Sentencia Sala IV - Nulidad Laudo

Poder Judicial de la Nacin
CAMARA CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO FEDERAL- SALA IV

Expte. N 41.255/2013/1 INCIDENTE DE QUEJA DE YPF SA EN YPF SA c/ AES
URUGUAIANA EMPRENDIMIENTOS SA Y OTROS s/RECURSO DIRECTO DE
ORGANISMO EXTERNO
Buenos Aires, 22 de diciembre de 2015.

VISTO:
El recurso de nulidad presentado por YPF SA contra el
Laudo Parcial del 8 de mayo de 2013 emitido en el Arbitraje CCI 16232/JRF/CA;
y
CONSIDERANDO:
1) Que con el objeto de examinar y resolver el recurso
interpuesto por YPF SA (en adelante, YPF) este Tribunal estima adecuado
ordenar y dividir sus consideraciones bajo las siguientes cuestiones: I) el
Arbitraje CCI 16232/JRF/CA y el Laudo Parcial del 8 de mayo de 2013; II) el
recurso de nulidad interpuesto por YPF, su rechazo por el Tribunal Arbitral y la
queja deducida por YPF; III) el trmite de la queja y el recurso de nulidad de YPF
ante los tribunales argentinos; IV) los alcances y lmites del recurso de nulidad
deducido por YPF; V) los fundamentos del recurso de nulidad de YPF; VI) el
examen de procedencia de la solicitud de anulacin del Laudo realizada por YPF;
y VII) la resolucin de este Tribunal.
I. EL ARBITRAJE CCI 16232/JRF/CA Y EL LAUDO
PARCIAL DEL 8 DE MAYO DE 2013
2) Que, este Tribunal, en la decisin adoptada el 7 de
octubre de 2014 en la presente causa, tuvo oportunidad de describir, al menos en
forma sinttica, los antecedentes que dieron motivo al Arbitraje CCI
16232/JRF/CA y el Laudo Parcial del 8 de mayo de 2013. Aun cuando se remite a
lo all expuesto, para la mejor comprensin de esta sentencia se puntualiza cuanto
se expone a continuacin.
3) Que, en razn de lo concertado el 9 de abril de 1996 por
las Repblicas Argentina y Federativa del Brasil en el "Protocolo de Intenciones
sobre Integracin en Materia Energtica"; y de lo establecido en su consecuencia
en el "Acuerdo Marco para la celebracin de un Contrato de Compraventa de
Gas Natural", suscripto el 18 de noviembre de aquel ao por YPF, Petrleo
Brasileiro S.A. (PETROBRAS), Transportadora de Gas del Norte S.A. (TGN SA)
y la Companhia Estadual de Distribuiao de Energia Eletrica do Estado do Rio
Fecha de firma: 22/12/2015
Firmado por: MARCELO DANIEL DUFFY, JUEZ DE CAMARA
Firmado por: JORGE EDUARDO MORAN, JUEZ DE CAMARA
Firmado por: ROGELIO W. VINCENTI, JUEZ DE CAMARA
Grande do Sul Brasil (CEEE); el 28 de septiembre de 1998, YPF remiti a

PETROBRAS una "carta-oferta irrevocable" para la provisin de gas natural
proveniente de la denominada Cuenca Neuquina, que fue aceptada por dicha
empresa.
El mencionado fluido iba a ser importado al pas vecino por
PETROBRAS con destino a la distribuidora Companhia de Gs do Estado do Rio
Grande do Sul (SULGAS) quien, a su vez, se lo suministrara a AES Uruguaiana
Emprendimientos Ltda. (AESU) en tanto adjudicataria de la licitacin pblica
internacional n 8187/96, convocada por la CEEE para la construccin de una
usina termoelctrica alimentada con gas natural en la ciudad brasilea de
Uruguaiana, con miras a la produccin y adquisicin de la energa que ella
generase (cfr. fs. 115/164, del exp. 41.255/2013/CA1; y Laudo Parcial en
Anexo I de la Carpeta I, pgs. 32/35, que corre por cuerda).
Anudado el contrato, YPF y PETROBRAS tomaron la
calidad de partes, mientras que SULGAS, AESU, TGN S.A. y Transportadora
de Gas del Mercosur S.A. (TGM S.A.), la de participantes (Laudo cit., prrafo
95, pg. 36). Con este antecedente, el 30 de septiembre de 1998 YPF celebr dos
acuerdos para el transporte firme de dicho combustible: uno con TGN SA,
para el tramo comprendido desde la Cuenca Neuquina hasta Aldea Brasilera,
Provincia de Entre Ros; y otro con TGM S.A., desde este ltimo punto hasta el
lugar de entrega acordado, ubicado en el puente internacional que une a las
ciudades de Paso de los Libres, Pcia. de Corrientes, y Uruguaiana, Brasil (cfr. fs.
165/180 vta., exp. cit.; y pg. 37 Laudo cit.). En lo que al caso interesa, tanto en
el convenio de compraventa de gas (en adelante, Contrato de Gas) como en el de
transporte firme (Contrato de Transporte) se establecieron, de modo idntico, que
se regir y ser interpretado de conformidad con la legislacin de la
Repblica Argentina (art. 20, apartado 1, y art. 10, apartado 1, respectivamente)
y se incorporaron, a continuacin, previsiones especficas tendientes a ordenar la
resolucin de los eventuales conflictos que, a su respecto, pudieran presentarse,
mediante arbitraje, reservndose las partes el derecho de plantear cualquiera de
las Apelaciones Especiales convenidas, es decir, los recursos de aclaratoria
y/o nulidad, en los trminos del art. 760 del Cdigo Procesal Civil y Comercial
de la Repblica Argentina, que deber ser presentada exclusivamente ante los
tribunales y de conformidad con las leyes de la Repblica Argentina (art. 20,
apartado 2 y art. 10, apartado 2, respectivamente).

ORGANISMO EXTERNO
4) Que las desavenencias que se produjeron durante la

ejecucin del convenio, no superadas a pesar de las negociaciones que se llevaron
a cabo y de las modificaciones contractuales que se instrumentaron, dieron cabida
a que las partes consideraran resueltos los contratos de marras y,
consecuentemente, promovieran una serie de disputas arbitrales entre s.
En particular, cerrado el intercambio epistolar que las
precedi, el 29 de diciembre de 2008 TGM present ante la Corte Internacional
de Arbitraje de la Cmara de Comercio Internacional (CCI) una demanda contra
YPF (caso CCI N 16.029/JRF); el 26 de marzo de 2009 AESU procedi de
idntico modo (caso CCI N 16.202/JRF); y el 6 de abril de 2009 YPF promovi
arbitraje contra AESU, SULGAS y TGM (caso CCI N 16.232/JRF). En funcin
de tal proceder y de su respuesta, todos los partcipes tomaron simultneamente
las calidades de actor y demandado (Laudo cit., pg. 20). Posteriormente, por
acuerdo de partes, el tratamiento de los distintos planteos qued unificado en el
caso CCI N 16.232/JRF/CA (Laudo cit., prrafo 37, pg. 21).
Una vez constituido por la Corte el Tribunal Arbitral y
discutido el calendario a seguir, las partes acordaron bifurcar el procedimiento,
dividindose en una primera etapa para determinar si existi incumplimiento
imputable a alguna o algunas de las partes que comprometa su responsabilidad
civil, y una segunda etapa, si correspondiera, que se concentrara en la
cuantificacin de los daos y perjuicios a cargo de la parte responsable por el
incumplimiento. Este acuerdo qued reflejado en la Orden Procesal n 2, del 6
de mayo de 2011, mediante la que se estableci un nuevo calendario para la
actuacin de los sujetos involucrados (cfr. Laudo cit., prrafos 37 y 38, pgs. 21 y
22).
5) Que, en el marco del referido arbitraje, el 8 de mayo de
2013, el Tribunal Arbitral emiti el Laudo Parcial sobre Responsabilidad,
notificado a YPF el 21 de mayo de 2013. En particular, por mayora, resolvi
que:
a. Se declara que la suspensin del Contrato de Gas efectuada por
AESU y Sulgs por carta del 15 de septiembre de 2008 fue conforme
a derecho.
b. Se declara que la resolucin del Contrato de Gas fue causada por
el incumplimiento de YPF a sus obligaciones bajo el Contrato de Gas,
en particular por el repudio culpable de YPF a dicho Contrato, y que

la resolucin del Contrato de Gas por parte de AESU y Sulgs,
efectuada mediante carta del 20 de marzo de 2009, fue conforme a
derecho.
c. Se declara que, como consecuencia de lo sealado en el apartado
(b) precedente, YPF es responsable ante AESU, Sulgs y TGM por los
daos que dicha resolucin haya ocasionado o pueda ocasionar en el
futuro a AESU, Sulgs y TGM.
d. Se declara que YPF incurri y es responsable ante AESU y Sulgs
por los siguientes incumplimientos del Contrato de Gas:
i.
La obligacin de YPF de entregar el gas contenida en el

artculo 3.4 del Contrato de Gas.
ii.
La obligacin de YPF de pagar el 10% de la penalidad DOP

correspondiente al ao 2006 facturada mediante Nota de
Dbito N COM/001/2008.
iii.
La obligacin de YPF de efectuar un procedimiento de

consulta previo antes de trasladar a Sulgs nuevos impuestos
a la exportacin de gas natural.
e. Se declara que YPF debe a TGM todas las facturas reclamadas por
TGM en este Arbitraje e identificadas bajo los nmeros: 0001000000292, 0001-000000294, 0001-000000296, 0001-000000298,
0001-000000299, 0001-000000300, 0001-000000301 (esta ltima en
su parte proporcional), correspondientes al servicio prestado por
TGM a YPF bajo el Contrato de Transporte desde el 1 de septiembre
de 2008 hasta el 23 de marzo de 2009. YPF debe indemnizar a TGM
por los daos y perjuicios sufridos por TGM, o que TGM sufra en el
futuro, como resultado de este incumplimiento.
f. Se declara que YPF debe a TGM las Contribuciones Irrevocables
devengadas bajo el Acta Acuerdo desde el 1 de septiembre de 2008
hasta el 23 de marzo de 2009. YPF debe indemnizar a TGM los daos
y perjuicios sufridos por TGM, o que TGM sufra en el futuro, como
resultado de este incumplimiento.
g. Se declara que la resolucin del Contrato de Transporte y del Acta
Acuerdo dispuesta por TGM por autoridad del acreedor fue conforme
a derecho y por incumplimiento culpable de YPF, con efectos al 7 de

