables de la
crianza y cuidado de sus hijos e hijas, así como de orientarlos en el
ejercicio progresivo de sus derechos y responsabilidades, de manera
que toda actuación de terceros agentes, sea la comunidad o el Estado,
es supletoria del rol de los padres y guardadores y procede cuando estos
no existen, faltan gravemente a sus deberes o están inhabilitados por
alguna causa legal (artículos 4º y 5º del proyecto).

Sobre esta base, la familia, en primer lugar, y luego la comunidad,

tienen el deber de promover y velar por el respeto de los derechos de
los niños, niñas y adolescentes. En todo caso, se advierte que la
comunidad no está autorizada a intervenir en las decisiones de los
padres y de los representantes legales, relativas a la crianza de los
niños (artículo 7º del proyecto). Con todo, en este punto es criticable
que no quede claro el significado que el legislador asigna al término
“comunidad”, recogido de las normas de la Convención.

9) También el proyecto hace suyo explícitamente otros principios

contenidos en la Convención como el de igualdad y no discriminación
arbitraria, de acuerdo a la Constitución y a la ley (artículo 6º del
proyecto).

10) Especial atención merece la inclusión del derecho del niño, niña y
adolescente a expresar su opinión libremente en todos los asuntos que
les afecten, la que deberá tenerse en cuenta en función de su edad y
madurez y a ser oído en todo procedimiento judicial o administrativo
que los afecte, reproduciendo de esta manera en términos
prácticamente literales la respectiva norma del artículo 12 de la
Convención.

11) El proyecto de ley enuncia una oferta diversificada de proyectos de

los que deberá disponer el Servicio Nacional de la Infancia y
Adolescencia, ejecutados directamente o a través de organismos
colaboradores acreditados. Los programas mencionados son: las oficinas
de protección de los derechos de niños, niñas y adolescentes (OPD), a
desarrollarse en el ámbito local; programas de atención ambulatoria o
residencial especializados para la protección, reparación o restitución de
los derechos vulnerados; programas de carácter preventivo y de
promoción que faciliten la integración familiar, escolar o comunitaria del
niño; programas de acogimiento familiar; programas de adopción de
niños, niñas y adolescentes, conforme a la ley respectiva; elaboración
de diagnósticos solicitados por los tribunales o por otras instancias
públicas o privadas; y centros residenciales para la atención de los
niños, niñas y adolescentes privados de su medio familiar.

Evidentemente, la seriedad de esta oferta no depende exclusiva ni

principalmente de este proyecto de ley sino de la efectividad de las
políticas públicas encargadas de su concreta implementación técnica,
administrativa y presupuestaria, aspectos que se convierten en las
claves que permitirán hacer efectiva la protección de derechos
proclamada y prometida en la ley.

12) Siguiendo en parte modelos existentes en la legislación comparada,

el proyecto establece un procedimiento reglado para la actuación de los
órganos administrativos (artículos 12 a 16 del proyecto) que deben
proceder a la calificación de las situaciones de vulneración de derechos,
con el objeto de orientar la actuación que deben seguir los órganos
intervinientes en cada caso. Si para realizar esta calificación resulta
indispensable separar al niño de su medio familiar, deberá solicitarse
una medida cautelar a su favor ante el juzgado de familia competente.

13) En general, para el ingreso de un niño, niña o adolescente a la

oferta programática no residencial se requerirá de la voluntad de los
padres o personas que tienen legalmente su cuidado, y deberá
requerirse la opinión de aquéllos. Esto es expresión de la tutela parental
preferente a la intervención social, y también de la calidad de sujeto que
el proyecto asigna a los niños, niñas y adolescentes y del enfoque no
coercitivo que, en términos generales, asume en el texto legal la noción
de protección.

14) Una de las iniciativas más novedosas de este proyecto es establecer

una acción especial de protección de derechos (artículos 17 a 31). En
líneas generales, en su versión despachada por el Senado, esta acción
es una réplica y adaptación del recurso o acción constitucional de
protección establecido en favor de todas las personas que sufran
privación, perturbación o amenaza en el legítimo ejercicio de sus
derechos, en los términos del artículo 20 de la Constitución Política. Es
positivo que el proyecto conciba un procedimiento desformalizado y
expedito que permita al juez, en este caso el juez de familia, adoptar
cualquier medida para asegurar la debida protección del niño, niña o
adolescente afectado por alguna privación, perturbación o amenaza en
el ejercicio de sus derechos fundamentales.

Como queda dicho, lamentablemente, esta acción ha sido restringida

severamente en la tramitación del proyecto en el Senado, que la priva
de parte importante del significado y eficacia que tenía en su versión
original propiciada por el Ejecutivo en su Mensaje. De todos modos, es
evidente que dicha eficacia presenta importantes dificultades técnicas y
de opciones jurídicas de fondo, sobre todo en lo relativo al amparo de
los derechos económicos, sociales y culturales, cuya resolución
satisfactoria resulta un desafío legislativo de gran envergadura.

16) Las medidas de protección judicialmente adoptadas pueden dirigirse

al niño, niña o adolescente y también a los padres o personas que estén
a cargo de su cuidado personal (artículos 34 y 35 del proyecto); estos
conservan sus deberes civiles durante la vigencia de las medidas
(artículo 39), de manera que los entes de decisión cuentan con una
gama de herramientas que les permite enriquecer, diversificar y
optimizar distintas modalidades de intervención tendientes a superar las
situaciones de vulneración de los derechos.

Por otra parte, las medidas de protección decretadas judicialmente

tendrán plazos acotados que no podrán ser superiores a un año, en su
duración o vigencia. Estas podrán renovarse por períodos iguales,
mediante resolución fundada (artículos 34 y 35).

Algunas debilidades del proyecto

1. Se debe tener presente que la Convención de los Derechos del

Niño amplía y desarrolla considerablemente la gama de derechos y
libertades de que los niños, niñas y adolescentes son titulares,
dotando a estos derechos y libertades de contenidos específicos
apropiados a la condición de la infancia. Solo a título de ejemplos,
es importante considerar que el derecho a la honra, a la vida
privada, a la intimidad y a la propia imagen; el derecho a la
información, el derecho a la libertad de conciencia y religión, los
derechos de participación, asociación y reunión, la libertad de
expresión y el derecho a ser oído en cualquier instancia judicial o
administrativa tienen connotaciones y alcances normativos
determinados por la doctrina internacional, en tanto derechos de
los niños, niñas y adolescentes.
 El proyecto de ley omite referirse a estos derechos, perdiendo una
valiosa oportunidad de profundizar en una dogmática coherente
con la protección integral que busca. El establecimiento de un
catálogo mínimo especial de derechos de la infancia y adolescencia
es una tarea que puede retomarse en el nuevo estudio que se
haga de esta iniciativa legislativa, tal como se ha probado en la
experiencia comparada.

2. El proyecto es incongruente al dotar a la acción especial de

protección de derechos de una legitimación activa restringida que
se remite a las normas sobre capacidad procesal establecidas en
la Ley de Juzgados de Familia. Esta ley confunde la necesidad de
representación de los niños, niñas y adolescentes –jurídicamente
acordada a padres y guardadores y, en casos especiales a un
curador ad litem, designado de conformidad a la ley– con la
defensa técnica expresada en la necesidad de conferir patrocinio y
poder en los procesos judiciales. A nuestro juicio, las citadas
normas de la Ley de Juzgados de Familia (artículos 18 y 19) no
reconocen adecuadamente el principio de la autonomía progresiva
de los niños, ciñéndose a un concepto tradicional de incapacidad
civil que no facilita el ejercicio de la acción por sí mismos.4

3. El proyecto regula en un Título especial un procedimiento para la

aplicación judicial de medidas de protección de los derechos de los
niños, niñas y adolescentes. No parece apropiado que estas
materias se encuentren normada en dos cuerpos legislativos,

4
Véase el análisis doctrinario y de legislación comparada y las fórmulas sugeridas para
abordar este tema en Millán, Patricio y Villavicencio, Luis, La representación de niños,
niñas y adolescentes en los procedimientos para la adopción de medidas de protección,
en Revista de Derechos del Niño Nº 1, Centro de Investigaciones Jurídicas, Universidad
Diego Portales, 2002.
 generando en parte cierta redundancia o duplicidad, dada la
regulación ya existente en los artículos 68 a 80 de la Ley sobre
Juzgados de Familia, a la que el mismo proyecto refiere.

4. Con el objeto de evitar la dispersión normativa, se hace necesario

reunir y concordar con mayor fuerza las disposiciones especiales
del proyecto con la legislación civil. Por ejemplo, las causales para
la aplicación de las medidas de protección, esto es, ausencia,
incapacidad, imposibilidad o inhabilidad, transitoria o permanente,
de los padres o las personas responsables de su cuidado personal;
incumplimiento voluntario o negligente de las obligaciones de
protección, ser víctima de maltrato, abuso o explotación sexual; y la
necesidad urgente de proporcionar atención de salud para
proteger su vida e integridad física, en caso de adicciones
extremas, podrían ser contenidas, con utilidad, dentro de la
legislación civil sustantiva.

5. Asimismo, las medidas de protección aplicables deberían estar

contenidas en un solo cuerpo normativo. Se da el caso de que
varias de estas medidas están enunciadas en la Ley sobre
Juzgados de Familia (artículos 71 y 74), concebidas como medidas
cautelares especiales, en tanto el proyecto en estudio sobre
protección de derechos las regula y desarrolla más
sistemáticamente.

6. Es necesario que el proyecto acote explícitamente las atribuciones

de los jueces en la aplicación de las medidas de protección,
especialmente las que conllevan acogimiento residencial o
internación no voluntaria. Uno de los puntos sensibles que acusa
la experiencia en esta materia es la confusión y flexibilidad en la
 aplicación de las normas sobre procedimientos, las que en sí
mismas deberían implicar derechos y garantías para los niños,
niñas y adolescentes. La práctica actual revela una excesiva
discrecionalidad y arbitrio judicial y un desdibujamiento del debido
proceso al tiempo de decidirlas.

7. El proyecto señala que para resolver, los jueces deberán tomar en

cuenta la gravedad de los hechos que ameriten su aplicación, el
grado de autonomía y capacidad del niño, niña o adolescente, la
presencia de redes de apoyo y la posibilidad del adecuado ejercicio
de los roles protectores por parte de los adultos responsables de
su cuidado.

La concurrencia y acreditación de estas condiciones en la mayoría

de los casos requiere conocimientos técnico-profesionales de
carácter psicosocial y/o psicopedagógico que no se pueden
improvisar ni omitir. Sin embargo, en muchos casos las
actuaciones judiciales se ven afectadas por una falta de
especialización de la judicatura en materia de protección, el bajo
perfil y la generalizada carencia de abogados defensores de los
niños, el desconocimiento, aun por parte de los miembros de los
consejos técnicos de los tribunales, de los tipos de intervención
disponibles y de las redes asistenciales pertinentes, la precariedad
organizativa y financiera en que se desenvuelve la justicia de
familia, todavía en rodaje y bajo “crisis inaugural”, que ha
derivado en un virtual colapso en la carga de trabajo judicial.

A nuestro juicio, es esencial que se cumpla el deber legal en el

sentido que los antecedentes o fundamentos para resolver cada
caso sean expuestos por el tribunal en la parte considerativa de
 sus respectivas resoluciones, de manera de asegurar la calidad de
la actividad jurisdiccional, la posibilidad de impugnación en
segunda instancia y el derecho a la defensa y demás derechos de
los niños, niñas y adolescentes afectados por esas resoluciones.

8. El Proyecto intenta trazar una división entre la suspensión del

cuidado personal ubicada en el ámbito proteccional y la pérdida
del cuidado personal sometida a las normas del Código Civil (art.
36, inciso 5º). Sin embargo, esta fórmula no es acertada. Tanto la
suspensión, como la pérdida del cuidado personal deben quedar
reguladas por el Código Civil. De no ser así, ocurrirá que cuando
se aplique una medida que suspenda el cuidado personal, para el
Código Civil el titular del cuidado personal serían los padres o uno
de ellos, según sea el caso; en circunstancias que para la ley de
protección sería un tercero. Desde luego, ello es inaceptable no
sólo por la propia descoordinación entre las regulaciones, sino
también por los problemas de certeza para los terceros5 y el
eventual perjuicio para el niño o niña o adolescente.

5
Ello principalmente para los casos de convención previa entre los padres según el
artículo 225 CC o sentencia judicial que entregue por causa calificada el cuidado
personal a uno de los padres (artículo 226 CC), porque en ambos casos será necesaria
la subinscripción del correspondiente instrumento al margen de la inscripción de
nacimiento.
 III. CRITERIOS DE BASE PARA UN SISTEMA INTEGRAL DE
PROTECCIÓN DE DERECHOS DE INFANCIA Y
ADOLESCENCIA

En un estado de derecho pleno, tal como entendemos que sea el

estándar al que aspira el Estado de Chile y con el cual deba ser medido,
es de esperar que la acción pública esté totalmente sometida a la ley y
al ordenamiento jurídico; también es de esperar que la intervención
administrativa y jurisdiccional del Estado destinada a brindar asistencia,
bienestar y protección a las personas se produzca siempre y en todos
los casos en que sea necesaria y se lleve a cabo respetando los
derechos de las personas.

Aunque lo anterior sea algo sumamente evidente, cuando nos

aproximamos al tema de la función pública de protección de la infancia y
adolescencia gravemente vulnerada en sus derechos nos encontramos
con dos tipos de dificultades:

a) Una legislación vigente no solo dispersa, que hace difícil su

conocimiento exacto y debida aplicación, sino que ha sido
construida básicamente sobre la base del modelo de la situación
irregular, al cual se le ha incrustado en los últimos años algunos
trazos normativos e institucionales que obedecen al modelo de la
Convención de los Derechos del Niño.

b) Derivado de lo anterior, y también de la fuerza que la inercia

cultural que el modelo tradicional ejerce sobre los operadores, se
constata importantes dificultades en las prácticas administrativas
y judiciales para la aplicación de los principios y normas legales
congruentes con la Convención de los Derechos del Niño. Tanto o
 más grave, en ciertos casos, aun con prescindencia de los
imperativos de la Convención, se constata en la legislación sobre
infancia y adolescencia y en la práctica jurídica y judicial que de
ella deriva, la ausencia de vigencia de los mandatos que la propia
Constitución Política establece en materia de derechos
fundamentales.

En otras palabras, la impresión general que predomina, comprobada

mediante algunos estudios empíricos, es el excesivo margen de
discrecionalidad que se aprecia en la actuación de los agentes públicos y
privados que asumen la función de tomar decisiones respecto de niños,
niñas y adolescentes vulnerados en sus derechos.6 Junto con ello se
aprecia un conjunto de inconsistencias y una discontinuidad entre la
normativa constitucional –incluyendo las obligaciones internacionales del
Estado de Chile, por remisión del artículo 5º inciso 2º de la Constitución
Política–, la legislación civil y la legislación especial que aborda la
protección de la infancia y adolescencia (en particular, la Ley de
Menores). Todo lo anterior refuerza la vulnerabilidad de los sujetos que
se busca atender y pone en cuestión la legalidad y legitimidad de la
respuesta pública que actúa sin ceñirse a los parámetros internacionales
y constitucionales.

Por lo anterior, nos parece que la pronta aprobación de un proyecto de

ley fundado en la protección integral de la infancia y adolescencia es una
oportunidad inmejorable para hacer una contramarcha legislativa que
sirva de impulso para colocar a Chile en el escenario de las sociedades

6
Véase, por ejemplo, UNICEF, Estudio de expedientes de protección simple en algunos
juzgados de la Región Metropolitana, Santiago, 2001; y Vargas, Macarena, Diagnóstico
de los mecanismos de protección de los derechos a la educación y salud de niños,
niñas y adolescentes, en Revista de Derechos del Niño, Nº 3-4, Facultad de Derecho
Universidad Diego Portales, Santiago, 2006, pp. 11-81.
que efectivamente respetan, garantizan y protegen los derechos de
niños, niñas y adolescentes.

Por ello, como punto de partida nos parece necesario dejar sentado que
cualquier sombra de duda sobre las garantías constitucionales de las
personas –en este caso, los niños, niñas y adolescentes– afectadas por
las trascendentales decisiones que adoptan los tribunales y los órganos
de la administración pública menoscaban la legitimidad de cualquier
intervención pública, afligen a los ciudadanos afectados, cuestiona la
praxis de los profesionales intervinientes y hace dudar de la corrección
de las decisiones que se toman en cada caso. Consecuentemente, a
continuación se esbozan algunos principios constitucionales que el
proyecto de ley debería hacer operativos.

3.1. Principios constitucionales necesarios de operacionalizar

Una primera contribución al perfeccionamiento de la legislación que

actualmente se discute en el parlamento puede encaminarse a asumir
en el proyecto actualmente en trámite determinados principios
constitucionales e internacionales de máxima jerarquía.

Sin que sea necesario detenerse en detalle en los presupuestos

constitucionales que deben inspiran la acción del Estado, es posible
enunciar un conjunto de principios de ese nivel que deben ser
concretados en el campo de la protección de niños, niñas y adolescentes
y que, de cara a la definición de una legislación de protección, es
importante tener en cuenta:

1. El Estado está al servicio de la persona humana y tiene por

finalidad el bien común y, en este sentido, está comprometido en
 crear las condiciones sociales para el logro para todos los
integrantes de la comunidad nacional, y también, de forma
especial, para los niños, niñas y adolescentes, su mayor
realización espiritual y material posible, con pleno respeto a los
derechos y garantías que la misma Constitución establece (artículo
1º CPE).

2. La intervención pública ha de estar sometida a la ley y al derecho

(artículos 6º y 7º CPE) y, en ese marco, ser técnicamente
solvente. El desconocimiento técnico profesional y la escasez o
ineficiencia en el uso de los recursos no son excusas para el no
cumplimiento o el cumplimiento imperfecto por parte del Estado
de sus deberes de protección a la infancia y adolescencia.

3. Se debe reconocer sin restricciones el derecho del niño, niña y

adolescente a gozar de los derechos y garantías reconocidos en la
Constitución a todas las personas, incluyendo aquellos contenidos
en los tratados internacionales ratificados por Chile y que se
encuentran vigentes (artículo 5º inciso 2º CPE y enunciado
general del artículo 19 CPE).

Sin ánimo reiterativo, interesa aquí reforzar como presupuesto

básico que el corpus doctrinario envuelto en la Convención de los
Derechos del Niño, tal como lo expresa el Mensaje del Ejecutivo y
el artículo 1º del proyecto, es la referencia básica que debe
inspirar una nueva legislación sobre protección de la infancia y
adolescencia en Chile. De acuerdo con el proyecto, la Convención
actúa como herramienta de interpretación de las disposiciones de
la ley; sin embargo, nos parece que su fuerza vinculante es
todavía mayor, pues en tanto tratado sobre derechos humanos,
 posee inmediatas implicancias jurídicas para el Estado en orden a
sus obligaciones internacionales y, por otra parte, sobre la base
del principio de auto ejecutividad de los tratados, surgen
internamente también obligaciones para toda autoridad,
institución o persona dentro del Estado puestos en situación de
respetar o hacer cumplir la normativa internacional de protección
de los derechos de la infancia y adolescencia.

4. Consecuente con lo anterior, la legislación sobre protección de

infancia y adolescencia debe ser armonizada e interpretada de
acuerdo con la Convención de los Derechos del Niño y demás
tratados internacionales, de manera que la protección de la
infancia y adolescencia prevista en dichos tratados y acuerdos
internacionales que velan por los derechos de la infancia esté
garantizada en bloque a los niños y adolescentes en Chile. Sobre
el supuesto de la plena integración de la Convención al
ordenamiento jurídico nacional, creemos que adquieren pleno
estatus normativo conceptos fundamentales como el interés
superior del niño, su reconocimiento como sujeto de derechos, su
autonomía progresiva o en desarrollo, su derecho a expresarse
libremente y a expresar su opinión en todos los asuntos y
procedimientos judiciales y administrativos que los afecte, su
derecho a la igualdad y a la no discriminación, su derecho a una
calidad de vida y a una protección en términos de los servicios y
prestaciones generales que el Estado debe a las personas, y
también protección especial en las situaciones de vulnerabilidad,
entre otros aspectos a que el proyecto se refiere expresamente.7

7
Ver Cillero Bruñol, Miguel, El interés superior del niño en el marco de la Convención
Internacional sobre los Derechos del Niño, en García Méndez, Emilio y Beloff, Mary
(comps.), Infancia, ley y democracia en América Latina. Análisis crítico del panorama
 5. La Constitución garantiza la seguridad de que los preceptos
legales que por mandato de la Constitución regulen o
complementen las garantías que aquella establece o que las
limiten en los casos en que ella lo autoriza, no podrán afectar los
derechos en su esencia, ni imponer condiciones, tributos o
requisitos que impidan su libre ejercicio (artículo 19 número 26
CP). Este mandato constitucional cobra particular relieve en
materia de infancia, toda vez que la experiencia histórica muestra
los graves riesgos de vulneración habidos con ocasión de la
aplicación misma de regulaciones tutelares o protectoras.

6. El derecho del niño, niña y adolescente a crecer en el seno de una

familia que cubra sus necesidades materiales, les proteja y se
responsabilice de ellos y el derecho a crecer en un ambiente
afectivo que le permita y potencie el desarrollo íntegro de su
personalidad. La protección de la familia, en sus diversos aspectos
social, económico, jurídico, etc., tiene sustento constitucional y
debe ser desarrollada por la legislación, la actividad administrativa
y las políticas públicas del Estado. Ello implica que también lo
niños, niñas y adolescentes han de tener acceso a asistencia y
prestaciones suficientes, no necesariamente contributivas, de
salud, seguridad social, defensa y asesoramiento jurídico, entre
otras.

7. Niños, niñas y adolescentes tienen derecho a la libertad personal y

a la seguridad individual, en los términos del artículo 19 número 7

legislativo en el marco de la Convención Internacional sobre los Derechos del Niño

(1990-1998), Temis/Depalma, Bogotá/Buenos Aires, 1998; Cillero Bruñol, Miguel,
Infancia, autonomía y derechos: una cuestión de principios, en UNICEF-Instituto
Interamericano del Niño, Derecho a tener derechos, tomo IV, Montevideo, 1999.
 de la Constitución Política, reforzado por las cautelas especiales
establecidas en los artículos 37 letra b) y 40 Nº 4 de la
Convención de los Derechos del Niño.

8. Niños, niñas y adolescentes que requieren protección especial del

Estado, y sus familias, ya sea las naturales o las de acogida, en su
caso, tienen garantizado el respeto al derecho a la vida privada, a
la intimidad y a la honra (artículo 19 número 4 CPE, artículo 16 de
la CDN y artículo 11 de la Convención Americana de Derechos
Humanos).

9. La administración pública, en su intervención protectora de la

infancia, ha de servir con objetividad los intereses generales y
actuar de acuerdo con principios de responsabilidad, eficiencia,
eficacia, coordinación, impulsión de oficio, impugnabilidad de los
actos administrativos, control, probidad, transparencia y
publicidad administrativas (artículos 8º, 24 y 32 Nº 6º CPE y
artículo 3º Ley de Bases Generales de la Administración del
Estado).

Consecuente con lo anterior, cualquier persona, en este caso,

niño, niña o adolescente o sus representantes legales, que sea
lesionada en sus derechos por la Administración del Estado, de sus
organismos o de las Municipalidades, puede reclamar ante los
tribunales que determine la ley, sin perjuicio de la responsabilidad
que pudiere afectar al funcionario que hubiere causado el daño
(artículo 38 inciso 2º CPE).

10. A lo anterior debemos agregar como fuente fundamental que

orienta normativamente la actuación del Estado en el ámbito de la
protección especial a la infancia y adolescencia, el mandato de
protección contenido en la Convención de los Derechos del Niño
contenido en sus artículos 3.2 19 y 20. Estas disposiciones
prescriben que los Estados Partes adoptarán todas las medidas
legislativas, administrativas, sociales y educativas apropiadas para
proteger al niño y, en particular contra toda forma de violencia,
perjuicio o abuso físico o mental, descuido o trato negligente,
malos tratos o explotación, incluido el abuso sexual, mientras el
niño se encuentra bajo el cuidado de los padres, de un tutor o de
cualquier otra persona que lo tenga a su cargo. Asimismo, en el
caso de los niños temporal o permanentemente privados de su
medio familiar, o cuyo interés superior exija que no permanezcan
en ese medio, tendrán derecho a la protección y asistencia
especiales del Estado.

Las medidas a que alude el texto de la Convención comprenden el

establecimiento de programas sociales que brinden la asistencia
necesaria al niño y a quienes cuidan de él, otras modalidades de
prevención, y asistencia para la investigación, tratamiento y
observación ulterior en los casos de maltrato, sin perjuicio de la
intervención judicial cuando corresponda.

La Convención menciona como formas de cuidado, entre otros, la

colocación en hogares de guarda o acogida, la adopción o, de ser
necesario, la colocación en instituciones adecuadas de protección
de menores, opciones que el proyecto regula o a las que se refiere
en concordancia con la legislación común.
3.2. Criterios informadores de un sistema de protección de la
infancia y adolescencia

Determinadas en el apartado anterior las bases jurídico-constitucionales

de una legislación de protección integral de la infancia y adolescencia,
corresponde, en segundo lugar, identificar un conjunto de aspectos
específicos, formales y de fondo, estratégicos y operativos, necesarios
de tomar en cuenta como criterios informadores para la creación de un
sistema de protección integral de la infancia y adolescencia.

1. Construcción del sistema. Necesidad de continuidad,

coherencia y armonía entre la legislación común y la
legislación especial de protección

El sistema de protección de la infancia y adolescencia debe ser

coherente y armónico entre sus partes. La protección integral
implica un trato igualitario de todos los niños, niñas y
adolescentes, cuestión especialmente sensible tratándose de la
regulación de la llamada protección “especial”. Esta última se
refiere a un subsistema jurídico orientado a niños, niñas y
adolescentes que por determinadas circunstancias personales o
familiares no pueden dar efectividad a alguno de sus derechos en
el seno de su familia, requiriendo el apoyo y asistencia del Estado.

Bajo el concepto de protección integral, no basta tener una

regulación de los efectos jurídicos del sistema de protección
especial de niños, niñas y adolescentes y de la situación de los
adolescentes infractores de ley. Es preciso que todo ello se
enmarque dentro de una legislación más comprensiva que
reconozca explícitamente, desarrolle y dé efectividad a todos los
 derechos reconocidos en la Convención, establezca procedimientos
para la promoción general de estos derechos, establezca sanciones
para las infracciones administrativas y consagre acciones para
exigir al Estado el cumplimiento de sus obligaciones de
protección.8

En este sentido, la concordancia y armonía de la legislación de

protección especial con las reglas generales de la legislación civil
constituyen una exigencia ineludible. Puede afirmarse que el
legislador parte de la base que la situación normal de los niños,
niñas y adolescentes es que estén protegidos por sus familias.
Dentro de la familia, los padres o guardadores son los
responsables de su crianza y educación. Dicha responsabilidad
corresponde en el mismo grado al padre y a la madre.

Ahora bien, el niño es sujeto de derechos y, como tal, cabe

reconocerle la plena titularidad de sus derechos y una capacidad
progresiva para ejercerlos por sí mismos. Esto no se contrapone
con la función de crianza y educación de los padres, sino que la
misma se traduce en la función de los padres de proporcionar al
niño la dirección y orientación necesarias para su ejercicio en
consonancia con la evolución de sus facultades.

Desde un punto de vista jurídico, la protección es realizada o

cumplida civilmente, en primer lugar, por las funciones parentales,
en particular a través de la orientación y dirección en el ejercicio
de sus derechos (art. 5 CDN) y de la protección familiar (arts. 18,
27.2 CDN), civilmente concebido bajo la forma de un derecho-

8
Ver Juste Picón, Marián, Bases para una nueva legislación en materia de protección
especial a la infancia y adolescencia, UNICEF mimeo, abril 1996, p. 6.
deber de guarda o cuidado personal. En la legislación comparada,
los derechos-deberes de los padres se enmarcan en la institución
de la patria potestad. Sabemos que la chilena es una de las pocas
legislaciones que en este punto separan los contenidos personales
de los patrimoniales, reservando los primeros asuntos a la llamada
autoridad paterna y los segundos a la patria potestad propiamente
tal y, a falta de ella, a las tutelas y curadurías.

Por lo tanto, la carencia de la debida protección, normalmente

prevista por la legislación civil bajo las reglas del cuidado personal,
da origen a la creación de una legislación especial y diferenciada
de protección, que debería seguir un continuum de cuidado y
protección, desde la perspectiva de los derechos amenazados o
vulnerados de los niños, niñas y adolescentes. En tal sentido, el
proyecto de ley debiera tender a “civilizar” su normativa,
entendiendo esta idea como el imperativo de concebir la
protección como complementaria o promotora del cuidado parental
o familiar y, sólo en casos excepcionales, proceder a su
reemplazo, provisional o permanente, en este último caso si la
protección de los padres fuere insubsanablemente faltante o
deficitaria y redundara en riesgos graves y concretos para los
derechos del niño, niña o adolescente.

La Convención de los Derechos del Niño, a partir de la

consideración del niño como sujeto de derechos, regula la relación
jurídica del niño con su familia y con el Estado. La estructura
propuesta por la Convención tiene como piedra angular el derecho
del niño a su familia, en tanto es el medio más apropiado para su
desarrollo integral. La familia asume, en consecuencia, una serie
de responsabilidades y deberes que son la contrapartida de este
 derecho del niño. El Estado, a su vez se convierte en co-
responsable de la realización de algunos de los derechos del niño.
La familia es la primera y principal responsable de la crianza y
educación de los hijos, debiendo asegurarles un desarrollo físico,
mental, moral, espiritual y social en un ambiente de libertad y
dignidad. El Estado deberá prestar asistencia a los padres para
que ellos desarrollen sus funciones (arts. 19.2 y 27.3 CDN), lo que
actualmente en Chile se concreta en el plano programático en la
Política Nacional de Infancia 2001-2010, conducido y ejecutado
sectorial e intersectorialmente por la administración central del
Estado y por las municipalidades, en su caso, en el ámbito de
programas específicos en las políticas de salud, educación,
vivienda y protección social, entre otros y, recientemente, en el
programa “Chile Crece Contigo”.

En relación al Estado, la Convención parte de la obligación general

del Estado de asegurar al niño la protección y el cuidado que sean
necesarios para su bienestar y desarrollo integral, teniendo en
cuenta los derechos y deberes de sus padres, tutores u otras
personas responsables de él ante la ley. Esta obligación se
traduce, a su vez, en tres obligaciones fundamentales:

1) La obligación del Estado de respetar el derecho del niño y de su

familia a la intimidad, la libertad y la autonomía de sus relaciones,
de forma que estén protegidos contra toda ingerencia estatal
ilegal o arbitraria (arts. 16 y 5 de la CDN).

2) Complementario con lo anterior, está la obligación del Estado de

prestar la asistencia y apoyo necesario a los padres o personas
responsables del niño para el desempeño de sus funciones,
 adoptando las medidas necesarias para ayudar a los padres en el
cumplimiento de sus responsabilidades. En este sentido, la acción
del Estado debe dirigirse al fortalecimiento de la familia para que
sea en su seno donde el niño encuentre la satisfacción de sus
derechos (arts. 3.2, 5, 18 y 27, entre otros, de la CDN).

Pero dicha responsabilidad está en función del logro del libre

desarrollo de la personalidad del niño o adolescente, de forma que
cuando este se ve amenazado, se justifica la intervención de los
poderes públicos. Por lo tanto, la intervención de los poderes
públicos es concebida como supletoria: una intervención
justificada y exigible cuando no sea posible garantizar la
protección del niño o adolescente desde su familia de origen o
familia cuidadora.

3) En consecuencia, se reconoce como de interés público el buen

ejercicio de las funciones de cuidado y protección de los padres
hacia sus hijos, por lo que, en caso de deficiencias o
irregularidades que puedan provocar riesgos de vulneración o
efectiva vulneración de los derechos de un niño, niña o
adolescente, los poderes públicos deberán ofertar servicios
especiales de apoyo, atención y protección a la infancia y la
familia.

No obstante, estos servicios de protección especial solo podrán

articularse si el Estado tiene una adecuada cobertura de los
servicios sociales generales. Se da la situación de que, cuando el
acceso a los programas y servicios generales del Estado tales
como salud, educación, vivienda, trabajo y previsión social no
abarca a toda la población infantil, el sistema se quiebra,
 generando un vacío, de manera que los servicios de protección
especial terminan reemplazando en sus funciones a otros sectores
del Estado, desvirtuando así su auténtica función. Por ello, los
servicios de protección especial deben tener funciones claramente
definidas, diferenciadas y generalmente subsidiarias frente a los
servicios sociales generales, de manera de impedir que los
primeros se vean en la necesidad de asumir las competencias de
estos últimos.

Lo anterior, sin perjuicio de que el sistema de protección especial

a la infancia y adolescencia deba enmarcarse dentro del sistema
general de bienestar infantil y del aun más amplio sistema de
bienestar general, encargado de planificar e implementar las
diversas acciones tendientes a crear las condiciones sociales y
estructurales adecuadas para garantizar el acceso a los bienes y
servicios a la totalidad de la población y, en particular, a los niños,
niñas y adolescentes.9

2. Racionalización de la legislación

Vinculado con lo anterior, se aprecia en el ordenamiento jurídico

nacional una cierta tensión entre la regulación del Código Civil y
las leyes especiales sobre familia e infancia, de la que no está
exenta la normativa del nuevo proyecto de ley. En este punto lo
importante es evitar la dispersión normativa para facilitar el
conocimiento, interpretación y aplicación de las reglas.

9
Juste, art. cit., p. 6.
Tal como lo expresa el artículo 1º del proyecto, el objetivo
propuesto es “garantizar la protección de los derechos de los
niños, niñas y adolescentes y normar la situación de los menores
de catorce años infractores de la ley penal”. Se trata, entonces, de
un objetivo referido a la protección de niños, niñas y adolescentes.
No debe perderse de vista este objetivo primordial. Por lo mismo,
en principio, no debiera este proyecto modificar las reglas sobre el
derecho de familia, ya sea en aspectos personales o patrimoniales,
salvo en materias puntuales e imprescindibles que no son objeto
de la legislación común o en que la protección especial requiere
alterarlas.

Una técnica legislativa adecuada debe propender a un sistema

legal armonioso. Por ende, deberían identificarse en el proyecto
las normas relativas al derecho de familia y las que puedan tener
implicancias en la esfera de las relaciones familiares, para llevarlas
a otros cuerpos legales generales. Un ejemplo de las
yuxtaposiciones a que pudiera dar lugar el proyecto y la normativa
del Código Civil se refiere a la titularidad del cuidado personal. Hay
importantes consecuencias que se siguen de la suspensión del
cuidado para uno de los padres, pero eso no significa que sea el
proyecto el que deba referirse a dichos efectos, sino que debe
quedar entregado al derecho común del Código Civil y, si fuere
estrictamente necesario, establecer reglas de excepción en la
legislación especial.

Consecuentemente, en este punto clave se debe evitar la

proliferación de reglas que produce el efecto no deseado de que
unas mismas instituciones jurídicas se regulen de manera distinta
en textos legales distintos, o bien se repita el precepto, creando
confusión y apartando a la legislación de la idea de sistema.
Además esto permite asegurar un principio de igualdad en las
relaciones de familia para todos los niños, niñas y adolescentes,
criterio totalmente ajeno a la estructura de las relaciones
familiares que sirvieron de base y sustento a la legislación de
menores que se encontraba estructurada sobre la distinción en la
ley –aunque no por ello dejara de ser arbitraria– de diferentes
categorías de niños (legítimos / ilegítimos y equivalente ampliado
en la ley de menores: “normales” / en situación irregular o peligro
material o moral).

Por otra parte, un proyecto sobre protección de derechos debe

reconocer y regular suficientemente el ejercicio de los mismos. Si
por el lado del derecho de familia, debe haber una cierta
racionalización, no se debe olvidar que el proyecto incide también
en cuestiones de derecho público al referirse a ciertos derechos
fundamentales de los niños, niñas y adolescentes. Esto es lo que
otorga al sistema el carácter de protección integral.