ORGANISMO EXTERNO
abril de 2009, y que YPF debe indemnizar a TGM por los daos y
perjuicios que estas resoluciones le hubieran ocasionado u ocasionen
en el futuro.
h. La determinacin de si los incumplimientos de YPF del Contrato de
Gas, del Contrato de Transporte y del Acta Acuerdo fueron dolosos se
difiere a la etapa de daos del presente arbitraje.
i. Se declara, para los efectos de este arbitraje, la ms amplia y
absoluta inoponibilidad a TGM de los Acuerdos Complementarios.
j. Las consecuencias de las decisiones anteriores, incluyendo el monto
de los daos que se deriven de ellas, sern determinadas en la etapa
de daos del presente arbitraje.
k. Toda otra decisin, incluyendo aquella relativa a los costos del
arbitraje, queda reservada para uno o ms laudos futuros.
l. Se rechazan todas las dems pretensiones de las partes en relacin
con la etapa de responsabilidad.
6) Que el Laudo est suscripto con una disidencia
parcial, del rbitro Roque J. Caivano, quien se aparta por razones fundadas de la
decisin adoptada por los otros dos rbitros en aspectos sustanciales, haciendo
consideraciones especficas bajo los siguientes dos ttulos: a) Sobre la
resolucin del Contrato de Gas y el repudio de YPF a sus obligaciones; b)
Sobre el incumplimiento y la resolucin del Contrato de Transporte (conf.
pgs. 1 a 11, aadidas a continuacin del Laudo cit.).
II. EL
RECURSO DE NULIDAD DE
POR EL
YPF,
SU RECHAZO
TRIBUNAL ARBITRAL Y LA QUEJA DE YPF
7) Que, el 31 de mayo de 2013, YPF dedujo recurso de

nulidad contra el Laudo precedentemente descripto, en los trminos del art. 760 y
concordantes del Cdigo Procesal Civil y Comercial de la Nacin, con el nico
objeto de que en sede judicial se lo dejase sin efecto.
Para ello sostuvo, en sntesis, que la mayora del Tribunal
Arbitral, para concluir como lo hizo en el prrafo 1735(b) del Laudo, no slo
contradijo sus propias premisas y argumentos, sino tambin las circunstancias
de hecho que dio por probadas en la causa. Sobre tal base, afirm que [d]e
acuerdo a los precedentes de la Corte Suprema de Justicia de la Nacin..., ello
priva al Laudo de razonabilidad y lo convierte en arbitrario (prr. 36,
subrayado original). Una relacin ms completa de sus planteos y

consideraciones se expondrn ms adelante (conf. infra, punto V).
8) Que el 3 de junio de ese mismo ao YPF tambin realiz
otra presentacin similar, con el recurso de hecho en subsidio, por el eventual
rechazo del primer remedio, directamente ante la Cmara Nacional de
Apelaciones en lo Comercial (exp. 14.262/2013), que dio lugar al expediente
ahora caratulado CAF 41.255/2013/CA1, del registro del fuero contencioso
administrativo federal (cfr. fs. 1/7 vta.).
9) Que, en cuanto es pertinente, el 29 de julio de 2013, tras
correr traslado del planteo de YPF a sus contrarias en el arbitraje y orlas, el
Tribunal Arbitral notific a las partes la Orden Procesal n 8, mediante la cual no
hizo lugar al recurso de nulidad intentado en esa sede, y suspendi el
procedimiento hasta el 30 de septiembre de 2013 (cfr. Anexo 3, en Carpeta I, que
corre por cuerda).
10) Que, una vez notificada de la mencionada Orden Procesal
n 8 del Tribunal Arbitral, YPF dedujo contra ella, el 5 de agosto de 2013, un
nuevo recurso de hecho por ante la Cmara Nacional de Apelaciones en lo
Comercial (Exp. 20.505/2013, ahora exp. CAF 41.255/2013/1/RH1 del registro
del fuero contencioso administrativo federal, cit. fs. 1/9).
III.
EL TRMITE DE LA QUEJA Y DEL RECURSO DE
NULIDAD
DE
YPF
ANTE
LOS
TRIBUNALES
ARGENTINOS
11) Que, en sede judicial, la Sala D de la Cmara Nacional de

Apelaciones en lo Comercial dio intervencin a la fiscala general, primero en el
expediente n 14.262/13, donde tuvo trmite el escrito presentado oportunamente
por YPF bajo el ttulo INTERPONE RECURSO DE NULIDAD Y RECURSO
DE QUEJA EN SUBSIDIO y, despus, en el expediente n 20.505/13, donde
tramit su posterior queja. El 1 de octubre de 2013, la seora fiscal subrogante
interviniente emiti un nico dictamen para ambas causas (fs. 183/199 vta. del
expte. cit. y fs. 55/71 vta. de estas actuaciones).
All, la fiscal opin que la justicia argentina posea
jurisdiccin para entender en el planteo de nulidad del Laudo y que para ello era
competente la justicia nacional mercantil, en alzada. Asimismo, consider que el
recurso de queja era formalmente admisible como as tambin el recurso de

ORGANISMO EXTERNO
nulidad de YPF por los fundamentos y con los alcances por ella indicados. Sobre
esto ltimo, consider que el Tribunal Arbitral haba incurrido en fallas lgicas de
razonamiento al tratar la cuestin relativa a la responsabilidad por la terminacin
del Contrato de Gas que a la vez proyectaba sus efectos sobre los dems
asuntos, convirtiendo al Laudo en arbitrario (fs. 55/71 vta.). Para opinar de ese
modo, constat la existencia de tres contradicciones de razonamiento por parte de
la mayora del Tribunal Arbitral, a saber: 1) ...afirma en forma simultnea la
inexistencia y la existencia del Contrato de Gas; 2) ...utiliza las mismas
manifestaciones de YPF para aplicar dos institutos con requisitos temporales y
proyecciones diferentes; y 3) ...afirma la validez de la renuncia de AESU y
SULGAS de invocar la falta de entrega de gas para resolver el contrato y la falta
de entidad de la multa para constituir incumplimiento esencial pero, al mismo
tiempo, afirma que YPF repudi sus obligaciones esenciales (precisamente por
atribuirle haber omitido entregar de gas y pago de penalidad) bajo el contrato
(fs. 66 vta./71).
12) Que, el 15 de octubre 2013, YPF puso en conocimiento
de la Sala D de la Cmara Nacional de Apelaciones en lo Comercial que el 4 de
octubre de 2013 el Tribunal Arbitral haba dictado el Addendum al Laudo
Parcial sobre Responsabilidad, dando respuesta al pedido de aclaracin del
Laudo que AESU y SULGAS le haban requerido el 21 de junio de ese ao, con
posterioridad y a raz de la interposicin de su recurso de nulidad, y al que tanto
YPF como TGM se haban opuesto. En esa ocasin, critic la decisin por
entender que mediante el citado Addendum el Tribunal Arbitral haba, en
realidad, corregido una de las tantas contradicciones de las que adolece el
Laudo, con el fin de ocultarla (fs. 73/83 y 91/96 exp. cit.). El 25 de octubre,
TGM tambin inform el reemplazo del texto original del Laudo que se haba
llevado a cabo a travs del mencionado Addendum, ocasin en la que reiter la
falta de jurisdiccin internacional de los tribunales de la Repblica (fs. 172/196,
exp. cit.).
13) Que, el 23 de octubre de 2013, la Sala D de la Cmara
Nacional de Apelaciones en lo Comercial declar su incompetencia para entender
en la queja deducida ante ella y remiti los autos a este fuero, a sus efectos (fs.
134/136 vta.; asimismo, cfr. fs. 200/202 vta. exp. 41.255/2013/CA1 cit.).