En tal sentido, para armonizar estos aspectos, se propone un

método de fijación del derecho consistente en una “codificación a
derecho constante” o compilación administrativa de las leyes
relativas al derecho de familia e infancia, cuyo efecto más
importante consiste en lograr una armonía, concordancia y mayor
acceso a la normativa especial. Esta técnica garantiza rigurosidad,
por cuanto se trata de una codificación administrativa, que
rastrea, ordena, descubre inexactitudes, incoherencias y defectos
y propone un texto que no innova normativamente, pero elimina
 lo inútil, superfluo, contradictorio o redundante y pretende hacer
claridad en el derecho vigente.10

3. Cambio de modelo y de la estrategia normativa.

Creemos importante que este proyecto de ley abandone

definitivamente, en términos conceptuales y prácticos, el modelo
normativo que le precede, de la “situación irregular”, fundado
básicamente en la idea de “desviación social” y que busca el
tratamiento de los niños, niñas y adolescentes que escapan de la
norma social: los que mendigan, los que ejercen el comercio
sexual, los que son abandonados, los que desertan de la escuela,
los que viven en familias con problemas sociales, los que
desobedecen a sus padres, los que se drogan, los que sufren
discapacidades síquicas, etc. Y que, por tales circunstancias, se los
califica como en “situación de peligro material o moral” o en
“situación irregular”.

La forma de transformar el modelo requiere profundizar el enfoque

de la titularidad de los derechos haciendo explícitos en el texto
legal los derechos del niño, niña y adolescente y los mecanismos
administrativos y jurisdiccionales que los garantizan y propenden a
su efectiva protección.

Se debe superar la estrategia legislativa de control, prevención y

tratamiento de la desviación social basada en una autoridad
poderosa, con amplias facultades y evitar que por la vía e
invocación de la “protección” se apliquen medidas que sean tanto
o más coactivas que las medidas penales o que duren más tiempo

10
Véase infra, en Anexo Nº 2, el documento Incidencia del proyecto en materias
sustantivas de derecho común y legislación especial, preparado especialmente para
este Informe.
que estas. Esta observación es particularmente relevante, aunque
no exclusiva, para el caso de niños y niñas menores de catorce
años implicados en infracciones a la ley penal.

Superar, asimismo, el sistema previo instaurado por la Ley de

Menores, en que la única respuesta a las situaciones de
vulneración de derechos era dada por el juez, quien ejercía la
potestad estatal en el ámbito de la protección, confundiéndose la
responsabilidad compartida entre familias, comunidad y Estado
con una responsabilidad estatal esencialmente jurisdiccional.

Es necesario que la normativa específica de este proyecto sea

plenamente congruente con el mandato de la Convención, es
decir, que la propuesta jurídica efectivamente considere al niño,
niña y adolescente como persona con autonomía y capacidad
progresivas, con protagonismo, creatividad, intereses y
preferencias propios y con responsabilidad y capacidad para tener
en cuenta y respetar los derechos de los demás.

Creemos que pese a los avances del proyecto contenido en el

Mensaje del Ejecutivo y en el texto aprobado por el Senado, el
proyecto propuesto aun tiene un camino importante que recorrer
para reconocer, sobre la base no solo del reconocimiento textual
de los derechos, sino a través de su garantía y protección
efectivas, la particularidad de la infancia y adolescencia dentro del
universo de las personas y como fase vital del desarrollo humano,
desarrollo de sujetos y no de cosas, con sus especiales
necesidades y fuente de especiales derechos.

El proyecto reconoce, valora y fomenta el derecho del niño a ser

tratado como sujeto de derechos y no como depositario de
prácticas asistenciales. Con todo, se hace necesario reconocer
 todas las consecuencias y aplicaciones prácticas que significa optar
por un “enfoque de derechos” en que el sujeto es reconocido como
titular de los mismos y, por lo mismo, por regla general, es capaz
de ejercerlos personalmente. Tal enfoque de los derechos aplicado
a la infancia implica asumir una nueva concepción del niño, de sus
relaciones con la familia, la sociedad y el Estado, dejando atrás la
idea predominante del niño definido a partir de sus necesidades o
carencias, es decir, por lo que les falta para ser adultos o lo que
impide su desarrollo.

Lo anterior se concreta y resulta particularmente relevante en lo

tocante a las reglas de comparecencia y actuación judicial de
niños, niñas y adolescentes en los procedimientos judiciales
contenciosos en que deban intervenir, entre ellos la acción
especial contemplada en el proyecto y el procedimiento para la
aplicación de medidas de protección. Esta situación ya es crítica en
la forma como la concibe la Ley sobre Juzgados de Familia.

4. Aplicación del principio de subsidiariedad de la actuación

de los poderes públicos.

Se parte de la premisa de que la familia es el núcleo social básico

y el lugar preferente donde el niño ha de desarrollarse de forma
integral. Solo cuando la familia se torna incapaz de proteger al
niño o adolescente en el ejercicio de sus derechos de manera que
no puede garantizar su desarrollo integral, deben intervenir los
poderes públicos.
5. Desjudicialización

El proyecto debe desarrollar un sistema de protección especial a

nivel administrativo que resuelva muchos de los problemas que
hasta hace pocos años se encontraban sometidos a la
consideración de los juzgados de menores y que, en la actualidad,
la misma inercia anterior los conduce ante los juzgados de familia.
Se trata de casos en los que no existen conflictos de relevancia
jurídica ni fijación de estados jurídicos nuevos.

El Servicio Nacional de la Infancia y Adolescencia, frente a los

casos concretos de vulneración de derechos, tendrá la función de
organizar y disponer la oferta pública –ejecutada directamente por
el Servicio– y privada –a través de los organismos colaboradores
acreditados que integran su red– de proyectos y programas
orientados a la prevención, promoción y protección de los
derechos, evitando hasta donde corresponda, judicializar aquellas
situaciones que pueden ser resueltas preferentemente en el
ámbito local, administrativo o consensual, mas no estrictamente
judicial.

Para ello, la entidad administrativa especializada, esto es, el

Servicio Nacional de la Infancia y Adolescencia debe reunir
competencias y atribuciones exclusivas en materia de protección
especial, con facultades decisorias y de ejecución, sin perjuicio de
las facultades de control jurisdiccional que corresponda al juez
competente o al Ministerio Público, en su caso.

Con todo, nos parece que el sistema adolece de vacíos y de una

peligrosa concentración de funciones. Creemos importante tender,
 como ocurre en otros contextos, a diversificar ciertas atribuciones
del órgano administrativo rector, entregando determinadas
facultades al Ministerio Público –de manera que los jueces no
terminen ejerciendo funciones acusatorias– o, mejor aun, creando
una institución autónoma de nivel legal o constitucional, no
vinculada ni dependiente de la administración pública central o
municipal. Para el desempeño de esta función de defensa y
supervigilancia postulamos la necesidad de legislar en Chile sobre
una figura del tipo “Defensor de la infancia y la adolescencia” o
análoga (ver infra, parágrafo 12).

6. Descentralización

El proyecto parece bien encaminado al establecer una primera

instancia administrativa local, con asiento en cada comuna o en
una agrupación de comunas. Esta instancia, expresada en el
proyecto a través de las oficinas de protección de derechos (OPD),
ejerce funciones que procuran la protección integral en casos de
exclusión social o vulneración específica de derechos.

Relacionado con esta idea, se hace necesaria la adecuada

coordinación entre los servicios públicos que intervienen en
aspectos generales y específicos de la protección y entre estos y
determinados entes privados. No es claro, sin embargo, cuál es el
modelo institucional desde el cual se podría estructurar esta
protección local, no pareciendo suficientes las oficinas de
protección de derechos dependientes del Servicio Nacional de la
Infancia y Adolescencia.
7. Participación ciudadana o de la comunidad

Los órganos de la administración pública y los entes delegados

deben reconocer la existencia de procesos y dinámicas sociales
previas a su intervención, y de experiencias y conocimientos
distintos a su saber tecnoburocrático. En tal sentido, los entes que
intervienen se incorporan al proceso de protección como un
elemento nuevo, externo y transitorio.

La tarea del agente externo es colaborar con el acercamiento de

los recursos existentes y potenciar las energías de las familias, la
comunidad, las organizaciones de la sociedad civil y las
instituciones para generar un producto que estabilice, mejore o
subsane una determinada situación. Si los entes intervinientes se
reconocen externos, la mejor evaluación de sus resultados será su
posibilidad de retirarse sin que los logros alcanzados desparezcan.
Por lo tanto, en todos los procedimientos administrativos para
determinar la necesidad de aplicar una medida de protección, los
órganos públicos o privados (por delegación) que sean
competentes deben procurar la mayor participación de los
afectados, de su ámbito familiar y comunitario circundante y de
las organizaciones de la sociedad civil concernidas en las
temáticas de infancia y adolescencia, de manera que las opciones
de solución a los problemas surja, en lo posible, de la misma
comunidad. Para operacionalizar este imperativo, resulta
necesario disponer de audiencias en que todos los sujetos
interesados puedan expresarse y ser oídos, comenzando por los
niños, niñas y adolescentes, y también crear instancias dialogales
como la conciliación y mediación.
8. Separación de la vía de protección de la vía infraccional o
penal

El enfoque basado en la autonomía y los derechos del niño

distingue entre la intervención estatal fundada en la
responsabilidad del niño por hechos que atentan contra los
derechos de otros, y la intervención estatal dirigida a asegurar y
restituir al niño, niña o adolescente los derechos que a ellos les
son violados o vulnerados.

Por una parte, el niño o niña es visto como ciudadano, que

progresivamente ejerce en mayor medida sus derechos
fundamentales por sí mismo. Al mismo tiempo se reconoce cierto
grado de responsabilidad del adolescente por sus actos que,
cuando se traducen en la violación de los derechos más básicos de
otras personas pueden conducir legítimamente a sanciones,
necesarias para prevenir ese tipo de atentados. Pero el Estado, en
su actividad sancionatoria y preventiva se encuentra enfrente con
un sujeto, dotado de derechos y al que el ordenamiento jurídico
debe ofrecer los medios necesarios para asegurar dichos derechos,
independientemente de la edad o etapa de la vida en que aquél se
encuentre.

Por otra parte, frente a la violación o amenaza de los derechos del

niño, sus padres y el Estado resultan obligados, no solo en forma
negativa o pasiva (abstenerse de atentar contra los derechos),
sino también en forma positiva o activa, esto es, se les impone el
deber de remover obstáculos, de crear las condiciones para la
plena vigencia de los derechos del niño o niña, y de intervenir
 cada vez que éste o quien lo represente, reclame la restitución en
el goce de sus derechos.

Desde este punto de vista, la forma como se realice la tarea de

dirección y orientación encomendada por la Convención a los
padres y guardadores, siempre debe respetar el hecho de que el
niño es titular de sus propios derechos y debe gozar de un espacio
de autonomía real, el que va cambiando a medida que las
capacidades del niño evolucionan o maduran.

El principio de separación de las vías trata, entonces, de evitar

convertir la respuesta punitiva al delito en una respuesta
“educativa” y circunscribir el papel de los adultos como
representantes o asumiendo una responsabilidad directiva en el
ejercicio de los derechos de niños, niñas y adolescentes. Esta
distinción ha sido tradicionalmente problemática porque muchas
veces las dos hipótesis de intervención estatal han ido juntas o
confundidas: se afirma que un niño o niña comprometidos en
actos delictivos sufre de abandono o explotación, surgiendo la
tentación en la intervención estatal de dar una “respuesta
integral”.11

En efecto, la intervención estatal –y comunitaria– en resguardo de

los derechos de los niños admite variadas formas, abarcando
problemas muy disímiles. Son casos que requieren formas de
protección diversas. Por ejemplo, en un extremo nos encontramos
con algunas problemáticas familiares entre padres e hijos que se

11
Couso Salas, Jaime, Problemas teóricos y prácticos del principio de separación de
medidas y programas, entre la vía penal-juvenil y la vía de protección especial de
derechos, en De la tutela a la justicia, Ed. Corporación Opción - UNICEF, 1º ed.,
Santiago, 1998, p. 73.
 resuelven en la legislación civil, como el cuidado personal, la
relación personal directa y regular o los alimentos debidos; en
otro, aparece la necesidad de intervenir para proteger a los niños
del maltrato o abuso de sus padres u otros miembros del grupo
familiar. Están también otros casos complejos como la protección
contra el trabajo infantil o la dependencia del alcohol y las drogas.

Los casos probablemente más comprometedores para el niño son

los referidos a las infracciones penales que pueden cometer.
Recientemente, ha entrado en vigor un sistema de responsabilidad
penal de adolescentes. Sin embargo, el proyecto de ley de
protección de infancia, por voluntad del ejecutivo, busca hacerse
cargo de las infracciones penales que pudieren cometer niños y
niñas de edad inferior a catorce años. Con todo, en toda la escala
de situaciones ejemplificadas en los párrafos precedentes, el único
factor en común es la justificación que se ofrece para la
intervención pública, esto es, dar efectividad y protección a los
derechos del niño, quedando descartadas la invocación a la
“defensa de la sociedad”, “el orden público” o la “seguridad
ciudadana”.12

Consecuentemente, es el interés superior del niño, entendido

como la vigencia y efectividad del conjunto de sus derechos, el
valor que debe primar teórica y prácticamente en el llamado legal
a la protección especial, la cual busca satisfacer los derechos de
los niños, niñas y adolescentes precisamente frente a situaciones
actuales de amenaza o vulneración provenientes de la acción u

12
Couso, op. cit., p. 77.
 omisión de sus padres o guardadores o de la propia conducta de
los niños.13

En tercer lugar, puede ocurrir que las amenazas o violaciones a los

derechos de los niños pueden provenir de acciones u omisiones
del Estado, pero en este caso –previsto en el proyecto de ley–
más que medidas de protección especial de los derechos,
proceden los recursos destinados a la protección de los derechos
fundamentales, normalmente garantizados en la Constitución y los
tratados internacionales (en nuestro medio, las acciones
constitucionales de protección y de amparo), así como, en el
derecho comparado encontramos acciones para la protección de
intereses difusos y colectivos de los niños.

De lo anterior se desprende que deben quedar claramente

separados y delimitados los ámbitos de intervención: a)
sancionatorio, que implica una cierta limitación de la libertad del
niño o niña, limitada dicha limitación (sic) por el respeto de sus
propios derechos y garantías; y b) de resguardo o restitución de
derechos amenazados o violados, el que, en principio no puede
implicar restricción de los derechos del niño o niña, sino al
contrario, un medio para su garantía y restitución.
Consecuentemente, la legislación –y el proyecto de ley en
estudio– deben considerar una separación nítida de competencias,
en cuanto a las autoridades llamadas a intervenir, de
procedimientos y de medidas y programas.

13
Juste, op. cit., pp. 3-4.
 Atendida la complejidad del problema, este Informe propone un
sistema regulatorio especial para la situación de niños y niñas
infractores de la ley penal, cuyas bases se exponen en el Anexo.14

9. Definición de niño, niña y adolescente

El artículo 2º del proyecto dispone que para los efectos de la ley

se considerará niño o niña a todo ser humano que no ha cumplido
los catorce años de edad, y adolescente, desde los catorce años
hasta que cumpla los dieciocho años de edad. Esta disposición es
concordante con el artículo 16, inciso final, de la Ley N º 19.968,
que define niño, niña y adolescente para los efectos de la Ley de
Juzgados de Familia. Cabe señalar que las definiciones del artículo
26 del Código Civil de niño o infante, impúber y menor adulto se
mantienen inalteradas, por lo que corresponde armonizar estas
definiciones con las contenidas en el proyecto y en la Ley Nº
19.968.

Para efectos civiles, la categoría de infante mantiene relevancia

(por ejemplo, en materia posesoria y en lo referido a la
responsabilidad extracontractual o por daños), siendo incorrecto
eliminarla o ser absorbida por un concepto amplio de niño o niña.
Por esta razón, convendría recoger el concepto de niño o niña del
proyecto y distinguir los infantes, que son los menores que no han
cumplido los siete años, de los impúberes, que son los menores
que no han alcanzado los catorce años, eliminándose, así, la
diferencia de edad que a este respecto todavía subsiste entre el

14
Véase infra, en Anexo Nº 3, Informe preliminar sobre atribución de consecuencias a
niños menores de catorce años a los que se les atribuye delitos, preparado
especialmente para este informe.
 varón y la mujer. A su turno, los adolescentes, o bajo su sinónimo
civil tradicional, los púberes, serían los que han cumplido los
catorce años, pero no han alcanzado los dieciocho, edad para la
plena capacidad civil.

De esta forma se armonizaría no sólo el Código Civil con el

proyecto, sino, más importante, con la normativa internacional de
la Convención de los Derechos del Niño, que en su artículo 1º
define niño como todo ser humano menor de dieciocho años,
comprendiendo a los que se entiende como adolescentes. De este
modo, la norma-definición civil denominaría niño o niña a “todo
ser humano que no ha cumplido catorce años; infante al niño o
niña que no ha cumplido los siete años; adolescente al que ha
dejado de ser niño o niña y no ha cumplido los dieciocho años; y
mayor de edad o simplemente mayor, al que los ha cumplido”.

10. Derecho a la defensa técnica

Es indispensable, en general, y en especial en materia de

aplicación de medidas de protección, que niños, niñas y
adolescentes cuenten con defensa jurídica autónoma, que les
garantice su derecho a participar en la toma de decisiones en el
ámbito de los procedimientos regulados por la Ley de Juzgados de
Familia. El carácter de persona sujeto de derechos y la dignidad
del niño exige que este pueda involucrarse en las diversas etapas
del proceso. Ello, a su vez, requiere que esté permanentemente
informado del curso del proceso, incluso de las resoluciones de
mero trámite, y que tenga la oportunidad de intervenir en la
configuración de esas decisiones, todo lo cual resulta impracticable
sin una representación técnica de sus intereses manifiestos en el
 mismo juicio. Para ello debe contar con un abogado que esté
atento al curso del proceso y esté habilitado para defender los
intereses del niño en las diversas instancias.15 Esta garantía de
defensa técnica está reconocida en la Convención de los Derechos
del Niño y en otros instrumentos internacionales de derechos
humanos como el Pacto Internacional de Derechos Civiles y
Políticos y la Convención Americana de Derechos Humanos.

Sin embargo, en Chile la regulación legal del derecho a la defensa

técnica de niños, niñas y adolescentes posee algunos defectos,
pues considera que la necesidad de defensa técnica para los niños
–distinta de la que podrían proporcionarle sus padres– es una
excepción, al ligarla a la eventual existencia de un “interés
independiente o contradictorio” con el de aquellos. No obstante,
una lectura cabal del derecho de participación de los niños,
consagrado en la Convención, lleva a la conclusión de que, por
definición, sus intereses son por lo menos independientes de los
de sus padres.16

Si la defensa técnica está al servicio de la efectiva participación de

los niños en la toma de decisiones que afectan su vida, aquella
debe adoptar por regla general la forma de un “abogado del niño”,
más que la de un “curador ad litem”, que es la figura que
consagra la Ley de Juzgados de Familia. En efecto, un curador ad
litem introduce un filtro que tiende a distorsionar la representación
del interés manifiesto del niño en el proceso, reflejado en sus

15
Couso, Jaime, El niño como sujeto de derechos y la nueva Justicia de Familia.
Interés superior del niño, autonomía progresiva y derecho a ser oído, en Revista de
Derechos del Niño números 3-4, Universidad Diego Portales, Santiago, 2006, p. 158-
160.
16
Couso, op. cit. nota anterior, p. 159.
 deseos y sentimientos, introduciendo en su lugar la versión de
tales intereses que hace el representante -curador en este caso–
sobre la base de lo que más conviene al niño en tanto su “interés
superior”.17

El abogado del niño debe ser, entonces, una figura diferente del
curador ad litem o de los abogados de los padres, en su caso. Se
trata de un profesional al cual el niño pueda vincularse con los
mismos deberes de lealtad y confidencialidad que dicho abogado
debería a un cliente mayor de edad.

Por tal razón, creemos necesario revisar y perfeccionar en el

proyecto de ley y también en la actual Ley de Juzgados de Familia
(artículo 19), la norma relativa a la representación judicial de
niños, niñas y adolescentes.

11. Defensoría del niño

Diversos autores han sostenido que sin instituciones

independientes enfocadas por completo a los derechos de los
niños, estos derechos rara vez tendrán la prioridad que merecen.18
Los niños y niñas requieren de un defensor; una voz sólida e
independiente que promueva sus derechos y represente sus
intereses y que disminuya “la brecha entre la retórica de los

17
Millán y Villavicencio, op. cit, p. 77 y siguientes, citado en Couso, op. cit., p. 159.
18
Ver Tello Escobar, Cristóbal, El Defensor del Niño: ¿Una institución eficaz para la
promoción y protección de los derechos de niños y niñas?, en Revista de Derechos del
Niño, números 3-4, Universidad Diego Portales, Santiago, 2006, p. 93-95.
 derechos y la realidad de vida de los niños, asegurando que los
derechos sean materializados en leyes, políticas y prácticas”.19

El Comité de Derechos del Niño (Naciones Unidas) ha puntualizado

que existen motivos adicionales para velar porque se preste
especial atención al ejercicio de los derechos humanos de los
niños, entre esos motivos, reconocer que el estado de desarrollo
de los niños los hace particularmente vulnerables a las violaciones
de los derechos humanos; que rara vez se tienen en cuenta sus
opiniones; que la mayoría de los niños no tienen voto y no pueden
asumir un papel significativo en el proceso que determina la
política pública en el ámbito de sus derechos; que los niños tienen
considerables dificultades para recurrir al sistema judicial para
solicitar protección de sus derechos o reparación de las violaciones
a sus derechos; finalmente, que los niños tienen un limitado
acceso a organizaciones que pueden defender sus derechos.20

Tales argumentos parecen tener, lamentablemente, plena vigencia

en Chile. El proyecto de ley sobre protección de derechos se
encamina a la superación de algunas de estas dificultades, sin
embargo, su propuesta institucional es modesta pues solo implica
una reformulación del SENAME y nuevas competencias a los
Juzgados de Familia. Tampoco define nuevas atribuciones al
Ministerio Público, sin perjuicio de lo que este Informe propone
respecto de los menores de catorce años infractores de la ley

19
Innoccenti Research Centre (UNICEF), Independent Institutions Protecting Children’s
Rights, en Innoccenti Digest Nº 8, Florencia, junio 2001, citado en Tello Escobar, op.
cit., nota anterior.
20
Naciones Unidas, Comité de Derechos del Niño, Observación General Nº 2, El Papel
de las Instituciones Nacionales Independientes de Derechos Humanos en la Promoción
y Protección de los Derechos del Niño, CRC/GC/2002/2, noviembre 2003, citado en
Tello Escobar, op. cit., p. 95-96.
 penal, ni mejora las condiciones de defensa técnica en el contexto
de los intereses manifiestos de niños, niñas y adolescentes
enfrentados al sistema judicial.

Por tal razón, y siguiendo una tendencia exitosa en el derecho

comparado,21 proponemos la creación de una figura legal de
derecho público del tipo Defensor o Defensoría del Niño, que
promueva y posicione en las autoridades y diseñadores e
implementadores de políticas públicas una mayor consideración
respecto de los derechos de niños, niñas y adolescentes, que se
condiga con la prioridad comprometida en tal sentido por el Estado
al suscribir y honrar el cumplimiento de la Convención, que
promueva el respeto por la opinión de los niños, asegurando de
conformidad al artículo 12 de la Convención, el derecho de cada
niño, a expresar su opinión libremente en todos los asuntos que le
afectan y a que esta opinión sea debidamente tomada en cuenta
en función de su edad y madurez. A través de estas y otras
funciones, la figura del Defensor se orientará a la difusión y
valorización de los derechos del niño en la sociedad y,
particularmente, al interior del Estado.

La idea de un Defensor o Defensoría del Niño se funda en la

recomendación del Comité de Derechos Humanos, aprobada por la
Asamblea de las Naciones Unidas, de promover la creación de
instituciones nacionales especializadas en la protección y

21
Véase Tello Escobar, op. cit., pp. 97-123, que analiza las experiencias de la figura
del Defensor del Niño tal como se halla establecida en Noruega, Gales y la Comunidad
Autónoma de Madrid. Instituciones defensoras de los derechos del niño existen,
además, en numerosos países de Europa, Oceanía y América Latina. En nuestra región
cabe consignar los casos de Argentina, Bolivia, Colombia, Costa Rica, Guatemala y
Nicaragua. Véase Cillero, Miguel, Defensorías de la Infancia: Experiencia internacional,
Justicia y Derechos del Niño, UNICEF, 2004.
 promoción de los derechos humanos.22 Al efecto, los llamados
“Principios de París” contienen un conjunto de orientaciones sobre
el rol, la composición, el estatus y las funciones que deben tener
estas instituciones nacionales. Este instrumento postula que las
instituciones de protección de los derechos humanos deben tener
un mandato amplio, contar con las competencias necesarias para
su efectivo ejercicio, un marco normativo establecido a nivel
constitucional y/o legal, mecanismos de designación de sus
miembros que aseguren la representación pluralista de la sociedad
civil involucrados y que se garantice la independencia de las
instituciones nacionales respecto del gobierno, asegurando los
recursos, infraestructura, estabilidad y autonomía necesarios para
desarrollar con solvencia las funciones encomendadas.

De cara a la creación de un Defensor del Niño especializado, o

sección de una institución o defensoría más amplia (por ejemplo,
Ombudsman, Comisión o Instituto Nacional de Derechos
Humanos), sus funciones primordiales se encaminarían a la
elaboración de opiniones, recomendaciones, propuestas y reportes
o informes sobre cualquier asunto concerniente a la protección y
promoción de los derechos del niño, dirigidos al gobierno,
parlamento u otro estamento público concernido. También le
correspondería promover y procurar por todos los medios a su
alcance la adecuación de la legislación, regulaciones y prácticas a
los instrumentos internacionales sobre derechos humanos (del
niño, niñas y adolescente) en que el Estado es parte, y asegurar
su efectiva implementación. Finalmente, también le cabría
contribuir a la formulación de programas de educación e

22
Naciones Unidas, Resolución 48/134 de la Asamblea General, 20 de diciembre de
1993.
 investigación orientados a la enseñanza primaria, secundaria y
superior y a círculos profesionales y sociales concernidos.

Para desarrollar sus funciones, el Defensor debe contar con

potestades que le permitan considerar libremente toda materia
que corresponda al ámbito de su competencia sin autorización o
requerimiento de una autoridad superior; oír a cualquier persona y
obtener cualquier información o documento necesario para evaluar
dichas materias; difundir públicamente sus opiniones y
recomendaciones; consultar a otros organismos responsables;
desarrollar relaciones y redes de colaboración con organizaciones
públicas, privadas y no gubernamentales. Además, el Defensor
puede asumir competencias cuasi-jurisdiccionales, pudiendo
recibir y escuchar reclamos y peticiones individuales, pudiendo
resolverlos por vías no adversariales, como la conciliación y la
mediación, o bien informar al peticionario o reclamante sobre sus
derechos, derivar el caso a las autoridades competentes o realizar
las recomendaciones pertinentes, proponiendo medidas
regulatorias o rectificatorias.

12. Causales que autorizan la intervención de protección

especial

El proyecto de ley, en su artículo 33 describe cinco causales que

provocan la vulneración de los derechos del niño, niña y
adolescente y que autorizan la aplicación de medidas de
protección: la ausencia de los padres o de las personas
responsables de su cuidado personal; la incapacidad o
imposibilidad, transitoria o permanente, de los padres o
guardadores; el incumplimiento voluntario o negligente de las
 obligaciones de protección de los padres o personas responsables,
cuando ello comprometa su vida o su integridad física o psíquica;
ser víctima de maltrato, abuso o explotación sexual; la necesidad
urgente de proporcionarle atención de salud para proteger su vida
e integridad física en caso de adicciones extremas.

En la legislación española el conjunto de estas situaciones

anormales en la vida del niño, niña o adolescente se denomina
desamparo, concepto complejo que posee dos elementos distintos:
una situación de hecho de desamparo y una declaración o
resolución –administrativa y, luego, judicial– que desencadena y
autoriza la aplicación de medidas específicas de protección a
través de un procedimiento debidamente reglado.23

El desamparo de niños, niñas y adolescentes no existe

técnicamente en Chile como situación jurídicamente calificada.
Con todo, tal situación no parece ofrecer problema jurídico, pues
la ley chilena entrega al juez de familia determinar la existencia de
los hechos constitutivos de las hipótesis genéricas de “maltrato,
descuido u otra causa calificada” referidas en el inciso 3º del
artículo 225 del Código Civil, o a la situación también genérica de
abandono mencionada en el artículo 238 del mismo Código o a las
hipótesis planteadas en los números 2 y 3 del artículo 12 de la Ley
19.620 sobre Adopción, que señalan causales que dan lugar a la
declaración de susceptibilidad de adopción. El artículo 226 del
Código Civil remite, a su vez, al artículo 42 de la Ley de Menores,

23
Ver Espiau Espiau, Santiago, La situación de desamparo y las medidas de
protección, en Espiau, S. y Vaquer Aloy, Antoni, Protección de menores, acogimiento y
adopción, Marcial Pons, Madrid, 1999, pp. 71-85; Moreno Torres-Sánchez, Julieta, El
desamparo de menores, Thomson/Aranzadi, Navarra, 2005; Lázaro González, Isabel,
Los menores en el Derecho español, Tecnos, Madrid, 2002, pp. 346-396.
 que expone un conjunto abierto de causales de inhabilidad física y
moral de los padres, las que, habiendo sido objeto de profunda
crítica por la doctrina nacional e internacional más moderna,
serían reemplazadas precisamente por lo dispuesto en el actual
artículo 33 del proyecto de ley en estudio.24

La falta de protección está determinada, entonces, por una doble

circunstancia: el incumplimiento o la imposibilidad de
cumplimiento de los deberes de protección establecidos en la ley
común para el cuidado personal y la guarda de los niños, niñas y
adolescentes y, como consecuencia de ello, la privación de su
necesaria asistencia moral o material.

Lo anterior tiene sustento en la Convención de los Derechos del

Niño, que en su artículo 9 señala que “los Estados Partes velarán
por que el niño no sea separado de sus padres contra la voluntad
de éstos, excepto cuando, a reserva de revisión judicial, las
autoridades competentes determinen, de conformidad con la ley y
los procedimientos aplicables, que tal separación es necesaria en
el interés superior de niño”.

La misma Convención agrega que tal determinación puede ser

necesaria en un caso particular, por ejemplo, cuando el niño sea
objeto de maltrato o descuido por parte de sus padres o cuando
éstos viven separados y debe adoptarse una decisión acerca del
lugar de residencia del niño.

24
Ver, Cillero, El interés superior del niño en el marco de la Convención Internacional
sobre los Derechos del Niño, op. cit. También García Méndez, Emilio, Derecho de la
infancia-adolescencia en América Latina: De la situación irregular a la protección
integral, Eds. Forum Pacis, Bogotá, 1994.
Como ya se ha insistido en este informe, desde el punto de vista
interno, la protección de niños, niñas y adolescentes tiene su
fundamento jurídico básico en la guarda o custodia de los hijos,
entendido como un derecho-deber de los padres en relación con la
crianza y educación de los mismos. De acuerdo con la doctrina,
esto incluye concretamente la obligación de velar por el hijo,
tenerlo en su compañía, alimentarlo y educarlo y procurarle una
formación integral. Así lo define la legislación española, en este
punto muy similar al conjunto de derechos-deberes parentales
prescritos en la ley civil chilena. La reforma del Código Civil de
1998 reforzó estas funciones parentales sobre bases no
discriminatorias al señalar que los hijos tienen iguales derechos
civiles con independencia de su filiación. La guarda o cuidado
personal forma parte del estatuto jurídico filiativo, formando parte
de la potestad de los padres y de todos aquellos que, en subsidio
–es decir, a falta o por inhabilidad de los mismos–, deban ejercer
tales potestades.

La misma ley civil señala esta última posibilidad al referirse a la

situación, en principio excepcional de “maltrato, descuido u otra
causa calificada” que autoriza a sacar al niño de su medio familiar
cuando su interés superior lo exija, autorizándose legalmente en
estos supuestos la alteración de la tuición parental. La legislación
protectora de menores aparece en buena medida en esta frontera
de infracción o vacío civil y construye una normativa diferenciada
a partir del fenómeno socialmente más visible de la infancia
abandonada o en situación de maltrato, abuso o explotación.
13. Características esenciales de las medidas de
protección

El principio rector es que las medidas de protección de carácter

administrativo aplicables a los adolescentes y a los padres de los
niños o adolescentes serán voluntarias, salvo las excepciones
legalmente establecidas, las cuales se interpretarán de forma
restrictiva.

Se debe suprimir las medidas de protección de duración

indeterminada y los plazos determinados que se decidan deben
ser los estrictamente necesarios para superar la situación que le
da origen, sobre la base que toda medida debe entenderse como
de carácter provisional o temporal.

Se debe evitar en cuanto sea posible la separación del niño

respecto de su hogar y de su entorno familiar. Ello presupone que
los padres o guardadores no han infringido sus deberes de guarda
y custodia. Tales circunstancias se deben presumir siendo la
excepción lo contrario. Las autoridades administrativas y judiciales
y los equipos técnicos que deben asesorarlos deberán procurar la
atención del niño, niña o adolescente dentro de su propia familia
como una posibilidad preferente y hasta donde sea posible.

En caso de separación, legalmente adoptada, se debe mantener,

en la medida que sea positivo para el niño o adolescente, sus
lazos afectivos y familiares, garantizándoles el derecho de estos a
comunicarse libremente con sus padres. La aplicación de las
medidas no debe erosionar la relación parental mediante
restricciones innecesarias y que eventualmente afecten otros
derechos, como limitación de visitas, control de la
correspondencia, etc. En todo caso, las limitaciones que se
establezcan deben aprobarse mediante resolución judicial fundada.

Otro principio atendible, relacionado con el anterior es el de la

proporcionalidad y adecuación de las medidas, dependiendo de
cuál es el derecho vulnerado o amenazado y el de mínima
interferencia en la vida del niño, de manera que la intervención
protectora no altere su vida escolar o social.

Las autoridades y órganos intervinientes tienen el deber de

brindar atención inmediata al niño o niña que la requiera,
actuando de conformidad con sus competencias o efectuando la
respectiva derivación o traslado al órgano competente, poniendo
los hechos en conocimiento de los guardadores y representantes
legales del niño o adolescente. En general, tales autoridades y
órganos tienen el deber de agilizar los procedimientos
administrativos y judiciales a su cargo, en razón del sentido del
tiempo de los niños y adolescentes, que son personas que
transitan por una fase breve y extremadamente delicada y
decisiva de su ciclo vital, de manera que la intervención sea lo
menos traumática posible.

Las medidas que se adopten deben ser individualizadas y no

genéricas, estandarizadas o rutinarias. Cada “caso” es una
persona: un niño, niña o adolescente con una existencia real y
concreta, cuya suerte inmediata se está decidiendo a través de la
medida, todo lo cual requiere una aproximación psicosocial y
existencial de extremada fineza en relación con su situación
 concreta, adecuada al individuo particular que deberá
experimentarla.

14. Condiciones especiales de las medidas residenciales

Teniendo en cuenta que es nada menos que la libertad individual

lo que está en juego, resulta indispensable que en todos los casos
en que proceda la medida de ingreso a un centro residencial, se
requiera obtener previamente una autorización judicial y se
consideren como requisitos para su imposición la voluntariedad o
la existencia de un riesgo grave y concreto a la vida e integridad
física.25

Asimismo, es importante precisar en el proyecto que las medidas

de ingreso a un centro residencial tienen un carácter subsidiario
respecto de las restantes medidas de protección, es decir, solo
serán procedentes cuando no sea posible la mantención de un
niño, niña o adolescente en una familia, o que hayan fracasado los
demás programas e instrumentos para su protección, o estos sean
simplemente imposibles, inadecuados o insuficientes. Incluso,
como lo plantea la Ley de Menores 3/1999 de la Comunidad
Autónoma de Castilla la Mancha, estimamos conveniente prescribir
la posibilidad adicional de compatibilizar la medida residencial con
breves estancias en familias de acogida, como acoplamiento para
una posterior constitución íntegra de esta última medida, que
tienda a atenuar la institucionalización del niño, niña o
adolescente.