14) Que el mismo da en que se dict el pronunciamiento

antedicho, YPF inform a la cmara que el 17 de agosto de 2013 el Tribunal
Arbitral haba emitido la Orden Procesal n 9 mediante la cual, en cuanto importa,
dispuso reanudar el procedimiento a partir de ese da. Aleg que para ello se
haba fundado en un razonamiento falaz y arbitrario, y requiri que se
declarara admisible la queja, dando trmite al recurso de nulidad, que se
dispusiera que su concesin posee efectos suspensivos respecto del
procedimiento arbitral; y, en subsidio, pidi el otorgamiento de una medida
cautelar de no innovar contra los miembros del tribunal arbitral y contra las
contrapartes con el objeto de que se abstengan de impulsar el procedimiento
arbitral hasta tanto VE resuelva el recurso de queja y de nulidad interpuesto por
YPF, bajo apercibimiento de astreintes. Finalmente y en captulo aparte, sostuvo
que el recurso de nulidad era procedente, y que la Addendum haba importado
reconocer uno de los defectos atribuidos al Laudo (cfr. fs. 135/164).
15) Que, ya en este fuero, fue sorteada esta Sala para
intervenir (conf. expte n 41.255/13, fs. 208 vta.) y, por secretara del Tribunal, se
requiri la respectiva opinin fiscal (conf. expte. cit., fs. 209).
16) Que, el 16 de diciembre de 2013, el fiscal general
subrogante emiti su dictamen (conf. expte n 41.255/13, fs. 210/214). En
sustancia, de conformidad con lo decidido por la Sala D de la Cmara Nacional
de Apelaciones en lo Comercial y por las razones que aada, era de la opinin de
que resultaba competente para conocer en las presentes actuaciones el fuero en lo
contencioso administrativo federal. Sobre el resto de las cuestiones, relativas a la
jurisdiccin argentina para conocer en los recursos de queja y de nulidad
interpuestos por YPF y lo concerniente a su admisibilidad, estim que caba
remitir al dictamen fiscal producido ante la justicia en lo comercial, donde dichas
cuestiones haban sido adecuadamente tratadas (conf. fs. cit.).
17) Que YPF y sus contrarias en el Arbitraje CCI
16232/JRF/CA realizaron sendas presentaciones (cfr. fs. 209/263 y fs. 268/291
vta. del exp. 41.255/2013/1/RH1, cit.; y fs. 259/308, exp. 41.255/2013/CA1, cit.).
YPF, asimismo, pidi que se resolviera la queja y el recurso de nulidad
planteados y, en su caso, previamente, se dictase la medida cautelar solicitada (fs.
309/310, exp. cit.).
18) Que, el 7 de octubre de 2014, este Tribunal, por mayora
de votos de los jueces Marcelo Daniel Duffy y Jorge Eduardo Morn,

ORGANISMO EXTERNO
resolvi:...[d]eclarar la competencia de esta Sala para examinar la

admisibilidad formal del recurso de hecho deducido por YPF S.A.;... [d]eclarar
la jurisdiccin internacional de este Tribunal para evaluar la procedencia del
recurso de nulidad planteado por YPF S.A.;..., con disidencia del juez Rogelio
W. Vincenti quien, previo a resolver sobre dichas cuestiones, estim adecuado
solicitar al Tribunal Permanente de Revisin del Mercosur opinin consultiva en
torno a las preguntas que formul en los trminos de la acordada 13/08 de la
Corte Suprema de Justicia de la Nacin (fs. 295/327 vta.).
Asimismo, en la misma resolucin, la Sala, por unanimidad,
decidi: ...[h]acer lugar a la medida cautelar solicitada por YPF S.A. y
suspender el calendario procesal para la segunda etapa del arbitraje CCI
16.232/JRF/CA, dispuesto por la orden procesal n 10, hasta tanto este Tribunal
se pronuncie en forma definitiva sobre la procedencia de la nulidad planteada.
Ello, previa caucin real de $ 2.000.000, a prestarse del modo indicado en el
considerando 34.... (conf. fs. cit.).
19) Que, tras rechazar sendos recursos de reposicin
interpuestos por AESU y Sulgs (fs. 431 y vta.) y con motivo de presentaciones
realizadas por YPF (fs. 1026/1032), el Tribunal se volvi a pronunciar sobre la
vigencia y alcance de la medida cautelar ya dictada (resolucin del 28 de octubre
de 2014, fs. 1033/1035).
20) Que, con posterioridad, el 30 de diciembre del mismo
ao, este Tribunal, por mayora de votos de los doctores Marcelo Daniel Duffy y
Jorge Eduardo Morn, rechaz el recurso extraordinario federal planteado por
TGM contra la resolucin del 7 de octubre, por considerar que no se diriga
contra una sentencia definitiva ni equiparable a tal, as como tampoco se
encontraba configurado un supuesto de gravedad institucional, con disidencia del
doctor Rogelio W. Vincenti, quien estim que deba concederse el remedio
federal por configurarse ese ltimo supuesto y cuestionarse la inteligencia de
normas federales (fs. 1233/1240). Sin embargo, por haber esa interesada
interpuesto queja y a requerimiento de la Corte Suprema de Justicia de la Nacin
(fs. 1480), las actuaciones fueron elevadas el 17 de julio de 2015 (fs. 1481/1482).
21) Que, el pasado 18 de noviembre de 2015, la Corte
Suprema de Justicia de la Nacin, confirmando el criterio mayoritario de este
Tribunal, desestim la queja interpuesta por TGM por no dirigirse contra una
sentencia definitiva o asimilable a tal, descartando, consecuentemente, la

presencia de una hiptesis de gravedad institucional en la decisin oportunamente
adoptada (fs. 1483/1484).
22) Que, devueltos los expedientes a este Tribunal (el
2/12/15, fs. 1484), se llam a autos para dictar sentencia (fs. 1654) y,
encontrndose firme esta providencia, corresponde a este Tribunal pronunciarse
sobre el tema sometido a decisin en esta causa.
IV.ALCANCES
Y LMITES DEL RECURSO DE NULIDAD
DEDUCIDO POR
YPF
23) Que, ya definidas las cuestiones atinentes a la

jurisdiccin argentina y a la competencia de este Tribunal, el recurso de nulidad
planteado por YPF debe ser examinado en los trminos del art. 760 y
concordantes del Cdigo Procesal Civil y Comercial de la Nacin, con los
alcances y lmites reconocidos en la materia por la jurisprudencia de la Corte
Suprema de Justicia de la Nacin.
24) Que, en efecto, no corresponde a esta Sala pronunciarse
en autos de forma amplia y sobre el mrito con que el Tribunal Arbitral ha
resuelto la controversia sometida a su decisin del modo en que se lo hara en el
marco de un recurso de apelacin sino, nicamente, en la medida en que se
encuentre configurada una causal de nulidad del Laudo impugnado.
25) Que ello es as en funcin de los trminos en que el
recurso fue interpuesto por YPF y de conformidad con lo oportunamente
estipulado por las partes en el Contrato de Gas y en el Contrato de Transporte,
quienes previeron que, en su caso, el laudo sera irrecurrible, salvo los
recursos de aclaratoria y/o nulidad previstos en el Artculo 760 del Cdigo de
Procedimientos Civil y Comercial de la Repblica Argentina (Apelaciones
Especiales) (conf. arts. 10.2. y 20.2., respectivamente).
26) Que, al respecto, el Cdigo Procesal Civil y Comercial de
la Nacin establece que: La renuncia de los recursos no obstar, sin embargo, a
la admisibilidad del de nulidad, fundado en falta esencial del procedimiento,
en haber fallado los rbitros fuera del plazo, o sobre puntos no comprometidos
(art. 760, prrafo segundo).
27) Que en ese cuerpo normativo se aade que [s]e
aplicarn subsidiariamente las disposiciones sobre nulidades establecidas en
10

ORGANISMO EXTERNO
este Cdigo (art. 761, prrafo segundo). De ese modo, y en cuanto es pertinente,
al referirse a la nulidad de actos procesales, establece que esta sancin
proceder cuando el acto carezca de los requisitos indispensables para la
obtencin de su finalidad (art. 169, segundo prrafo) y, con relacin al recurso
de nulidad contra la sentencia acto procesal especfico, dispone que aqul
alcanza a los defectos de la sentencia (art. 253, in fine). Tratndose aqu de la
impugnacin de un laudo, deber atenderse a los suyos.
En tal sentido, con relacin al recurso de nulidad de
sentencia, la jurisprudencia tiene dicho que procede cuando ella adolece de
vicios o defectos de forma o construccin que la descalifican como acto
jurisdiccional, es decir cuando se ha dictado sin sujecin a los requisitos de
tiempo, lugar y forma prescriptos por la ley adjetiva (arts. 94, inc. 4 y 163, cd.
procesal) (CNCiv., Sala F, resol. del 23/6/82, ED, 121-670; entre muchos otros).
Y, ms recientemente, con cita de doctrina, se ha aadido en cuanto importa
que aquel recurso tambin procede cuando se circunscribe a los errores o
defectos de la sentencia motivados por vicios nacidos en la construccin del
decisorio, como, por ejemplo la ausencia de fundamentacin del fallo, la
expresin oscura o imprecisa, la omisin de decidir cuestiones esenciales, el
pronunciamiento sobre cuestiones no propuestas por las partes (Confr. Jorge L.
Kielmanovich, Cdigo Procesal..., T. I, pg. 397) (CNCiv. Sala H, Interbonos
Capital Markets S.A. c. Toyota Motor Corporation, resol. del 7/4/05; entre
otros).
28)
Que,
con
relacin
la
falta
esencial
del
procedimiento, expresamente contemplada en el art. 760 citado como causal de

nulidad de un laudo, destacada doctrina procesal ha sealado que por ella
debe entenderse toda aqulla que implique un quebrantamiento serio e
inequvoco de la garanta constitucional de la defensa en juicio, como sera, v.gr.
la omisin infundada de recibir la causa a prueba no obstante existir hechos
controvertidos o la de practicar una prueba conducente para la decisin del
litigio (Palacio, Lino Enrique, Derecho Procesal Civil, Tomo IX, Abeledo
Perrot, Buenos Aires, 1988, pg. 167).
Por igual motivo, la causal citada tambin se verifica cuando
la afectacin a la mencionada garanta constitucional acontece en la construccin
del laudo mismo, por transgresin a las reglas bsicas que se consideran
11
inherentes a la funcin jurisdiccional, como ocurre frente a la constatacin de

defectos graves en su fundamentacin, que afecten tanto al principio de
congruencia como a las reglas ms elementales de la lgica y la experiencia. As,
con apoyo en jurisprudencia, la doctrina reconoce que la violacin en el laudo
del principio de congruencia puede ser considerada como una falta esencial del
procedimiento en los trminos del art. 760; y, de ese modo, que no sera en
principio cuestionable que el tribunal encuentre una falla esencial en la
construccin del laudo que por su naturaleza y gravedad pudiera afectar la
garanta de defensa en juicio y la subsuma en la causal de nulidad del laudo
legalmente identificada como falta esencial del procedimiento (conf. Rivera,
Julio Csar, Nulidad del laudo arbitral por la no aplicacin del derecho elegido
por las partes, comentario a la sentencia de la CNCom., Sala C, EDF
International S.A. c. Endesa Internacional (Espaa) y otros, del 9/12/09, LL
2010-F, 411). Por ello, concluye el mismo autor, la causal de falta esencial
del procedimiento comprende no slo vicios in procedendo, sino tambin
defectos del laudo que importen una violacin de la garanta del debido
proceso (conf. cit.).
29) Que lo expuesto no es irrelevante con relacin al caso.
De forma semejante a como el art. 163, inc. 5, del citado Cdigo Procesal Civil y
Comercial de la Nacin exige que las sentencias contengan, entre otros requisitos,
los fundamentos en que se basa la decisin adoptada, el Reglamento de
Arbitraje de la Cmara de Comercio Internacional, aplicado por el Tribunal
Arbitral para laudar (conf. punto 10 del Acta de Misin del arbitraje, titulado
NORMAS APLICABLES AL PROCEDIMIENTO, donde se le asigna el primer
orden de prelacin), entre las disposiciones atinentes a la Formacin del
Laudo, prescribe que el laudo ...deber ser motivado (art. 25, punto 2,
subrayado aadido).
30) Que, asimismo, la Corte Suprema de Justicia de la
Nacin ha tenido ocasin de declarar procedente, por va del recurso de nulidad y
frente a la invocacin de la misma causal, la revisin judicial de un laudo
descalificndolo, entre otras razones, por ...dar por existentes pruebas que no lo
son... (Fallos: 290:458). Y, ya ms cerca en el tiempo, en el marco de un recurso
de nulidad en los trminos del art. 760 de la ley ritual, aunque sin referirse
expresamente a la causal antes mencionada, teniendo en consideracin cuanto

12

ORGANISMO EXTERNO
prescriban los entonces vigentes arts. 872 y 874 del Cdigo Civil en lo relativo
a la renuncia de derechos, el Mximo Tribunal sostuvo:
...no puede lcitamente interpretarse que la renuncia a
apelar una decisin arbitral se extienda a supuestos en que los
trminos del laudo que se dicte contraren el orden pblico, pues no es
lgico prever, al formular una renuncia con ese contenido, que los
rbitros adoptarn una decisin que incurra en aquel vicio. Cabe
recordar al respecto que la apreciacin de los hechos y la aplicacin
regular del derecho son funciones de los rbitros y, en consecuencia, el
laudo que dicten ser inapelable en esas condiciones, pero, en cambio,
su
decisin
podr
impugnarse
judicialmente
cuando
sea
inconstitucional, ilegal o irrazonable (Fallos: 292:223) (Fallos:

327:1881, subrayado original).
En ese mismo pronunciamiento, el Corte Suprema reconoci
que ocurrira el supuesto all indicado si el Laudo en cuestin hubiera sido
emitido ...de modo contrario a las ms elementales reglas de la lgica y de la
experiencia, con grave menoscabo de la verdad jurdica objetiva (confr. Fallos:
324:4300) (cons. 17, nfasis agregado).
31) Que aun cuando existen distintas posiciones en doctrina y
jurisprudencia en torno a la cuestin de los alcances y lmites de la revisin
judicial de laudos arbitrales que el Tribunal no desconoce, en el ejercicio de la
funcin jurisdiccional que tiene encomendada, corresponde estar a la doctrina
reseada de la Corte Suprema, pues...si bien las sentencias de la Corte Suprema
no son obligatorias para otros tribunales fuera de los juicios en que son
dictadas, su seguimiento se impone por razones de economa procesal y atento a
la trascendencia que en el orden judicial revisten dichas decisiones en causas en
las que, como en el sub examine, se encuentra en juego una cuestin federal, por
ser ese Tribunal autoridad suprema y definitiva (conf. arts. 116 de la
Constitucin Nacional y 14 de la ley 48; doctr. de Fallos: 312:2007, sus citas,
entre otros... (conf. Expte. N 7736/2014/CA1 Alonso Diego Sebastin y otro
c/ EN-M Seguridad PFA s/ personal militar y civil de las FFAA y de Seg,
resol. del 24/9/15, entre otros; asimismo, conf. Fallos 330:704 y sus citas).
De modo semejante, la Corte Suprema de Justicia de la
Nacin ha dicho que si bien sus sentencias slo deciden los procesos concretos
13
que son llevados ante sus estrados y no resultan obligatorias para casos anlogos,
los jueces tienen el deber moral de conformar sus decisiones a esa jurisprudencia,
salvo que se proporcionen nuevos argumentos que justifiquen modificar la
posicin all adoptada y especialmente en supuestos donde dicha posicin fue
expresamente invocada por el apelante (doctrina de Fallos: 321:3201; 324:3764;
329:4931; 330:4040; 331:1664; 332:616, entre muchos otros). Y ello es as
porque, precisamente, aqulla posee el carcter de intrprete supremo de la
Constitucin Nacional y de las leyes dictadas en su consecuencia.
32) Que, por lo dems, de verificarse en autos un supuesto de
nulidad en la decisin adoptada por el Tribunal Arbitral, corresponder expedirse
sobre la extensin con que ella deba predicarse, en tanto el Cdigo Procesal Civil
y Comercial de la Nacin establece que la nulidad ser parcial si el
pronunciamiento fuere divisible (art. 760, prrafo tercero).
33) Que, por ltimo, la resolucin que adopte este Tribunal
no implicar, en caso alguno, el dictado de una sentencia que dirima la
controversia suscitada entre las partes del arbitraje CCI 16232/JRF/CA en los
trminos del art. 761, tercer prrafo, del Cdigo Procesal Civil y Comercial de la
Nacin, en tanto YPF no realiz tal pedido, como lo requiere expresamente esa
norma para dicho fin.
V. RESUMEN
DE LOS FUNDAMENTOS DEL RECURSO DE
NULIDAD DE
YPF
34) Que, como se anticip, YPF solicita la anulacin del

Laudo de Responsabilidad por considerar que la mayora del Tribunal Arbitral,
para concluir como lo hizo en el prrafo 1735(b), no slo contradijo sus propias
premisas y argumentos, sino tambin las circunstancias de hecho que dio por
probadas en la causa. Sobre tal base, afirma que [d]e acuerdo a los
precedentes de la Corte Suprema de Justicia de la Nacin..., ello priva al Laudo
de razonabilidad y lo convierte en arbitrario (prr. 36, subrayado original).
35) Que, para fundar su recurso, YPF sostiene en
sustancial sntesis que:
a) Al referirse el prrafo 1735(b) del Laudo a los
incumplimientos de YPF a sus obligaciones, la mayora del Tribunal Arbitral
incurri en una contradiccin arbitraria entre el cuerpo del Laudo y el punto (d)

14

ORGANISMO EXTERNO
del prrafo ya citado, referido a los tres incumplimientos de YPF a sus

obligaciones bajo el Contrato de Gas. Al respecto, deba notarse que:
(i) Respecto de la obligacin de entrega de gas, el Tribunal
Arbitral haba sostenido que ...la renuncia de AESU y Sulgs contemplada en el
artculo 5 del Acuerdo Suplementario constituye una suspensin temporal de su
derecho a ejercer el remedio rescisorio con motivo en el incumplimiento de YPF
de su obligacin de suministrar gas;
(ii) En cuanto a la obligacin de YPF de pagar el 10% de la
penalidad DOP (deliver or pay) correspondiente al ao 2006, caba advertir, con
base en lo expuesto en el prrafo 603 del Laudo, que el Tribunal Arbitral haba
resuelto que el monto en cuestin no era relevante y por ende no tena
entidad para justificar la rescisin del contrato: ...se tratara de un monto del
orden de los US$ 270.000, ostensiblemente exiguo para justificar el ejercicio del
remedio rescisorio; y
(iii) Respecto del supuesto incumplimiento de la obligacin
de YPF de efectuar un procedimiento de consulta previo antes de trasladar el
costo de los impuestos a la exportacin de gas, segn surga de los prrafos 404 y
521 del Laudo, el Tribunal Arbitral haba rechazado que esa circunstancia pudiera
ser invocada por AESU y SULGAS para rescindir el Contrato de Gas porque no
haba sido oportunamente invocada como causal de rescisin.
b) La mayora del Tribunal Arbitral incurra en una serie de
arbitrariedades al analizar el supuesto repudio del Contrato de Gas por YPF,
con argumentos forzados y contradictorios con otras conclusiones suyas y con los
hechos probados en la causa. Al respecto, caba reparar en que, en el prrafo 689,
haba concluido que ...el repudio de YPF, que dara lugar al derecho de AESU y
SULGAS de rescindir el Contrato de Gas, estaba representado por el hecho de
que YPF habra desconocido la vigencia de dicho contrato, negando su
existencia: ...las seguidillas de cartas de YPF a partir del 18 de julio de 2008,
vistas en conjunto con la conducta de YPF en ese perodo, s configuraban un
repudio del Contrato de Gas, entendido como un rechazo total de YPF a la
relacin contractual (subrayado original). Para ello, la mayora del Tribunal
Arbitral esgrima tres argumentos en los prrafos 717, 718 y 719 del Laudo
que justificaban, a su entender, que la conducta de YPF con relacin a nueve
cartas suyas confirmaba el repudio del Contrato de Gas. Sin embargo, cada uno
15
de esos argumentos era arbitrario, forzado y contradictorio. En efecto, caba