25
Ver infra, Anexo Nº 4, el documento específico titulado Propuesta de modificaciones
a las normas relativas a la imposición de medidas residenciales, preparado
especialmente para este Informe.
Asimismo, en la adopción de medidas residenciales, la ley debe
reconocer que la relación del niño con el exterior no sufra más
alteraciones que las implicadas en el alojamiento y cuidado
personal a cargo de los centros autorizados para acogerlos,
facilitando en todo lo posible las actividades fuera del centro y las
visitas familiares, excepto cuando medie resolución judicial en
sentido contrario.

Relacionado con lo anterior, solo excepcionalmente y de forma

expresa, se podrá limitar a niños, niñas y adolescentes su entrada
y salida de los establecimientos en que hayan sido acogidos por
necesidades educativas y de protección, limitación para la que
debe exigirse autorización judicial.

En tercer lugar, no debe perderse de vista que la finalidad última

de la medida residencial es la reintegración del niño, niña o
adolescente en su familia. Por tanto, este criterio ha de presidir en
todo momento la medida de protección, de manera que su
adopción debe efectuarse siempre proyectando su carácter solo
temporal y no definitivo, y concibiéndola solo como un
instrumento para articular el ejercicio de los derechos del niño con
la perspectiva de permitirle recuperar una vida familiar al menos
normalizada.

En términos prácticos, esa misma reintegración requerirá que el

centro que se ubique al efecto deba hallarse cerca del entorno
familiar y social del niño, así como procurar que su relación con el
exterior no sufra alteraciones.
En cuanto al estatus de los niños, niñas y adolescentes acogidos
en centros residenciales, la ley debe reconocer su derecho a
desarrollarse personalmente y a beneficiarse de aquellas medidas
que declaran perseguir su protección y cuya finalidad es permitir
su inserción socio-educativa y socio-laboral, entre otras. Para el
logro de esta finalidad postulamos que la ley exija la existencia de
un proyecto socio-educativo que deberá tener cada centro, así
como la elaboración de un proyecto socio-educativo
específicamente diseñado para cada niño, niña o adolescente.

Más aun, creemos conveniente que el proyecto de ley contemple

un breve catálogo de derechos y deberes específicos de los niños,
niñas y adolescentes residentes (ver, por ejemplo, el art. 66 de la
Ley de Protección del Menor de la Comunidad Autónoma de
Madrid).

Sobre la base del concepto amplio de protección que inspira el

proyecto, proponemos complementar las medidas establecidas en
la ley con otras que junto con prevenir y evitar las situaciones de
vulneración, cierren el ciclo situando familiar y socialmente a los
niños, niñas y adolescentes en la mejor posición posible mediante
medidas de resocialización o reinserción, incluso una vez superada
la efectiva situación de desprotección. Estas medidas tendrán un
carácter voluntario, en el sentido de requerir el consentimiento de
los niños, niñas o adolescentes involucrados y buscarán
precisamente facilitar su plena autonomía e integración social,
orientando su formación hacia los ámbitos profesional y laboral
y/o, en su caso, hacia su desarrollo personal específico.
15. Interés superior del niño despejado de la simple
condición de pobreza

Si bien, el modelo de la protección integral y el mandato de la

Convención cubre todas las hipótesis en que niños, niñas y
adolescentes requieran de la acción positiva del Estado, se debe
tener especial cuidado de no confundir el ámbito de competencias
del órgano encargado de la protección especial de la infancia y
adolescencia (actualmente el SENAME) con los problemas que
pueden derivar de una grave deficiencia de los recursos familiares
y comunitarios que afectan al niño o adolescente. La falta de
recursos y de bienes básicos, como vivienda adecuada, ingresos
laborales mínimos, o la falta de acceso a servicios de educación y
de salud es un problema que debería ser resuelto al nivel de las
políticas sociales generales o, al menos en un ámbito intermedio
de carácter comunitario o local, en el que se accede a subsidios,
servicios y atenciones focalizados en los sectores de mayor
necesidad.

Cuando el Mensaje del proyecto de ley se propone, por ejemplo,

cautelar los derechos fundamentales de carácter económico, social
y cultural a través de una acción especial de protección, resulta
indispensable no caer en la desviación típica de que los servicios
de protección especial terminen absorbiendo las falencias de los
servicios y programas sociales generales y sectoriales específicos.
Los niños y sus familias tienen derecho a tener sus necesidades
básicas cubiertas; garantizar esta cobertura es deber de las
políticas, programas y servicios sociales generales o de ámbito
intermedio. Los servicios de protección especial de la infancia y
adolescencia no pueden verse presionados o evaluados
 institucional ni socialmente por su capacidad de solucionar el
problema general de la extrema pobreza o la marginación
económica y social.26

16. Integralidad del enfoque e intervención

Sin perjuicio de lo señalado precedentemente, ante la detección

de una situación que puede dar lugar a la aplicación de una
medida de protección, los órganos públicos competentes no se
deben orientar a resolver la situación del niño, niña o adolescente
mediante la aplicación de una medida aislada y acotada al
individuo, prescindiendo del contexto que probablemente explica y
origina el problema puntual que motivó la intervención.

Desde el punto de vista subjetivo, se debe considerar en el

diagnóstico y programa la situación del grupo familiar y social en
que el niño o adolescente habita y se desenvuelve.
Consecuentemente, desde el punto de vista objetivo o material,
las formas de intervención autorizadas por la ley deben abordar el
conjunto de necesidades insatisfechas que aparecen involucradas
en la situación de riesgo o desprotección.

17. Derecho subjetivo a la protección.

El deber de los poderes públicos de proporcionar servicios de

protección a los niños, niñas y adolescentes y a sus familias se
traduce en verdaderos derechos individuales. De esta forma, a los
niños o adolescentes y sus padres deberá reconocerse un

26
Juste Picón, op. cit., pp. 17-18.
 verdadero derecho a acceder a los servicios y a la protección
contemplados en la ley, derecho jurídicamente exigible al punto
que su negación será base para reclamarlo a través de la acción
especial correspondiente.

18. Protección jurisdiccional de derechos fundamentales

El proyecto concibe la nueva acción jurisdiccional, denominada

“acción especial de protección de derechos”, como una acción
cautelar de derechos fundamentales, tendiente a restablecer el
imperio del derecho frente a los casos de amenaza, perturbación o
privación de los derechos de los niños, niñas y adolescentes.

El problema fundamental que se observa en relación con esta

nueva acción jurisdiccional es la redundancia o duplicidad
regulatoria que genera frente a la acción constitucional de
protección, lo que queda más en evidencia al haberse recortado en
su primer trámite legislativo el conocimiento de los derechos
económicos, sociales y culturales del niño, lo que constituía su
innegable novedad en el proyecto original. La intención e
inspiración de crear esta acción cautelar es destacable
positivamente. Sin embargo, si el propio proyecto se encarga de
poner de relieve y reafirmar constantemente que niños, niñas y
adolescentes son tan sujetos de derechos como el resto de las
personas (los adultos), no se divisa la razón para
compartimentalizar la posibilidad de ejercer aquel recurso, más
allá y sin perjuicio de las desviaciones y disfuncionalidades que
dicho recurso ha ido adquiriendo en virtud de su entendimiento
jurisprudencial rutinario y la práctica litigiosa común, cuestiones
 que, por supuesto, también son imprescindibles de abordar y
corregir en las instancias que corresponda.27

Por otra parte, otros dos elementos del diseño concreto adoptado
por el legislador respecto de esta acción resultan también
problemáticos. Por una parte, la radicación en los Juzgados de
Familia de la competencia para conocer los casos de vulneración
de los derechos. Se comprende que tales tribunales constituyen la
sede judicial especializada y más cercana a las temáticas de
infancia –sin perjuicio de no confundir los asuntos de familia con la
protección especial, más allá de sus indudables conexiones–, pero
su carácter de primera instancia no deja de evidenciar que los
derechos fundamentales de niños, niñas y adolescentes contarían
con un órgano judicial protector de menor jerarquía que el resto
de las personas.

El dilema que el legislador debe dilucidar en este punto tiene que

ver con priorizar esa cercanía y aparente expedición de la justicia
de familia (lamentablemente contrastada con la experiencia
negativa habida en este punto, aproximándonos a los dos años
desde su entrada en funcionamiento) o preferir un mejoramiento
estructural que habilite plenamente a los tribunales superiores a
abordar y resolver directamente las cuestiones sobre derechos del
niño, en plena posesión y despliegue del corpus y cultura jurídicos
(relativamente) nuevos implicados en el paradigma de la
Convención.

En segundo lugar, la expresa mención de las violaciones a los

derechos de carácter económico, social y cultural (DESC) de la

27
Ver infra, Anexo Nº 1, documento particular sobre Protección de los derechos
económicos, sociales y culturales en el proyecto de ley sobre protección de derechos
de la infancia, preparado especialmente para este Informe.
infancia, como susceptibles de ser decididas a través de la nueva
acción especial, nos remite a un problema estructural de nuestro
ordenamiento jurídico. ¿Es posible que por la vía legal se eluda la
indefensión plasmada constitucionalmente respecto del
reconocimiento y protección de los DESC? No se puede desconocer
que la vigencia de los DESC es una cuestión que divide a la
doctrina nacional en materia de protección de derechos humanos y
que nuestro derecho positivo constitucional y legal en estas
materias es bastante deficitario. No obstante estar plenamente
convencidos de la necesidad de protección de los DESC en Chile,
acorde con las obligaciones internacionales contraídas por el
Estado, resulta difícil sustentar las incoherencias que se producen
de aceptar que niños, niñas y adolescentes tendrían teóricamente
garantizada la protección de sus DESC, mientras el resto de las
personas no.

Quizás este defecto institucional podría salvarse legalmente

mediante ciertas modificaciones al proyecto, conforme con las
cuales, en virtud del principio de interés superior del niño (artículo
3º CDN), el tribunal que conozca de la vulneración de un DESC
que afecte a niños, niñas o adolescentes, se vea en la necesidad
de ordenar a cualesquiera autoridades e instituciones públicas o
privadas cuya función sea el bienestar social, el considerar en
forma primordial en el caso concreto en que sean requeridos, la
prioridad jurídica de brindar la atención y cuidado necesarios para
resguardar el derecho vulnerado.

Por otra parte, un mejoramiento adicional susceptible de introducir

en el proyecto tiene que ver con establecer como presupuesto de
dicha acción especial la vulneración de derechos colectivos y
 difusos, tal como ocurre con la acción establecida en el Código de
la Infancia del Brasil.

19. Reglas sobre cuidado personal de los hijos e

inhabilidad de los padres.

El Código Civil da reglas para el cuidado personal de los hijos, las

que se distinguen según si los padres viven o no juntos. Si viven
juntos el cuidado personal corresponde de consuno a los padres
(artículo 224, inciso 1º, CC) En cambio, si viven separados,
corresponde a la madre (artículo 225, inciso 1º, CC), a menos que
los padres acuerden otra cosa (artículo 225, inciso 2º) o que el
juez fije una regla distinta de la legal supletoria o de la
convencional, en casos que el interés superior del hijo lo haga
indispensable (artículo 225, inciso 3º). Entre las causas previstas
por el legislador para entregar el cuidado personal al otro padre,
se prevé el maltrato, el descuido u otra causa calificada.
Adicionalmente, se prevé que cuando ambos padres estén
inhabilitados física y moralmente, el juez podrá entregar el
cuidado personal de los hijos a otra u otras personas competentes,
ordenando preferir a los consanguíneos más próximos y, por sobre
todo, a los ascendientes (artículo 226 CC). Aunque la disposición
no lo explicita, es precisamente en este último caso, cuando la
privación del cuidado personal puede dar lugar a las guardas,
debiendo procederse al nombramiento de un guardador que
asuma tal cuidado personal del hijo.

Lo anterior implica que, si bien el legislador establece unas reglas

supletorias, autorizando su modificación en el caso de los padres
separados, en último término es el juez quien decidirá sobre el
cuidado personal de los hijos, sea privándolo del mismo a su
titular y entregándoselo al otro padre, o bien confiándolo a otras
personas competentes, las que previamente deberán ser
nombradas como cabeza de la tuición o cuidado personal.

El proyecto de ley, por un lado, complementa estas reglas y, por

otro, en parte las modifica, debiendo revisarse cuidadosamente
sus implicancias, las que se resumen a continuación sobre la base
de un análisis dogmático:

En primer lugar, se introduce un nuevo inciso al artículo 226 CC

que define los casos en que el padre o madre se encuentran
inhabilitados física y moralmente para ejercer el cuidado personal
del hijo. De este modo, se reduce la discrecionalidad judicial y se
armonizan las causas de inhabilidad con las situaciones de
vulneración que autorizan las medidas de protección del proyecto
de ley. Esta disposición vendría a reemplazar el actual artículo 42
de la Ley Nº 16.618 que establecía las causas de inhabilidad de los
padres para los efectos del artículo 226 CC.

En segundo lugar, respecto de las situaciones de vulneración de

los derechos del niño (artículo 33 del proyecto), todas –salvo la
última, referida a la necesidad urgente de proporcionarle atención
de salud–, se justifican en la falta o imposibilidad del o los padres
de ejercer el cuidado personal del hijo. Por esta razón las medidas
de protección, exceptuadas las de las letras a), b) y c), suponen la
suspensión o pérdida del cuidado personal del menor, el que pasa
o a un pariente u otra persona, o a una familia de acogida o un
centro residencial (artículo 34).
En tercer lugar, cuando la medida de protección implica la
suspensión o pérdida del cuidado personal de los padres, resulta
necesario contrastar las disposiciones del proyecto con las del
Código Civil para averiguar si se produce colisión entre ambas o
un problema de doble regulación.

En el proyecto se prevé la posibilidad de que el cuidado personal

de los padres se suspenda por un período de tiempo que no podrá
exceder de los dos años. Este efecto es ajeno a la actual
regulación del Código Civil. Si bien la nueva regla será que la
medida suspenda el cuidado personal, en caso que la causal
justificativa no sea temporal o cuando de los antecedentes se
concluya que el menor no podrá regresar al entorno familiar,
ocurrirá que los padres perderán el cuidado personal.

El artículo 34, letra d) del proyecto considera como medida de

protección el confiar al niño, niña o adolescente al cuidado de un
familiar o de un tercero; y el artículo 36 regula específicamente el
alcance de la medida y sus efectos. De acuerdo con el último
precepto, se trata de una medida transitoria consistente en la
entrega del cuidado del menor a un familiar o a un tercero con el
objeto de procurarle un núcleo de convivencia familiar.

Si bien la medida es concebida como transitoria, ello dependerá

en último término del cumplimiento de alguna de las condiciones
previstas por el inciso 2º, en particular que la causal sea temporal
o que de los antecedentes se concluya que el menor podrá
retornar, después de vencido el plazo, a su entorno familiar. De no
darse alguna de estas condiciones, concurriendo la causal del
artículo 33, el cuidado personal deberá pasar a otra persona
indefinidamente, abriéndose paso, incluso, la adopción (artículo
36, inciso final).

El plazo de la vigencia de la medida lo fijará el juez, el que no

podrá exceder de un año (artículo 34, inciso 3º), renovable por
igual período como límite, cuando las circunstancias que dieron
lugar a la medida se mantengan. Si transcurridos los plazos el
menor no puede volver al cuidado de sus padres, el tribunal puede
entregar el cuidado personal indefinido (artículo 36, inciso 4º).
Aquí se pasa de la suspensión del cuidado personal a su pérdida,
que se radicará en otra persona que designará el juez.

En lo que se refiere a las personas a quienes el juez puede confiar

el cuidado personal, el proyecto original, al igual que el artículo
226 del CC, ordenaba privilegiar a los parientes consanguíneos
más próximo y entre ellos a los ascendientes (antiguo artículo 40,
inciso 2º del proyecto). Pero, en el proyecto aprobado por el
Senado se elimina esta regla, produciéndose un distanciamiento
con respecto a lo dispuesto por el Código Civil. Conforme al
artículo 36 el cuidado personal será entregado a un tercero en
casos calificados, cuando tengan una relación de afecto y
confianza, siendo necesaria la evaluación especializada tanto del
niño, como de la persona que solicite o se proponga asumir el
cuidado personal (artículo 36, inciso 3º). Sólo a falta de parientes
o de un tercero, procede adoptar las medidas de ingreso a un
programa de familias de acogida o a un centro residencial. Se
hace esta aclaración porque los artículos 37 y 38, condicionan
estas medidas a que el cuidado del niño no pueda ser confiado a
un pariente, en circunstancias que debiera considerar también a
los terceros conforme lo dispuesto por el artículo 36, inciso 3º.
20. Efectos de la suspensión del cuidado personal sobre la
patria potestad.

Tal como se mencionó en el punto anterior, el proyecto introduce

como una figura nueva la suspensión del cuidado personal. A se
agrega la posible suspensión de la relación directa y regular con
los hijos, que son consecuencia de la dictación de algunas de las
medidas de protección previstas; y, también, nuevas causas de
privación del cuidado personal, que pueden originar un
procedimiento de adopción conforme a la Ley 19.620 (Ley de
Adopción). La suspensión del cuidado personal incide en los
efectos patrimoniales de la filiación, haciéndose cargo el proyecto
sólo de uno de ellos, el de la contribución a los gastos de
educación, crianza y establecimiento; no así de otro fundamental,
a saber, la titularidad de la patria potestad. Por ende, debe
definirse qué ocurre con la patria potestad cuando se produce la
suspensión del cuidado personal.

Se debe procurar mantener dentro de la esfera del Código Civil la

regulación tanto de la privación del cuidado personal como su
suspensión, sea que ella tenga su origen o no en la aplicación de
una medida de protección. Cuando así sea, el propio artículo 226
CC propuesto se remite a la mencionada ley, la que reglará el
procedimiento y fijará las facultades del juez, sin embargo no se
introducirá en el fondo de la cuestión de dominio exclusivo del
Código Civil.

El Informe específico, anexo a este Informe, relativo a Incidencia

del proyecto de ley en materias sustantivas de derecho común y
 legislación especial, contiene una propuesta concreta de
armonización y articulado para resolver estas disonancias.

21. Redefinición y modernización de las normas sobre

guardas

Relacionado con los puntos inmediatamente anteriores, y a

propósito del proyecto en estudio, surge la necesidad de un
replanteamiento de la institución de las guardas respecto de los
niños y adolescentes, en las que se les considere como personas
titulares de derechos y no sólo como incapaces de obrar en la vida
jurídica. De este modo se recogería el principio contenido en el
artículo 18 de la Convención de los Derechos del Niño que entrega
a los representantes legales la responsabilidad primordial de la
crianza y desarrollo del niño.

22. Derogación de la Ley de Menores

Respecto de la derogación definitiva del articulado de la Ley de

Menores, el proyecto rescata parte de sus contenidos no
objetables que deben mantener su vigencia y ser insertados en la
legislación común y especial, esto es, por ejemplo, el Código Civil,
la Ley Nº 14.908 sobre Pago de Pensiones Alimenticias y la Ley
Orgánica del actual Servicio Nacional de Menores. Con todo, en el
proyecto aprobado por el Senado se deroga genéricamente y en
términos absolutos la Ley de Menores Nº 16.618, de modo
diferente a la técnica de derogación de artículos particulares
contenida en el proyecto original del Ejecutivo.
De este modo, en su versión actual, el proyecto parece haberse
olvidado de hacer algunos “traspasos” respecto de materias
fundamentales que conservan su vigencia, como las condiciones
del derecho de mantener una relación directa y regular con los
padres y las referidas a las autorizaciones para que niños, niñas y
adolescentes puedan salir del país.

Consecuentemente, es necesario, para una prolija redacción del

proyecto definitivo, corregir esos errores de técnica legislativa.
 ANEXO I

INFORME SOBRE PROTECCIÓN DE LOS DERECHOS ECONÓMICOS,

SOCIALES Y CULTURALES (DESC), EN LA LEY DE PROTECCIÓN DE
DERECHOS DE LA INFANCIA Y ADOLESCENCIA

El objetivo del presente informe es el de ilustrar los distintos niveles de

protección de los derechos económicos, sociales y culturales (DESC) de
niños y adolescentes por parte de la legislación chilena. En particular,
este trabajo identifica parte de la legislación más relevante en materia
de Desc para los niños y adolescentes y presta particular atención a la
forma en que el Proyecto de Ley de Protección de Derechos de la
Infancia y Adolescencia, otorga debida protección a este tipo de
derechos. Finalmente, este informe busca identificar algunos problemas
o limitaciones que la nueva ley de protección podría exhibir respecto a la
adecuada y efectiva protección de los DESC de los niños y adolescentes
en Chile.

I. CONTEXTO GENERAL DE PROTECCIÓN DE LOS DESC DE LOS

NIÑOS Y ADOLESCENTES EN LA LEGISLACIÓN CHILENA.

A continuación se identifica una serie de disposiciones constitucionales,

legales e internacionales (vigentes en Chile), que regulan algunas de las
dimensiones normativas de los DESC de los niños y adolescentes en
nuestro país. La enumeración y explicación que se da no es exhaustiva,
pero contextualiza el marco general de protección jurídica de los DESC
en Chile. Al mismo tiempo, parte importante de las disposiciones que se
mencionan, pueden llegar a ser relevantes para la debida aplicación del
nuevo marco normativo de los derechos de los niños y adolescentes en
el futuro.

1. Consagración de Derechos Económicos Sociales y Culturales

en la Constitución Política de la República.

Nuestra Carta Fundamental consagra diferentes normas relativas a

derechos sociales, los cuales a pesar de estar mencionados y
garantizados por la Constitución, carecen de mecanismos directos de
exigibilidad. Las normas relativas al tema en cuestión son las siguientes:

1.1. Artículo 1.

Las personas nacen libres e iguales en dignidad y derechos.

La familia es el núcleo fundamental de la sociedad.

El Estado reconoce y ampara a los grupos intermedios a través de los

cuales se organiza y estructura la sociedad y les garantiza la adecuada
autonomía para cumplir sus propios fines específicos.

El Estado está al servicio de la persona humana y su finalidad es

promover el bien común, para lo cual debe contribuir a crear las
condiciones sociales que permitan a todos y a cada uno de los
integrantes de la comunidad nacional su mayor realización espiritual y
material posible, con pleno respeto a los derechos y garantías que esta
Constitución establece.

Es deber del Estado resguardar la seguridad nacional, dar protección a

la población y a la familia, propender al fortalecimiento de ésta,
promover la integración armónica de todos los sectores de la Nación y
asegurar el derecho de las personas a participar con igualdad de
oportunidades en la vida nacional.

El artículo 1º al expresar que dentro de las finalidades del Estado se

encuentra la de crear condiciones sociales para los efectos de que las
personas puedan ejercer sus derechos y garantías, claramente se
observa una vinculación al ejercicio de los DESC, puesto que las
obligaciones que el Estado tiene en esta materia apuntan precisamente
al ejercicio de estos derechos.

1.2. Artículo 19 Nº 9.

La Constitución asegura a todas las personas: El derecho a la protección

de la salud.

El Estado protege el libre e igualitario acceso a las acciones de

promoción, protección y recuperación de la salud y de rehabilitación del
individuo.

Le corresponderá, asimismo, la coordinación y control de las acciones

relacionadas con la salud.

Es deber preferente del Estado garantizar la ejecución de las acciones de

salud, sea que se presten a través de instituciones públicas o privadas,
en la forma y condiciones que determine la ley, la que podrá establecer
cotizaciones obligatorias.

Cada persona tendrá el derecho a elegir el sistema de salud al que

desee acogerse, sea éste estatal o privado.

El reconocimiento y protección que la Constitución da al derecho a la

salud, como derecho social es claramente restrictivo. Lo anterior, porque
el Estado desconoce la obligación de brindar condiciones de salud
adecuadas para las personas, limitándose solamente a reconocer y
garantizar la libertad para escoger el sistema de salud al que desee
acogerse.

1.3. Artículo 19 Nº 10

La Constitución asegura a todas las personas: El derecho a la educación.

La educación tiene por objeto el pleno desarrollo de la persona en las
distintas etapas de su vida.

Los padres tienen el derecho preferente y el deber de educar a sus

hijos. Corresponderá al Estado otorgar especial protección al ejercicio de
este derecho.

El Estado promoverá la educación parvularia.

La educación básica y la educación media son obligatorias, debiendo el

Estado financiar un sistema gratuito con tal objeto, destinado a asegurar
el acceso a ellas de toda la población. En el caso de la educación media
este sistema, en conformidad a la ley, se extenderá hasta cumplir los 21
años de edad.

Corresponderá al Estado, asimismo, fomentar el desarrollo de la

educación en todos sus niveles; estimular la investigación científica y
tecnológica, la creación artística y la protección e incremento del
patrimonio cultural de la Nación.

Es deber de la comunidad contribuir al desarrollo y perfeccionamiento de

la educación.

Nuestra Constitución consagra el derecho a la educación y expresa el

deber del Estado de fomentar su desarrollo y establecer niveles
obligatorios que deben garantizarse. No obstante, esta disposición
exime al Estado de la obligación primaria en cuanto a cumplir
integralmente este derecho, entregando una educación de calidad.

Así las cosas, el Estado no tiene el deber de entregar una educación de

calidad a los niños y adolescentes, puesto que los deberes que la Carta
consagra son de carácter genérico y no apuntan directamente al pleno
respeto de un derecho que debe ser garantizado por la entidad estatal.

Además, en su numeral 11 se consagra la libertad de enseñanza, ligado

íntimamente al derecho a la educación.
1.4. Artículo 19 Nº 16

La Constitución asegura a tosas las personas: La libertad de trabajo y su

protección.

Toda persona tiene derecho a la libre contratación y a la libre elección

del trabajo con una justa retribución.

Se prohíbe cualquiera discriminación que no se base en la capacidad o

idoneidad personal, sin perjuicio de que la ley pueda exigir la
nacionalidad chilena o límites de edad para determinados casos.

Ninguna clase de trabajo puede ser prohibida, salvo que se oponga a la

moral, a la seguridad o a la salubridad públicas, o que lo exija el interés
nacional y una ley lo declare así. Ninguna ley o disposición de autoridad
pública podrá exigir la afiliación a organización o entidad alguna como
requisito para desarrollar una determinada actividad o trabajo, ni la
desafiliación para mantenerse en éstos. La ley determinará las
profesiones que requieren grado o título universitario y las condiciones
que deben cumplirse para ejercerlas. Los colegios profesionales
constituidos en conformidad a la ley y que digan relación con tales
profesiones, estarán facultados para conocer de las reclamaciones que
se interpongan sobre la conducta ética de sus miembros. Contra sus
resoluciones podrá apelarse ante la Corte de Apelaciones respectiva. Los
profesionales no asociados serán juzgados por los tribunales especiales
establecidos en la ley.

La negociación colectiva con la empresa en que laboren es un derecho

de los trabajadores, salvo los casos en que la ley expresamente no
permita negociar. La ley establecerá las modalidades de la negociación
colectiva y los procedimientos adecuados para lograr en ella una
solución justa y pacífica. La ley señalará los casos en que la negociación
colectiva deba someterse a arbitraje obligatorio, el que corresponderá a
tribunales especiales de expertos cuya organización y atribuciones se
establecerán en ella.

No podrán declararse en huelga los funcionarios del Estado ni de las

municipalidades. Tampoco podrán hacerlo las personas que trabajen en
corporaciones o empresas, cualquiera que sea su naturaleza, finalidad o
función, que atiendan servicios de utilidad pública o cuya paralización
cause grave daño a la salud, a la economía del país, al abastecimiento
de la población o a la seguridad nacional. La ley establecerá los
procedimientos para determinar las corporaciones o empresas cuyos
trabajadores estarán sometidos a la prohibición que establece este
inciso.

La Constitución consagra el derecho a la libertad de trabajo, regulando

los aspectos principales de la igualdad en la contratación y la libertad de
realizar todo tipo de actividad laboral. Sin embargo, nuestra Carta no
consagra el derecho al trabajo propiamente tal, puesto que no se
impone la obligación del Estado de garantizar el acceso a éste.

2. Tratados internacionales ratificados por Chile y vigentes, que

otorgan protección a los DESC de los niños y adolescentes.

Junto a los artículos recién identificados, es posible añadir aquellos

derechos recogidos en tratados internacionales ratificados por Chile y
que se encuentran vigentes. Tales derechos, según lo consagra el
Artículo 5, Inciso 2 de la Constitución Política de la República,
constituyen un límite a la soberanía nacional y refuerzan el marco
jurídico de protección de los DESC en Chile.

2.1. Convención Americana sobre Derechos Humanos.

Artículo 19. Derechos del Niño

Todo niño tiene derecho a las medidas de protección que su condición

de menor requieren por parte de su familia, de la sociedad y del Estado.

El artículo recién citado, constituye la única consagración particular en

relación con los niños, sin perjuicio que los derechos que la Convención
expresa considera como titulares a todas las personas. Se reitera la
obligación que posee el Estado, la familia y la sociedad en general, de
otorgar la protección especial a los niños, por el estado de vulnerabilidad
que su condición implica. Al hablar la Convención de “medidas de
protección”, no habría problema alguno en entender dicha expresión
aplicada a los DESC.

Artículo 26. Desarrollo Progresivo

Los Estados partes se comprometen a adoptar providencias, tanto a

nivel interno como mediante la cooperación internacional, especialmente
económica y técnica, para lograr progresivamente la plena efectividad
de los derechos que se derivan de las normas económicas, sociales y
sobre educación, ciencia y cultura, contenidas en la Carta de la
Organización de los Estados Americanos, reformada por el Protocolo de
Buenos Aires, en la medida de los recursos disponibles, por vía
legislativa u otros medios apropiados.

Esta disposición convencional realiza un reconocimiento de los derechos

sociales e impone la obligación a los Estados Partes de lograr una
efectividad (progresiva) en el cumplimiento de los DESC.

2.2. Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y

Culturales (PIDESC).

El PIDESC constituye la herramienta de mayor trascendencia en lo que

respecta a la protección de los derechos sociales. Sus normas consagran
una amplia gama de derechos y la manera de cómo deben hacerse
efectivas en los Estados Partes.

Cabe destacar el literal de su artículo 2, el cual hace alusión a los

principios básicos en materia de DESC, a saber:
 - Obligación de adoptar medidas
- Adopción de medidas utilizando el máximo de recursos disponibles
- Cumplimiento progresivo
- Principio de no discriminación

En particular, esta norma señala:

Artículo 2
1. Cada uno de los Estados Partes en el presente Pacto se compromete
a adoptar medidas, tanto por separado como mediante la asistencia y la
cooperación internacionales, especialmente económicas y técnicas,
hasta el máximo de los recursos de que disponga, para lograr
progresivamente, por todos los medios apropiados, inclusive en
particular la adopción de medidas legislativas, la plena efectividad de los
derechos aquí reconocidos.

2. Los Estados Partes en el presente Pacto se comprometen a garantizar

el ejercicio de los derechos que en él se enuncian, sin discriminación
alguna por motivos de raza, color, sexo, idioma, religión, opinión política
o de otra índole, origen nacional o social, posición económica,
nacimiento o cualquier otra condición social.

3. Los países en desarrollo, teniendo debidamente en cuenta los

derechos humanos y su economía nacional, podrán determinar en qué
medida garantizarán los derechos económicos reconocidos en el
presente Pacto a personas que no sean nacionales suyos

2.3. Convención sobre los Derechos del Niño.

Las normas relativas a la protección y cumplimiento de Derechos

Económicos, Sociales y Culturales que contiene la Convención (que es el
principal instrumento internacional de protección de los derechos de los
niños y niñas), son las siguientes:
Artículo 3
1. En todas las medidas concernientes a los niños que tomen las
instituciones públicas o privadas de bienestar social, los tribunales, las
autoridades administrativas o los órganos legislativos, una consideración
primordial a que se atenderá será el interés superior del niño.

2. Los Estados Partes se comprometen a asegurar al niño la protección y

el cuidado que sean necesarios para su bienestar, teniendo en cuenta
los derechos y deberes de sus padres, tutores u otras personas
responsables de él ante la ley y, con ese fin, tomarán todas las medidas
legislativas y administrativas adecuadas.

3. Los Estados Partes se asegurarán de que las instituciones, servicios y

establecimientos encargados del cuidado o la protección de los niños
cumplan las normas establecidas por las autoridades competentes,
especialmente en materia de seguridad, sanidad, número y competencia
de su personal, así como en relación con la existencia de una
supervisión adecuada.

Artículo 19
1. Los Estados Partes adoptarán todas las medidas legislativas,
administrativas, sociales y educativas apropiadas para proteger al niño
contra toda forma de perjuicio o abuso físico o mental, descuido o trato
negligente, malos tratos o explotación, incluido el abuso sexual,
mientras el niño se encuentre bajo la custodia de los padres, de un
representante legal o de cualquier otra persona que lo tenga a su cargo.

2. Esas medidas de protección deberían comprender, según

corresponda, procedimientos eficaces para el establecimiento de
programas sociales con objeto de proporcionar la asistencia necesaria al
niño y a quienes cuidan de él, así como para otras formas de prevención
y para la identificación, notificación, remisión a una institución,
investigación, tratamiento y observación ulterior de los casos antes
descritos de malos tratos al niño y, según corresponda, la intervención
judicial.

Artículo 24
1. Los Estados Partes reconocen el derecho del niño al disfrute del más
alto nivel posible de salud y a servicios para el tratamiento de las
enfermedades y la rehabilitación de la salud. Los Estados Partes se
esforzarán por asegurar que ningún niño sea privado de su derecho al
disfrute de esos servicios sanitarios.

2. Los Estados Partes asegurarán la plena aplicación de este derecho y,

en particular, adoptarán las medidas apropiadas para:

a) Reducir la mortalidad infantil y en la niñez;

b) Asegurar la prestación de la asistencia médica y la atención sanitaria

que sean necesarias a todos los niños, haciendo hincapié en el
desarrollo de la atención primaria de salud;

c) Combatir las enfermedades y la malnutrición en el marco de la

atención primaria de la salud mediante, entre otras cosas, la aplicación
de la tecnología disponible y el suministro de alimentos nutritivos
adecuados y agua potable salubre, teniendo en cuenta los peligros y
riesgos de contaminación del medio ambiente;

d) Asegurar atención sanitaria prenatal y postnatal apropiada a las

madres;

e) Asegurar que todos los sectores de la sociedad, y en particular los

padres y los niños, conozcan los principios básicos de la salud y la
nutrición de los niños, las ventajas de la lactancia materna, la higiene y
el saneamiento ambiental y las medidas de prevención de accidentes,
tengan acceso a la educación pertinente y reciban apoyo en la aplicación
de esos conocimientos;

f) Desarrollar la atención sanitaria preventiva, la orientación a los padres

y la educación y servicios en materia de planificación de la familia.

3. Los Estados Partes adoptarán todas las medidas eficaces y apropiadas

posibles para abolir las prácticas tradicionales que sean perjudiciales
para la salud de los niños.

4. Los Estados Partes se comprometen a promover y alentar la

cooperación internacional con miras a lograr progresivamente la plena
realización del derecho reconocido en el presente artículo. A este
respecto, se tendrán plenamente en cuenta las necesidades de los
países en desarrollo.
Artículo 25
Los Estados Partes reconocen el derecho del niño que ha sido internado
en un establecimiento por las autoridades competentes para los fines de
atención, protección o tratamiento de su salud física o mental a un
examen periódico del tratamiento a que esté sometido y de todas las
demás circunstancias propias de su internación.

Artículo 27
1. Los Estados Partes reconocen el derecho de todo niño a un nivel de
vida adecuado para su desarrollo físico, mental, espiritual, moral y
social.

2. A los padres u otras personas encargadas del niño les incumbe la

responsabilidad primordial de proporcionar, dentro de sus posibilidades
y medios económicos, las condiciones de vida que sean necesarias para
el desarrollo del niño.

3. Los Estados Partes, de acuerdo con las condiciones nacionales y con

arreglo a sus medios, adoptarán medidas apropiadas para ayudar a los
padres y a otras personas responsables por el niño a dar efectividad a
este derecho y, en caso necesario, proporcionarán asistencia material y
programas de apoyo, particularmente con respecto a la nutrición, el
vestuario y la vivienda.