considerar que:
(i) El primer argumento era que YPF no entreg ms gas,
salvo por un suministro parcial para pruebas en la Usina Uruguaiana (prr. 717).
Sin embargo, YPF procedi de tal modo porque AESU y Sulgs no lo nominaron
(requirieron) desde el 20 de mayo de 2008, debido al comienzo de la ventana
invernal, y porque el mismo da en que ella se terminaba y se reanudaba su
obligacin de nominar gas, AESU y Sulgs suspendieron para siempre sus
obligaciones. Es decir, salvo por las escasas nominaciones solicitadas por AESU
y Sulgs en el mes de julio en las que YPF entreg gas, esta ltima nunca tuvo
una oportunidad de demostrar su voluntad de cumplir con su obligacin principal
de proveer el fluido hasta que el Contrato de Gas fue finalmente resuelto por
AESU y SULGAS en marzo de 2009. Era una arbitrariedad concluir que YPF
haba repudiado el Contrato de Gas por haber dejado de entregar gas cuando, en
realidad, no exista posibilidad ni obligacin alguna de hacerlo en los casos que
AESU y Sulgs decidan no nominar gas. El derecho y la obligacin de YPF era
suministrar la cantidad de fluido que AESU y Sulgs nominaban cada da. Si
AESU y Sulgs no lo hacan, YPF estaba impedido contractualmente de proveer
gas. Caba reparar en que ...YPF respondi, aunque sea parcialmente, en forma
afirmativa a las nicas nominaciones de gas efectuadas por AESU y SULGAS
durante el perodo analizado.
(ii) El segundo argumento era que YPF ...condicion las
entregas a que AESU y Sulgs aceptaran pagar las regalas gasferas condicin
que no estaba contemplada en el Contrato. Sin embargo, el mismo Tribunal
Arbitral haba admitido que ...AESU y Sulgs aceptaron esas condiciones. De
ese modo sostiene YPF [l]a aceptacin por parte de AESU y SULGAS
contradice la definicin de repudio que da el tribunal arbitral. Cuando AESU y
SULGAS aceptaron la propuesta de YPF de hacerse cargo de las regalas
gasferas, se conform un acuerdo entre las partes en ese sentido.
Consecuentemente, no podra razonablemente sostenerse que YPF rechaz la
existencia de una relacin contractual.
(iii) El tercer argumento se refera al rechazo total e
inmediato de YPF a los reclamos de pago de AESU y SULGAS por penalidades
DOP correspondientes a los aos 2006, 2007 y 2008. Sin embargo, esa
conclusin era completamente irrazonable si se adverta que el propio Tribunal
16

ORGANISMO EXTERNO
Arbitral, conforme al prrafo 1362 del Laudo, sostena que ...el Tribunal
rechaza el reclamo de AESU y Sulgs en relacin con la penalidad DOP
correspondiente a los aos 2007 y 2008 (prr. 86); y, de acuerdo al prrafo 603,
...el 90% de la penalidad reclamada por el ao 2006 no se haba devengado por
razones de fuerza mayor o errores de clculo de AESU y SULGAS, y el 10%
restante no tena entidad para justificar la rescisin del Contrato (prr. 87). Por
ello, ...la mayora del tribunal endilga a YPF como elemento corroborante del
repudio, una conducta que el propio tribunal reconoce como el ejercicio regular
de un derecho... (subrayado original); y, de ese modo, ...el Laudo reduce a
letra muerta el artculo 1071 del Cdigo Civil.
c) Asimismo, existan arbitrariedades adicionales respecto de
la declaracin de repudio del Contrato de Gas por YPF. Entre los antecedentes
que el Tribunal Arbitral haba considerado probados, existan conductas de YPF
que demostraban que segua cumpliendo con sus obligaciones bajo el Contrato de
Gas y que reconoca la vigencia de dicho contrato, como era el caso de que YPF
haba pagado el transporte bajo el Contrato de Gas y el Contrato de Transporte. A
la vez, la inexistencia del repudio tambin quedaba confirmada por la inviabilidad
del negocio de generacin de AESU en Brasil, circunstancia que haba llevado a
AESU y Sulgs a suspender el Contrato de Gas el mismo da que finalizaba la
ventana invernal bajo los Acuerdos Complementarios y se reanudaba su
obligacin de nominar gas. Por lo dems, tampoco se encontraban configurados
los elementos que, segn el Tribunal Arbitral, deban cumplirse para la existencia
de repudio.
d) Las contradicciones indicadas producan la nulidad del
Laudo y la extincin de toda responsabilidad de YPF por la rescisin del Contrato
de Gas por AESU y Sulgs, incluyendo tambin su responsabilidad frente a TGM
por la terminacin del Contrato de Transporte, surgida de cuanto haba
considerado el Tribunal Arbitral en el prrafo 1584 del Laudo. Asimismo, como
se desprenda de la disidencia, TGM haba facturado el transporte hasta la
resolucin del contrato respectivo el 15 de abril de 2009 y, ese hecho, confirmaba
inequvocamente que TGM haba mantenido vigente ese convenio hasta esa fecha
sin rescindirlo el da 23 de marzo de 200[9], como deca el Laudo. Ello era
conteste, adems, con la carta dirigida por TGM a YPF el 15 de abril de 2009.

17
e) El recurso interpuesto no pretenda revisar el Laudo en su

contenido y en cuanto haca a su mrito, toda vez que no se trataba de un simple
desacuerdo con la valoracin de la prueba realizada por el Tribunal Arbitral, sino
que en l se encontraban presentes defectos graves que lo convertan en nulo por
la afectacin, en ltima instancia, de las garantas reconocidas en los arts. 14, 16,
17, 18, 19 y 28 de la Constitucin Nacional. En la decisin del Tribunal Arbitral
se plasmaba:
...un proceder que descalifica el Laudo como acto
jurisdiccional, al utilizarse razonamientos forzados y contradictorios,
que conducen a que el Laudo no constituya una decisin que sea
producto de una derivacin razonada de los hechos, prueba y ley
aplicable [...] ...corresponde que VE deje sin efecto el Laudo. El
orden pblico argentino no admite la existencia de pronunciamientos
que so pretexto de la aplicacin de la ley, no hacen ms que impedir el
resguardo del derecho de defensa en juicio y, por derivacin, el de
propiedad (recurso cit, prrafos 132 y 133).
VI.EXAMEN
DE
NULIDAD DE
PROCEDENCIA
DEL
RECURSO
DE
YPF
36) Que, como se adelant, YPF afirma que la mayora del

Tribunal Arbitral incurri en arbitrariedad y, consiguientemente, en la afectacin
a su derecho de defensa y de propiedad al decidir como lo hizo en el prrafo
1735 (b) del Laudo (conf. recurso cit.). Este Tribunal hace notar que dicho
prrafo 1735 (b), nico correspondiente al captulo XII, destinado a la
DECISIN (conf. pg. 525), reitera, en lo pertinente, la conclusin del
Tribunal Arbitral contenida en prrafo 1726 (a), ubicado en el captulo XI,
anterior, titulado RECAPITULACIN (conf. Laudo, pg. 510).
El prrafo 1735 (b), en su redaccin completa, establece:
Se declara que la resolucin del Contrato de Gas fue causada por el
incumplimiento de YPF a sus obligaciones bajo el Contrato de Gas,
derecho (Laudo cit., pg. 525).

18

ORGANISMO EXTERNO
37) Que, para resolver sobre el mrito del pedido de nulidad

del Laudo realizado por YPF, este Tribunal examinar a continuacin, separada
pero complementariamente:
A) La declaracin del Tribunal Arbitral sobre la estructura
del anlisis que sigui para expedirse sobre la resolucin del Contrato de Gas;
B) El alcance de la decisin del Tribunal Arbitral en cuanto a
si la resolucin del Contrato de Gas tuvo o no para el Tribunal Arbitral otro
fundamento vlido que no fuese su (supuesto) repudio por YPF; y
C) Si el reconocimiento por el Tribunal Arbitral del
mencionado repudio del Contrato de Gas por YPF y su legtima rescisin por
AESU y Sulgs apoyada en esa causal cuenta con verdadera fundamentacin o
slo es aparente y, por lo tanto, aqul resulta invlido.
Finalmente, y slo en caso de que lo ltimo indicado se
verificase, corresponder al Tribunal pronunciarse, como punto D), sobre el
alcance de esa nulidad y su impacto respecto de las dems decisiones adoptadas
por el Tribunal Arbitral en el Laudo.
a. El prrafo 1735(b) del Laudo y la estructura del anlisis
determinada por el Tribunal Arbitral
38) Que, el Tribunal Arbitral, en el captulo IV del Laudo,
seal la ESTRUCTURA DEL ANLISIS que seguira para examinar las
cuestiones planteadas por las partes y adoptar su decisin. En lo que es pertinente,
este Tribunal considera necesario prestar debida atencin a la mencionada
estructura, en forma previa a la evaluacin de la procedencia del recurso de
nulidad bajo examen.
i. Consideraciones
relevantes
del
Tribunal
Arbitral
39) Que el captulo IV, apartado A, del Laudo est destinado
a la Disputa entre YPF y AESU/Sulgs. All, tras sintetizar los planteos de las
partes, el Tribunal Arbitral define que la cuestin atinente a la resolucin del
Contrato de Gas ser examinada nicamente a tenor de las causales invocadas
en su momento por AESU y Sulgs, sin considerar los dems