4. Los Estados Partes tomarán todas las medidas apropiadas para

asegurar el pago de la pensión alimenticia por parte de los padres u
otras personas que tengan la responsabilidad financiera por el niño,
tanto si viven en el Estado Parte como si viven en el extranjero. En
particular, cuando la persona que tenga la responsabilidad financiera por
el niño resida en un Estado diferente de aquel en que resida el niño, los
Estados Partes promoverán la adhesión a los convenios internacionales
o la concertación de dichos convenios, así como la concertación de
cualesquiera otros arreglos apropiados.

Artículo 28
1. Los Estados Partes reconocen el derecho del niño a la educación y, a
fin de que se pueda ejercer progresivamente y en condiciones de
igualdad de oportunidades ese derecho, deberán en particular:

a) Implantar la enseñanza primaria obligatoria y gratuita para todos;

b) Fomentar el desarrollo, en sus distintas formas, de la enseñanza
secundaria, incluida la enseñanza general y profesional, hacer que todos
los niños dispongan de ella y tengan acceso a ella y adoptar medidas
apropiadas tales como la implantación de la enseñanza gratuita y la
concesión de asistencia financiera en caso de necesidad;

c) Hacer la enseñanza superior accesible a todos, sobre la base de la

capacidad, por cuantos medios sean apropiados;

d) Hacer que todos los niños dispongan de información y orientación en

cuestiones educacionales y profesionales y tengan acceso a ellas;

e) Adoptar medidas para fomentar la asistencia regular a las escuelas y

reducir las tasas de deserción escolar.

2. Los Estados Partes adoptarán cuantas medidas sean adecuadas para

velar por que la disciplina escolar se administre de modo compatible con
la dignidad humana del niño y de conformidad con la presente
Convención.

3. Los Estados Partes fomentarán y alentarán la cooperación

internacional en cuestiones de educación, en particular a fin de
contribuir a eliminar la ignorancia y el analfabetismo en todo el mundo y
de facilitar el acceso a los conocimientos técnicos y a los métodos
modernos de enseñanza. A este respecto, se tendrán especialmente en
cuenta las necesidades de los países en desarrollo.

Artículo 29
1. Los Estados Partes convienen en que la educación del niño deberá
estar encaminada a:

a) Desarrollar la personalidad, las aptitudes y la capacidad mental y

física del niño hasta el máximo de sus posibilidades;

b) Inculcar al niño el respeto de los derechos humanos y las libertades

fundamentales y de los principios consagrados en la Carta de las
Naciones Unidas;

c) Inculcar al niño el respeto de sus padres, de su propia identidad

cultural, de su idioma y sus valores, de los valores nacionales del país
en que vive, del país de que sea originario y de las civilizaciones
distintas de la suya;
d) Preparar al niño para asumir una vida responsable en una sociedad
libre, con espíritu de comprensión, paz, tolerancia, igualdad de los sexos
y amistad entre todos los pueblos, grupos étnicos, nacionales y
religiosos y personas de origen indígena;

e) Inculcar al niño el respeto del medio ambiente natural.

2. Nada de lo dispuesto en el presente artículo o en el artículo 28 se

interpretará como una restricción de la libertad de los particulares y de
las entidades para establecer y dirigir instituciones de enseñanza, a
condición de que se respeten los principios enunciados en el párrafo 1
del presente artículo y de que la educación impartida en tales
instituciones se ajuste a las normas mínimas que prescriba el Estado.

Artículo 30
En los Estados en que existan minorías étnicas, religiosas o lingüísticas o
personas de origen indígena, no se negará a un niño que pertenezca a
tales minorías o que sea indígena el derecho que le corresponde, en
común con los demás miembros de su grupo, a tener su propia vida
cultural, a profesar y practicar su propia religión, o a emplear su propio
idioma.

Artículo 32
1. Los Estados Partes reconocen el derecho del niño a estar protegido
contra la explotación económica y contra el desempeño de cualquier
trabajo que pueda ser peligroso o entorpecer su educación, o que sea
nocivo para su salud o para su desarrollo físico, mental, espiritual, moral
o social.

2. Los Estados Partes adoptarán medidas legislativas, administrativas,

sociales y educacionales para garantizar la aplicación del presente
artículo. Con ese propósito y teniendo en cuenta las disposiciones
pertinentes de otros instrumentos internacionales, los Estados Partes,
en particular:

a) Fijarán una edad o edades mínimas para trabajar;

b) Dispondrán la reglamentación apropiada de los horarios y condiciones

de trabajo;
c) Estipularán las penalidades u otras sanciones apropiadas para
asegurar la aplicación efectiva del presente artículo.

2.4. Convenio sobre las Peores Formas de Trabajo Infantil.

Este Convenio entrega los principales lineamientos relativos a las

condiciones en las cuales se permite que los niños desarrollen alguna
actividad laboral. Asimismo, prohíbe aquellas formas de trabajo que se
consideran atentatorias contra la dignidad y derechos de los menores,
los cuales al entrar a un ámbito laboral inadecuado para su desarrollo e
integridad, son víctimas de menoscabos en sus derechos.

3. Consagración de Derechos Económicos Sociales y Culturales

en la legislación chilena relativa referente a Niños y
Adolescentes.

3.1. Ley Nº 18.962 Orgánica Constitucional de Enseñanza

(LOCE).

La Ley Nº 18.962 otorga un marco jurídico que intenta regular los

aspectos fundamentales de la educación en Chile. En ella se manifiestan
los aspectos fundamentales en cuanto al funcionamiento de los diversos
niveles de enseñanza,28 así como el reconocimiento oficial por parte del
Estado de las instituciones de educación dedicadas a esta labor. Esta
conclusión fluye del artículo 1º que expresa:

28
Enseñanza Parvularia, Enseñanza Básica, Enseñanza Media (establecimientos
científico humanistas y liceos comerciales y técnicos) y Enseñanza Superior
(Universidades, Institutos Profesionales y Centros de Formación Técnica).
“La presente Ley Orgánica Constitucional fija los requisitos mínimos que
deberán cumplir los niveles de enseñanza básica y enseñanza media, y
asimismo regula el deber del Estado de velar por su cumplimiento.

Del mismo modo norma el proceso de reconocimiento oficial de los

establecimientos educacionales de todo nivel.”

Podemos ver que en su articulado existen ciertas disposiciones que se

refieren al concepto, fundamentos, contenido y funcionamiento del
sistema educacional chileno, lo cual se traduce en una concreción del
derecho a la educación como derecho social, el cual es de vital
importancia para el desarrollo de los niños y adolescentes.

El marco jurídico dado por la LOCE tiene una implicancia directa en lo

que se refiere a la entrada en vigor del Proyecto de Ley de Protección de
los Derechos de la Infancia y Adolescencia, puesto que al protegerse el
derecho a la educación mediante la acción especial de protección, puede
señalarse que quien considere que las disposiciones de la LOCE no se
cumplen, violando en algún sentido el derecho a la educación, podría
recurrir ante los Juzgados de Familia interponiendo la acción antes
descrita. Por ello, más que realizar un análisis detallado del articulado
de la LOCE (que en su mayoría consagra normas de carácter estructural
y que, vista en su conjunto, se refiere al derecho a la educación), se
hará referencia a aquellas normas generales que prescriben las
obligaciones que tiene el Estado para lograr el desarrollo y cumplimiento
de este derecho.

Las normas generales de esta ley que tratan los principales aspectos del
derecho a la educación son las siguientes:
Artículo 2

La educación es el proceso permanente que abarca las distintas etapas

de la vida de las personas y que tiene como finalidad alcanzar su
desarrollo moral, intelectual, artístico, espiritual y físico mediante la
transmisión y el cultivo de valores, conocimientos y destrezas,
enmarcados en nuestra identidad nacional, capacitándolas para convivir
y participar en forma responsable y activa en la comunidad.

La educación es un derecho de todas las personas. Corresponde,

preferentemente, a los padres de familia el derecho y el deber de educar
a sus hijos; al Estado, el deber de otorgar especial protección al ejercicio
de este derecho; y, en general, a la comunidad, el deber de
contribuir al desarrollo y perfeccionamiento de la educación.

El embarazo y la maternidad, no constituirán impedimento para ingresar

y permanecer en los establecimientos de educación de cualquier nivel.
Estos últimos deberán, además, otorgar las facilidades académicas del
caso.

Es también deber del Estado, fomentar el desarrollo de la educación en

todos los niveles, en especial la educación parvularia, y promover el
estudio y conocimiento de los derechos esenciales que emanan de la
naturaleza humana, fomentar la paz, estimular la investigación científica
y tecnológica, la creación artística, la práctica del deporte y la protección
e incremento del patrimonio cultural de la Nación.

Las infracciones a lo dispuesto en el inciso tercero precedente serán

sancionadas con multas de hasta 50 unidades tributarias mensuales, las
que podrán doblarse en caso de reincidencia. Las sanciones que se
impongan deberán fundarse en el procedimiento establecido en el inciso
segundo del artículo 27 de la presente

Este artículo se ocupa de definir el concepto de educación y la finalidad

que ésta persigue. Señala una titularidad universal del derecho a la
educación y prescribe la obligación del Estado en cuanto a otorgar la
protección debida al ejercicio de este derecho. No obstante, se señala
que el rol del Estado en cuanto a la protección del derecho a la
educación es de carácter subsidiario, ya que la principal obligación de
proveer este derecho son los padres. Esto pareciera ser criticable,
considerando que el deber de proteger este derecho social es un deber
del Estado, tal como lo ha sostenido el Comité DESC de Naciones
Unidas.

Artículo 3

El Estado tiene, asimismo, el deber de resguardar especialmente la

libertad de enseñanza.

Es deber del Estado financiar un sistema gratuito destinado a asegurar

el acceso de la población a la enseñanza básica.

La disposición antes citada establece el deber del Estado por proteger la

libertad de enseñanza, disponiendo la obligación del Estado de asegurar
el acceso formal de la población a la educación básica (definida y dotada
de contenido en el artículo 8 de la LOCE). Acá se dan muestras de la
existencia de la obligación positiva que tiene el Estado de adoptar
medidas para el cumplimiento de este objetivo.

Podría entrar a cuestionarse las eventuales vulneraciones del derecho a

la educación, respecto del acceso a otros niveles de la educación,
distintos a la enseñanza básica, puesto que de suscitarse esta situación,
el Estado podría señalar que no está obligado por ley a garantizar este
acceso (desconociendo así los imperativos internacionales sobre la
materia).

3.2. Ley Nº 19.927 que fija el texto refundido, coordinado y

sistematizado de la Ley Nº 16.618, Ley de Menores.
El nuevo texto de la Ley de Menores se refiere principalmente a
aspectos relativos a la privación de libertad de niños y adolescentes.
Ante ello, parece algo difícil encontrar una vinculación con el
cumplimiento de los derechos sociales, puesto que gran parte de esta
Ley se ocupa de hacer un tratamiento de la situación de niños y
adolescentes que delinquen, que son objeto de un proceso en su contra
o que están privados de libertad (por lo cual las principales
consideraciones son respecto de derechos civiles y políticos como la
vida, la integridad personal, la libertad personal, el debido proceso,
etcétera).

No obstante lo anterior, podemos encontrar ciertas disposiciones que

aunque no hacen una expresa mención al cumplimiento de los DESC,
están dotadas de un contenido que importa el respeto por esta gama de
derechos. Esto importa para efectos de ver la implicancia que tales
normas tienen en relación con la vigencia de la nueva Ley de Protección
de Derechos de los Niños y Adolescentes.

A continuación se señalan las normas de la Ley de Menores vigente que

tienen algún grado de vinculación con el ejercicio de derechos
económicos, sociales y culturales.

Artículo 51
Para los efectos de esta ley, se crearán Casas de Menores. Estas
funcionarán a través de los Centros de que trata este artículo.

Los Centros de Tránsito y Distribución atenderán a los menores que

requieran de diagnóstico, asistencia y protección, mientras se adopta
alguna medida que diga relación con ellos.
Los Centros de Observación y Diagnóstico estarán destinados a acoger a
los menores de dieciocho años y mayores de dieciséis, detenidos
conforme al artículo 16 de esta ley o que se encuentren en prisión
preventiva mientras se practica el examen de discernimiento, los que
permanecerán en ellos hasta que el juez de garantía adopte una
resolución a su respecto o se encuentre aprobada la decisión que el
fiscal haya adoptado en conformidad con las facultades contempladas en
el Párrafo 1º del Título I del Libro Segundo del Código Procesal Penal.
Con todo, estos menores podrán ser atendidos en un Centro de Tránsito
y Distribución, cuando no proceda su privación de libertad.

Los Centros de Rehabilitación Conductual tendrán por finalidad procurar

la integración definitiva del menor en el medio social.

Artículo 52

En cada Casa de Menores funcionará un Consejo Técnico integrado por

las siguientes personas:

a) El Director de la Casa de Menores, quien lo presidirá;

b) Un psiquiatra infantil;

c) Un psicólogo;

d) Un asistente social;

e) Un representante de los establecimientos particulares de protección

de menores que funcionen en el distrito jurisdiccional del Juzgado de
Letras de Menores respectivo;

f) Un profesor, y

g) El funcionario a cargo directo del menor respectivo.

El reglamento fijará las normas necesarias para el funcionamiento de los

Consejos, la forma en que se designarán sus integrantes y las calidades
que éstos deben reunir.

Artículo 53

Los Consejos Técnicos tendrán las siguientes atribuciones:

a) apreciar la clase de irregularidad que afecta al menor, y

b) asesorar al juez de garantía y al juez de letras de menores cuando lo

requieran.

Artículo 55

Las instituciones privadas reconocidas como colaboradoras del Servicio

Nacional de Menores deberán disponer a lo menos de un 20% de las
plazas de sus establecimientos para admitir a los menores que el
Juzgado de Letras de Menores o el Consejo Técnico respectivo destine
para su internación en ellos.

La obligación establecida en el inciso anterior se hará efectiva de

conformidad al convenio que celebre cada institución con el Servicio
Nacional de Menores y a lo que determine el reglamento.

Si el Director del establecimiento estima inconveniente el ingreso o

permanencia de alguno de estos menores, podrá pedir a la autoridad
que haya dictado la medida, la reconsideración de ésta.

Los directores de establecimientos particulares que estimaren

inconveniente la permanencia en ellos de algún menor ingresado por
motivos distintos de los indicados en el inciso primero, deberán ponerlos
a disposición del juez de letras de menores, con el fin de que éste
adopte, si lo estimare pertinente, las medidas señaladas en los artículos
26, Nº 7), y 29 en las mismas condiciones establecidas en él.

Artículo 56

Los establecimientos de protección de menores y hogares sustitutos,

deberán mantener a los menores hasta su mayoría de edad, sin
perjuicio de la facultad del juez de letras de menores de modificar o
revocar las medidas decretadas.

Artículo 57

En tanto un menor permanezca en alguno de los establecimientos u

hogares sustitutos regidos por la presente ley, su cuidado personal, la
dirección de su educación y la facultad de corregirlo corresponderán al
director del establecimiento o al jefe del hogar sustituto respectivo. La
facultad de corrección deberá ejercerse de forma que no menoscabe la
salud o desarrollo personal del niño, conforme al artículo 234 del Código
Civil.

La obligación de cuidado personal incluirá la de informar periódicamente

al juez de menores sobre la aplicación de la medida decretada.

Artículo 58

La pena privativa de libertad que el tribunal con competencia en lo

criminal aplique al menor de edad declarado con discernimiento, será
cumplida en un Centro de Rehabilitación Conductual.

Artículo 60

El plan escolar de los establecimientos o servicios regidos por esta ley,

deberá permitir a los alumnos continuar sus estudios en otros
establecimientos educacionales.

Artículo 61

En la provincia de Santiago, el Politécnico Elemental de Menores

"Alcibíades Vicencio" tendrá un carácter industrial y agrícola, para niños
varones y deberá desarrollar sus actividades en ambiente familiar.

Su funcionamiento será regido por un reglamento.

De las disposiciones anteriormente citadas se observa una clara

vinculación entre la implementación de las Casas de Menores, las
instituciones asistenciales y el ejercicio de ciertos derechos sociales.

Particular importancia presenta la relación que tiene la privación de

libertad de menores con el derecho a la educación, puesto que éste
debería ser cumplido y garantizado en mayor medida respecto de estas
personas. Lo anterior se debe a que la finalidad de estos centros es
lograr una reinserción de los menores a la vida en sociedad,
preparándolos para ser ciudadanos que no sean víctimas de acciones
discriminatorias pro el hecho de haber estado privados de libertad. Por
ello, la educación que los menores reciban en estos recintos adquiere
una importancia trascendental para alcanzar la finalidad que en estos
casos tiene la aplicación de sanciones.

La manifestación de la idea anterior queda expresamente recogida por la

Ley de Menores en los artículos transcritos señalando por ejemplo que
estos establecimientos deben contar con profesores, psicólogos,
asistentes sociales, psiquiatras, etcétera. Estos profesionales deben
contribuir al proceso de rehabilitación de los menores que se encuentren
en los centros. Incluso, procurando ser minuciosamente analíticos en el
alcance de los derechos sociales, puede señalarse que en la función que
desarrollan estos centros de menores, debe existir un adecuado control
y cumplimiento del derecho a la salud, de manera tal que se procure
brindar condiciones adecuadas que velen por la integridad de este
derecho.

Además, puede señalarse que el establecimiento de estos hogares e

instituciones, debe ser acorde y propender a la protección del derecho a
la vivienda, derecho del cual son titulares los menores que se
encuentren en estos lugares. Frente a estas situaciones es necesario
que el Estado asuma el principal papel de garante de los derechos de los
menores, supervisando que los establecimientos cuenten con las
condiciones adecuadas para lograr el fin para el cual se han creado.
Finalmente podemos concluir, que el Proyecto de Ley de Protección de
los Derechos del Niño y de la Adolescencia constituiría un vital
complemento en lo que respecta a la observancia en el respeto a los
derechos precedentemente mencionados.

3.3. Ley Nº 20.032 que establece un Sistema de Atención a la

Niñez y Adolescencia a través de la Red de Colaboradores del
SENAME, y su Régimen de Subvención.

De acuerdo a lo prescrito en el artículo 1º, esta ley tiene por objeto:

“establecer la forma y condiciones en que el Servicio Nacional de

Menores, en adelante SENAME, subvencionará a sus colaboradores
acreditados.

“Asimismo, determinan la forma en que el SENAME velará para que la

acción desarrollada por sus colaboradores acreditados respete y
promueva los derechos fundamentales de los niños, niñas y
adolescentes sujetos de atención y se ajuste a lo dispuesto en esta ley y
en las demás disposiciones legales y reglamentarias relacionadas con la
labor que ellos desempeñan”.

Los colaboradores acreditados son aquellas personas jurídicas sin fines

de lucro que, con el objeto de desarrollar acciones tendientes a proteger
los derechos de los niños, sean reconocidas como tales por resolución
del Director Nacional del SENAME, en la forma y condiciones exigidas
por esta ley y su reglamento (artículo 4).

Puede observarse que el papel que poseen estos organismos

colaboradores apunta en la dirección de velar por los derechos de los
niños. Es de toda razonabilidad concluir que muchos de los aspectos
protectores a que hace mención esta ley tienen relación con el respeto y
desarrollo de derechos sociales. Además, se expresa que los
colaboradores que cumplan con los supuestos que expresa la ley deben
ser subvencionados por el SENAME para cumplir su finalidad, lo que deja
de manifiesto el deber de emplear recursos para concretizar la garantía
de los DESC.

Artículo 2

La acción del SENAME y sus colaboradores acreditados se sujetará a los

siguientes principios:

1) El respeto y la promoción de los derechos humanos de las personas

menores de dieciocho años contenidos en la Constitución Política de la
República, las leyes vigentes, la Convención Internacional sobre los
Derechos del Niño y los demás instrumentos internacionales;

2) La promoción de la integración familiar, escolar y comunitaria del

niño, niña o adolescente y su participación social, y

3) La profundización de la alianza entre las organizaciones de la

sociedad civil, gubernamentales, regionales y municipales, en el diseño,
ejecución y evaluación de las políticas públicas dirigidas a la infancia y a
la adolescencia.

Este artículo expresa el deber que tienen las instituciones respecto del
cumplimiento de los instrumentos internacionales, por lo que puede
decirse con certeza que se incluye el Pacto Internacional de Derechos
Económicos Sociales y Culturales, ratificado por Chile y vigente, así
como cualquier otro pacto, tratado o convención que no esté expresado
en este artículo y que consagre derechos sociales. Además, hay una
referencia expresa al derecho a la educación como un tópico que debe
protegerse por las instituciones a que se refiere la ley y al deber de las
instituciones del Estado en cuanto a la promoción y ejecución de
políticas públicas.
Artículo 3
El SENAME podrá subvencionar, conforme a las disposiciones de la
presente ley, las actividades desarrolladas por los colaboradores
acreditados relativas a las siguientes líneas de acción:

1) Oficinas de protección de los derechos del niño, niña y adolescente;

2) Centros Residenciales;

3) Programas, y

4) Diagnóstico.

Lo anterior, sin perjuicio de las facultades del SENAME para desarrollar

estas líneas directamente, de conformidad a lo establecido en el artículo
3º, número 4, del decreto ley Nº 2.465, de 1979, que fija el texto de su
ley orgánica.

Esta norma señala las instituciones llamadas “colaboradoras” que

pueden ser subvencionadas por el SENAME, las cuales tienen por
finalidad resguardar a los menores y otorgarles el marco adecuado para
la protección de sus derechos. Como puede apreciarse, existe una
estrecha vinculación entre las instituciones mencionadas por esta
disposición y el ejercicio de los DESC (educación, salud, vivienda), lo
cual confirma la obligación que tienen los Estados en cuanto a la
adopción de medidas para el cumplimiento de estos derechos.

Artículo 12

El colaborador acreditado estará obligado a otorgar atención a todo

niño, niña o adolescente que lo solicite directamente o por medio de la
persona encargada de su cuidado personal, a requerimiento del
SENAME, del tribunal competente o de la oficina de protección de
derechos respectiva, siempre que se trate de una situación para la cual
sea competente, según el convenio, y cuente con plazas disponibles.
Con todo, si existiere un programa o servicio más apropiado para
atender a lo solicitado, será deber del colaborador requerido proponer al
solicitante esa alternativa.

Lo dispuesto en el inciso anterior no será aplicable a los centros

residenciales ni a los programas de reinserción para adolescentes
infractores de ley penal, en los cuales el colaborador acreditado sólo
atenderá a los niños, niñas o adolescentes previa resolución judicial, sin
perjuicio de lo dispuesto en los artículos 18 y 19 del presente Título.

El artículo 12 expresa las obligaciones que tienen los colaboradores

acreditados por el SENAME en la consecución de los fines protección de
los niños y niñas.

La norma se refiere genéricamente a los “derechos” por lo que es lógico

concluir que hay una obligación de resguardo y protección de los
derechos sociales, puesto que para efectos de lograr la reinserción social
es indispensable el desarrollo íntegro de derechos tales como la
ecuación, la salud, la vivienda y la alimentación, entre otros.

Artículo 15
Corresponderá, especialmente, a las oficinas de protección de derechos
del niño, niña o adolescente:

a) Facilitar al niño, niña o adolescente, el acceso efectivo a los

programas, servicios y recursos disponibles en la comunidad,
fortaleciendo el trabajo en redes y las acciones colaborativas de actores
públicos y privados;

b) Ofrecer directamente la protección especial que sea necesaria,

cuando la derivación a un programa no sea posible o cuando dicha
derivación parezca innecesaria por tratarse de una situación que admita
una solución relativamente rápida con los recursos de la propia oficina, y

c) Promover el fortalecimiento de las competencias parentales que

corresponden a las familias, privilegiando aquellas acciones destinadas a
evitar la separación del niño, niña o adolescente de su familia o de las
personas encargadas de su cuidado personal.
Las funciones que esta ley impone a las oficinas de protección de los
niños, niñas y adolescentes tienen una relación directa en cuanto al
desarrollo de sus derechos sociales. Al referirse al hecho de que el
cumplimiento de sus funciones debe realizarse en consideración con los
“recursos disponibles” debemos reflexionar sobre el hecho de que quien
otorga dichos recursos es el Estado, por lo que ante una situación que
signifique un menoscabo a los DESC, por incumplimiento de la función
de las oficinas de protección y que sea justificada por falta de recursos,
será el Estado quien deberá probar que la razonabilidad de la
distribución de esos recursos y cómo se han aplicado correctamente la
totalidad de los recursos disponibles.

Artículo 16
Los programas de promoción de los derechos del niño, niña o
adolescente se dirigirán, en especial, a alguno de los siguientes
objetivos:

1) La formación y capacitación en materias relacionadas con el respeto y

ejercicio de los derechos de los niños, niñas y adolescentes, dirigidas a
éstos ya las personas que tengan trato directo con ellos;

2) La difusión de los mismos derechos y de la situación de los niños,

niñas y adolescentes, y

3) Monitorear, evaluar y diseñar programas y proyectos por medio de

estudios o investigaciones.

Nuevamente se reiteran las finalidades que buscan los programas de

protección de los derechos de niños, niñas y adolescentes, cuestión,
como se ha dicho, aplicable a los DESC (derechos relacionados con la
reinserción social).
3.4. Código del Trabajo (D. F. L. Nº 1 del Ministerio del Trabajo
de 2002)

Artículo 13
Para los efectos de las leyes laborales, se considerarán mayores de edad
y pueden contratar libremente la prestación de sus servicios los mayores
de dieciocho años.

Los menores de dieciocho años y mayores de dieciséis pueden celebrar

contratos de trabajo si cuentan con autorización expresa del padre o
madre; a falta de ellos, del abuelo paterno o materno; o a falta de
estos, de los guardadores, personas o instituciones que hayan tomado a
su cargo al menor, o a falta de todos los anteriores, del inspector del
trabajo respectivo.

Los menores de dieciséis años y mayores de quince pueden contratar la

prestación de sus servicios, siempre que cuenten con la autorización
indicada en el inciso anterior, hayan cumplido con la obligación escolar,
y sólo realicen trabajos ligeros que no perjudiquen su salud y desarrollo,
que no impidan su asistencia a la escuela y su participación en
programas educativos o de formación.

El inspector del trabajo que hubiere autorizado al menor en los casos de

los incisos anteriores, pondrá los antecedentes en conocimiento del juez
de menores que corresponda, el que podrá dejar sin efecto la
autorización si la estimare inconveniente para el trabajador.

Otorgada la autorización, se aplicarán al menor las normas del artículo

246 del Código Civil y será considerado plenamente capaz para ejercitar
las acciones correspondientes.

Lo dispuesto en el inciso segundo no se aplicará a la mujer casada,

quien se regirá al respecto por lo previsto en el artículo 150 del Código
Civil.

En ningún caso los menores de dieciocho años podrán trabajar más de

ocho horas diarias.
Artículo 14
Los menores de dieciocho años de edad no serán admitidos en trabajos
ni en faenas que requieran fuerzas excesivas, ni en actividades que
puedan resultar peligrosas para su salud, seguridad o moralidad.

Los menores de veintiún años no podrán ser contratados para trabajos

mineros subterráneos sin someterse previamente a un examen de
aptitud.

El empleador que contratare a un menor de veintiún años sin haber

cumplido el requisito establecido en el inciso precedente incurrirá en una
multa de tres a ocho unidades tributarias mensuales, la que se duplicará
en caso de reincidencia.

Artículo 15
Queda prohibido el trabajo de menores de dieciocho años en cabarets y
otros establecimientos análogos que presenten espectáculos vivos, como
también en los que expendan bebidas alcohólicas que deban consumirse
en el mismo establecimiento.

Podrán, sin embargo, actuar en aquellos espectáculos los menores de

edad que tengan expresa autorización de su representante legal y del
juez de menores.

Artículo 16
En casos debidamente calificados, y con la autorización de su
representante legal o del juez de menores, podrá permitirse a los
menores de quince años que celebren contrato de trabajo con personas
o entidades dedicadas al teatro, cine, radio, televisión, circo u otras
actividades similares.

Artículo 17
Si se contratare a un menor sin sujeción a lo dispuesto en los artículos
precedentes, el empleador estará sujeto a todas las obligaciones
inherentes al contrato mientras se aplicare; pero el inspector del
trabajo, de oficio o a petición de parte, deberá ordenar la cesación de la
relación y aplicar al empleador las sanciones que correspondan.
Cualquier persona podrá denunciar ante los organismos competentes las
infracciones relativas al trabajo infantil de que tuviere conocimiento.

Artículo 18
Queda prohibido a los menores de dieciocho años todo trabajo nocturno
en establecimientos industriales y comerciales, que se ejecuten entre las
veintidós y las siete horas, con excepción de aquellos en que
únicamente trabajen miembros de la familia, bajo la autoridad de uno
de ellos.

Exceptúase de esta prohibición a los varones mayores de dieciséis años,

en las industrias y comercios que determine el reglamento, tratándose
de trabajos que, en razón de su naturaleza, deban necesariamente
continuarse de día y de noche.

Las normas del Código del Trabajo contienen la regulación del modo
mediante el cual los niños pueden ser objeto de relaciones laborales
contractuales, indicando los supuestos en que un menor puede realizar
alguna actividad remunerada. Aunque en general el trabajo infantil no
es mirado con buenos ojos por las corrientes protectoras de los
derechos del niño, debe admitirse que éste puede tener lugar, motivo
por el cual se procede a su normativización. Por ello, si no se respetan
los estrictos supuestos normativos en virtud de los cuales los menores
pueden trabajar, se estará vulnerando el derecho al trabajo, en
particular lo relativo a las condiciones en que debe generarse.

3.5. Reglamento sobre Condiciones Sanitarias Mínimas de los

Establecimientos Educacionales (Decreto Nº 289, de 1989)

Este Decreto tiene por objeto establecer las condiciones sanitarias

mínimas que deben cumplir los establecimientos educacionales del país,
cuestión de gran relevancia para el estricto respeto del derecho a la
educación y el derecho a la salud de los niños y adolescentes en etapa
escolar.

3.6. Ley Nº 18.469. Regula el ejercicio del Derecho

Constitucional a la Protección de la Salud y crea un Régimen de
Prestaciones de Salud

Esta ley entrega una detallada regulación del contenido del derecho
constitucional a la protección de la salud, el cual, si bien no es protegido
en un sentido integral en el ordenamiento jurídico chileno, permite
clarificar su alcance y vías de acción para efectos de velar por su
cumplimiento.

3.7. Reglamento del Régimen de Prestaciones de Salud (Decreto

Nº 369 del Ministerio de Salud, de 1985)

Este reglamento se refiere a la forma y condiciones en que el Estado

regula las prestaciones de salud pública y la forma en que los
organismos que integran el Sistema Nacional de Servicios de Salud
deben responsabilizarse por la ejecución de las acciones de salud que
proporciona el Régimen a sus afiliados y beneficiarios.

En cuanto a la protección de derechos sociales respecto de los niños, el

artículo 27 de este Reglamento dispone:

“Los niños recién nacidos y hasta los 6 años de edad tendrán derecho a
la protección de su salud por el Estado, que comprenderá los controles
de salud que se especifiquen en los planes y programas que apruebe el
Ministerio.
“Será aplicable a estas acciones lo dispuesto en el inciso tercero del
artículo 25”.29

II. ANÁLISIS DEL PROYECTO DE LEY DE PROTECCIÓN DE

DERECHOS DE LA INFANCIA Y ADOLESCENCIA.

En primer lugar, se presentan aquellas disposiciones del Proyecto de Ley

de Protección de Derechos de la Infancia y Adolescencia relativos a la
protección de los DESC. Junto con identificar aquellas normas jurídicas
relevantes para los DESC, tratamos de proveer de una interpretación
general de las mismas, a la luz de la información disponible. El análisis
de los principales ejes problemáticos del Proyecto se expone en la
tercera sección y final del presente informe.

2.1. Normas relativas a los derechos sociales de los niños y

adolescentes.

Artículo 1.- Objetivo de la ley. La presente ley tiene por objetivo

garantizar la protección de los derechos de los niños, niñas y
adolescentes y normar la situación de los menores de catorce años
infractores de la ley penal.

Para ello, regula los mecanismos especiales que deberán desarrollar los
órganos de la Administración del Estado, los tribunales de justicia y, en
general, las entidades públicas y privadas, con el fin de prevenir las
situaciones de vulneración de derechos de los niños, niñas y
adolescentes y proteger y promover el ejercicio de los mismos.

En su interpretación se tendrán especialmente en cuenta las

disposiciones de la Convención Internacional sobre los Derechos del
Niño y su interés superior.
29
El inciso 3º del artículo 25 del Reglamento dispone: “Estas acciones serán gratuitas
y se ejecutarán en 1os consultorios y postas del Sistema que correspondan al domicilio
del solicitante, sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 2°.”
El artículo citado entrega las pautas esenciales que determinan la esfera
de protección que busca la Ley. Al referirse a la regulación de
mecanismos que deben desarrollar los órganos del Estado y las
entidades privadas, se puede entender que existe una obligación
general de protección y garantía de todos los derechos de niños y
adolescentes, dentro de los cuales deben considerarse los DESC.

Artículo 6°.- Principio de igualdad y no discriminación.

Corresponde preferentemente al Estado adoptar las medidas necesarias
para asegurar que todo niño, niña y adolescente sea protegido contra
cualquier forma de discriminación arbitraria, de acuerdo a la
Constitución y a la ley.

El artículo 6º de la Ley hace alusión a uno de los principios rectores en

cuanto a la promoción y observancia de los DESC: el principio de la no
discriminación. Este artículo, al establecer la obligación de adoptar
medidas tendientes a la concreción y respeto de los derechos de los
niños y adolescentes, vislumbra una clara vinculación entre la
consagración de tales derechos y las obligaciones necesarias para su
cumplimiento.

Muchos de los derechos consagrados deben ser vistos desde una

perspectiva activa para los órganos del Estado, surgiendo así la evidente
obligación de adoptar medidas para garantizarlos. Dentro de esta tarea
el principio de igualdad y no discriminación juega un papel de gran
trascendencia, ya que la política pública que se implante debe ser
coherente con aquel principio y debe respetar íntegramente los
parámetros que entrega este artículo 4º, es decir, adoptar medidas sin
incurrir en discriminaciones arbitrarias y carentes de razonabilidad.
Artículo 8°.- Cuenta de las actividades de la autoridad.
Anualmente, la autoridad correspondiente rendirá cuenta de sus
actividades en audiencia pública.

En la cuenta se referirá a los resultados obtenidos en las

actividades realizadas en el período, incluyendo las estadísticas básicas
que las reflejaren, el uso de los recursos otorgados y las dificultades que
se hubieren presentado.

El Presidente de la República, mediante decreto supremo,

reglamentará la forma en que se dará cumplimiento a esta obligación.

El artículo 8º de la Ley, contiene la obligación de dar cuenta pública de

los recursos que se destinen a políticas públicas tendientes al respeto y
promoción de los derechos consagrados, aspecto relevante en cuanto al
cumplimiento de los DESC.

Artículo 10.- Protección administrativa general. Los órganos de la

administración del Estado y las municipalidades deberán velar por el
respeto de los derechos de los niños, niñas y adolescentes y adoptar
todas las medidas tendientes a prevenir o superar las situaciones de
vulneración de sus derechos, dentro del ámbito de sus competencias y
siempre que cuenten con recursos financieros para tal efecto.

Se reitera nuevamente la obligación de adoptar medidas (obligación

primordial y básica en el cumplimiento de los DESC) para efectos de
satisfacer los derechos, ahora desde el punto de vista de la
administración del Estado. Los organismos que caben dentro de esta
clasificación deberán desarrollar planes y programas suficientes y
adecuados para el logro de tal objetivo.

Artículo 11.- Solicitudes y reclamaciones. Todo niño, niña o

adolescente que sufra cualquier vulneración en el ejercicio de sus
derechos con ocasión de actuaciones de órganos de la administración
del Estado, de sus autoridades o funcionarios, podrá, personalmente o a
través de su representante legal o de cualquier persona a su nombre,
presentar, por sí, solicitudes o reclamos, de conformidad con lo
establecido en la ley Nº 19.880.