19
incumplimientos alegados despus, en el marco del arbitraje, por AESU y

Sulgs. Al respecto, el Tribunal Arbitral afirma:
404. El Tribunal considera que para determinar si la
resolucin del Contrato de Gas por AESU y Sulgs se realiz
conforme a derecho, debe limitarse a los supuestos que, en su
momento, AESU y Sulgs expresamente invocaron para resolver. Por
lo tanto, a efectos de determinar la responsabilidad por la
terminacin del Contrato de Gas, el Tribunal no considerar los
dems incumplimientos alegados por AESU y Sulgs (Laudo, pg.
140, nfasis aadido).
40) Que el Tribunal Arbitral seala inmediatamente que lo
expuesto no impeda en el marco de la decisin arbitral pronunciarse sobre la
procedencia del resto de los incumplimientos invocados por AESU y SULGAS.
En efecto, aade en el prrafo siguiente:
405.
...el
Tribunal
considerar
los
dems
incumplimientos alegados por AESU y Sulgs a efectos de determinar

si ha habido un incumplimiento que genere la responsabilidad de YPF
distinta de aquella por la terminacin del Contrato de Gas...
Asimismo, agrega:
407. Por lo tanto, el Tribunal resuelve que los otros
incumplimientos identificados por AESU y Sulgs estn dentro de la
litis, no en cuanto a causales de terminacin del Contrato de Gas,
sino en calidad de incumplimientos de YPF que podran generar su
responsabilidad bajo el Contrato de Gas. En vista de lo anterior, ...el
Tribunal no analizar si estos incumplimientos daban derecho a
AESU y Sulgs a rescindir el Contrato... (Laudo, pg. 140/141,
nfasis aadido).
ii. Sntesis propuesta por el Tribunal Arbitral
41) Que, con base en lo expuesto, el Tribunal Arbitral
determina el orden de tratamiento que seguira para fundamentar despus su
decisin respecto de cada una de las cuestiones planteadas. En particular, y en
cuanto es pertinente, seala:
408. ...el Tribunal estructurar su anlisis de la disputa
entre YPF y AESU/Sulgs de la siguiente manera:
20

ORGANISMO EXTERNO
a. Primero determinar quin tiene la responsabilidad por la

terminacin del Contrato de Gas (Captulo VII. A infra)...
b. Una vez determinada la responsabilidad por la suspensin y
resolucin del Contrato de Gas, el Tribunal analizar las
reclamaciones de AESU y Sulgs respecto de los dems
incumplimientos del Contrato de Gas en los cuales alega
incurri YPF (Captulo VII. B infra)... (Laudo cit., pg. 142,
nfasis aadido).
Como se adelant, este Tribunal prestar debida atencin a la
estructura del anlisis fijada por el Tribunal Arbitral para evaluar la procedencia
del recurso bajo examen.
b. A tenor de lo expuesto en el Laudo, la resolucin del Contrato
de Gas tuvo para el Tribunal Arbitral otro fundamento vlido
que no fuese su (supuesto) repudio por YPF?
42) Que, el Tribunal Arbitral, en el prrafo 1735 (b) del
Laudo y en su antecedente, el prrafo 1726 (a), concluye en que ...la
resolucin del Contrato de Gas fue causada por el incumplimiento de YPF a sus
obligaciones bajo el Contrato de Gas, en particular por el repudio culpable de
YPF a dicho Contrato... (Laudo cit., pg. 525). Por ello, antes de abordar la
cuestin atinente al repudio del Contrato, la afirmacin transcripta exige precisar
si el Tribunal Arbitral asign o no como causa de la resolucin del Contrato de
Gas incumplimientos de YPF a sus obligaciones bajo el Contrato de Gas que
fuesen adicionales y distintos a los que, a su juicio, configuraron su repudio.
43) Que, al respecto, en el captulo III del Laudo, referido a
los HECHOS, acpite C, sobre los Orgenes de la Disputa, dentro de la
seccin 12, atinente a la suspensin y resolucin del Contrato de Gas, el Tribunal
Arbitral transcribi la comunicacin que el 20 de marzo de 2009 hizo AESU, en
su nombre y en representacin de Sulgs, a YPF, de su decisin de rescindir el
Contrato de Gas. En lo que ahora es pertinente, AESU seal en dicha
comunicacin:
Conforme lo estipulado en el Artculo 14.2.2 del
Contrato, debido a la falta de pago por parte de YPF en los trminos
previstos en el Contrato (inclusive cuando se cuestiona la obligacin a
21
pagar) de la nota de dbito n COM/ 00 1/2008, de fecha 16 de julio de

2008, por la suma de USD 2.711.424, por la cual se incurri en
mora el 1 de agosto de 2008, se declaran el Contrato y los Acuerdos
Complementarios resueltos por vuestra exclusiva culpa y dolo.
Asimismo, sin que esto afecte la autosuficiencia de lo
expresado en el prrafo 1 precedente, y como causal independiente de
lo indicado en 1, debido al reiterado, injustificado y doloso repudio del
Contrato y de sus obligaciones conforme al Contrato por parte de YPF,
se declaran el Contrato y los Acuerdos Complementarios resueltos (lo
que no se ve relevado por las falsas y no acreditadas invocaciones a
una supuesta e inexistente fuerza mayor).
Adicionalmente, como causal independiente y sin que
esto afecte la autosuficiencia de lo expresado en los prrafos
precedentes, debido a la reiterada y dolosa falta a su deber de actuar
como un Operador Razonable y Prudente en los trminos del Contrato
y de lo previsto en el art. 1198, prr. 1 del Cdigo Civil Argentino, se
declaran el Contrato y los Acuerdos Complementarios resueltos
(Laudo cit., prrafo 235, pgs. 81/82).
44) Que, como puede advertirse, las causales invocadas para
resolver el Contrato de Gas fueron tres: 1) la falta de pago por YPF de una
penalidad DOP; 2) el repudio injustificado y doloso del Contrato de Gas por YPF;
y 3) la falta de YPF de actuar como un Operador Razonable y Prudente. Por ello,
dejando por un momento de lado la cuestin del repudio del Contrato de Gas por
YPF imputado (la segunda causal invocada), importa aqu observar el mrito que,
para el Tribunal Arbitral, tuvieron las otras dos causales (la primera y la tercera
recin citadas).
a. El Tribunal Arbitral afirma que la primera causal invocada
por AESU y Sulgs no pudo fundar legtimamente la
resolucin del Contrato de Gas
45) Que, en el captulo VII.A, atinente a la Responsabilidad
por la Terminacin del Contrato de Gas, el Tribunal Arbitral aborda, como
seccin 3, el examen de la Primera causal invocada por AESU y Sulgs para
resolver el Contrato de Gas: falta de pago de factura por penalidad deliver or
pay (Laudo cit., pg. 168 y sgtes.). Tras referirse a las posiciones de las partes y
22

ORGANISMO EXTERNO
responder el interrogante sobre si se deveng la penalidad DOP invocada por

AESU y Sulgs para rescindir el Contrato, contesta la siguiente pregunta: El
monto supuestamente adeudado justifica el ejercicio del remedio rescisorio?
(pg. 185 y sgtes.).
46) Que, en sus consideraciones, el Tribunal Arbitral
primeramente descarta que la rescisin del Contrato de Gas pudiera tener
fundamento en el incumplimiento de pago por YPF de una deuda por penalidad
DOP, invocada por AESU y Sulgs en el marco del arbitraje pero no incluida en
la comunicacin de rescisin oportunamente realizada. Al respecto, seala:
602. A pesar de los argumentos de AESU y Sulgs, el
Tribunal concluye que no puede considerar la deuda adicional que,
segn sealan, exista por un valor aproximado a los US$ 28 millones.
En la medida que dicha deuda no fue invocada como causal de
rescisin, ella es irrelevante a efectos de determinar si la rescisin
estaba justificada. Resultara contrario a derecho examinar, ahora, si
ella pudo haber dado causa a la rescisin (Laudo, pg. 187).
47) Que la postura del Tribunal Arbitral es conteste con la
premisa ya sentada previamente en el prrafo 404 del Laudo, donde haba
expresado: [e]l Tribunal considera que para determinar si la resolucin del
Contrato de Gas por AESU y Sulgs se realiz conforme a derecho, debe
limitarse a los supuestos que, en su momento, AESU y Sulgs expresamente
invocaron para resolver. Por lo tanto, a efectos de determinar la responsabilidad
por la terminacin del Contrato de Gas, el Tribunal no considerar los dems
incumplimientos alegados por AESU y Sulgs (Laudo, pg. 140).
48) Que, a continuacin, el Tribunal Arbitral tambin
descarta que la falta de pago por parte de YPF de la nota de dbito n COM/ 00
1/2008, de fecha 16 de julio de 2008, por la suma de U$S 2.711.424,
expresamente invocada por AESU en la comunicacin de rescisin del 20 de
marzo de 2009, pudiera haber fundado vlidamente la rescisin del Contrato de
Gas. Al respecto, el Tribunal Arbitral sostiene:
603. Habiendo ya determinado en la seccin (a)
precedente que el 90% de la deuda invocada por AESU/Sulgs para
rescindir el contrato haba sido incorrectamente incluido al no tratarse
de faltas de entrega imputables a YPF (sea por errores de clculo, sea
23
porque existi fuerza mayor gremial), aun si el restante 10% (que YPF
de todas maneras discute al considerarlo amparado por fuerza mayor
regulatoria) hubiese sido procedente, se tratara de un monto del orden
de los US$ 270.000, ostensiblemente exiguo para justificar el ejercicio
del remedio rescisorio.
[...]
605. Dados los montos involucrados en el Contrato de
Gas, es evidente que la falta de pago de una deuda de US$ 270.000 no
causa a AESU y Sulgs un perjuicio tal que las prive sustancialmente
de lo que tenan derecho a esperar en virtud del contrato. Esta falta
de pago, vista en forma aislada, tampoco da fundados motivos para
inferir que se producir un incumplimiento esencial del contrato en
relacin con futuras entregas, en cuyo caso el artculo 73(2) de la
Convencin de Viena permite resolver el Contrato para el futuro. Cabe
acotar que a esta misma conclusin llegara el Tribunal Arbitral aun
en el caso de haber adeudado YPF la totalidad de los US$ 2.711.424
facturados.
606. El derecho argentino de fuente interna lleva a
idntica solucin. Si bien ni el Cdigo Civil ni el Cdigo de Comercio
lo exigen de manera expresa, es pacficamente admitido en doctrina
y jurisprudencia que la resolucin de un contrato es un remedio
extremo, que slo procede en situaciones de incumplimiento grave,
importante o esencial. Ello con base en los principios contenidos en el
artculo 1198, 1 parte, del Cdigo Civil, que impone la vigencia de las
reglas de la buena fe en la ejecucin de los contratos y en el artculo
1071, que veda el ejercicio abusivo de los derechos (Laudo cit., pgs..
187 y 188, nfasis aadido).
49) Que, en esos trminos, el Tribunal Arbitral considera que
la primera causal invocada por AESU no pudo fundar legtimamente la resolucin
del Contrato de Gas. Y las contrapartes de YPF en el arbitraje no han realizado
impugnacin alguna al respecto.