Si la vulneración fuera imputable a entidades privadas que se

encuentren bajo la dependencia o supervisión de órganos de la
administración del Estado o municipalidades, el niño, niña o
adolescente, podrá, personalmente, a través de su representante legal o
de cualquier persona a su nombre, presentar solicitudes y reclamaciones
ante la entidad pública respectiva. Requerida su intervención, la entidad
pública respectiva, dentro de sus facultades, adoptará de inmediato
todas las medidas necesarias para superar la vulneración de derechos, y
dará respuesta por escrito dentro de un plazo que no excederá de 15
días.

Esta norma consagra un sistema de solicitudes y reclamaciones ante los

órganos públicos o privados con supervisión del Estado, por las
vulneraciones a sus derechos. Como la norma no distingue, no habría
inconveniente en concluir que ante la afectación de DESC, se podría
recurrir a esta posibilidad de protección.

La duda en este aspecto podría plantearse respecto del incumplimiento

del Estado de su obligación de adoptar medidas, puesto que el literal de
este artículo habla de “acciones” de órganos de la administración del
Estado. Por lo tanto, hay una zona gris respecto de la omisión de
medidas para satisfacer los derechos.

2.2. Protección Administrativa Especial

Artículo 12.- Protección administrativa especial. En conformidad a

la misión y funciones que la ley le asigna, corresponderá al Servicio
Nacional de la Infancia y Adolescencia realizar las acciones destinadas a
la prevención de situaciones de vulneración, protección integral y
promoción de los derechos de los niños, niñas y adolescentes a que se
refiere el artículo 2° del Decreto Ley N° 2.465.
De acuerdo a lo expresado en el Mensaje del proyecto de ley, el Servicio
Nacional de Menores (SENAME), se conocerá bajo el nombre de
“Servicio Nacional de la Infancia y Adolescencia”. Como es bien sabido,
el SENAME tiene un papel fundamental en lo que respecta a la
protección de los derechos de los niños y adolescentes. Su labor se
resume en planificar e implementar las políticas públicas necesarias
para que las necesidades de las personas objeto de protección, sean
cubiertas y satisfechas conforme a lo expresado por la Convención de
los Derechos del Niño.

Artículo 13.- Oferta y proyectos del Servicio Nacional de la

Infancia y Adolescencia. Para los efectos de lo previsto en el artículo
anterior, el Servicio dispondrá de una oferta de proyectos ejecutados
directamente o a través de colaboradores acreditados. En especial, esta
oferta consistirá en:

a) Oficinas de Protección de los Derechos de niños,

niñas y adolescentes (OPD), en el ámbito local, destinadas a realizar
acciones encaminadas a otorgar protección integral de sus derechos
cuando se encuentren en una situación de exclusión social o de
vulneración de los mismos. La organización de estas oficinas podrá ser
comunal o intercomunal, de acuerdo a las necesidades y características
de la población infantil y adolescente de cada comuna.

b) Programas dirigidos a ofrecer al niño, niña o

adolescente la atención ambulatoria especializada necesaria para la
adecuada protección, reparación o restitución de sus derechos. En los
casos en que la intervención técnica lo amerite, podrán desarrollarse
conjuntamente con una modalidad residencial

c) Programas dirigidos a prevenir situaciones de

vulneración de los derechos del niño, niña o adolescente que afecten su
integración familiar, escolar o comunitaria.

d) Programas destinados a promover los derechos del

niño, niña y adolescente.
 e) Programas dirigidos a proporcionar al niño, niña o
adolescente vulnerado en sus derechos, un medio familiar donde residir,
a través de familias de acogida.

f) Programas de adopción de niños, niñas y

adolescentes, conforme a la ley N° 19.620.

g) La elaboración de diagnósticos solicitados por el

tribunal competente u otras instancias públicas o privadas que digan
relación con una situación de vulneración de derechos que afecte a un
niño, niña o adolescente.

h) Centros residenciales para la atención de los niños,

niñas y adolescentes privados de su medio familiar.

Analizando las funciones que tiene el Servicio Nacional de la Infancia y

Adolescencia en cuanto a la supervisión de los órganos que ejercen la
protección, puede concluirse que dentro de sus deberes y atribuciones
se encuentra la promoción de todos los derechos fundamentales, es
decir, los civiles y políticos y los económicos, sociales y culturales.

Artículo 14.- Conocimiento y calificación de las situaciones de

vulneración de derechos. Las Direcciones Regionales del Servicio y
las Oficinas de Protección de Derechos del niño, niña o adolescente
recibirán las denuncias o solicitudes formuladas a favor de los mismos.

Recibida una denuncia o solicitud de intervención o

tomado conocimiento de una situación de vulneración de derechos, las
Oficinas de Protección de Derechos y las Direcciones Regionales, por sí o
con la colaboración de proyectos especializados, calificarán el caso con
el objeto de orientar su actuación.

La calificación deberá realizarse en el menor plazo

posible y preferentemente de manera ambulatoria. Con todo, si para
realizar la calificación a que se refiere el presente artículo fuere
indispensable la separación del niño de su medio familiar, deberá
solicitarse una medida cautelar a su favor ante el Juzgado de Familia
competente.
Esta disposición consagra el procedimiento mediante la cual se busca
subsanar por la vía administrativa aquellas situaciones de vulneración
de derechos. Para ello el rol del Servicio Nacional de la Infancia y
Adolescencia es fundamental, puesto que quien sufre dicha vulneración
deberá solicitar la actuación de éste. No obstante, podría discutirse la
efectividad de esta vía para efectos de la protección de DESC, ya que
hay que considerar que para el cumplimiento de éstos se requiere algo
más que una simple gestión administrativa, es decir, la actuación
pública debe materializarse en despliegue de políticas concretas y
efectivas.

Artículo 15.- Acciones posteriores a la calificación. Una vez

realizada la calificación o cuando ella no fuere necesaria por existir
antecedentes suficientes, el Servicio, directamente o a través de sus
colaboradores acreditados, prestará orientación y asistencia, propiciará
acuerdos con los padres o quienes tengan el cuidado personal del niño,
niña o adolescente para su ingreso a un proyecto, se coordinará con
diversos actores tanto del ámbito público como privado para potenciar
los recursos disponibles y, en general, realizará todas las acciones que
estime pertinentes, de conformidad a sus atribuciones legales, con el
objeto de superar la situación de vulneración de derechos.

Para el ingreso de un niño, niña o adolescente a la oferta

programática no residencial se requerirá de la voluntad de los padres o
personas que tienen legalmente su cuidado, sin perjuicio de lo cual la
opinión de aquellos será escuchada y considerada, en función de su
edad y madurez.

Cuando no concurra la voluntad de las personas indicadas

en el inciso precedente o el caso así lo amerite, el Servicio Nacional de
la Infancia y Adolescencia recurrirá a los Juzgados de Familia a fin que
se adopte la medida de protección pertinente. Éstos podrán adoptar
todas aquellas contempladas en los artículos 71 de la ley N° 19.968 y 34
y 35 de esta ley. Del mismo modo, deberá solicitar la intervención
judicial cuando se trate de materias de su exclusiva competencia.

Artículo 16.- Registro. El Servicio Nacional de la Infancia y

Adolescencia deberá llevar un registro de las acciones, intervenciones,
derivaciones y egresos de los casos de los que tome conocimiento de
acuerdo a los artículos anteriores. Los colaboradores acreditados que
participen de dichas intervenciones deberán proporcionar la información
respectiva al registro.

El registro del Servicio y los que pudieren

desarrollar los colaboradores acreditados se someterán a lo dispuesto en
la ley Nº 19.628, sobre protección de datos de carácter personal.

2.3. Protección Judicial

Artículo 17.- Acción especial de protección de derechos. Sin

perjuicio de lo dispuesto por el artículo 20 de la Constitución Política de
la República, todo niño, niña o adolescente o cualquiera a su nombre,
podrá solicitar la protección de los Juzgados de Familia cuando por
causa de actos u omisiones arbitrarios o ilegales sufra privación,
perturbación o amenaza en el legítimo ejercicio de alguno de los
derechos o garantías contemplados en la disposición constitucional
antes citada.

Esta acción no procederá en aquellos casos relativos a

las materias a que se refiere el artículo 8° de la Ley Nº 19.968.

Artículo 18.- Legitimación activa. Se aplicará a esta acción lo

dispuesto en los artículos 18 y 19 de la Ley Nº 19.968.

Artículo 19.- Tribunal competente y plazo. La acción a que alude el

presente párrafo deberá interponerse ante el Juzgado de Familia en
cuya jurisdicción se hubiere cometido el acto o incurrido en la omisión
arbitraria o ilegal que ocasione privación, perturbación o amenaza en el
legítimo ejercicio de los derechos del niño, niña o adolescente, dentro
del plazo fatal de 15 días corridos contados desde la ejecución del acto o
la ocurrencia de la omisión, o, según la naturaleza de éstos, desde que
se haya tenido noticias o conocimiento cierto de los mismos, lo que se
hará constar en el proceso.

Artículo 20.- Interposición. La acción especial de protección se

interpondrá por escrito, por cualquier medio, sin formalidad alguna,
pudiendo incluso presentarse verbalmente, en cuyo caso se levantará el
acta respectiva.

En la acción deberá constar el nombre completo y el domicilio del

solicitante; la persona a favor de quien se interpone, con su nombre,
apellido y domicilio si se conociere; la identificación de la persona o
entidad que ha incurrido en la acción u omisión, si fuere posible; la
relación de los hechos que motivan la acción y los fundamentos jurídicos
en que ésta se apoya, y las peticiones concretas que se formulan al
Tribunal.

Además, el actor acompañará a la solicitud, si procediere, los

antecedentes pertinentes, individualizará aquellos de los cuales tiene
conocimiento pero no dispone, con la indicación de la persona o lugar en
que se encuentran, y podrá solicitar el ejercicio de las facultades
previstas en el artículo 22 de la ley N° 19.968.

Artículo 21.- Admisibilidad. Presentada la acción, el Tribunal

examinará si ha sido interpuesta en tiempo y si tiene fundamentos
suficientes para acogerla a tramitación. Si su presentación ha sido
extemporánea, adolece de manifiesta falta de fundamento o se refiere a
materias previstas el artículo 8° de la ley Nº 19.869, la declarará
inadmisible desde luego por resolución someramente fundada, la que no
será susceptible de recurso alguno, salvo el de reposición ante el mismo
Tribunal, el que deberá interponerse dentro de tercero día.

Artículo 22.- Error u omisión. Cuando se haya omitido alguno de los

antecedentes señalados en el inciso segundo del artículo 20 o se haya
incurrido en un error manifiesto respecto a ellos, el Tribunal los
subsanará de oficio. De no ser posible, ordenará subsanar dichos errores
u omisiones dentro de un término no inferior a cinco ni superior de diez
días, siempre que sean imprescindibles para su conocimiento y
resolución.

Vencido el plazo indicado en el inciso anterior sin haberse

subsanado, el Tribunal declarará inadmisible la acción de plano.

Artículo 23.- Acumulación de autos. Si respecto de un mismo acto u

omisión se dedujeren dos o más acciones, aún por distintos niños, niñas
o adolescentes afectados, se acumularán todas las acciones en el
Juzgado de Familia al que hubiere ingresado la primera de ellas, para
ser resueltas en una misma sentencia.

Artículo 24.- Conocimiento preferente. La acción especial de

protección se substanciará en forma preferente a cualquier otro asunto,
con excepción de las medidas que se adopten en el ejercicio de la
potestad a que alude el Párrafo II del presente Título.

Artículo 25.- Potestad cautelar. Para el ejercicio de la potestad

cautelar será aplicable lo dispuesto en el artículo 22 de la ley N° 19.968.

Artículo 26.- Informe. Cuando se admitiere a tramitación la acción

especial de protección, el Tribunal ordenará que informen, por la vía que
estime más rápida y efectiva, la persona o personas, funcionarios o
autoridad que según la acción o en concepto del Tribunal, sean los
causantes del acto u omisión arbitraria o ilegal que haya podido producir
privación, perturbación o amenaza del libre ejercicio de los derechos que
se solicita proteger, fijando un plazo breve y perentorio para emitir el
informe y señalando que conjuntamente con éste, el obligado a
evacuarlo remitirá todos los antecedentes que existan en su poder sobre
el motivo de la acción.

La referida solicitud y el informe requerido deberán

despacharse por escrito, por el medio más rápido posible.

Si el informe no fuere evacuado dentro del plazo determinado,

se resolverá la acción sin más trámite, salvo que el Tribunal estime
conveniente y necesario practicar alguna medida para mejor resolver, la
que deberá cumplirse en un plazo no superior a cinco días.

Artículo 27.- Facultad de hacerse parte. La autoridad, funcionario o

persona requerida para informar, junto con presentar su informe y
acompañar los antecedentes solicitados, podrá hacerse parte en el
proceso.

Cualquier otra persona que tenga un interés legítimo en el

resultado de la acción, podrá hacerse parte hasta antes del vencimiento
del plazo para presentar el informe.
Artículo 28.- Audiencia. Si del o los informes evacuados el Tribunal
pudiere concluir la efectividad de la amenaza, privación o perturbación
del derecho reclamado en los términos dispuestos en el artículo 17 y no
se hubiere planteado controversia en los hechos o el derecho, acogerá la
acción especial de protección de derechos, en cuyo caso procederá
conforme los artículos siguientes.

En caso contrario, dictará una resolución citando a las partes a

audiencia, la que deberá realizarse en el más breve plazo posible, y a la
que éstas deberán concurrir con todos sus medios de prueba.

La audiencia tendrá por objeto oír a las partes, recibir

antecedentes adicionales y resolver la acción. Se llevará a efecto en un
solo acto, pudiendo prorrogarse en sesiones sucesivas si fuere
necesario.

Artículo 29.- Facultades del Tribunal que acoge la solicitud de

protección. Si el Tribunal accede a la solicitud, podrá adoptar todas las
medidas que juzgue necesarias para asegurar la debida protección del
afectado.

Artículo 30.- Sanciones por incumplimiento de la resolución

judicial. Si la persona, el funcionario o el representante o jefe del
órgano del Estado, tenga éste la calidad de titular, interino, suplente o
subrogante o cualquiera otra, no evacuare los informes o no diere
cumplimiento a las diligencias, resoluciones o sentencias dentro de los
plazos que el Juez determine conforme a lo establecido en los artículos
precedentes, podrá imponer al renuente, oyéndolo o en su rebeldía,
alguna o algunas de las siguientes medidas:

a) Amonestación privada;

b) Censura por escrito;

c) Multa a beneficio fiscal que no sea inferior a una ni exceda de cinco

unidades tributarias mensuales, y

d) Suspensión de funciones hasta por cuatro meses, tiempo en el cual el

funcionario gozará de medio sueldo. Todo ello además de la
responsabilidad penal en que pudieren incurrir dichas personas.
Artículo 31.- Supletoriedad. En todo lo no regulado por este párrafo,
serán aplicables las disposiciones contenidas en el Título III de la ley Nº
19.968.

III. ALGUNOS PROBLEMAS INDENTIFICADOS EN LA PROTECCIÓN

DE LOS DESC EN EL PROYECTO DE LEY.

En las siguientes líneas identificamos algunos eventuales problemas que

el Proyecto de Ley presenta respecto a la debida protección de los DESC
de niños y adolescentes. En particular, nuestros comentarios se
concentran en algunas deficiencias observadas en los dos mecanismos
procesales de protección: a) protección administrativa y; b) protección
judicial especial.

1. Sobre la Protección Administrativa en el Proyecto de Ley.

1.1. Observaciones Generales Sobre la Acción de Protección

Administrativa en el Proyecto de Ley.

Para efectos de determinar cuándo un niño o adolescente requiere

protección administrativa es necesario analizar los elementos que
configuran la necesidad de protección, la actuación del órgano protector,
la existencia de otros órganos distintos de las Direcciones Regionales y
la naturaleza de las medidas que se adopten.

De acuerdo a lo expresado por las normas pertinentes de la Ley de

Protección de los Derechos del Niño y de la Adolescencia, cualquier
persona que sufra una vulneración en sus derechos, podrá recurrir por
vía administrativa para efectos de poner remedio a dicha situación. Las
circunstancias bajo las cuales se activa dicho ámbito de protección no
están expresadas en la Ley, por lo que puede concluirse que los
supuestos bajo los cuales podría recurrirse son bastante amplios. Por
ello, bastaría que se configurara una vulneración concreta de un derecho
de los reconocidos por el ordenamiento jurídico para poder solicitar la
intervención del órgano estatal.

Respecto de cuáles son aquellas instituciones ante las cuales se podría

recurrir, consideramos que es necesario hacer mención de aquellas que
servirían para dar solución a aquellas situaciones en que se produce una
vulneración de derechos.

De acuerdo con lo dispuesto en el Proyecto, el o los afectados podrán

requerir la intervención del Servicio Nacional de la Infancia y
Adolescencia (actualmente el SENAME) o de las Oficinas de Protección
de Derechos (OPD), las cuales deberán poner fin a la situación de
vulneración. De acuerdo a la información que facilita el SENAME, la
protección de derechos consiste, además de la intervención directa con
los niños y niñas afectados por la vulneración de derechos, el
fortalecimiento de las capacidades y competencias de los padres y de los
recursos familiares, sociales y comunitarios, con el objetivo de lograr su
bienestar psicológico y social. Para ello, se distinguen dos sistemas de
protección: el que desarrollan las instituciones colaboradoras del
SENAME y el que se materializa por la actuación de las Oficinas de
Protección de Derechos.

a) Las Instituciones Colaboradoras

La tarea de los organismos que cuentan con la autorización del SENAME

actúan básicamente en base a dos áreas definidas, a saber:
1) Un sistema de intervención focalizado en vulneraciones de derechos
específicas que requieren tratamiento especializado, interdisciplinario,
con articulación de redes de apoyo a los procesos de los niños y niñas.
De esa manera, el SENAME aborda temáticas como el maltrato infantil,
el abuso sexual, el consumo de drogas, la explotación sexual comercial
infantil, la situación de calle de niños y niñas, el trabajo infantil y otras.
La intervención que se realiza es ambulatoria, aunque en algunos casos
se cuenta con el recurso residencial, por ejemplo, algunas comunidades
terapéuticas y proyectos para niños y niñas de la calle.

2) Un sistema de atención residencial para aquellos niños y niñas que

deben ser separados de su entorno social y familiar debido a una
medida de protección emanada de un juez de familia. Dicho sistema
debe proporcionar una atención cotidiana lo más personalizada y
semejante posible a la vida en familia; satisfacer los derechos básicos
de provisión, protección y participación de los niños y niñas; y facilitar la
reinserción familiar y social de éstos, considerando sus requerimientos
personales.30

Para el desarrollo de estos sistemas de protección se cuenta con los

siguientes colaboradores:

1. Hogares de protección, donde los niños y niñas permanecen mientras

se habilita a la familia de origen u otros referentes familiares o afectivos
para hacerse cargo a adecuadamente de ellos(as), de acuerdo a sus
necesidades y características.

2. Familias de acogida, constituidas por la familia extensa, otros

referentes afectivos o un grupo familiar alternativo.

30
Ver sitio web: http://www.sename.cl/interior/proteccion/f_subportada.html.
3. Hogares de discapacitados leves y moderados, destinados a niños,
niñas y adolescentes con capacidades diferentes, que requieren atención
integral y resguardo de sus derechos.

4. Centros de rehabilitación síquica, que resguardan los derechos de

niños, niñas o adolescentes con discapacidad intelectual profunda o
multi déficit, postrados o con necesidades permanentes de cuidados
especializados.

Con lo anteriormente dicho, se puede concluir que ante una situación

que signifique vulneración de derechos, los niños, niñas o adolescentes
pueden recurrir a la respectiva Dirección Regional del Servicio, la cual
dispondrá la intervención de alguna de estas instituciones, de acuerdo
con sus funciones y derecho vulnerado de que se trate.

b) Oficinas de Protección de Derechos (OPD)

La OPD es una instancia a nivel comunal destinada a brindar protección

integral a los niños, niñas y adolescentes que se encuentren en una
situación de exclusión social o vulneración de sus derechos. Las OPD
ofrecen atención directa a niños, niñas y jóvenes en su contexto familiar
y comunitario. Asimismo, potencian la articulación, fortalecimiento y
complementación de circuitos de servicios y recursos para la población
infanto-adolescente y facilita el posicionamiento de este segmento de la
población como agente activo en la resolución de su problemática social,
habilitándola para el efectivo ejercicio de sus derechos.

Para su funcionamiento, las OPD realizan su trabajo mediante dos áreas

de intervención:

Área de protección: Destinada a la atención psicosocial y asesoría

legal de los niños/as, adolescentes y sus familias cuando requieran de
un servicio concreto como consecuencia de una situación de exclusión
social (discriminación y falta de acceso a los servicios básicos),
vulneración de derechos (maltrato, abuso sexual, etcétera) o de la
necesidad de defensa en la restauración de algún derecho (por ejemplo,
reparación del maltrato, restitución de su derecho a la educación o a
tener vinculación con ambos padres).

Área de Gestión Comunitaria: Orientada fundamentalmente a

generar las condiciones para que se establezca una cultura de
reconocimiento de los niños, niñas y adolescentes como sujetos de
derecho. En este marco, las acciones de esta unidad deben,
fundamentalmente, facilitar la articulación, fortalecimiento e instalación
de redes sociales, orientadas a establecer un circuito de derivación
adecuado que garantice la protección de derechos esenciales y
promover prácticas de respeto a los derechos infanto-juveniles en el
territorio de la comuna.

c) Otros actores relevantes para la protección administrativa.

c.1. Ministerio de Educación (MINEDUC)

El MINEDUC tiene facultades de control, inspección y supervisión de

aspectos administrativos como es la fiscalización del cumplimiento de los
reglamentos internos y el cumplimiento de los requisitos para mantener
subvenciones estatales a los establecimientos municipales o particulares
subvencionados.

Asimismo, cumple funciones de supervisión técnico-pedagógica a través

de la revisión del cumplimiento de los objetivos educacionales y normas
curriculares, y también presta una función de apoyo y asesoría en los
establecimientos.31

Por las funciones descritas pareciera lógico llegar a la conclusión de que

es necesario que una entidad de esta importancia y jerarquía tenga vías
efectivas para concretar la finalidad de ser un actor protector de un
derecho tan crucial como lo es la educación.

En el cumplimiento de sus funciones, la normativa que regula el

funcionamiento de este Ministerio no contempla de manera precisa y
expresa una vía administrativa para efectos de emplearla en aquellos
casos en que el derecho a la educación esté sufriendo un perjuicio o una
amenaza, puesto que existe una regulación dispersa que carece de
uniformidad y claridad que sea acorde al nivel de conocimiento de la
generalidad de las personas.

Por ello, las funciones del MINEDUC se ven reducidas a la fiscalización y

supervisión –con dificultades– del cumplimiento de la normativa vigente,
desplazando lo relativo a la protección del derecho a la educación a un
ámbito muy restringido, como lo es el recurso constitucional de
protección, el cual es procedente sólo en relación con la libertad de
enseñanza.

c.2. Ministerio de Salud (MINSAL)

El MINSAL, en su calidad de órgano de mayor trascendencia en lo

referente a la regulación, tratamiento y protección del derecho a la
salud, está provisto de amplia regulación en la cual se mencionan los
objetivos que debe cumplir y que en muchas oportunidades se

31
Ídem, p. 24.
relacionan con la protección y el cumplimiento efectivo del derecho a la
salud, en tanto derecho social.

La Ley Nº 18.469 sobre Regulación del Derecho Constitucional a la

Protección de la Salud establece que corresponde a los servicios e
instituciones que dependen del MINSAL ejecutar acciones que tiendan a
asegurar la salud de los habitantes. Establece además que “el ejercicio
del derecho constitucional a la protección de la salud comprende el libre
e igualitario acceso a las acciones de promoción, protección y
recuperación de la salud y a aquellas que estén destinadas a la
rehabilitación del individuo, así como la libertad de elegir el sistema de
salud estatal o privado al cual cada persona desee acogerse”.

Conforme a lo establecido en las normas que reglamentan la actuación

del MINSAL y de sus servicios de salud dependientes, podemos observar
la carencia de un sistema de protección del derecho a la salud en cuanto
derecho social, puesto que la normativa existente sólo hace referencia
por ejemplo, a la elección del sistema de salud al que las personas
deseen acogerse y no a aspectos relativos a la salud de las personas
propiamente tal.

Por otra parte, las Secretarías Regionales Ministeriales (SEREMI) tienen

un papel central en lo que respecta a la administración territorial de la
situación de la salud en el país.

Dentro de sus funciones podemos señalar que a las SEREMI les

corresponde, entre otras tareas, las siguientes:

- Velar por el cumplimiento de las normas, planes, programas y

políticas nacionales de salud fijados por la autoridad. Asimismo, adecuar
los planes y programas a la realidad de la respectiva región, dentro del
marco fijado para ello por las autoridades nacionales.

- Ejecutar las acciones que correspondan para la protección de la

salud de la población de los riesgos producidos por el medio ambiente y
para la conservación, mejoría y recuperación de los elementos básicos
del ambiente que inciden en ella, velando por el debido cumplimiento de
las disposiciones del Código Sanitario y de los reglamentos, resoluciones
e instrucciones sobre la materia, para lo cual se encontrará dotado de
todas las facultades y atribuciones que el Código Sanitario y demás
normas legales y reglamentarias sanitario ambientales le confieren.

- Adoptar las medidas sanitarias que correspondan según su

competencia, otorgar autorizaciones sanitarias y elaborar informes en
materias sanitarias. Las normas, estándares e instrumentos utilizados
en la labor de fiscalización serán homogéneos para los establecimientos
públicos y privados.

- Velar por la debida ejecución de las acciones de salud pública por

parte de las entidades que integran la red asistencial de cada servicio de
salud y, en su caso, ejecutarlas directamente, o mediante la celebración
de convenios con las personas o entidades que correspondan. En el
ejercicio de estas funciones, coordinará aquellas acciones de promoción
y prevención cuya ejecución recaiga en los servicios de salud.

- Mantener actualizado el diagnóstico epidemiológico regional y

realizar la vigilancia permanente del impacto de las estrategias y
acciones implementadas.

- Colaborar, a solicitud de cualquier organismo público del sector

salud, en la implementación de procedimientos de recepción de
reclamos. Los procedimientos a que se refiere este numeral deberán ser
concordados con los mencionados organismos, conforme lo determine el
reglamento.

- Cumplir las acciones de fiscalización y acreditación que señalen

la ley y los reglamentos y aquellas que le sean encomendadas por otros
organismos públicos del sector salud mediante convenio.

- Evaluar el nivel de cumplimiento de las metas fijadas a las

entidades administradoras de salud municipal y sus establecimientos,
conforme a lo dispuesto en el artículo 4º de la ley Nº 19.813.

- Organizar, bajo su dependencia y apoyar el funcionamiento de la

Comisión de Medicina Preventiva e Invalidez (COMPIN).

Si bien las funciones que posee la SEREMI parecieran ser adecuadas

para los efectos de otorgar un adecuado control y protección del
derecho a la salud, ocurre algo frecuente también respecto de otros
organismos administrativos: no hay claridad en cuanto a los
procedimientos establecidos para los efectos de buscar una protección
administrativa, la cual debiera ser transparente y eficaz en una materia
tan fundamental y, sobre todo, tratándose de la protección de niños,
niñas y adolescentes.

c.3. Superintendencia de Salud.

De acuerdo a lo prescrito en el artículo 3º de la Ley 18.933, la

Superintendencia de Salud tiene por finalidades, entre otras, velar
porque las instituciones fiscalizadas cumplan con las leyes y
reglamentos que las rigen y con las instrucciones que la
Superintendencia emita, así como exigir que las instituciones den
cumplimiento a la constitución y mantención de la garantía y patrimonio
mínimo exigidos por la ley.

Lo anterior corrobora el hecho de que esta institución tiene gran

relevancia en lo referido a la protección del derecho a la salud. Más aun,
dentro de su funcionamiento se contempla un procedimiento
administrativo de reclamos por los particulares, el cual puede tramitarse
llenando una solicitud que se encuentra en el sitio Web de la
institución.32

No obstante existir un procedimiento previsto, hay claras deficiencias en

lo que respecta a la información que se tiene en cuanto al seguimiento
que esta institución le da a los reclamos de los usuarios, por lo que no
sería ilógico estimar que el sistema administrativo previsto es ineficiente
o que se encuentra establecido de manera meramente formal.

c.4. Ministerio del Trabajo y Previsión Social.

El Ministerio del Trabajo tiene por finalidad velar por la legalidad, la

armonía, la eficacia y la protección de todas aquellas áreas que tengan
relación con el desarrollo de actividades laborales remuneradas. En
otras palabras, su misión va encaminada a la supervisión del respeto a
este derecho social.

Lo anterior se refleja en las funciones que le competen, entre las cuales

se comprenden las siguientes:

32
Mas información en sitio Web http://www.superintendenciasalud.cl.
1. Proponer y promover la normativa laboral que perfeccione la equidad
y cooperación en las relaciones laborales.

2. Estudiar, difundir y/o dar seguimiento a la aplicación de leyes y otras

normativas laborales y evolución del mercado del trabajo.

3. Promover, dirigir, coordinar y/o ejecutar planes y programas sociales

que generen empleo, mejoren la empleabilidad y condiciones de trabajo,
y fortalezcan a las organizaciones sindicales y microempresariales.

4. Asegurar la calidad de vida de las personas al momento de retirarse

del mundo laboral, a través del establecimiento y perfeccionamiento de
un sistema previsional.

5. Satisfacer las necesidades de aquellos grupos más vulnerables de la

sociedad, focalizando los recursos del Estado con criterios de equidad,
eficiencia y justicia social, para cuyo efecto fomenta , difunde, estudia y
desarrolla políticas gubernamentales dirigidas al mejoramiento y
permanente modernización del sistema asistencial.

6. Fomentar conductas que prevengan los accidentes y las

enfermedades profesionales en el mundo laboral.

7. Desarrollar y difundir entre los ciudadanos la necesidad de prever,

durante la vida laboral activa, mecanismos de protección frente a
contingencias como la vejez o la invalidez.

8. Desarrollar políticas tendientes a generar una red de apoyo para los

pensionados adultos mayores y discapacitados, con el objetivo de
propiciar su integración plena a la sociedad e incrementar su calidad de
vida.
9. Generar acuerdos internacionales tendientes a facilitar la obtención
de una pensión por vejez para aquellos trabajadores, nacionales o
extranjeros, que por diversas circunstancias han debido desempeñarse
fuera de Chile o de su país de origen.33

Respecto a los mecanismos existentes para que el Ministerio del Trabajo

pueda desarrollar las funciones anteriormente descritas, se crearon las
Oficinas de Información, Reclamos y Sugerencias (OIRS), las cuales
están abiertas a la ciudadanía para realizar consultas, expresar
opiniones y comunicarse directamente con los servicios públicos.

En cuanto a la forma en que se puede recurrir a estas OIRS, sólo se

señala que quienes deseen hacer uso de este medio, deben hacerlo vía
Internet, sin prever la posibilidad de hacerlo personalmente (lo que
claramente excluye a quienes no tienen acceso a la Web) o requieren
una atención más particular o individualizada.

Incluso, pese a que en estas oficinas pueden formularse reclamos, no se

cuenta con información sobre la forma en que éstos pueden realizarse,
ya que sólo existen formularios de consultas que no revisten la calidad
de un formato de reclamación. Además, no existe información sobre el
procedimiento por el cual el Ministerio conoce del reclamo que se
interponga.

c.5. Dirección del Trabajo.

La Dirección del Trabajo es un Servicio Público descentralizado con

personalidad jurídica y patrimonio propio. Está sometido a la
supervigilancia del Presidente de la República a través del Ministerio del

33
Fuente en sitio web http://www.mintrab.gob.cl/quienes_objetivos.php.
Trabajo y Previsión Social y se rige por su Ley Orgánica (D. F. L. Nº 2,
del 30 de mayo de 1967).

Entre sus funciones se encuentra:

- Fiscalizar el cumplimiento de las normas laborales, previsionales

y de higiene y seguridad en el trabajo.

- Fijar el sentido y alcance de las leyes del trabajo, mediante

dictámenes.

- Dar a conocer a trabajadores y empleadores los principios de la

legislación laboral vigente.

- Efectuar acciones tendientes a prevenir y resolver los conflictos

del trabajo, generando un sistema que privilegie la cooperación y los
acuerdos entre trabajadores y empleadores.

- Proporcionar asistencia técnica a los actores del mundo laboral,

para favorecer y promocionar relaciones laborales armónicas y
equilibradas.

- Contar con un sistema de mediación para la solución de

conflictos colectivos del trabajo y con un sistema de conciliación
individual.

Por lo expuesto, podríamos expresar que la Dirección del Trabajo (que

concretiza sus funciones por medio de las Inspecciones del Trabajo) es
la institución que desempeña el rol más importante en la protección de
los trabajadores, ya que posee un papel activo en lo que se refiere a la
asistencia administrativa y judicial para las personas que recuren a ella.

Es así como este organismo puede realizar diversas actuaciones para

dar solución a eventuales conflictos que se susciten en lo que respecta
al ámbito laboral. Por ello, tanto trabajadores como empleadores
pueden realizar diversos trámites en las Inspecciones más cercanas a su
lugar de trabajo. Entre ellos se encuentran:
 - Consultas laborales.

- Solicitudes de fiscalización (denuncias).

- Reclamos por despido.

- Solicitudes de certificados de contratistas.

- Consultas sobre constitución de sindicatos.

- Actividades de ministro de fe (ratificación de finiquitos, renuncias

voluntarias, declaraciones juradas, constancias, etcétera).34

A pesar de que la Dirección del Trabajo posee un papel netamente

activo en la protección de intereses laborales, su actuación se reduce a
meras tramitaciones administrativas que raramente podrían llegar a
constituir una iniciativa, pro ejemplo, en reformas legales o adopción de
medidas tendientes a lograr el pleno respeto y cumplimiento del derecho
al trabajo, de la forma en que es concebido desde la perspectiva de los
DESC.

Todo lo anterior, al igual como sucede con las instituciones previamente

analizadas, hace que los procedimientos existentes para el cumplimiento
de los objetivos de protección de los derechos que se contemplan, sean
insuficientes y que en los hechos no puede traducirse en efectividad y
pleno respeto.

c.6. Comisión Asesora del Presidente de la República - Comisión

Defensora Ciudadana.

La Comisión Asesora Presidencial para la Protección de los Derechos de

las Personas, más conocida como Comisión Defensora Ciudadana, es un
órgano asesor del Presidente de la República que tiene como misión
velar por la defensa y promoción de los derechos e intereses de las

34
Información disponible en sitio Web http://www.dt.gob.cl/1601/channel.html.
personas ante acciones u omisiones de los organismos públicos, en lo
relativo a la satisfacción de las necesidades de los ciudadanos frente a la
prestación de estos servicios.

Por ser un organismo dependiente de la Presidencia de la República, su

ámbito de acción se circunscribe a los organismos dependientes de la
Administración central del Estado. Por lo tanto, la Comisión Defensora
Ciudadana tiene sentido como un primer peldaño en dirección a la
creación del Defensor del Ciudadano como un organismo autónomo, no
dependiente del poder ejecutivo, el que debe ser creado a través de una
norma constitucional que le dé carácter permanente y amplias
atribuciones para defender a los ciudadanos.35

Por la definición entregada y por las funciones generales que se

describen, podemos señalar que este órgano funciona como una vía
principal en la protección de los derechos de niños, niñas y
adolescentes, los cuales podrán recurrir a esta instancia cada vez que
estimen que sus derechos están siendo menoscabados.

Respecto al modo en que la Comisión Defensora Ciudadana ejerce sus

funciones, podemos señalar que ésta se basa en un sistema de
denuncias, las cuales pueden presentarse vía Internet, telefónicamente
o en forma personal.

Posteriormente se realiza un control de pertinencia a efectos de

determinar si la solicitud es de competencia de la Comisión. De ser
admisible la denuncia, la Comisión solicita al Ministerio u órgano
respectivo que informe sobre la situación denunciada. Si la información
recibida es considerada como satisfactoria por la Comisión, ésta da por
finalizada su intervención. Por el contrario, si la información es

35
Ver sitio web http://www.comisiondefensoraciudadana.cl.
insatisfactoria, se solicita al servicio la correspondiente aclaración con el
objeto de solucionar la situación sometida a su conocimiento.36

No obstante las ventajas que la existencia de una institución como ésta

representa para proteger los derechos fundamentales de las personas,
la Comisión Defensora Ciudadana posee limitaciones estructurales en
cuanto a su naturaleza y facultades. Desde luego, es un órgano creado
mediante simple decreto supremo, no tiene estabilidad garantizada en
normas legales, lo que significa que podría ser suprimida en cualquier
momento por el Ejecutivo. Por otra parte, en lo referido a sus
atribuciones, carece de facultades para representar judicialmente a un
denunciante (como por ejemplo en la interposición de un recurso de
protección cuando éste fuera procedente). Finalmente, sus resoluciones
no tienen carácter vinculante para quienes las reciben, por lo que podría
cuestionarse claramente le efectiva protección de los derechos que se
reclaman ante ella.

2. Problemas asociados a la protección administrativa de los

DESC en el Proyecto de Ley.

Si bien el Proyecto de Ley de Protección de Derechos de la Infancia y

Adolescencia, en cuanto establece expresamente una acción
administrativa de cautela, puede ser visto como un avance en materia
de protección de los DESC de niños y adolescentes, creemos que dicha
acción no se encuentra exenta de ciertos problemas fundamentales.
Algunos de estos problemas ya han sido identificados en los párrafos

36
Para mayor información ver: VARGAS, Macarena, “Diagnóstico de los mecanismos de
Protección de los Derechos a la Educación y Salud de Niños”, en Revista de Derechos
del Niño, números 3 y 4, Universidad Diego Portales - UNICEF, Santiago, 2006, pp. 20
y ss.
anteriores, por lo que a continuación agregamos o reformulamos, de
una manera más general, algunos de los obstáculos observados en la
protección administrativa de los DESC.

En nuestra opinión, para poder proteger los derechos de los niños, niñas
y adolescentes de manera efectiva mediante la vía administrativa, debe
propiciarse el fortalecimiento tanto de las instituciones colaboradoras
como de las oficinas de protección de derechos (OPD). Dicho
fortalecimiento debe ir encaminado a la adopción de medidas efectivas
con resultados concretos. Para el logro de estos objetivos es
indispensable que la actuación de las instituciones encargadas de
brindar la protección administrativa descrita, sean supervisadas
seriamente por el Estado, creando así un sistema de monitoreo que sea
capaz de evaluar la eficacia e idoneidad de las medidas que se adopten,
de manera que los organismos que no cumplan los estándares de
protección exigidos dejen de percibir los beneficios de subvenciones y
acreditaciones correspondientes.

Por otra parte, y tal y como hemos podido observar, en nuestro país
existen muchas instituciones que poseen facultades para proteger a las
personas frente a situaciones que vulneren sus derechos. Incluso
algunos de estos órganos contemplan como preocupación esencial la
protección a los niños y la observancia al respeto de sus derechos. No
obstante, hay varios factores que hacen que la vía administrativa
existente y contemplada por estos órganos carezca de la eficacia
necesaria como para lograr una protección íntegra y real. Como se ha
hecho presente en estudios anteriores, la vasta y dispersa normativa en
cada área específica complejiza el panorama, pues a la hora de exigir un
derecho es preciso previamente conocer los mecanismos disponibles
para hacerlos efectivos en concreto, lo que constituye el primer
obstáculo para la protección de los derechos.37 Igualmente debe tenerse
en cuenta que el hecho de existir un gran número de instituciones en
cada una de áreas de protección puede traer como resultado una caótica
y poco precisa sistematización de las acciones de intervención en
materia de DESC. Los servicios públicos tienden a responder frente a la
violación de los DESC desde perspectivas típicamente bienestaristas (se
otorga o no la prestación, se cumple o no con la obligación establecida
en la ley), y no desde una óptica de derechos subjetivos fundamentales
(es decir, haciéndose cargo de qué implica el derecho a la salud, la
educación o la vivienda adecuada, en cada caso concreto). Al mismo
tiempo, debido a la gran cantidad de espacios para la determinación
administrativa del contenido de los DESC por parte de los diversos
servicios involucrados, es posible que las decisiones de los órganos
respectivos no resulten necesariamente compatibles entre sí, o que de la
presentación no sistemática de acciones de protección administrativas,
no sea posible identificar y proponer líneas prioritarias de intervención
en materia de DESC.

A la luz de las consideraciones anteriores, creemos necesario plantear

alguna solución que permita que las personas y, sobre todo, los niños,
niñas y adolescentes, como grupo vulnerable, cuenten con vías idóneas
para que la protección de sus derechos no se quede sólo en las buenas
intenciones de los órganos del Estado.

Por ello, planteamos como posible solución la creación de una

Defensoría de Derechos del Niño o un organismo análogo que
cumpla exclusivamente un rol de protección de derechos
(incluidos los DESC).

37
VARGAS, Macarena, ob. cit. p. 66.
Ante las deficiencias que presenta la protección administrativa de los
derechos sociales de los niños (al menos en los aspectos analizados en
este informe), surge la idea de crear una instancia que pueda llevar a
cabo de manera concreta y eficiente aquellas declaraciones de
protección plasmadas tanto en las leyes nacionales, como en el Derecho
Internacional. La importancia de contar con este tipo de instancias
apunta a que los derechos fundamentales no se satisfacen con la sola
concesión de la prestación o la protección, sino que requieren de la
supervisión de las medidas específicas que se adopten en la materia; y
antes que esto, requieren de un órgano revestido de la idoneidad
necesaria para exigirlos por parte de quien deba garantizarlos. Más
específicamente, la creación de instituciones especializadas que brinden
la protección que los niños requieren para el respeto por sus derechos
es una cuestión esencial para que las medidas establecidas en su favor
no sólo sean cumplidas, sino que lo sean de manera real, correcta y
adecuada al contexto social.38

Por el escenario de protección que se observa en nuestro país, dicha

figura debería ser la Defensoría de los Derechos del Niño, la cual
actuaría mediante la figura del Defensor de Derechos del Niño. Dicho
Defensor debe ser capaz de diseñar, ejecutar y evaluar una política de
protección de los derechos de la infancia y adolescencia de carácter
global e integradora. Más concretamente, la Defensoría de Derechos del
Niño, actuaría como un órgano de carácter constitucional y tendría la
labor exclusiva de propender a la protección de los derechos mediante la
asesoría y la representación de los niños y adolescentes y mediante la

38
TELLO, CRISTÓBAL, El Defensor del Niño: ¿una institución eficaz para la protección
de los derechos de niños y niñas?, en Revista de Derechos del Niño, Nº 3 y 4, pp. 83 y
ss.
supervisión de las políticas públicas y actividades de promoción en que
tales derechos pudieren verse afectados.39

Hace unos años, un grupo de parlamentarios presentó un proyecto de

Reforma Constitucional que instaba a la creación de un órgano de esta
naturaleza, el cual velaría de manera exclusiva por los intereses de los
niños y por las necesidades que éstos experimentaban. Debería darse
prioridad a ese proyecto. La creación de una Defensoría de Derechos del
Niño ayudaría a representar a los menores que recurran a las diversas
vías de protección establecidas y a vigilar que las medidas que disponga
la institución pertinente se cumplan de manera efectiva y sean idóneas
para los intereses que se pretende resguardar.

3. Sobre la acción especial de protección judicial.

3.1. Observaciones generales sobre la acción de protección especial en

el Proyecto de Ley.

El Párrafo I del Título IV del Proyecto en análisis (artículos 17 a 31),

consagra lo que quizás viene a constituir el cambio de mayor
importancia: un sistema de protección judicial que se materializa
mediante la denominada “acción especial de protección de derechos de
la infancia y adolescencia”. El artículo 17 del Proyecto expresa los
supuestos y fundamentos de esta acción, todo lo cual se asemeja a la

39
Respecto a la protección de los derechos de niños, niñas y adolescentes en otros
países, las evaluaciones del trabajo de las Defensorías si bien carecen de un informe
global, son consideradas como de un aporte importante para que los gobiernos y la
sociedad civil den prioridad a las políticas públicas de infancia, reformen la legislación y
desarrollen mecanismos jurisdiccionales y administrativos para reclamar por el
cumplimiento de sus derechos. CILLERO, MIGUEL, Defensorías de la Infancia.
Experiencia Internacional, pp. 177 y ss.
acción de protección consagrada en el artículo 20 de la Constitución
Política del Estado. Al referirse el citado artículo a la procedencia de esta
acción respecto de los derechos reconocidos por el ordenamiento
jurídico chileno, podemos concluir que dicha protección se extiende
tanto a los derechos civiles y políticos, como a los económicos, sociales
y culturales. Lo anterior queda de manifiesto en el Mensaje del Proyecto
de Ley que expresa:

“El aspecto más importante de este nuevo recurso es que permitirá que
los Juzgados de Familia puedan conocer, en un procedimiento expedito,
no sólo las violaciones a los derechos individuales y políticos, sino
también aquellos de carácter económico, social y cultural de la Infancia
que en la actualidad no pueden ser invocados utilizando el recurso de
protección ordinario.”

De lo anterior, parece lógico concluir que cuando la Ley habla de

“derechos reconocidos por el ordenamiento jurídico chileno”, no hay
inconveniente alguno para entender incluidos a los derechos
fundamentales consagrados en los diversos instrumentos internacionales
de Derechos Humanos ratificados por Chile y que se encuentren
vigentes (en virtud del artículo 5º inciso 2º de la Constitución Política
todos ellos se entienden incorporados al ordenamiento jurídico chileno)

3.2. Problemas asociados a la acción de protección especial de los DESC

en el Proyecto de Ley.
Cabe ahora referirse a los aspectos más relevantes y problemáticos
respecto de los efectos que produciría tanto la interposición, como la
resolución de esta acción especial de protección en sede judicial.
Algunos de los problemas centrales que identificamos son los siguientes:

3.2.1. Sobre la ilegalidad y la arbitrariedad de la acción u omisión que

admite la interposición de la acción.

En primer lugar, es necesario hacer mención de un eventual problema

que podría presentar esta nueva forma de protección de derechos del
niño. Conforme a la regulación de esta acción, dada por los artículos 20
y siguientes, podemos notar que sus causales de procedencia,
admisibilidad, tramitación y resolución son casi idénticas al recurso o
acción de protección consagrado en el artículo 20 de la Constitución
Política.

Pues bien, si lo anterior es cierto, resulta claro que ciertos problemas

asociados al recurso de protección ordinario también podrían predicarse,
en un grado más o menos relevante, para la acción especial de
protección. En particular, nos preocupa el hecho crítico ampliamente
conocido por los abogados, referido a la progresiva transformación del
recurso de protección en un recurso de mera legalidad. ¿Qué se quiere
indicar con esta expresión? De acuerdo con la práctica sistemática de las
Cortes de Apelaciones del país en esta materia, el análisis del fondo del
recurso se limita a determinar si la actuación u omisión del órgano,
servicio o persona recurrida, se ajusta a la normativa que lo regula, de
manera que si esta actuación u omisión se conforma con lo establecido
en esta regulación, la acción generalmente se rechaza. Esto implica que
las Cortes, una vez que han verificado esta situación como regular, no
entran a dilucidar si la actuación recurrida, por legal que ella sea,
constituye una trasgresión a las garantías constitucionales tuteladas por
la acción de protección.40 Como corolario de lo anterior, el recurso de
protección termina no apuntando a los fines para los cuales se
encuentra establecido, como lo es la determinación de si en un caso
concreto, debido a una acción u omisión, arbitraria o ilegal, se ha
perturbado, amenazado o menoscabado el legítimo ejercicio de uno de
los derechos reconocidos por la Constitución, incluidos los DESC.

El temor que aflora entonces, se relaciona con el hecho de que esta

similitud implique que la acción especial de protección pase a constituir,
al igual que el recurso de protección constitucional, una acción de mera
legalidad, sin dar cobertura satisfactoria a la necesidad de protección
que los DESC de los niños requieren. Ceteris paribus, nada indica que
los tribunales de la instancia vayan a desarrollar una doctrina particular
sobre la cuestión referida a los requisitos de ilegalidad y arbitrariedad.

3.2.2. Procedencia de la acción especial de protección contra

resoluciones judiciales.

Otro punto a analizar dice relación con un aspecto que el Proyecto de

Ley pareciera dejar sin regulación: La posibilidad de interponer esta
acción especial de protección judicial en contra de una resolución judicial
en materia de familia, cuando ésta última no genera el efecto protector
buscado (menoscabando o dejando sin protección alguno de los

40
GÓMEZ, GASTON, Derechos Fundamentales y Recurso de Protección, Ediciones
Universidad Diego Portales, Facultad de Derecho, Santiago, 2005, pp.159 y ss.
derechos que se garantizan). Si nos abocamos al literal del artículo 17
en su inciso 2º, podríamos decir que ante el rechazo de las expectativas
planteadas en un procedimiento de los establecidos en el artículo 8 de la
Ley Nº 19.968 sobre Tribunales de Familia,41 no sería conducente el
recurrir a esta vía de protección judicial especial.42

Al mismo tiempo, la práctica constitucional chilena ha sido más o menos

consistente en rechazar la procedencia del recurso de protección
respecto de una resolución judicial que, en opinión del recurrente,
vulnere algunas de las garantías del artículo 20 de la Constitución que lo
haría procedente. El argumento que comúnmente se esgrime para los
rechazos de esta naturaleza es que admitir la impugnación de una
resolución judicial mediante la acción de protección implicaría un serio
desorden al sistema procesal, pues implicaría reconocer la existencia de
un recurso supletorio del conjunto de recursos que prevé el derecho
común, lo que más allá de ser jurídicamente incongruente, en términos
prácticos podría provocar un colapso por exceso de volumen litigioso en

41
Algunas de las materias más relevantes del artículo 8 de la Ley Nº 19.968 son:
1) Las causas relativas al derecho de cuidado personal de los niños, niñas o
adolescentes;
4) Las causas relativas al derecho de alimentos;
7) La vida futura del niño, niña o adolescente, en el caso del inciso tercero del artículo
234 del Código Civil;
8) Todos los asuntos en que aparezcan niños, niñas o adolescentes gravemente
vulnerados o amenazados en sus derechos, respecto de los cuales se requiera adoptar
una medida de protección conforme al artículo 30 de la Ley de Menores;
10) Todos los asuntos en que se impute un hecho punible a niños, niñas o
adolescentes exentos de responsabilidad penal, y aplicar, cuando corresponda, las
medidas contempladas en el artículo 30 de la Ley de Menores. El procedimiento se
sujetará a las reglas establecidas en el Párrafo 4º del Título IV de la presente ley;
12) Las causas relativas al maltrato de niños, niñas o adolescentes de acuerdo a lo
dispuesto en el inciso segundo del artículo 62 de la ley Nº 16.618;
18) Los actos de violencia intrafamiliar;
19) Toda otra cuestión personal derivada de las relaciones de familia.
42
El Inciso 2º del Artículo 17 dispone: “Esta acción no procederá en aquellos casos
relativos a las materias a que se refiere el artículo 8° de la Ley Nº 19.968.”
las Cortes. Por ello, la jurisprudencia ha establecido que la forma
prevista para impugnar una resolución judicial es el o los recursos que la
ley prevé.43

Pues bien, en nuestra opinión, la eventual improcedencia de la acción de

protección especial en contra de resoluciones judiciales resulta ser
problemática en el siguiente sentido. Podría darse la situación en que
una sentencia pronunciada en un procedimiento de familia (es decir,
sobre las materias de su competencia, de conformidad con el artículo 8
de la Ley Nº 19.968) resulte vulnerar (es decir, amenazar, perturbar o
privar) determinados derechos sociales y, por qué no, como una omisión
en la medida que no se adopte las medidas necesarias para proteger los
derechos de niños, niñas y adolescentes. Siendo así, y teniendo en
cuenta la semejanza casi perfecta entre la acción especial de protección
y el recurso de protección constitucional, debiéramos llegar a la
conclusión de que la primera será incapaz de resolver la situación
jurídica infringida, dejando a los DESC en franca desprotección.44

43
GÓMEZ, GASTÓN, ob. cit. Pp. 159-160. Incluso se esgrime que el hecho de permitir
una acción de protección contra las resoluciones judiciales vulnera claramente el
principio de cosa juzgada, atentando contra la seguridad jurídica y, provocando en
definitiva, la desnaturalización del Poder Judicial. BOTERO CATALINA, Acción de
Protección contra providencias judiciales en el ordenamiento jurídico colombiano”,
Revista Foro Constitucional Iberoamericano Nº 3, en GÓMEZ GASTÓN, ob. cit., p. 160.
44
Lo anterior podría generar una vulneración clara a la obligación del Estado de Chile
de proveer protección judicial idónea y efectiva a los derechos humanos (incluidos los
DESC). Como lo establece el artículo 25 de la Convención Americana sobre Derechos
Humanos:
“1. Toda persona tiene derecho a un recurso sencillo y rápido o a cualquier otro
recurso efectivo ante los jueces o tribunales competentes, que la ampare contra actos
que violen sus derechos fundamentales reconocidos por la Constitución, la ley o la
presente Convención, aun cuando tal violación sea cometida por personas que actúen
en ejercicio de sus funciones oficiales.

2. Los Estados partes se comprometen:

3.2.3. El problema de la subsidiariedad. Eficiencia y naturaleza de los
derechos protegidos.

En lo que respecta a la procedencia de la acción especial contemplada

en el Proyecto, el artículo 17 en su inciso 2º establece que “Esta acción
no procederá en aquellos casos relativos a las materias a que se refiere
el artículo 8° de la Ley Nº 19.968”. Lo expresado por la norma hace
necesario entrar a vislumbrar si los mencionados procedimientos de
familia contribuyen a una efectiva protección de los derechos de niños,
niñas y adolescentes.

De acuerdo a la disposición anterior, se desprende que la acción especial

de protección consagrada en el Proyecto de Ley tendría una naturaleza
subsidiaria, puesto que sólo procedería si la materia por la cual se
interpone no se encuentra regulada en el artículo 8 de la Ley 19.968.

Pues bien, en nuestra opinión esta regla de procedencia resulta ser

problemática en el siguiente sentido: Los aspectos que protegen los
procedimientos de familia son de naturaleza distinta al contenido de los
derechos sociales, por lo que sería errático afirmar que el ámbito de
protección es idéntico en ambos procedimientos. Por ello, en las líneas
que siguen se intentará aclarar la presente afirmación con la finalidad de

a) a garantizar que la autoridad competente prevista por el sistema legal del

Estado decidirá sobre los derechos de toda persona que interponga tal recurso;
b) a desarrollar las posibilidades de recurso judicial, y
c) a garantizar el cumplimiento, por las autoridades competentes, de toda decisión
en que se haya estimado procedente el recurso.”
ilustrar y demostrar el problema que se presenta en base a esta
subsidiariedad.

En nuestro ordenamiento jurídico se establecen variados procedimientos

que tienen por finalidad resguardar los intereses de los niños y niñas
que se encuentren en las situaciones que señalan las respectivas leyes
(Ley de filiación, Ley de violencia intrafamiliar, Ley sobre abandono de
familia y pago de pensiones alimenticias, etcétera). El punto de análisis
podría centrarse en la efectividad, idoneidad y rapidez que presentan
dichos procedimientos para otorgar la protección debida respecto de un
determinado derecho. Así por ejemplo, podríamos señalar que un
procedimiento de protección en el ámbito de familia es el juicio de
alimentos. Mediante él se determinan los alimentos que por ley se
deben a los hijos, como es el caso de los alimentos menores (artículos
321 y siguientes del Código Civil; Ley 14.908, sobre pago de pensiones
alimenticias).

La razón de regular un procedimiento que abarque este aspecto es la

protección del desarrollo integral de los menores y la atención que
merece el interés superior del niño, ya que se entiende por “alimentos”
no sólo lo relativo al sustento alimenticio, sino que la obligación cubre
un conjunto de necesidades fundamentales determinadas por la ley,
referidas a la crianza y educación de los hijos, incluyendo aspectos como
la salud, la educación formal, la vivienda, el vestuario, entre otros. Así,
podemos ver que a través de este procedimiento pueden resguardarse
una serie de derechos sociales que tienden a buscar una protección
integral de los niños y adolescentes.
A la luz de las consideraciones anteriores podría decirse que este
procedimiento sería suficiente para entregar protección, puesto que
cubre variados aspectos relacionados con sus derechos, ante lo cual
podría cuestionarse la necesidad de contar con un sistema de protección
judicial especial, como el que establece el Proyecto de Ley, pues se
estaría regulando un aspecto que ya posee un tratamiento adecuado.
Sin embargo, el análisis del tema pasa por una cuestión de efectividad
del procedimiento anteriormente descrito. El iter procesal mediante el
cual se ventila un juicio de alimentos, no obstante estar establecido al
menos teóricamente como un juicio concentrado y de rápida
tramitación, no presenta la utilidad necesaria para dar una protección
urgente de derechos sociales que requieren una atención inmediata
(como lo son el derecho a la salud, a la vivienda, educación, vestuario,
alimentación, etcétera). Por ello, en el caso de situaciones urgentes en
las cuales se requiere un tratamiento inmediato de protección de
derechos, la acción especial de protección que consagra el Proyecto de
Ley sería una vía mucho más idónea que el juicio de alimentos, que
permitiría solucionar un eventual estado de indefensión (sin perjuicio de
los problemas que puedan plantearse respecto de la admisibilidad de
esta acción, por el hecho de existir un procedimiento de protección en el
ámbito de un procedimiento de familia).

Además, no sería incorrecto afirmar que la protección que entrega el

procedimiento de familia no cubre todos los aspectos de un determinado
derecho. Por ejemplo, en lo que respecta a la vivienda, el procedimiento
puede referirse al otorgamiento por parte de los alimentantes obligados
de montos necesarios para que el menor pueda cubrir su subsistencia,
pero puede no hacer referencia a las condiciones bajo las cuales se debe
proteger este derecho, referidas a aquellos elementos de “adecuación”
que el derecho humano a la vivienda posee, tales como lo de
habitabilidad, accesibilidad y otros. Ante esto, la acción especial de
protección judicial se presenta como un medio idóneo para la protección
que se busca.

Acá es importante aclarar que las medidas establecidas en el ámbito del

derecho de familia tienen un carácter “prestacional”, es decir, intentan
dar solución a situaciones en que la necesidad de protección del derecho
apunta básicamente a dar cumplimiento a un cierto grado de
satisfacción que el derecho común (civil) otorga, sin considerar el
contenido que este derecho, en cuanto derecho subjetivo fundamental,
posee. En efecto, el contenido de los derechos sociales, entendidos
como derechos subjetivos, va más allá de este carácter prestacional que
concibe el derecho de familia. Así, la protección de un derecho social
como derecho subjetivo no sólo implica el reconocimiento de éste a una
persona, sino que la observancia a las condiciones en que este derecho
se concreta, de manera de poder determinar si cumple con los
estándares necesarios que otorgan una protección integral. Todo lo
anterior, sumado a la correlativa obligación del Estado de dar
supervisión a la efectividad del cumplimiento. 45

Por lo expuesto, sería necesario tener en consideración los diversos

aspectos protegidos tanto por los procedimientos de familia, como por la
acción especial de protección, de manera de evitar esta subsidiariedad,

45
Derecho subjetivo en sentido estricto es entendido como el “poder legal reconocido a
un sujeto por medio de una norma legal, para la consecución de intereses propios
mediante la exigencia a otro de hacer, permitir u omitir algo”. Ante dicha definición es
posible distinguir (i) una norma jurídica; (ii) una obligación jurídica; (iii) un poder
jurídico para la consecución de estos fines. Ver: ARANGO, Rodolfo, El concepto de
derechos sociales fundamentales, Ed. Legis, Universidad Nacional de Colombia,
Bogotá, Primera Edición, 2005, pp. 8-9.
que, más que contribuir a la economía procesal, desconoce en cierto
modo el contenido de los derechos sociales.

3.2.4. El problema de la duplicidad de procedimientos.

Según lo prescrito por el artículo 17 inciso 2º del Proyecto de Ley, la

acción especial de protección no procede cuando hay un procedimiento
de familia previsto para una determinada situación.

Sin embargo, no existe regulación respecto a una eventual situación que

podría presentarse. De la forma en que se regula esta acción especial de
protección se deduce que no habría problemas en recurrir paralelamente
por esta vía y, además, mediante un recurso de protección (pues sólo
queda excluida ante un procedimiento de protección en materia de
familia).

Lo anterior es preocupante debido a que se podrían dar situaciones en

que se presente una duplicidad de procedimientos, puesto que una
persona podría interponer un recurso de protección (por ejemplo, por la
vulneración a la garantía de la libertad de enseñanza) y, a la vez,
impetrar una acción de protección ante un Juzgado de Familia. Es
evidente que habría serios inconvenientes para los órganos de la
administración de justicia a la hora de enfrentarse a una situación de
semejante naturaleza (sobre todo si hay discordancia en las
resoluciones que emitan).

3.2.5. Problemas relacionados con los efectos de la sentencia.

De acuerdo a lo expresado en el artículo 29 del Proyecto de Ley “si el
Tribunal accede a la solicitud, podrá adoptar todas las medidas que
juzgue necesarias para asegurar la debida protección del afectado”.

La lectura de la disposición antes citada parece indicar que los efectos

de un fallo favorable para el recurrente dicen relación con la inmediata
protección del derecho conculcado por el recurrido (cesación del acto
positivo o realización de un acto omitido). Pues bien, ¿cómo se hace
efectiva tal acción u omisión? En materia de recurso de protección, las
Cortes de Apelaciones han determinado diversas obligaciones para el
recurrido, orientadas todas a restablecer el imperio del derecho en el
caso concreto. Sin embargo, tratándose de derechos sociales, no
tenemos a nuestra disposición elementos claros que nos permitan saber
con certeza lo que los Tribunales de Familia determinarán en el contexto
de las acciones especiales de protección. A pesar de lo anterior, creemos
que es posible advertir ciertas posibles formas de determinación del
contenido de las sentencias en materia de derechos sociales, y que se
debieran tener en cuenta a la hora de precisar el contenido del Proyecto
de Ley bajo análisis.

En primer lugar, el Tribunal podría establecer que se ha violado algún

DESC, pero sin solicitar u ordenar una medida concreta en contra del
recurrido (sentencia meramente declarativa).

En segundo lugar, el Tribunal podría establecer que algún DESC ha sido

afectado, y solicitar u ordenar al recurrido que tome ciertas medidas
específicas de protección, a) sin establecer cómo y sin fijar un periodo
determinado dentro del cual esa medida debe ser ejecutada; o, b) sin
establecer cómo, pero determinando un periodo determinado dentro del
cual la medida debe ser ejecutada.

En tercer lugar, el Tribunal podría establecer que algún DESC ha sido

violado, solicitar u ordenar que se adopten medidas para restablecer el
imperio del derecho y especificar que medidas específicas deben ser
tomadas, cómo y cuándo.46

Las anteriores alternativas muestran cómo en materia del contenido

específico de sentencias dictadas sobre derechos sociales, los tribunales
poseen una amplia gama de opciones, y no todas ellas implican que el
Tribunal determine absolutamente todas las dimensiones del derecho
conculcado. En particular, estas alternativas demuestran cómo es
posible evitar una posición tradicional en el Poder Judicial
(particularmente el de tradiciones legales positivistas) en virtud de la
cual, los tribunales no establecen una violación a los derechos sociales
o al hacerlo, sólo se limitan a dictar sentencias meramente declarativas,
todo por temor a las consecuencias económicas o presupuestarias de
sus fallos.47 De hecho, tal y como lo demuestra la experiencia
comparada, es posible pensar en formas de justiciabilidad de los DESC
que integran distintas perspectivas de intervención judicial y de reenvío
a los otros poderes del Estado, todas ellas de manera absolutamente

46
Estas alternativas son tomadas de FABRE, Cecile, Social Rights under the
Constitution: Government and the Decent Life, Oxford University Press, Oxford, 2000,
p. 148.
47
ABRAMOVICH Victor, COURTIS Christian, Los derechos sociales como derechos
exigibles, Ed. Trotta, Madrid, 2002, pp. 121 y siguientes.
compatibles con los principios fundamentales de un Estado democrático
de derecho.48

48
Tomando como ejemplo el derecho a la salud, la Corte Constitucional de Colombia
emplea lo que se denomina por la doctrina como sistema de “control diferenciado”
sobre las acciones u omisiones de las autoridades públicas y los particulares
encargados de la prestación del servicio de salud pública. De acuerdo con este
concepto, existe cierta preferencia en cuanto al control de diversos aspectos del
derecho a la salud, por lo que el control de su protección será de mayor o menor
intensidad, dependiendo de su importancia y/o urgencia. En este campo la
jurisprudencia colombiana para determinar el control de exigibilidad de los derechos
estableció cinco grupos:
a) Función definitoria del derecho fundamental a la salud y sus obligaciones
correlativas: Acá la Corte plantea la tesis del derecho fundamental por conexidad.
En la sentencia de tutela T-571 de 1992, la Corte Constitucional dejó clara esta idea
señalando que “los derechos fundamentales por conexidad son aquellos que no siendo
denominados como tales en el texto constitucional, les es comunicada esta calificación
en virtud de la íntima e inescindible relación con otros derechos fundamentales (...) En
el caso de la salud, que no siendo en principio un derecho fundamental, adquiere esta
categoría cuando la desatención del enfermo amenaza con poner en peligro su derecho
a la vida”.
b) Función de protección especial a personas o grupos en situación de marginación o
discriminación: hay varias sentencias de la Corte Constitucional que señalan que a los
grupos vulnerables debe prestárseles mayor atención en cuanto a la protección de su
derecho a la salud, donde el Estado tiene el deber positivo de actuar para su
satisfacción.
c) Función de delimitación y coordinación de los niveles constitucional y legal: en esta
función, la Corte Constitucional se encarga de dar contenido al derecho estableciendo
límites que determinan si éste es o no merecedor de protección por el Estado.
d) Función de control constitucional de la formulación y ejecución de las políticas
públicas en cuanto puedan afectar derechos fundamentales: en este sentido, la justicia
colombiana se encarga de incluir a los excluidos del sistema y establecer reglas claras
que permitan al legislador y a las empresas reguladoras atender a los parámetros
constitucionales que enmarcan la prestación del servicio.
e) Función de integración e inclusión social mediante el respeto de los principios,
derechos y deberes constitucionales: acá se analiza la calidad del servicio de salud
prestado por entidades públicas y privadas. Los aspectos que involucra esta función
son muy amplios e involucran aspectos de muchos órdenes de atención. Por ejemplo,
la Corte ha protegido el derecho a la salud ante la dilación en la entrega de carné que
acredita la calidad de beneficiario.
Con todo, podemos ver que la labor que realiza la jurisprudencia colombiana respecto
de los derechos sociales no se restringe a establecer un estado de violación del
derecho, sino que establece mecanismos y grados de exigibilidad que los órganos
involucrados, sean públicos o privados, están obligados a cumplir. Lo mismo ocurre
con otros derechos diversos a la salud, tales como la educación, el trabajo o la
vivienda.
Por lo anterior, planteamos como posible solución precisar los
requisitos de interposición y los efectos de las sentencias
dictadas con ocasión de la acción especial de protección.

Del análisis de la acción especial de protección contenida en el Proyecto

de Ley de Protección de los Derechos de la Infancia y la Adolescencia,
podemos concluir que tiene sentido establecer la nueva acción en el
Proyecto, en la medida que se establezcan las siguientes modificaciones:

a) Que la acción especial de protección proceda respecto de un acto

u omisión que ocasione privación, perturbación o amenaza en el
legítimo ejercicio de los derechos del niño, niña o adolescente,
incluidos los DESC. Lo anterior implica modificar la redacción

Otro caso importante en cuanto a la exigibilidad que se establece por los tribunales es
el de la jurisprudencia alemana. En este país se desarrolló lo que se conoce como la
teoría del “mínimo vital”, que se refiere a la satisfacción de las necesidades materiales
básicas de todos los seres humanos en los diversos aspectos de los derechos sociales
(educación, salud, vivienda, alimentación, trabajo, seguridad social, entre otros). Esta
teoría, usada en un primer momento por el Tribunal Administrativo en 1953, fue
recogida posteriormente por la jurisprudencia constitucional hasta consolidar una clara
línea jurisprudencial. En base a ella, se establece que la falta de reconocimiento y
respeto de un mínimo vital lesionaría derechos fundamentales, como lo son la vida o la
integridad física y psíquica. Por otra parte, la Corte Suprema de Argentina también ha
hecho avances positivos en cuanto a la exigibilidad que tienen los derechos sociales.
Un ejemplo de ello, es el caso de una institución estatal de salud que venía
suministrando un medicamento a un niño afectado por una grave enfermedad ósea.
Transcurridos algunos años, dicha institución notificó a la familia del menor que el
medicamento se entregaría por última vez en una determinada fecha. Ante esto, se
recurrió a la justicia, donde se llegó a la Suprema Corte Argentina mediante un recurso
de queja interpuesto por el Estado (en primera y segunda instancia se había dado la
razón a la familia del menor). La Corte Suprema reiteró la obligación que tiene el
Estado de garantizar el derecho a la salud tomando en cuanta dos factores: el carácter
de garante del sistema integrado de salud que el Estado ha asumido a partir del propio
postulado de la ley y, en segundo lugar, la conducta anterior del Estado que, de hecho,
había suministrado el medicamento al niño, hasta su interrupción intempestiva. Ver,
ARANGO, RODOLFO, ob. cit, pp. 219 y siguientes.
 actual del Artículo 17, a efectos de eliminar el requisito de
“ilegalidad” o “arbitrariedad” de la acción u omisión.

b) Que la acción especial de protección proceda respecto de

resoluciones judiciales emitidas por los Tribunales de Familia, ya
que éstas serán en muchas ocasiones la causa de la acción u
omisión que viola el derecho que se invoca.

c) Que la acción especial de protección se interponga ante la Corte

de Apelaciones respectiva y no ante los Juzgado de Familia. De
esta manera se lograría, por un lado, que proceda contra
resoluciones de los Juzgados de Familia y, por otro, evitar la
duplicidad de procedimientos anteriormente identificada. Además,
al radicarse ante las Cortes de Apelaciones, podría aspirarse a que
se otorgue protección a los derechos sociales en su calidad de
derechos subjetivos fundamentales y no de simples prestaciones
tutelares en el contexto civil de los procedimientos de familia.

Por todo lo expresado, un texto tentativo de la acción especial de

protección de derechos sería el siguiente:

“Todo niño, niña o adolescente que por causa de actos, omisiones o

resoluciones judiciales sufra privación, perturbación o amenaza en el
legítimo ejercicio derechos o garantías reconocidos por el ordenamiento
jurídico, podrá solicitar la debida protección ante la Corte de Apelaciones
respectiva, de acuerdo a las disposiciones que siguen”.
 ANEXO II

INCIDENCIA DEL PROYECTO DE LEY DE PROTECCIÓN DE DERECHOS DE LA

INFANCIA Y ADOLESCENCIA EN MATERIAS SUSTANTIVAS DE DERECHO COMÚN Y

LEGISLACIÓN ESPECIAL

I. Planteamiento General

La Convención Internacional de los Derechos del Niño introdujo, como

ya se señaló en la parte central de este Informe, un nuevo paradigma
en el tratamiento de la infancia, obligando a la legislación interna de
cada país que la haya suscrito y aprobado a adaptar sus contenidos. De
esta manera la Convención cumple la función primordial de impulsar
modificaciones en la legislación de cada país, cometido que ha sido
realizado en Chile en forma fragmentaria e incompleta.

El impacto de la Convención se refleja en el Proyecto de ley en cuestión,

el cual constituye un ejemplo del esfuerzo de las políticas públicas de los
gobiernos de la Concertación para adaptar el ordenamiento jurídico a la
normativa internacional. Entendida la función modeladora de la
Convención, cabe preguntarse acerca de las formas en que puede
implementarse estos necesarios cambios legislativos.

Uno de los ámbitos en que la Convención se deja sentir con un

importante vigor es el derecho de familia, cuya regulación primaria ha
estado en el Código civil en forma monopólica. Originariamente, en
dicho cuerpo legal, un solo modelo de familia, basado en el matrimonio
y en la autoridad del marido y padre legítimo, no dejaba espacio para la
pluralidad. En cuanto a los infantes o niños y menores adultos, se les
calificaba como incapaces y, a partir de esta situación jurídica, la
normativa los consideraba para regular sus relaciones de familia en los
aspectos personales y patrimoniales. Es decir, los niños y menores
adultos, según la tipología empleada por el Código civil en el artículo 26,
eran considerados un objeto de derecho más que sujetos de los mismos.
En otros ámbitos, la mujer casada también era considerada incapaz,
sólo se admitía un régimen patrimonial, cuyo único administrador era el
marido; en materia de filiación, los hijos legítimos, es decir aquellos
fruto de un matrimonio válido eran los únicos que detentaban derechos
respecto a sus padres; en el Código, además, estaba ausente toda
regulación de medidas de protección a favor de los menores, siendo el
padre un verdadero monarca omnipresente quien tenía a su cargo las
decisiones personales y patrimoniales. Este modelo familiar de la
codificación decimonónica es un modelo obsoleto. Con todo, aunque los
cambios en Chile hayan sido más bien tardíos, la legislación en derecho
de familia se ha transformado, dando lugar a un derecho de familias que
reconoce la pluralidad de formas de organización reemplazando aquella
visión única prevista en el Código originario.

En efecto, las importantes transformaciones de la sociedad chilena

pasada la primera mitad del siglo XX han desencadenado una
multiplicidad de reformas en el ámbito del derecho de familia.49 Las
razones son múltiples si consideramos que el Código civil sólo se
dedicaba a las consecuencias personales y patrimoniales del matrimonio
y la filiación. Este “modelo único de familia” ha dado paso a una
variedad de familias, lo cual ha tenido como consecuencia el reemplazo
de “esa visión unívoca y normativa de la familia del Código civil, por una

49
Tapia Rodríguez, Mauricio, Código civil 1855-2005. Evolución y perspectivas,
Santiago, Ed. Jurídica, 2005, p. 72 y ss.
regulación que no busca establecer un modelo de relaciones
familiares”.50

Para la adaptación del ordenamiento jurídico a la evolución de las

costumbres y, ahora, en cumplimiento de la Convención, se han ido
sucediendo en el tiempo leyes especiales que regulan en forma
autónoma algún aspecto del derecho de familia o, en otros casos,
reformando el Código civil, ya sea de manera, más o menos sistemática
–por ejemplo, la ley de filiación- o con modificaciones particulares –
referidas al derecho de las personas y sucesorio, entre otras-.

Como puede observarse las “formas” de adaptar la legislación civil al

derecho internacional o los requerimientos sociales pueden ser
múltiples. En el derecho comparado también hay distintos modelos. Por
una parte, puede optarse por la vía de extraer del Código toda la
normativa de derecho de familia para establecer un “Código de Familia”,
o un “Código de derechos del niño”, lo cual sería un golpe importante al
Código civil en cuanto derecho común. Al mismo tiempo, parece difícil
en un mismo texto reconocer la diversidad de las estructuras familiares
sin sacrificio de la igualdad. Más bien, el derecho comparado se orienta
hacia una marcada individualización de los derechos, en el entendido
que los miembros de la familia son sujetos de derecho a quienes se les
reconoce una esfera de protección de su personalidad. Esta es la
propuesta de los instrumentos internacionales de garantía de derechos
fundamentales. Por consiguiente, el énfasis en los derechos individuales
y su protección parece ser la mejor forma de respetar y garantizar
democracia y libertad. La propuesta de codificación basada en un tipo
determinado de familia acrecentaría la intervención estatal para cumplir

50
Op. cit., p. 105.
con ese objetivo en desmedro de las libertades y derechos individuales.
De ahí que la idea de una codificación especial del derecho de familia
debiera descartarse.51

Otra alternativa ha consistido en avanzar en forma progresiva por la vía

de leyes especiales que complementan, modifican o derogan normas del
Código civil. Esta “re-codificación” sugiere un examen del fenómeno de
re-escritura que ha sufrido el Código civil y el conjunto de leyes
especiales relativas al derecho de la familia.52 Asumido así el problema,
uno deja de lado una cuestión crucial que dice relación con el
fundamento que subyace a las reformas en este ámbito: cuál es el
sentido de re-codificar o legislar, compartiendo el escenario un simple
objetivo técnico de identificar y localizar las leyes atingentes,
agrupándolas para lograr un mejor acceso a su contenido. Este método
ha significado una verdadera descodificación del derecho de familia y
una dispersión normativa. Este fenómeno no es nuevo. La inflación
normativa ha sido denunciada en forma categórica por Jean Carbonnier
para el caso francés.

Al problema anterior se agrega la yuxtaposición de reglas, pues unas

mismas instituciones jurídicas, por obra de una pésima técnica
legislativa, se regulan de manera distinta o la legislación repite el
precepto, creando confusión y serias dificultades de interpretación,
certeza y acceso a las leyes. En efecto, tal como señala Tapia, la
inflación normativa “da lugar a un fenómeno contradictorio que sigue
presente en nuestro derecho: producimos y exigimos cada vez más
leyes pero no sabemos bien qué hacer con todas estas normas que nos

51
Dekeuwer-Défossez, F., Le Code civil. 1804-2004. Livre du bicentenaire, Paris,
Dalloz Litec, 2004, p. 219 y ss.
52
Op. cit., p. 228 y 229.
abruman y que (...) oscurecen el sistema creado por el Código civil (la
armonía y autosuficiencia original de este texto)”.53

Este fenómeno se constata sin gran esfuerzo en Chile. Existe una cierta
tensión entre la regulación del Código civil que ha ido perdiendo su
función de derecho común y las leyes especiales sobre derecho de
familia. Luego, lo importante para regular o introducir modificaciones en
el derecho de familia es que no se continúe con la dispersión carente de
armonía que conlleva las dificultades ya denunciadas. Y aquí se plantea,
entonces, de qué manera el Proyecto de ley propuesto implica aumentar
la dispersión normativa conspirando con la función de racionalización del
derecho para facilitar la interpretación y aplicación de las reglas.

Tal como lo expresa el artículo 1º del Proyecto, el objetivo propuesto es

“garantizar la protección de los derechos de los niños, niñas y
adolescentes y normar la situación de los menores de catorce años
infractores de la ley penal”. Se trata, entonces, de un objetivo acotado y
preciso, referido a la protección de niños, niñas y adolescentes, cuyas
reglas deben estar destinadas a genuinas normas de resguardo a favor
de los destinatarios. No debiera este Proyecto incluir reglas sobre el
derecho de familia, ya sea en aspectos personales o patrimoniales, sino
que debe restringirse al objetivo propuesto y manifiesto en su propio
articulado. Las razones para acotar su contenido, excluyendo el derecho
de familia del articulado de este texto tienen que ver con lo señalado
con anterioridad. Debe evitarse caer en regulaciones yuxtapuestas, ya
sea análogas o contradictorias, pues una política legislativa adecuada
debe propender a un sistema legal armonioso. Por ende, debe depurarse
del Proyecto toda normativa relativa al derecho de familia,

53
Tapia, op.cit., p. 373.
esclareciendo, además, cuáles normas podrían tener implicancia en la
esfera de las relaciones familiares, de manera de adecuar el texto del
Proyecto, no sólo al Código civil, sino que también y, de manera
primordial, a la legislación especial vigente. Con esto queremos expresar
nuestro rechazo a que una ley, cuyo objetivo declarado es regular la
protección del niño o niña y adolescente, vaya a significar una fuente
más de contradicciones, incoherencias y superposiciones de reglas.

Lo anterior no quiere decir que ciertas normas previstas en el Proyecto

carezcan de efectos en el ámbito del derecho de familia. Por el contrario,
hay importantes consecuencias que se siguen de la suspensión del
derecho-deber de cuidado para uno de los padres, pero eso no significa
que sea el Proyecto el que deba referirse a dichos efectos, sino que debe
quedar entregado al derecho común del Código civil y, si procediera, en
la legislación especial ya vigente.

Este informe pretende distinguir en el Proyecto los preceptos que

inciden en el derecho de familia y que deben excluirse por ser ajenos a
los objetivos del mismo. Este esfuerzo implica indicar qué preceptos
tienen efectos en el ámbito del derecho de familia y, finalmente,
formular, algunas recomendaciones para una legislación más óptima.

II. Recomendaciones para una política legislativa

En este apartado se trata de detectar cuáles son las materias de

derecho de familia que se ven alcanzadas por la regulación contenida en
el Proyecto y, por otra parte, examinar su armonía con el derecho
común o especial, según sea el caso.
 Primero que todo, con el Proyecto surge la necesidad de armonizar la
definición de su artículo 2 con lo dispuesto por el artículo 26 del Código
civil (en adelante CC). Este último precepto define las palabras niño o
infante, impúber, adulto, mayor y adulto. En el Proyecto, al igual que
en la Ley de Tribunales de Familia, se modifica el precepto del Código
civil desde que la expresión niño absorbe a los niños o infantes y a los
impúberes;54 y la expresión adolescente viene a reemplazar a la de
menor adulto.

En segundo término, el Proyecto incide en los efectos de la filiación,

directamente en los personales e indirectamente en los de carácter
patrimonial. Concretamente, el Proyecto introduce, como una figura
nueva, la suspensión del cuidado personal y de la relación directa y
regular con los hijos, que son la consecuencia de la adopción de algunas
de las medidas de protección previstas; y, también, nuevas causas de
privación del cuidado personal, que pueden originar un procedimiento de
adopción conforme a la ley 19.620 (Ley de adopción). Por vía de
consecuencia, la suspensión del cuidado personal incide en los efectos
patrimoniales de la filiación, haciéndose cargo el Proyecto sólo de uno
de ellos, el de la contribución a los gastos de educación, crianza y
establecimiento; no así de otro efecto fundamental, a saber, la
titularidad de la patria potestad. Por ende, se debe definir qué ocurre
con la patria potestad cuando se produce la suspensión del cuidado
personal.

En suma, el objeto de este apartado es detectar las materias en que se

produce esta incidencia, examinar si se producen colisiones con el

54
Sin perjuicio de considerar que en el derecho civil la pubertad se alcanza a edades
distintas según sea varón o mujer (14 y 12 años respectivamente).
Código civil o con leyes especiales, o bien problemas de doble
regulación; y proponer una regulación que corrija tales situaciones. Para
ello, se examinarán separadamente cada una de las materias
anticipadas.

A.- Definición de niño, niña y adolescente (artículo 2 del

Proyecto)

El artículo 2 del Proyecto dispone que para los efectos de la ley, se

considerará niño o niña a todo ser humano que no ha cumplido los
catorce años de edad, y adolescente, desde los catorce años hasta que
cumpla los dieciocho años de edad. Esta disposición concuerda
plenamente con el artículo 16, inciso final, de la Ley N º 19.968 sobre
Juzgados de Familia, que define niño, niña y adolescente para los
efectos de la citada ley. Empero, las definiciones del artículo 26 del
Código civil de niño o infante, impúber y menor adulto se mantienen
intactas, siendo necesario armonizar estas definiciones con la que se
contiene en el Proyecto y con la de la Ley N º 19.968.

Es evidente que para efectos civiles la categoría de infante tiene

relevancia55 y ella no puede eliminarse o ser absorbida por un concepto
amplio de niño o niña. Por esta razón, convendría adoptar el concepto
de niño o niña del Proyecto y distinguir entre infantes que son los
menores que no han cumplido los siete años y los impúberes que son
los menores que no han alcanzado los catorce años, eliminándose, de
este modo, la distinción de edad entre el varón y la mujer. Y los

55
En materia posesoria el artículo 723 CC reconoce capacidad para adquirir la posesión
a quienes no tienen la libre administración de lo suyo, excluyendo a los dementes e
infantes. En sede de responsabilidad civil por delitos o cuasidelitos, el artículo 2319
reconoce como incapaces de responsabilidad a los infantes, no así a los mayores de
siete años y menores de 16, quienes en principio son responsables.
adolescentes serían los que han cumplido los catorce años, pero no han
alcanzado los dieciocho, edad requerida para la plena capacidad civil.

Conviene precisar que tras la Ley de Matrimonio Civil perdió importancia

la distinción entre el varón y la mujer para los efectos de alcanzar la
pubertad, que se apoyaba en la madurez sexual, determinante de la
capacidad para contraer matrimonio. Hoy día, la capacidad para
contraer matrimonio se adquiere a los 16 años, sin distinción de sexo.
Así las cosas, cobra relevancia la edad de los 16 años, pues el legislador
presume que el menor en ese momento posee el suficiente
discernimiento al menos para un acto civil de gran significación. Ello
también se observa en materia de responsabilidad civil por delito o
cuasidelito (artículo 2319 CC).

De esta forma, se armoniza no sólo el Código civil con el Proyecto, sino,

lo más importante, con la normativa internacional sobre menores, que
emplea estas dos categorías, niño o niña y adolescente, sin perjuicio de
mantenerse la categoría de los infantes.

Por tanto, bastaría que el Proyecto de ley se remitiera a los conceptos

del artículo 26 del Código civil que debiese tener el siguiente tenor:

“Llámase niño o niña a todo ser humano que no ha cumplido

catorce años; infante al niño o niña al que no ha cumplido los
siete años; adolescente al que ha dejado ser niño o niña y no
ha cumplido los dieciocho años; y mayor de edad o
simplemente mayor, el que los ha cumplido”.

Con esta propuesta, el Código civil mantiene su impronta de derecho

común, más aún si el artículo 26 integra el párrafo 5 del Título
Preliminar dedicado a “definiciones de varias palabras de uso frecuente
en las leyes”.

B.- El cuidado personal del niño/a objeto de la protección

Uno de los principios en que se inspiraba el Proyecto original del

Ejecutivo era privilegiar aquellas medidas que no implicaran la
separación del niño, niña o adolescente, de su medio familiar. Las
medidas que impliquen tal separación son consideradas como de última
alternativa (artículo 37, inciso 2º del Proyecto). Previo al análisis del
efecto de las medidas que inciden en el cuidado personal, conviene
precisar cuál es el régimen previsto por nuestro Código civil sobre la
materia.

El Código civil da reglas para el cuidado personal de los hijos, las que
difieren según si los padres viven o no juntos. Si viven juntos el cuidado
personal corresponde de consuno a los padres (artículo 224 inciso 1º
CC) En cambio, si viven separados, corresponde a la madre (artículo
225 inciso 1º CC), a menos que los padres acuerden otra cosa (artículo
225 inciso 2º) o que el juez fije una regla distinta de la legal supletoria o
de la convencional, en casos en que el interés superior del hijo lo haga
indispensable (artículo 225 inciso 3º). Entre las causas previstas por el
legislador para entregar el cuidado personal al otro padre, se prevé el
maltrato, el descuido u otra causa calificada. Adicionalmente, se prevé
que cuando ambos padres estén inhabilitados física y moralmente, el
juez podrá entregar el cuidado personal de los hijos a otra u otras
personas competentes, ordenando preferir a los consanguíneos más
próximos y, por sobre todo, a los ascendientes (artículo 226 CC).
Lo anterior quiere decir que, bajo la actual disciplina, si bien el legislador
establece unas reglas supletorias, autorizando su modificación en el
caso de los padres separados, en último término es el juez quien
decidirá acerca del cuidado personal de los hijos, sea privando del
mismo a su titular y entregándoselo al otro padre, o bien confiándolo a
otras personas competentes.

El Proyecto, por un lado, complementa estas reglas y, por otro, las

modifica:

1) Primero que todo, el Proyecto introduce un nuevo inciso al artículo

226 CC que viene a llenar un vacío de la ley civil al definir los casos en
que el padre o madre se encuentran inhabilitados física y moralmente
para ejercer el cuidado personal del hijo. De este modo, se reduce la
discrecionalidad judicial y se armonizan las causas de inhabilidad con las
situaciones de vulneración que autorizan las medidas de protección
contempladas en el Proyecto de ley. Esta disposición vendría a
reemplazar el artículo 42 de la Ley de Menores Nº 16.618, que
establecía las causas de inhabilidad de los padres para los efectos del
artículo 226 CC.

2) En lo que concierne a las situaciones de vulneración de los derechos

del niño (artículo 33), todas –salvo la última, la referida a la necesidad
urgente de proporcionarle atención de salud–, se justifican en la falta o
imposibilidad del o los padres de ejercer el cuidado personal del hijo. Por
esta razón las medidas de protección, exceptuadas las de las letras a),
b) y c), suponen la suspensión o pérdida del cuidado personal del niño,
que pasa o a un pariente u otra persona, o a una familia de acogida o a
un centro residencial (artículo 34).
3) Cuando la medida de protección supone la suspensión o pérdida del
cuidado personal de los padres, se hace necesario contrastar las
disposiciones del Proyecto con las del Código civil para averiguar si se
produce colisión entre ambas o bien, un problema de doble regulación.

En el Proyecto se prevé la posibilidad de que el cuidado personal de los

padres se suspenda por un período de tiempo que no podrá exceder de
dos años –efecto ajeno a la actual regulación del Código civil. Cabe
precisar que si bien la regla será que la medida suspenda el cuidado
personal, si la causal que la justifica no es temporal, o cuando de los
antecedentes no se concluya que el niño podrá retornar al entorno
familiar, sencillamente los padres perderán el cuidado personal (así
fluye del artículo 36 inciso 2º).

De su texto se desprende que el Proyecto intenta trazar una división

entre la suspensión del cuidado personal ubicada en el ámbito
proteccional y la pérdida del cuidado personal sometida a las normas del
Código civil (artículo 36 inciso 5º). Sin embargo, este criterio no parece
acertado pues, tanto la suspensión como la pérdida del cuidado personal
deben quedar reguladas por el Código civil. De no ser así, ocurrirá que
cuando se aplique una medida que suspenda el cuidado personal, para
el Código civil quien detenta el cuidado personal son los padres o uno de
ellos; en cambio, para la ley de protección sería un tercero.

4) El artículo 34, letra d) del Proyecto considera como medida de

protección el confiar al niño, niña o adolescente al cuidado de un familiar
o de un tercero; y el artículo 36 regula específicamente el alcance de la
medida y sus efectos. De acuerdo con el último precepto, se trata de
una medida transitoria consistente en la entrega del cuidado del menor
a un familiar o a un tercero con el objeto de procurarle un núcleo de
convivencia familiar.

Si bien esta medida es concebida como transitoria, ello dependerá en

último término de la concurrencia de alguna de las condiciones previstas
por el inciso 2º, en particular que la causal sea temporal o que de los
antecedentes se concluya que el niño podrá retornar, después de
vencido el plazo, a su entorno familiar. De no darse alguna de estas
condiciones, concurriendo la causal del artículo 33, el cuidado personal
deberá pasar a otro indefinidamente, abriéndose paso, incluso, la
posibilidad de la adopción (artículo 36 inciso final).

El plazo de la vigencia de la medida lo fijará el juez, el que no podrá

exceder de un año (artículo 34 inciso 3º), renovable por igual período
como límite cuando las circunstancias que dieron lugar a la medida se
mantengan. Si transcurridos los plazos el menor no puede volver al
cuidado de sus padres, el tribunal puede entregar el cuidado personal de
forma indefinida (artículo 36 inciso 4º). Aquí se pasa de la suspensión
del cuidado personal a la pérdida del mismo, correspondiendo esta
función indefinidamente a otra persona designada por el juez.

En lo que se refiere a las personas a quienes el juez puede confiar el

cuidado personal, el Proyecto original, al igual que el artículo 226 del
CC, ordenaba preferir a los parientes consanguíneos más próximos y,
entre ellos, a los ascendientes (antiguo artículo 40 inciso 2º del
Proyecto). Pero, en el Proyecto aprobado por el Senado se eliminó está
regla, produciéndose un distanciamiento con respecto a lo dispuesto por
el Código civil. Conforme el artículo 36, el cuidado personal será
entregado a un tercero en casos calificados, requiriéndose que tengan
una relación de afecto y confianza, siendo necesaria la evaluación
especializada tanto del niño como de la persona que solicite o se
proponga asumir el cuidado personal (artículo 36 inciso 3º). Sólo a falta
de parientes o de un tercero, procede adoptar las medidas de ingreso a
un programa de familias de acogida o a un centro de residencia. Se hace
esta aclaración porque los artículos 37 y 38 del Proyecto, condicionan
estas medidas a que el cuidado del niño no pueda ser confiado a un
pariente, en circunstancias que debiera considerar también a los
terceros, conforme lo dispuesto por el artículo 36 inciso 3º.

Atendido que el artículo 40 del Proyecto viene a modificar los efectos de

la filiación, en particular los del cuidado personal de los hijos, se estima
conveniente extraer esta disposición y trasladarla al Código civil y que
en el Proyecto sólo exista una remisión a la misma. El artículo 36
debiese quedar como sigue: “Artículo 36. Si el juez adopta la medida de
la letra d) del artículo 34, se estará a lo dispuesto en el Código civil
sobre la suspensión y pérdida del cuidado personal de los hijos”.

5) De lo expresado en los numerales 3) y 4) que anteceden y para

evitar una colisión entre el Proyecto y el Código civil, o una doble
regulación, conviene introducir las siguientes modificaciones al Código
Civil y en particular a su artículo 226, el que debiese quedar como
sigue:

Art. 226. Podrá el juez, en casos de inhabilidad física o moral

de ambos padres, o por concurrir alguna de las causales
previstas por la ley de protección de los derechos de la infancia
y la adolescencia, confiar transitoria o indefinidamente el
cuidado personal de los hijos a otra persona o personas
competentes.
En la elección de estas personas se preferirá a los
consanguíneos más próximos, y sobre todo, a los ascendientes
del hijo. El juez también podrá confiar este cuidado a personas
que no tengan un vínculo de parentesco con el hijo, con las que
éste tenga una relación de afecto y confianza. En este caso, el
juez siempre deberá requerir una evaluación especializada del
niño, niña o adolescente y de las personas que soliciten o se
propongan para asumir su cuidado.

Procederá la entrega del cuidado transitorio siempre que la

causal que lo justifique sea temporal o cuando de los
antecedentes del proceso se concluya que el niño, niña o
adolescente podrá retornar, una vez vencido el plazo decretado
por el Tribunal, a su entorno familiar. De lo contrario la medida
será de duración indefinida.

El juez fijará el plazo de la medida que no podrá exceder de un

año, el que se podrá renovar, por una sola vez, por un plazo
máximo de la misma duración, cuando las circunstancias que le
dieron lugar se mantengan.

Cuando hubieren transcurrido los plazos anteriores y no fuere

posible que el hijo vuelva al cuidado de sus padres, el juez
podrá adoptar, de acuerdo con el procedimiento especial para
la aplicación judicial de medidas de protección dispuestas para
los niños, niñas y adolescentes en la ley N° 19.968, sobre
Tribunales de Familia, una medida de entrega de cuidado
personal indefinido, que dará a las personas a quienes se haya
entregado el cuidado del niño.
 El cuidado personal con fines adoptivos, sólo procederá en
conformidad a lo dispuesto en el artículo 19 de la ley Nº
19.620.

Si el cuidado personal de los hijos no pudiere confiarse a una

persona o personas competentes, serán ingresados a un
programa de familias de acogida o a un centro residencial de
acuerdo a lo que disponga la ley de protección de los derechos
de la infancia y la adolescencia”.

C.- Derecho a mantener una relación directa y regular con el hijo

El Proyecto, fuera de prever como medida aplicable a los padres la

prohibición de mantener relaciones directas o regulares con el niño, niña
o adolescente por tiempo determinado (artículo 35 letra e), situación no
prevista en el Código civil; declara que los padres conservarán el
derecho del artículo 229 CC cuando se encontraren privados del cuidado
personal por la adopción de alguna de las medidas de las letras d), e) y
f) del artículo 34, salvo en los casos de las medidas de las letras e) y f)
del artículo 35 (artículo 39). Por esta razón, debiese hacerse constar en
el artículo 229 del CC, por un lado, la posibilidad de suspensión del
ejercicio de este derecho y, por otro, el que se conserva a pesar de
haberse decretado algunas de las medidas de protección que le prive
transitoria o indefinidamente del cuidado personal. Siendo así, se
recomienda mantener el texto del artículo 39 y modificar el citado
artículo 229 CC en los siguientes términos:

“El padre o madre o ambos que no tengan el cuidado personal

del hijo, sea transitoria o indefinidamente, no será privado del
derecho ni quedará exento del deber, que consiste en
 mantener con él una relación directa y regular, la que se
ejercerá con la frecuencia y libertad acordada con quien lo
tiene a su cargo, o, en su defecto, con la que el juez estimare
conveniente para el hijo. El juez podrá suspender el ejercicio de
este derecho y cumplimiento de este deber cuando así lo
decrete conforme la ley de protección de la infancia y la
adolescencia”.

Finalmente, el Proyecto dentro de sus disposiciones varias deroga sin

más la ley Nº 16. 618 (artículo 52), sin prever las consecuencias que de
ello se siguen, pues esta ley contiene disposiciones sustantivas en
materia de filiación y en particular, en lo que aquí interesa, del derecho
a mantener una relación directa y regular con los hijos. En ella se
reconoce al juez la facultad de aplicar los apremios del artículo 543 del
Código de Procedimiento Civil cuando el padre o madre no cumplieren
con este deber (artículo 66 inciso 3º, Ley Nº 16.618). Asimismo, se
establece la necesidad de autorización del padre titular de este derecho
para la salida del menor al extranjero, disponiéndose sobre la forma que
debe cumplir esta autorización (artículo 49 inciso 4º, Ley Nº 16.618).

D.- Deber de contribuir a los gastos de educación, crianza y

establecimiento

El Proyecto en su artículo 39 prescribe que en todo caso los padres

conservarán el deber de contribuir a los gastos de educación, crianza y
establecimiento de sus hijos e hijas, independientemente de la medida
de protección que se haya decretado. Ello explica por qué el Proyecto
original, entre sus disposiciones varias, modificaba el Código civil
introduciendo un nuevo artículo 241 bis que reiteraba la disposición del
artículo 39, pero con un alcance general. Se estima conveniente junto
con mantener el último precepto, reponer la modificación y, en
consecuencia, que se introduzca el nuevo artículo, pero con el siguiente
tenor:

“La pérdida o suspensión del cuidado personal deja subsistente

la obligación de los padres de contribuir a los gastos de
educación, crianza y establecimiento de sus hijos”.

E.- La adopción

En materia de adopción el proyecto no presenta ni colisión ni doble

regulación, ello porque las disposiciones de sus artículos 36, 37 y 38,
que prevén las medidas de entregar el cuidado personal a otra persona,
o a una familia de acogida o a un centro residencial, se remiten a la ley
Nº 19.620 de Adopción, declarando que deberá observarse lo que ella
dispone sobre los requisitos para la adopción.

En efecto, según el artículo 36, cuando se entregue el cuidado personal

del niño para fines adoptivos, se aplicará la citada ley y lo mismo en los
artículo 37 y 38 que imponen la obligación al Director del programa de
familias de acogida o del centro residencial o al propio Tribunal, de
comunicar la medida decretada cuando se hubieren cumplido los plazos
y configurado las causales establecidas en los numerales 1 y 2 del
artículo 12 de la ley Nº 19.620 para que se inicien los procedimientos
que correspondan, sin perjuicio de lo que dispone el artículo 13 de la
misma ley.

F.- La patria potestad

Tal como se anticipó, el Proyecto nada dispone sobre los efectos que
produce la adopción de las medidas de protección sobre niños que
implican la separación de su padre, madre o de ambos. Desde luego
estas medidas inciden en la patria potestad, en principio
suspendiéndola, cuando la medida sea transitoria, o bien produciendo la
emancipación del menor, cuando la medida sea indefinida. Así, debiese
introducirse un artículo 267 bis al Código civil que contemple una
suspensión de la patria potestad de carácter legal, por el hecho de que
se decrete una medida de protección que implique la suspensión del
cuidado personal por parte de los padres, la que cesará una vez que
cese la medida. El precepto debe tener el siguiente tenor:

“Art. 268 bis. La patria potestad también se suspenderá por

haberse decretado alguna de las medidas de protección previstas
por la ley de protección de la infancia y la adolescencia que
impliquen la suspensión del cuidado personal del hijo o hija. El
padre o madre, o ambos, recuperarán la patria potestad cuando
cese la medida que la suspendió. La resolución que decrete o deje
sin efecto la medida de protección deberá subinscribirse al margen
de la inscripción de nacimiento del hijo o hija”.

Adicionalmente, debe modificarse el artículo 270 CC, agregando una

nueva causal de emancipación legal en los siguientes términos: “5º Por
haber perdido los padres el cuidado personal de los hijos según lo
dispuesto por el artículo 226”.

Estas son, en nuestra opinión, los aspectos más relevantes a considerar

en el Proyecto de ley en lo que refiere al derecho de familia.
Con todo, quisiéramos concluir señalando que está pendiente la vía de
solución más apropiada ante la proliferación de legislación en el ámbito
del derecho de familia. Ante la dispersión de normativa de derecho de
familia, el Estado puede asumir dos caminos. Por una parte, podría
decidir llevar a cabo una codificación del derecho de familia, incluyendo
los aspectos atingentes a niños, niñas y adolescentes. Esta alternativa
ha sido descartada en este Informe por los argumentos señalados
supra. Se trata de un trabajo de largo aliento, que en los países en que
se ha intentado o propuesto no ha tenido resultados alentadores.

Por otra parte, puede plantearse la necesidad que por vía administrativa
se efectúe una “codificación a derecho constante” que, lejos de
constituir un fenómeno de codificación en el entendido decimonónico, se
trata más bien de una compilación administrativa de las leyes relativas
al derecho de familia, cuyo efecto más importante consiste en lograr un
armonía, concordancia y mayor acceso a la normativa especial. De esta
manera se evita una tramitación lenta y dificultosa, sustituyéndola por
otra más ágil y con efectos a mediano plazo, ya que los ciudadanos
podrán, a través, de estas compilaciones, acceder de mejor forma a
conocer sus derechos.
ANEXO Nº 3
INFORME PRELIMINAR SOBRE ATRIBUCIÓN DE CONSECUENCIAS
A NIÑOS MENORES DE 14 AÑOS IMPUTADOS DE COMETER
DELITOS

CONSIDERACIONES INICIALES

1. Para conocer normativamente el sistema de justicia que enfrenta

un menor de 14 años imputado de cometer un delito,
examinaremos brevemente las medidas que se le pueden imponer
y el procedimiento que se sigue para poder establecerlas. El
primer paso para ello es identificar las normas aplicables. En la
situación actual de la regulación chilena, dicha actividad inicial
presenta problemas y por ello es la primera cuestión que debe
abordarse.

En nuestro país las normas atingentes se encuentran dispersas en

cinco cuerpos legales, uno de ellos pronto a reformarse: Ley que
crea los Tribunales de Familia (en adelante, LTF), Ley sobre
Responsabilidad de Adolescente por Infracciones a la Ley Penal
(en adelante, LRPA), Ley de Menores (que debiera ser derogada y
reemplazada por la Ley de Protección de Derechos, en actual
tramitación), Código Procesal Penal (en adelante, CPP), Código
Penal (en adelante, CP) y Código de Procedimiento Civil (en
adelante, CPC). Por su parte, también existen normas generales
producidas por la judicatura: el Auto Acordado de la Corte
Suprema “Relativo al Funcionamiento de los Juzgados de
Familia”56.

La dispersión de fuentes normativas es, en sí misma, un

problema para que las personas y los operadores del derecho
puedan conocer y actuar en el sistema de justicia. Sin embargo, a
esta dificultad debe agregarse que las leyes vigentes donde
debiera encontrarse lo fundamental de la regulación, esto es la
LTF y la LRPA, fueron aprobadas usando numerosas remisiones a
otros cuerpos legales, cuestión que obliga, por un lado, a
“coordinar” normas cuyos supuestos originales de aplicación son,
muchas veces, diversos57 y, por otro, tiene el riesgo de omitir

56
De 30 de Septiembre de 2005.
57
Piénsese, por ejemplo, en las dificultades de coordinación que surgen desde el
diseño de la LTF, que no exige una defensa técnica ni un juez pasivo, y el Código
Procesal Penal, creado pensando en la presencia de un organismo persecutor, una
 aspectos propios de la realidad que se esta regulando58 pues no
hay una ley que haya sido creada pensando en el sistema de
justicia, sino que éste se “construye” fragmentariamente con
partes de distintos cuerpos normativos enfocados hacia otros
aspectos. Esta forma de legislar puede dar lugar a
interpretaciones y prácticas muy diversas y, en ocasiones,
contradictorias,59 tal como, al parecer, está ocurriendo en los
tribunales de familia a propósito de la realidad que aborda este
informe.

Agreguemos que la regulación en materia de infancia está

traspasada por perspectivas teóricas diversas que encuentran eco
en las posiciones de los jueces.60 De esta manera, la ausencia de
una legislación que sistemáticamente aborde los asuntos de la
niñez permite soslayar, en todos los niveles, opciones
fundamentales que han de tomarse desde la perspectiva de la
Convención sobre los Derechos del Niño (en adelante, CDN).
Cuando ello ocurre es muy difícil que tenga lugar el cambio
cultural que en muchos aspectos implica la CDN y, en lo que
respecta al funcionamiento del sistema de justicia, puede
aventurarse que la diversidad de prácticas forenses que permite la
mencionada dispersión normativa, se puede ver multiplicada por
las distintas perspectivas jurídicas de la judicatura: desde aquel
que fue juez de menores y se identificó con las llamadas teorías
tutelares hasta quien se ha formado desde la mirada de los
derechos fundamentales que entrega la CDN.61

Por lo tanto, dar el paso inicial para evaluar una ley se presenta
hoy como un problema que puede ser crítico tanto desde la
pretensión de seguridad jurídica como desde la eficacia de la
política pública para la infancia en la cual se inserta la
normativa.62

defensa obligatoria y un juez que debe cambiar su forma de actuación cuando varía su
función (control de la investigación y sentenciador).
58
Como ocurrió con el procedimiento contravencional introducido en la LTF por la Ley
20.086, publicada en el Diario Oficial el 7 de diciembre de 2005.
59
Véase como ejemplo lo señalado más abajo sobre cuáles son las medidas de
protección aplicables.
60
Un ejemplo de ello puede ser la opción de otorgar un curador ad litem para entregar
defensa técnica al niño. Véase el apartado respectivo en este informe.
61
Un ejemplo todavía actual de diversas prácticas originadas en distintas posiciones
teóricas se encuentra en el significado del término discernimiento.
62
Es importante recordar que muchas de las cuestiones expuestas y otras más, fueron
detalladamente analizadas desde comienzos de la década pasada. Cfr. por todos,
CILLERO BRUÑOL, M.: Leyes de Menores, Sistema Penal e Instrumentos
 2. En lo que sigue se esbozarán los puntos más salientes para un
diagnostico de las medidas de protección que pueden aplicarse y
del procedimiento que ha de seguirse para ello.

a. Medidas de protección. El primer asunto es, nuevamente, el

paso inicial: determinar cuáles son las medidas de protección
aplicables ante un hecho punible de un niño exento de
responsabilidad penal. El problema ha tenido su origen en la
vacancia de la ley 20.084.

La LTF estableció en su artículo 8 Nº 10 que las medidas de

protección aplicables eran las señaladas en el artículo 29 de la Ley
de Menores, en coherencia con las últimas modificaciones de ese
cuerpo legal;63 sin embargo, la letra a) del artículo 68 de la LRPA
cambió la referencia del artículo 29 al artículo 30 de la misma Ley
de Menores. Esto era consistente con el artículo 63 letra d) de la
LRPA que derogaba el artículo 29; sin embargo, con la
postergación de la entrada en vigencia de la LRPA existen dos
normas que contienen medidas de protección aplicables ante el
mismo supuesto: el artículo 30 según lo establecido en el artículo
8 Nº 10 de la Ley 19.96864 y el artículo 29, por lo que señala su
propio texto.65 Si bien la solución puede ir de la mano de dar
preferencia a la ley posterior, este asunto ha originado, al parecer,
prácticas forenses distintas: unas que usan las medidas de
protección del artículo 29 y otras que utilizan las del artículo 30.66

Internacionales de Derechos Humanos, EN MEDINA QUIROGA, C. y MERA FIGUEROA,

J: “Sistema Jurídico y Derechos Humanos”, Ed. Universidad Diego Portales, Santiago,
1996.
63
En particular la Ley 19.806 de 31 de mayo de 2002, conocida como Ley Adecuatoria
al Código Procesal Penal, que distinguió las medidas aplicables por infracción a la ley
penal o por vulneración de derechos. Así, en el artículo 29 se contuvieron las medidas
de protección para el primer supuesto y en el artículo 30 para el segundo.
64
El Nº 10 del artículo 8 de la Ley 19.968 señala que “[t]odos los asuntos en que se
impute un hecho punible a niños, niñas o adolescentes exentos de responsabilidad
penal, y aplicar, cuando corresponda, las medidas contempladas en el artículo 30 de la
Ley de Menores”.
65
El inciso primero del artículo 29 de la Ley de Menores, modificado por el artículo 121
Nº 3 de la ley 19.968, señala: “En los casos previstos en el artículo 8°, número 10 de
la ley que crea los Juzgados de Familia, el juez de letras de menores podrá aplicar
alguna o algunas de las medidas siguientes (…)”
66
Al parecer algunos han esbozado a favor del uso del artículo 29 que la modificación
al artículo 8 Nº 10 de la LTF aún no entra en vigencia y, por lo tanto, se mantiene la
referencia original. Sin embargo, esta tesis carece por completo de sustento
normativo, toda vez que el artículo 1º transitorio estableció una excepción a la
vacancia para las letras a) y c) del artículo 68.
 Por su parte, cada decisión tiene como consecuencia el uso de un
procedimiento distinto: el especial de medidas de protección
(artículos 68 y siguientes) o el contravencional (artículos 102 A y
siguientes), como se dirá mas adelante.

No obstante lo anterior, y más allá de la vacancia, no se puede

obviar que el artículo 30 ha sido pensado para dar respuesta a una
vulneración de derechos. De manera que, establecido su uso a
propósito de un hecho punible, revive la tantas veces repetida
confusión del “menor delincuente abandonado”. Esto es
preocupante porque refleja una intención legislativa que, o ha
querido mantener el trato indiferenciado para supuestos diversos o
simplemente no ha sido suficientemente acuciosa para recordar
una cuestión básica en el trato hacia los niños que ya había sido
recogido en leyes anteriores.67

Pero, junto con lo anterior, han de señalarse algunos problemas

respecto a los límites en la intensidad de las medidas. El primero
se refiere a la vinculación de la medida de protección con los
hechos que le dieron origen y, en especial, a exigir que la
intensidad de la decisión que se adopte sea proporcional a la
lesividad del hecho imputado. Al revisarse el párrafo IV del Título
IV sobre el procedimiento contravencional, no se encuentra norma
alguna que explicite68 la obligatoriedad de mantener una relación
de proporcionalidad entre el daño cometido con el hecho y la
restricción de derechos que se imponga,69 tampoco existe una
referencia a ello en el artículo 29 de la Ley de Menores ni en las

67
Por ejemplo, la citada Ley 19.806 de 31 de mayo de 2002. Respecto a la confusión
que se llamó del “menor delincuente-abandonado”, Cfr. por todos, GARCÍA MÉNDEZ,
E. y CARRANZA, E.: El Derechos de Menores como un Derecho Mayor, EN GARCÍA
MÉNDEZ, E. y CARRANZA, E (org.): “Del Revés al Derecho. La Condición Jurídica de la
Infancia en América Latina”, Ed. Galerna, 1992.
68
La necesidad de explicitar surge, probablemente, más por la realidad de la práctica
de nuestros tribunales de familia que por la imposibilidad jurídica de sostener la
exigencia de proporcionalidad en estos casos, pues, por un lado el artículo 40.4 CDN
recoge expresamente esta cuestión y por otro, como sostiene R. Alexy, la máxima de
proporcionalidad está presente siempre que se deban ponderar normas
iusfundamentales estructuradas como principios. Cfr. ALEXY, R.: “Teoría de los
Derechos Fundamentales”, trad. Garzón Valdés, E., 3ª. reimp, Madrid, Centro de
Estudios Políticos y Constitucionales, 2002, pp. 111-115.
69
La referencia a la proporcionalidad del artículo 102 H parece referida a aumentar la
intensidad de la medida fundándose en la mayor lesividad del hecho, pues su
recomendación es que no se aplique la medida menos intensa consistente en la
amonestación. Medida que, en todo caso, no está disponible tratándose de hechos que
no sean una falta.
 normas procesales a las que se remite el artículo 102 B. Quienes
usan el artículo 30 y el procedimiento especial de medidas de
protección del párrafo I del Titulo IV de la Ley 19.968 tampoco
encontrarán en esas normas esta vinculación, toda vez que esa
regulación se basa en la vulneración de derechos y no en la
imputación de un delito. Por su parte, la ausencia de vinculación
entre medida y hecho imputado puede tener un correlato en la
importancia que pueden tener aspectos diversos del mentado
hecho70 que, en tanto no han sido explicitados, quedan en un
ámbito de discrecionalidad judicial de difícil control, lo cual, debe
subrayarse, se mantiene en las posibilidades de modificación de la
medida impuesta.71 Por su parte, la importancia del hecho
imputado tiene una cara procesal que se abordará mas adelante.

La segunda cuestión esta íntimamente vinculada a lo anterior. Se

refiere a la existencia de límites máximos para la medida de
protección. El problema dependerá de la norma que se use. Así,
para aquellos que utilicen el artículo 30,72 existe el límite de un
año en el caso del internamiento que, en todo caso, deberá
fundarse en la cautela de la seguridad física o psíquica del niño.
Por su parte, si se usa el artículo 29 no existe límite alguno para el
juez, pudiendo mantenerse la medida de protección hasta los 18
años. Esta segunda posibilidad permite que un niño menor de 14
años pueda ser tratado de peor manera que un adulto o que un
adolescente sometido a la LRPA.73

Finalmente, tampoco existen limitaciones a las posibilidades de

agravar la ejecución de la medida con otras restricciones de
derechos. Por ello hoy es posible que un juez imponga ciertas
exigencias al cumplimiento de la medida de protección que no
digan relación con el supuesto que dio origen a la decisión.74

70
Por ejemplo, necesidades del niño, vulneración de derechos, peligrosidad.
71
Vinculadas, por ejemplo, en el artículo 80 de la LTF a la existencia de “circunstancias
que lo justifiquen”.
72
Como necesariamente ocurrirá a contar de la entrada en vigencia de la Ley 20.084.
73
Por ejemplo, un niño de 13 años imputado por un hurto del artículo 446 Nº 3 CP
puede estar internado hasta los 18 años, en circunstancias que la pena máxima para
un adulto sería de 541 días y para una persona sujeta a la LRPA seria imposible la
privación de libertad. Más aún, en la LRPA el artículo 26 inciso segundo prohíbe que se
aplique una pena privativa de libertad a un adolescente si a un adulto no pudiere
aplicarse dicha sanción.
74
Por ejemplo, que el juez limite el contacto con la familia durante el internamiento.
Debe recordarse que una medida de este tipo es tratada en el capitulo sobre
procedimientos disciplinarios de las Reglas Mínimas de Naciones Unidas sobre la
Protección de Menores Privados de Libertad (RMPMPL, en adelante), prohibiéndose su
uso como medida disciplinaria “cualquiera que sea su finalidad” (regla 67).
 b. Cuestiones Procesales. En el contexto de amplia
discrecionalidad judicial permitido por la regulación legal de las
medidas de protección, las normas procesales no contienen límites
relevantes.

b.1. Representación. El artículo 19 LTF plantea que al menor de

edad se le debe nombrar un curador al litem para que lo
represente y vele por sus intereses. En esa calidad muchas veces
se le designa un abogado para que cumpla esta función. 75 Sin
embargo, esta manera de proceder contiene una grave limitación
para que el niño cuente con defensa técnica.

La curaduría supone la incapacidad del niño76 y, en coherencia, la

posibilidad que el curador pueda pasar por sobre su voluntad. De
esta manera, que el abogado del niño sea designado usando la
figura del curador ad litem constituye un impedimento legal para
que el niño imputado de un delito tenga un verdadero abogado
defensor que lo represente en los intereses que él manifieste.

b.2. Procedimiento. La LTF no consideró un procedimiento para

conocer las causas vinculadas a la comisión de un hecho punible.
Esto se intentó subsanar incluyendo en el artículo 68 de la LRPA
un procedimiento que se llamó contravencional77 para conocer
dichos casos.78 Sin embargo, no es siempre el utilizado por los
tribunales de familia. En efecto, mientras algunos utilizan el nuevo
proceso contravencional, otros se rigen por el procedimiento
especial para decretar medidas de protección. Al parecer, el
argumento de estos últimos se vincula a que la LRPA no ha
entrado en vigencia y, por ello, no rigen las modificaciones del
artículo 68. En estas circunstancias no está demás recordar que
este razonamiento obvia el artículo primero transitorio que
exceptúa de la vacancia justamente las normas que comentamos.

No obstante lo anterior, y siguiendo el procedimiento

contravencional, se pueden detectar otros asuntos de importancia.
El primero es la ausencia de un órgano público que se encargue de

75
En la Región Metropolitana generalmente pertenece a la Corporación de Asistencia
Judicial (CAJ), aunque a veces participan también abogados de proyectos que trabajan
con la infancia. No es claro qué ocurre en las comunas donde no hay disponible en
forma inmediata un abogado de la CAJ.
76
Cfr. Artículo 338 y ss. Código Civil.
77
Artículo 68 c) que incorpora el párrafo 4º en el Título IV.
78
Artículo 68 a) que modifica el artículo 8 Nº 10 LTF.
 la persecución del hecho delictivo. Esto resulta relevante no sólo
para que se ejerza adecuadamente la pretensión punitiva, sino
también por la sospecha que ante la ausencia de un persecutor, el
juez será quien asuma en los hechos ese rol.79 En otras palabras,
el diseño legal no considera una parte que, en el proceso,
sostenga la imputación del delito y enfrente la versión o el silencio
del niño, es decir, que permita un verdadero contradictorio en
relación al cual el juez debe decidir.

También es relevante el estándar de convicción respecto de los

hechos imputados. En un contexto legal de que reconoce la
libertad de prueba y su valoración conforme a la sana critica,80 el
Auto Acordado de la Corte Suprema “Relativo al Funcionamiento
de los Juzgados de Familia” sólo exige que se establezca la
“verosimilitud” de los hechos. Ante la ausencia de norma legal,
este estándar administrativo es relevante y plasma una exigencia
que es menor a la que rige hoy para mayores de 16 años y a la
que entrará en vigencia con la LRPA para personas entre 14 y 18
años (prueba más allá de una duda razonable). Esto se ha
traducido en prácticas judiciales diversas: mientras a algunos
jueces les basta con un mínimo de antecedentes, por ejemplo el
solo parte policial; otros, en cambio, exigen la presencia de los
testigos y usan la duda razonable como estándar de convicción.81

Lo dicho parece ir de la mano con la relevancia de la acreditación

procesal del hecho que da inicio a la causa. Esto refleja,
probablemente, no solamente una diferencia en ciertas
definiciones procesales, sino también en el “rol del hecho” en estas
causas: como “noticia” que da un indicio de algo que habilita a
seguir un proceso, pero que no es vinculante en la perspectiva de
la decisión final,82 la cual es resuelta considerando otras
cuestiones;83 o bien como exigencia indispensable sin la cual no es
posible aplicar medida alguna.

79
Posibilidad que se refuerza normativamente con el artículo 13 LTF que establece,
entre los principios del procedimiento, la actuación de oficio del tribunal para llevar a
término el procedimiento con celeridad.
80
Artículos 28 y 32 LTF.
81
Sobre la duda razonable, Cfr. HORVITZ LENNON, M. I. y LÓPEZ MASLE, J., Derecho
Procesal Penal Chileno, Tomo II, Santiago de Chile: Ed. Jurídica de Chile, 2004, pp.
153-164.
82
Cuestión que puede explicar la baja exigencia probatoria que se mencionará con
más detalle en el apartado sobre procedimiento.
83
Por ejemplo, necesidades del niño, vulneración de derechos, peligrosidad.
 Finalmente, debe quedar anotado que el profesional del consejo
técnico del tribunal de familia está en una situación extraña pues,
al parecer, funciona como consejero del juez que no se somete a
un contradictorio y, en este sentido, si bien es parte del juicio,
funciona fuera de él.

b.3. Recursos. Es necesario hacer notar la contradicción existente

entre el artículo 102 H que niega el derecho al recurso cuando el
niño reconoce los hechos y el artículo 40.3.b. CDN que establece
el derecho al recurso del niño que se considere que ha infringido
las leyes penales.

3. Algunas Cifras.84 Es importante cuantificar la realidad que

comprende los menores de 14 años inculpados de un delito para
proyectar un cambio legal. En una primera aproximación, las cifras
de Carabineros del año 2004 señalan que fueron detenidos 9.008
menores de 14 años en Chile.85 86 No obstante, 3.369 de este
grupo tienen como causa de su detención algo diferente a un
delito (por ejemplo, protección, abandono). De los cerca de 5.639
detenidos por delitos o faltas, 423 lo son por hechos punibles
considerados infracciones por el articulado. De ellos, 351 son
hechos cometidos por niños de 12 o 13 años (72 eran menores de
12 años) y 191 fueron realizados en la Región Metropolitana.

Detenciones Carabineros 2004

Detenciones Detenciones Infracciones de
por delito por infracciones niños 12-13
años
Nacional 5639 423 351
Región 4264 235 191
Metropolitana

84
Esta sección no se pudo completar con cifras de SENAME y del Poder Judicial que,
solicitadas oportunamente, no pudimos obtener a la fecha de entrega de este Informe.
85
Fuente: Base de Datos de Carabineros de Chile.
86
Los detenidos mayores 14 y 18 años suman 40.086 en el mismo período.
CRITERIOS PARA DISEÑO DE UN ARTICULADO

1. Aspectos Generales

a) El articulado debiera insertarse como nuevo Título VII de la

Ley de Protección de Derechos, justificándose ello en el
objetivo que el artículo 1º da a dicha ley.87

b) Entre los menores de 14 años imputados de cometer un

delito, la propuesta diferenciará dos grupos: aquellos
inculpados de un número determinado de delitos graves y
mayores de 12 años, de los demás. Los primeros serán
autores de infracciones y los segundos de
contravenciones.

c) Las medidas de protección que puedan decretarse serán

diversas para quien cometa una infracción o una
contravención. Esta diferencia se explica en que el supuesto
de aplicación en el primer caso será el hecho imputado y, en
el segundo, la vulneración de derechos. Por lo tanto, aunque
los procesos se inicien por una inculpación, el objeto del
juicio será diverso. Por eso, mientras para las infracciones
existirá un listado especial de medidas, en el caso de las
contravenciones las consecuencias serán las mismas
disponibles en el sistema de protección general.

d) Con el objeto de resguardar la proporcionalidad entre la

consecuencia y el hecho que le da lugar, esta propuesta

87
“Artículo 1°.- Objetivo de la ley. La presente ley tiene por objetivo garantizar la
protección de los derechos de los niños, niñas y adolescentes y normar la situación de
los menores de catorce años infractores de la ley penal.
Para ello, regula los mecanismos especiales que deberán desarrollar los órganos de la
Administración del Estado, los tribunales de justicia y, en general, las entidades
públicas y privadas, con el fin de prevenir las situaciones de vulneración de derechos
de los niños, niñas y adolescentes y proteger y promover el ejercicio de los mismos.
En su interpretación se tendrán especialmente en cuenta las disposiciones de la
Convención Internacional sobre los Derechos del Niño y su interés superior.”
 diferencia cuando el procedimiento es iniciado con la
atribución de un delito del iniciado por vulneración de
derechos.

Si el objeto del proceso es la imputación de un delito, se

establece que sólo respecto de las infracciones (que recoge
las imputaciones por hechos más graves) será posible la
aplicación de una medida de protección que implique
privación de libertad. En cambio si el proceso trata de la
vulneración de un derecho, se diferencian dos supuestos: si
la persona es mayor de 12 años, el internamiento es posible
sólo con el consentimiento del niño, salvo que exista un
peligro serio para su vida o integridad física. Si es menor de
12 años, el internamiento procederá si, por los malos tratos
de sus padres o guardadores o su falta de cuidado, el niño
se encontrare en una situación que ponga en peligro su vida
o su integridad física o psíquica. En ambos casos, la medida
es por un tiempo determinado.

e) Si hay una infracción y se propone como consecuencia la

privación de libertad, será necesario para su aplicación, dada
la intensidad de dicha medida, primero, seguir un proceso
donde se acrediten los sucesos que la justifican (la
ocurrencia del hecho y de la participación del niño en él) y la
necesidad de la medida que se pretende. Dicho
procedimiento debe tener las características propias de un
juicio y por lo tanto, debe reconocer los derechos y
garantías de una audiencia contradictoria. En segundo lugar,
deberán respetarse criterios de proporcionalidad entre la
imputación y la consecuencia que se adjudique.

f) Si la imputación fuere de contravenciones, el juicio que

deberá seguirse es el especial de las medidas de protección
por vulneración de derechos. Por lo tanto, en él deberá
probarse dicha vulneración para permitir la aplicación de
alguna de las medidas disponibles en la ley.

2. Aspectos especiales para el caso de infracciones

a) Para cumplir con consideraciones de certeza, las imputaciones

graves serán establecidas en un catálogo cerrado y con base en
él, como se dijo, se diferenciarán dos grupos. Se propuso
 seguir el mismo catálogo del proyecto de responsabilidad penal
juvenil enviado al Congreso y que dio lugar a la LRPA.

b) Sujetos Procesales. En cuanto a los intervinientes, se estima

indispensable que exista un abogado defensor del niño. Por
ello, debiera eliminarse la figura del curador ad litem. Esta
labor podrían cumplirla proyectos especiales de defensa
(vinculados a la Corporación de Asistencia Judicial o a
fundaciones o corporaciones privadas) o a la Defensoría Penal
Pública. En todo caso debe ser llevada a cabo por abogados.

Junto con lo anterior, parece necesario que la función

persecutora sea cumplida por un organismo público. Esto
permite tener un juicio de partes y evita que el juez reemplace
de facto a quien falte. Además, garantizaría la existencia de
registros de mayor fiabilidad que pueden tener importancia en
lo que se dirá respecto del procedimiento. Una alternativa es
que el Ministerio Público cumpla esta función, permitiendo que
sea realizada por asistentes de fiscal. Otra es que la realicen
funcionarios de SENAME.

En cuanto a los tribunales, se plantea la necesidad de

establecer jueces especializados en los lugares en que la carga
de trabajo lo permita.

c) Procedimiento. En principio se seguiría un esquema similar al

de un procedimiento simplificado. No obstante, puede pensarse
en permitir formas de abreviación, por ejemplo, que la
audiencia de preparación dependa de la iniciativa de la
defensa.88 Para evitar los problemas que causan las remisiones
a cuerpos legales pensados para otros supuestos, se aconseja
escribir todas las normas con las adecuaciones que se
requirieren. Sin perjuicio de lo anterior, se proponen normas
que faciliten la interpretación en los casos en que se
establecieren remisiones.

88
Quedan pendiente evaluar supuestos de renuncia a la contradicción semejantes al
art. 315 inciso final CPP o a la audiencia de determinación de pena de adultos, art. 343
CPP.
3. Aspectos especiales para el caso de medidas de protección por
vulneración de derechos.

Un primer grupo de propuestas se dirige a mejorar el diseño

procesal. En particular se modifican los siguientes aspectos:

Defensa Jurídica. En los casos que las consecuencias de la decisión

judicial puedan ser especialmente graves, por ejemplo, separar al niño
de sus padres, se establece la necesidad de defensa letrada obligatoria
(artículo 68).

Debido Proceso. Se intenta regular de mejor manera el proceso para

la adopción de medidas cautelares, sean provisorias o definitivas. Por
ello:

Se regula de forma general las características que ha

de tener el proceso para imponerlas: necesidad de
una audiencia contradictoria en la que participen los
interesados en la decisión, siendo la sentencia
impugnable vía recurso de apelación (artículo 71
bis).

Se establece un procedimiento más estricto para
aquellas medidas de protección que pueden
decretarse sin audiencia. Se trata exclusivamente de
los casos urgentes, exigiéndose que en 72 horas
debe realizarse una audiencia (artículo 71 inciso
quinto, artículo 71 bis).

Se agrega la obligación de conocer la prueba de la
contraria antes de la audiencia preparatoria. De esta
manera se establece un mecanismo que mejora la
contradicción en el juicio y con ello, probablemente,
su calidad y eficiencia (artículo 72).

Se explicita la posibilidad de contradicción respecto
de las opiniones del consejo técnico (artículo 73).

El segundo grupo de propuestas se refiere a establecer en la ley

criterios básicos para orientar las medidas de protección que se
decretan. La propuesta distingue entre mayores y menores de 12 años:
respecto de los primeros será indispensable el consentimiento para
poder establecer un internamiento, sin perjuicio de la posibilidad de
actuar en casos urgentes sin necesidad de su voluntad. No ocurrirá lo
mismo con el segundo grupo a quienes se podrá decretar la internación
cuando por los malos tratos de sus padres o guardadores o su falta de
cuidado, el niño se encontrare en una situación que ponga en peligro su
vida o su integridad física o psíquica.

De todos modos, en todos los casos, el internamiento debe ser

por un tiempo determinado, proponiéndose, además, un plazo
máximo.

Hay que subrayar que las edades usadas son coherentes con la
establecida para imponer una consecuencia resultante de la
infracción cometida por un niño.

PROPUESTA PROYECTO DE ARTICULADO

DISPOSICIONES GENERALES
Artículo 1. Contravenciones e Infracciones. Los hechos que
cometidos por un mayor de 18 años se califiquen de crimen y simple
delito, se denominarán contravenciones o infracciones, según el caso, si
han sido cometidas por personas menores de 14 años.

Artículo 2. Infracciones. Serán infracciones aquellos hechos cometidos

dolosamente por un niño de 12 o 13 años en calidad de autor y que se
encuentren señalados en la lista que a continuación sigue:
a) El homicidio;
b) La violación,
c) El secuestro y la sustracción de menores;
d) Las mutilaciones y las lesiones graves tipificadas en el artículo 397
número 1 del Código Penal;
e) El robo con violencia en las personas;
f) Robo con intimidación en las personas, en que se produzca un peligro a
la integridad física de la víctima; y
g) Robo con fuerza en las cosas en lugares habitados regulado en el
artículo 440 del Código Penal.

Los delitos mencionados desde la letra a) hasta la e) se considerarán

infracciones tanto si se encuentran consumados como si estuvieren
frustrados. En cambio, los delitos signados en la letra f) y g) constituirán
infracciones sólo si estuvieren consumados.89

Lo dispuesto en este artículo será aplicable a las figuras calificadas o

complejas que establece la ley tomando como base las conductas
mencionadas en los incisos precedentes.

NOTA: el equipo de investigadores desarrolló una propuesta

completa de articulado para regular esta materia, que puede ser
sometida a discusión específica posteriormente.

89
En el caso de robo con intimidación, tal como se describe en el literal, no parece
justificado diferenciarlo de los casos de las primeras letras.
 ANEXO Nº 4

“REGULACIÓN DE PROGRAMAS RESIDENCIALES EN CASOS DE

VULNERACIÓN DE DERECHOS”

Aspectos especiales para el caso de medidas de protección por

vulneración de derechos.

Un primer grupo de propuestas se dirige a mejorar el diseño procesal en

la Ley de Tribunales de Familia. En particular se modifican los siguientes
aspectos:

1. Defensa Jurídica. En los casos que las consecuencias de la

decisión judicial puedan ser especialmente graves, por ejemplo,
separar al niño de sus padres, se establece la necesidad de
defensa letrada obligatoria (artículo 68).

2. Debido Proceso. Se intenta regular de mejor manera el proceso

para la adopción de medidas cautelares, sean provisorias o
definitivas. Por ello:

Se regula de forma general las características que ha de tener

el proceso para imponerlas: necesidad de una audiencia
contradictoria en la que participen los interesados en la
decisión, siendo la sentencia impugnable vía recurso de
apelación (artículo 71 bis).

Se establece un procedimiento más estricto para aquellas

medidas de protección que pueden decretarse sin audiencia:
debe ser en casos urgentes y en 72 horas debe realizarse una
audiencia. (artículo 71 inciso quinto, artículo 71 bis).

Se agrega la obligación de conocer la prueba de la contraria

antes de la audiencia preparatoria. De esta manera se
establece un mecanismo que mejora la contradicción en el
juicio y con ello, probablemente, su calidad y eficiencia (artículo
72).

Se explicita la posibilidad de contradicción respecto de las

opiniones del consejo técnico (artículo 73).

El segundo grupo se refiere a establecer en la ley criterios básicos para

orientar las medidas de protección que se decretan. La propuesta
distingue entre mayores y menores de 12 años: respecto de los
primeros será indispensable el consentimiento para poder establecer un
internamiento, sin perjuicio de la posibilidad de actuar en casos
urgentes sin necesidad de su voluntad. No ocurrirá lo mismo con el
segundo grupo a quienes se podrá decretar la internación cuando por los
malos tratos de sus padres o guardadores o su falta de cuidado, el niño
se encontrare en una situación que ponga en peligro su vida o su
integridad física o psíquica. De todos modos, en todos los casos, el
internamiento debe ser por un tiempo determinado, proponiéndose,
además, un plazo máximo.

Hay que subrayar que las edades usadas son coherentes con la
establecida para imponer una consecuencia resultante de la infracción
cometida por un niño.

I. PROPUESTAS

1. Cuestiones Procesales.

Artículo 64 bis. Se establece un nuevo artículo para regular la

posibilidad para presentar prueba no solicitada oportunamente.

Artículo 68. En el inciso segundo, a continuación del punto que sigue a

la frase “o de quienes lo tengan legalmente bajo su cuidado”, se agrega
“En tales casos el tribunal deberá nombrar un abogado que
represente los intereses del niño.” Con esto se pretende garantizar
el derecho a la defensa técnica para los casos donde es posible una
mayor restricción de derechos del niño.

Artículo 71. Se deroga el inciso quinto pues se establece un artículo 71

bis nuevo donde se regula la forma de decretar una medida cautelar
especial que garantiza un contradictorio evitando, de esta manera,
deber proceder con plazos que pueden ser excesivamente cortos. De
esta forma, mientras el artículo 71 contendrá las medidas cautelares
especiales a aplicar, el 71 bis señalará la forma para hacerlo.

Artículo 71 bis. Establece la forma de proceder para decretar una

medida cautelar especial garantizando la posibilidad de una audiencia
contradictoria. También se regula la posibilidad de proceder previa
audiencia para casos urgentes. En tales situaciones se da un plazo muy
breve para proceder según la norma general del artículo 71 bis.
Junto con lo anterior, se permite al juez, cuando se pudiere, continuar
inmediatamente con la audiencia preparatoria.

Artículo 72. Se agrega un nuevo inciso que permite que las partes
conozcan, antes de la audiencia preparatoria, las pruebas que la
contraria pretende garantizar. Esto satisface mínimos requerimientos de
defensa y, a su vez, debiera permitir un mayor orden y celeridad de la
audiencia.

Artículo 73. Se introduce una norma que permite que las opiniones del
consejo técnico sean controvertidas por las partes.

2. Orientaciones y límites al decretar medidas de protección.

Artículo 74 bis. En este artículo nuevo se establecen orientaciones

básicas para decretar las medidas de protección que impliquen mayor
restricción en los derechos del niño mayor de 12 años.

Artículo 74 ter. En este artículo nuevo se establecen orientaciones

básicas para decretar las medidas de protección que impliquen mayor
restricción en los derechos del niño menor de 12 años.

II. ARTÍCULOS REFUNDIDOS

Artículo 64 bis.- Prueba no solicitada oportunamente. A petición

de alguna de las partes, el tribunal podrá ordenar la recepción de
pruebas que ella no hubiere ofrecido oportunamente, cuando justificare
no haber sabido de su existencia sino hasta ese momento.
Si con ocasión de la rendición de una prueba surgiere una controversia
relacionada exclusivamente con su veracidad, autenticidad o integridad,
el tribunal podrá autorizar la presentación de nuevas pruebas destinadas
a esclarecer esos puntos, aunque ellas no hubieren sido ofrecidas
oportunamente y siempre que no hubiere sido posible prever su
necesidad.

Artículo 68.- Procedimiento de aplicación de medidas de protección. En

los casos en que la ley exige o autoriza la intervención judicial para
adoptar las medidas de protección jurisdiccionales establecidas en la ley,
pendientes a la protección de los derechos de los niños, niñas o
adolescentes cuando éstos se encontraren amenazados o vulnerados, se
aplicará el procedimiento contenido en el presente Párrafo. En lo no
previsto por éste, se aplicarán las normas del Título III.
La intervención judicial será siempre necesaria cuando se trate de la
adopción de medidas que importen separar al niño, niña o adolescente
de uno o ambos padres o de quienes lo tengan legalmente bajo su
cuidado. En tales casos el tribunal deberá nombrar un abogado
que represente los intereses del niño.”

Artículo 71.- Medidas cautelares especiales. En cualquier momento del

procedimiento, y aun antes de su inicio, de oficio, a solicitud de la
autoridad pública o de cualquier persona, cuando ello sea necesario para
proteger los derechos del niño, niña o adolescente, el juez podrá
adoptar las siguientes medidas cautelares:

a) Su entrega inmediata a los padres o a quienes tengan

legalmente su cuidado;
b) Confiarlo al cuidado de una persona o familia en casos de
urgencia. El juez preferirá, para que asuman provisoriamente el
cuidado, a sus parientes consanguíneos o a otras personas con las que
tenga relación de confianza;
c) El ingreso a un programa de familias de acogida o centro
residencial, por el tiempo que sea estrictamente indispensable;
d) Disponer la concurrencia de niños, niñas o adolescentes, sus
padres, o las personas que los tengan bajo su cuidado, a programas o
acciones de apoyo, preparación u orientación, para enfrentar y superar
las situaciones de crisis en que pudieren encontrarse, e impartir las
instrucciones pertinentes;
e) Suspender el derecho de una o más personas determinadas a
mantener relaciones directas o regulares con el niño, niña o
adolescente, ya sea que éstas hayan sido establecidas por resolución
judicial o no lo hayan sido;
f) Prohibir o limitar la presencia del ofensor en el hogar común;
g) Prohibir o limitar la concurrencia del ofensor al lugar de estudio
o de trabajo del niño, niña o adolescente. En caso de que concurran al
mismo establecimiento, el juez adoptará medidas específicas tendientes
a resguardar los derechos de aquéllos;
h) La internación en un establecimiento hospitalario, psiquiátrico o
de tratamiento especializado, según corresponda, en la medida que se
requiera de los servicios que éstos ofrecen y ello sea indispensable
frente a una amenaza a su vida o salud, e
i) La prohibición de salir del país para el niño, niña o adolescente
sujeto de la petición de protección.
En ningún caso, podrá ordenarse como medida de protección el ingreso
de un niño, niña o adolescente a un establecimiento penitenciario para
adultos.
La resolución que determine la imposición de una medida cautelar
deberá fundarse en antecedentes que sean calificados como suficientes
para ameritar su adopción, de los que se dejará expresa constancia en
la misma.
Para el cumplimiento de las medidas decretadas, el juez podrá requerir
el auxilio de Carabineros de Chile.
En ningún caso la medida cautelar decretada de conformidad a este
artículo podrá durar más de noventa días.

Artículo 71 bis. Forma de proceder para decretar una medida

cautelar especial. Las medidas cautelares especiales deberán ser
dictadas en audiencia y previo debate. A ella deberán ser citados
quienes hayan solicitado su imposición, el niño y sus padres o
cuidadores.
Durante la discusión los asistentes podrán presentar todos los
antecedentes de que dispongan. También podrá oír al consejo técnico. El
juez, antes de resolver, deberá dar oportunidad a todos para
pronunciarse sobre los dichos y los elementos que se hubieren
presentado.
Los asistentes a la audiencia podrán presentar recurso de apelación si la
decisión adoptada les causa agravio.
No obstante lo anterior, en casos urgentes, el juez podrá imponer una
medida de protección sin necesidad de audiencia, debiendo citar a una
dentro de 72 horas.
La audiencia para decretar medidas cautelares especiales se continuará
inmediatamente con la audiencia señalada en el artículo 72, si ello fuera
posible. Se considerará especialmente para ello la posibilidad que han
tenido las partes de recabar su prueba.

Artículo 72.- Audiencia preparatoria. Iniciado el procedimiento, el

juez fijará una audiencia para dentro de los cinco días siguientes, a la
que citará al niño, niña o adolescente, a sus padres, a las personas a
cuyo cuidado esté, y a todos quienes puedan aportar antecedentes para
una acertada resolución del asunto.
Veinticuatro horas antes del inicio de la audiencia, las partes
deberán dejar en el tribunal, a disposición de todos los
intervinientes, los antecedentes necesarios para que conozcan el
contenido de las pruebas que pretenden presentar en juicio. Si
esto no se efectuare no será posible ofrecer ni rendir esa prueba
Durante la audiencia, el juez informará a las partes acerca de las etapas
del procedimiento, sus derechos y deberes, y responderá a las dudas e
inquietudes que les surjan. Los niños, niñas o adolescentes serán
informados en un lenguaje que les resulte comprensible.
El juez indagará sobre la situación que ha motivado el inicio del proceso,
la forma en que afecta al niño, niña o adolescente y sobre la identidad
de las personas que se encuentren involucradas en la afectación de sus
derechos.
Los citados expondrán lo que estimen conveniente y, una vez oídos, el
juez dictará una resolución que individualice a las partes, determine el
objeto del proceso, indique las pruebas que deban rendirse y fije la
audiencia de juicio para dentro de los diez días siguientes, a la que
quedarán citadas las partes.
La prueba que sea posible rendir desde luego, se recibirá de inmediato.

Artículo 73.- Audiencia de juicio. Esta audiencia tendrá por objetivo

recibir la prueba y decidir el asunto sometido a conocimiento del juez.
En ella podrán objetarse los informes periciales que se hayan evacuado,
pudiendo el juez hacerse asesorar por el consejo técnico. Las
opiniones del Consejo Técnico deberán emitirse durante la
rendición de la prueba y podrán ser controvertidas por las
partes. En caso de ser necesario, éstas podrán solicitar la
suspensión del juicio por dos días para hacerse cargo de dichas
opiniones

Artículo 74 bis. Para decretar una medida de protección que implique

la internación de un niño mayor de 12 años, será necesario contar con
su consentimiento.
No obstante lo dispuesto en el artículo anterior, el juez podrá imponerla
sin dicho consentimiento y por un plazo determinado no mayor a 7 días,
cuando el niño se encuentre en una situación que ponga en peligro su
vida o su integridad física. En estos casos la internación deberá hacerse
en centros pertenecientes al sistema de salud o, en caso de no existir
plazas en el momento en que se ordene el internamiento, en los centros
residenciales que establece la ley.
Al término del plazo fijado, deberá revisarse en audiencia la medida. De
subsistir las condiciones que justificaron su procedencia, el juez podrá
ordenar su ingreso a un programa residencial por un período
determinado que no podrá exceder de 3 meses. Esta medida deberá
terminar si no subsistiere el peligro que le dio origen o si fuere posible el
decreto de otras medidas de protección que permitan el seguimiento
ambulatorio del niño.

Artículo 74 ter. Si el niño fuere menor de 12 años, el juez podrá

decretar la internación por tiempo determinado no mayor de 7 días si,
por los malos tratos de sus padres o guardadores o su falta de cuidado,
el niño se encontrare en una situación que ponga en peligro su vida o su
integridad física o psíquica. En estos casos la internación deberá hacerse
en programas residenciales especializados acreditados por SENAME, en
centros pertenecientes al sistema de salud o, si no hubiere plazas en
estos al momento que se ordene el internamiento, en Centros de
Tránsito y Distribución.
Al término del plazo fijado, deberá revisarse en audiencia la medida. De
subsistir las condiciones que justificaron su procedencia, el juez podrá
ordenar su ingreso a un programa residencial por un período
determinado que no podrá exceder de 3 meses. Esta medida deberá
terminar si no subsistiere el peligro que le dio origen o si fuere posible el
decreto de otras medidas de protección que permitan el seguimiento
ambulatorio del niño.