24

ORGANISMO EXTERNO
ii. El Tribunal Arbitral precisa que la tercera

causal invocada por AESU y Sulgs no pudo
fundar
legtimamente
la
resolucin
del
Contrato de Gas
50) Que la tercera causal de rescisin del Contrato de Gas
invocada por AESU en la comunicacin del 20 de marzo de 2009
(incumplimiento de la obligacin de YPF de actuar como operador razonable y
prudente) fue objeto de expreso tratamiento por el Tribunal Arbitral, quien
rechaz que AESU y Sulgs tuvieran derecho a invocar vlidamente esa causal
para rescindir el Contrato de Gas.
51) Que, en efecto, en el mismo captulo VII.A. del Laudo, al
preguntarse en su seccin 2 por si [e]staba disponible el remedio rescisorio
para AESU y Sulgs respecto de las causales invocadas? (pg. 144 y sgtes.), se
ocup de examinar el (ii) Alcance de la renuncia de AESU y Sulgs en el
artculo 5 del Acuerdo Suplementario (pgs. 157 y sgtes.). All, respecto de la
tercera causal de rescisin invocada por AESU, el Tribunal Arbitral manifest:
504. En este caso, el Tribunal concuerda con YPF...
Por lo tanto, el incumplimiento de la obligacin de actuar como
operador razonable y prudente constituye un incumplimiento esencial
slo en la medida que impide que la parte que ha invocado la fuerza
mayor cumpla la obligacin que esa fuerza mayor le impide cumplir
(en el caso de YPF, entregar el gas). Analizada separadamente de la
obligacin de entregar gas, el incumplimiento de la obligacin de
actuar como operador razonable y prudente no tendra la entidad
suficiente para justificar el ejercicio del remedio rescisorio
505. En vista de lo anterior, el Tribunal concluye que la
renuncia de AESU y Sulgs por deficiencias de entrega de gas se
extiende a su derecho a rescindir por incumplimiento de la obligacin
de actuar como operador razonable y prudente. Como consecuencia de
ello, AESU y Sulgs no tenan derecho a resolver el Contrato con
base en esta causal (Laudo cit., pgs. 163, nfasis aadido).
52) Que, en esos trminos, el Tribunal Arbitral considera que
la tercera causal invocada por AESU y Sulgs no pudo fundar legtimamente la
25
resolucin del Contrato de Gas. Y las contrapartes de YPF en el arbitraje tampoco

han realizado impugnacin alguna al respecto.
iii. Conclusin parcial sobre el alcance del
prrafo 1735 (b) del Laudo
53) Que de lo expuesto precedentemente se infiere que no
corresponde interpretar que el Tribunal Arbitral, al afirmar en el prrafo 1735 (b)
del Laudo y en su antecedente, el prrafo 1726 (a) que ...la resolucin del
Contrato de Gas fue causada por el incumplimiento de YPF a sus obligaciones
bajo el Contrato de Gas..., se estuviera refiriendo a incumplimientos adicionales
y distintos a los que tuvo en cuenta para configurar el repudio por YPF del
mencionado Contrato. Asimismo, como se dijo, las contrapartes de YPF en el
arbitraje no han realizado impugnacin alguna de nulidad al respecto.
54) Que la conclusin a que se arriba es conteste con
consideraciones del propio Tribunal Arbitral expresadas en otros captulos,
posteriores, del mismo Laudo. As, por ejemplo, al ocuparse del reclamo
subsidiario de TGM contra YPF por la Terminacin Anticipada del Contrato de
Gas, en el captulo IX.C., aqul afirma: La mayora del Tribunal ha
determinado que la responsabilidad por la resolucin del Contrato de Gas cabe
imputarla a YPF en razn de su repudio culpable del Contrato de Gas (ver
Seccin VII.A supra)... (Laudo cit., prrafo 1688, pg. 502). Ninguna alusin
realiza el Tribunal Arbitral sobre la existencia de incumplimientos, por hiptesis,
adicionales y distintos, no comprendidos en el repudio que se tuvo por verificado.
55) Que a idntica inteligencia acerca de lo decidido arrib el
propio Tribunal Arbitral con posterioridad al dictado del Laudo, segn surge del
Addendum al Laudo Parcial sobre Responsabilidad, emitido el 4 de octubre de
2013, acogiendo el pedido de AESU y Sulgs, cuya copia fue acompaada a esta
causa por YPF y por TGM (fs. 73/83 y 172/196, exp. cit.). Tal como se observa,
tras una serie de consideraciones, el Tribunal Arbitral decidi que:
acoge la solicitud de aclaracin del Laudo
formulada por AESU y Sulgs en su presentacin del 21 de junio de
2013, y aclara que las palabras en particular fueron utilizadas por el
Tribunal Arbitral en el apartado (b) del prrafo 1735 del Laudo para
identificar
el
nico
incumplimiento

26
bajo
el
cual
surge
la

ORGANISMO EXTERNO
responsabilidad de YPF por la terminacin del Contrato de Gas

(conf. Addendum cit. pg. 19, fs. 82).
Y, a continuacin, reemplaz el texto original del prrafo
1735 (b) por el siguiente, consignando en forma destacada la modificacin:
1735 / b. Se declara que la resolucin del Contrato de
Gas fue causada por el repudio culpable de YPF al Contrato de Gas,
y que la resolucin del Contrato de Gas por parte de AESU y Sulgs,
derecho (conf. Addendum cit. pg. 19, fs. 82, destacado original).
56) Que, por lo dems, si se interpretara que la afirmacin
hecha por el Tribunal Arbitral en el (original) prrafo 1735 (b) del Laudo
implicasen reconocer que la resolucin del Contrato de Gas, adems de
considerar que tuvo causa en el repudio reconocido, tambin lo tuvo en
incumplimientos al Contrato de Gas adicionales o distintos, se debera
concluir que aqullas comportan un juicio de valor claramente arbitrario, por
hallarse en abierta contradiccin con afirmaciones previamente realizadas por el
propio Tribunal. Y tal supuesto habilitara su descalificacin en esta sede judicial.
57) Que esta conclusin parcial sobre el alcance del prrafo
1735 (b) y de su anterior 1726 (a) del Laudo en modo alguno permite
descalificar sin ms la decisin a la que all se arriba en torno a la culpabilidad de
YPF en la resolucin del Contrato de Gas. Ello depender de la evaluacin que
realice este Tribunal bajo el ttulo siguiente sobre la cuestin del repudio del
Contrato de Gas por YPF y su legtima resolucin por AESU y Sulgs decidida
por el Tribunal Arbitral.
c. El reconocimiento por el Tribunal Arbitral del repudio del
Contrato de Gas por YPF y de su vlida suspensin y rescisin
por AESU y Sulgs por esa causal constituye una decisin
invlida?
58) Que, sentado lo precedente, teniendo en cuenta que YPF
imputa contradiccin entre las premisas y argumentos que el Tribunal Arbitral
fij como determinantes para fundar su decisin as como desconocimiento de
circunstancias de hecho probadas en la causa (recurso cit.), esta Sala examinar, a
continuacin, si es o no invlida la decisin de aqul atinente a que la
27
resolucin del Contrato de Gas fue causada por el repudio culpable de YPF a
dicho Contrato y que la resolucin del Contrato de Gas por parte de AESU y
Sulgs, efectuada mediante carta del 20 de marzo de 2009, fue conforme a
derecho (Laudo cit., prr. 1735[b]).
Con ese fin se abordarn las siguientes cuestiones: a) el
repudio del Contrato de Gas por YPF y su rescisin por AESU y Sulgs, segn
el Tribunal Arbitral; b) el derecho aplicable al Contrato de Gas, la Convencin de
Viena y las exigencias de orden lgico y jurdico subyacentes; c) los tres defectos
lgicos y jurdicos observados en la decisin del Tribunal Arbitral sobre el
repudio del Contrato de Gas por YPF y su rescisin por AESU y Sulgs; y d) la
conclusin final sobre la alegada invalidez del prrafo 1735 (b) del Laudo.
a. El repudio del Contrato de Gas por YPF y su suspensin y
rescisin por AESU y Sulgs, segn el Tribunal Arbitral
59) Que el Tribunal Arbitral, despus de resumir las
posiciones de las partes en torno a la causal de repudio esgrimida por AESU para
rescindir el Contrato de Gas, comienza por recordar cul es, a su juicio, el
concepto de repudio de un contrato (conf. Laudo cit., Condiciones para que
se configure un repudio, pg. 204/208). Al respecto, sostiene:
el Tribunal entiende el concepto de repudio del
contrato como el rechazo de una parte a sus obligaciones esenciales
bajo el mismo, ya sea porque una parte manifiesta a la otra que
incurrir en un incumplimiento esencial, o porque su conducta hace
evidente que incumplir. Cuando el rechazo es a todas las obligaciones
del Contrato o a la existencia del Contrato, el repudio priva a la otra
parte del Contrato mismo, y por lo tanto de lo que tena derecho a
esperar en virtud de ste. Por lo tanto, el repudio constituye el
incumplimiento esencial ms extremo (Laudo, prrafo 679, ver,
asimismo, prrafo 465).
60) Que el Tribunal Arbitral considera que el concepto en
examen se encuentra reconocido en el art. 72 de la Convencin de Viena y
examina los alcances con que aqul se debe verificar, a tenor de los distintos
apartados de esa norma (prrafo 680). En particular, precisa que el
incumplimiento debe ser patente y que la doctrina afirma que:

28

ORGANISMO EXTERNO
La aplicacin del artculo 72 requiere por parte de

los jueces una alta dosis de prudencia y una minuciosa
consideracin de las circunstancias de hecho, porque ms que la
mera expectativa o suposicin, la norma exige un avanzado grado de
certeza de que la otra parte dejar de cumplir con sus obligaciones
contractuales. Aun cuando la evidencia del incumplimiento futuro
puede provenir de presupuestos o conductas muy variados, no basta
que haya una duda razonable, tiene que existir una certeza casi
absoluta del incumplimiento futuro (prrafo 682, nfasis aadido).
61) Que, asimismo, el Tribunal Arbitral seala las exigencias
de los apartados (2) y (3) del art. 72 de la Convencin de Viena (prrafos 683685), como as tambin, con cita de un informe jurdico presentado en el arbitraje,
que bajo la mencionada convencin el remedio resolutorio es un remedio de
ultima ratio, en el sentido de que slo puede acudirse a este remedio ante
determinadas circunstancias objetivas el remedio slo puede ser ejercido ante
un incumplimiento esencial del Contrato (Primer Informe de A. Boggiano,
129-141) (Laudo, prrafo 686).
62) Que, con base en lo expuesto, el Tribunal Arbitral se
avoca a determinar si, en este caso, se produjo o no el repudio del Contrato de
Gas por YPF (bajo el ttulo Repudi YPF el Contrato de Gas?), cometido que
afronta a la luz de lo prescripto en los arts. 72 y 8 de la Convencin de Viena. En
particular, seala:
687. Corresponde ahora al Tribunal determinar si se
cumplen los requisitos del artculo 72 de la Convencin de Viena para
que se configure un repudio de YPF. Para ello el Tribunal debe
determinar primero si era patente que YPF incumplira la totalidad
de sus obligaciones bajo el Contrato. Con este objeto el Tribunal
analizar las declaraciones y la conducta de YPF, teniendo en
consideracin las circunstancias de hecho que rodearon la resolucin
del Contrato. El Tribunal se ha guiado en particular por el artculo 8
de la Convencin de Viena... (Laudo, pg. 207, nfasis aadido).
63) Que, en los dos prrafos que le siguen, anticipa la
conclusin de su razonamiento y los trminos en que tendr por verificado el
repudio del Contrato de Gas por YPF. En particular, el Tribunal Arbitral sostiene:
29
688. AESU y Sulgs alegan que el repudio de YPF se

habra configurado por primera vez en su carta del 27 de julio de
2006... Sin embargo, no hay disputa que YPF continu entregando
gas despus de esa carta durante los aos 2006 y 2007, si bien las
entregas fueron parciales. Por lo tanto, an si esta carta pudiese
calificar como una manifestacin de repudio, YPF remedi dicha
manifestacin y neg cualquier repudio con su conducta posterior.
689. Por el contrario, la mayora del Tribunal 89 opina
que la seguidilla de cartas de YPF a partir del 18 de julio de 2008, 90
vistas en conjunto con la conducta de YPF en ese perodo, s
configuran un repudio del Contrato de Gas, entendido como un
rechazo total de YPF a la relacin contractual, haciendo patente que
YPF incumplira sus obligaciones esenciales bajo el mismo [En la
nota a pie 89 se expresa: El Prof. Roque J. Caivano disiente sobre
este punto. Su opinin disidente se anexa al presente Laudo. Como
consecuencia de esta disidencia, las determinaciones y conclusiones
que derivan de esta decisin son adoptadas por la mayora del
Tribunal; y en la nota a pie 90 se identifican las cartas de YPF a que
el Tribunal Arbitral se refiere: Cartas del 18 de julio de 2008...; 1 de
agosto de 2008...; 5 de septiembre de 2008...; 12 de septiembre de
2008...; 21 de octubre de 2008...; 17 de noviembre de 2008...; 4 de
diciembre de 2008...; 7 de enero de 2009...; y 23 de enero de 2009...]
(Laudo cit., pgs. 207/208).
64) Que, seguidamente, la mayora del Tribunal Arbitral
desarrolla los argumentos que, en su criterio, daran sustento a su decisin ya
anticipada. Lo hace bajo tres apartados, a saber: (a) Los hechos relevantes,
donde, a travs de un extenso prrafo, se ocupa de los antecedentes que estima
ms importantes tener en cuenta para examinar las declaraciones y la conducta de
YPF y arribar a una respuesta con relacin a la resolucin del Contrato de Gas
(prrafo 690); (b) Las declaraciones de YPF: manifiestan un repudio del
Contrato, o fueron un intento de renegociacin?, con un total de veinticuatro
prrafos (conf. prrafos 691/714), en el primero de los cuales el Tribunal Arbitral
anticipa que [l]uego de analizar las declaraciones expuestas conforme al
sentido que les habra dado en igual situacin una persona razonable de la
misma condicin, as como la totalidad de los hechos y circunstancias que
30

ORGANISMO EXTERNO
rodearon esas declaraciones, como exige el artculo 8 de la Convencin de

Viena, el Tribunal concluye que YPF repudi el Contrato de Gas (prrafo 691);
y (c) La conducta de YPF , con un total de cinco prrafos (prrafos 715/721),
en el primero de los cuales el Tribunal Arbitral adelanta que [l]a conducta de
YPF tambin confirma su repudio (prrafo 715).
En la parte final del tercero de los apartados mencionados, en
dos prrafos, el Tribunal Arbitral sintetiza su evaluacin general, vuelve a
referirse a las declaraciones de YPF y concluye del modo ya anticipado,
precisando que el repudio de YPF del Contrato de Gas tuvo lugar en los trminos
del art. 72, apartados (1) y (3), de la Convencin de Viena. All sostiene:
720. Vistas en este contexto, las declaraciones de YPF
de la inviabilidad y pulverizacin del Contrato y su alegado llamado a
la renegociacin, slo pueden entenderse como un repudio a sus
obligaciones bajo el mismo. En efecto, instar a la otra parte a reunirse
para negociar un nuevo acuerdo, como quera YPF, confirma la
intencin de repudiar el Contrato existente. Cuando la parte que invita
a negociar tambin condiciona el cumplimiento de obligaciones futuras
a la aceptacin de las condiciones impuestas, no puede caber duda de
la existencia de un repudio.
721. Por las razones anteriores, el Tribunal concluye
que era patente que YPF incumplira el Contrato, y que por lo tanto se
configura el repudio por parte de YPF conforme al artculo 72(1) de la
Convencin de Viena. El Tribunal tambin concluye que las
declaraciones de YPF de inexistencia e inviabilidad del Contrato
equivalen a declaraciones de YPF de que no cumplira el Contrato,
configurndose el supuesto del artculo 72(3) de la Convencin de
Viena (Laudo, pg. 222).
65) Que, a continuacin, el Tribunal Arbitral aade algunas
consideraciones adicionales vinculadas con la instrumentacin de la resolucin
del Contrato de Gas por AESU y Sulgs, a travs de los siguientes interrogantes
(a) Viol la resolucin una prctica vinculante entre las Partes?, y dio una
respuesta negativa (Laudo, prrafo 724, pg. 222); (b) La resolucin fue
contraria al carcter de ltima ratio del remedio resolutorio?, y dio una
respuesta negativa (prrafo 725, pg. 223); (c) Fue extempornea la
31
resolucin, y dio una respuesta negativa (prrafo 726-728, pg. 223); (d)
Cumplieron AESU y Sulgs con los requisitos de comunicacin previa del
artculo 72?, frente a lo cual en lo pertinente contest:
...El Tribunal ha determinado que las declaraciones de
inexistencia e inviabilidad del Contrato hechas por YPF en las cartas
citadas constituyen una declaracin de que no cumplira con sus
obligaciones. Se configura as el supuesto del artculo 72(3) de la
Convencin de Viena, que no requiere comunicacin previa a la otra
parte (Laudo, prrafo 729, pg. 224)
Finalmente, el Tribunal Arbitral se pregunt (e) Estaban
AESU y Sulgs impedidas de resolver el Contrato de Gas por encontrarse ellas
en incumplimiento?, y dio una respuesta negativa a lo largo de la seccin 5 del
captulo VII.A., titulada La suspensin del Contrato de Gas, donde, respecto
de ese tpico y de la resolucin del Contrato de Gas finaliz del siguiente modo:
802. ...la mayora del Tribunal concluye que AESU [y
Sulgs] ejercieron legtimamente su derecho a suspender el Contrato
bajo el artculo 71 de la Convencin de Viena y la exceptio non
adimpleti contratus del Cdigo Civil argentino, en caso que ste fuere
aplicable.114 [en la nota a pie 114 se aade: El prof. Roque J, Caivano
disiente sobre este punto. Su opinin disidente se anexa al presente
Laudo...]
***
803.
Como
consecuencia
de
las
conclusiones
alcanzadas en las Secciones 4 y 5 precedentes, la mayora concluye

que AESU y Sulgs ejercieron legalmente el remedio resolutorio
contemplado en el artculo 72 de la Convencin de Viena (Laudo,
pg. 237).
ii. El derecho aplicable al Contrato de Gas, la
Convencin de Viena y las exigencias de orden
lgico y jurdico subyacentes
66) Que el Tribunal Arbitral verifica la existencia del repudio
culpable del Contrato de Gas por YPF con sustancial apoyo en disposiciones
especficas de los arts. 72, 71 y 8 de la Convencin de las Naciones Unidas sobre
los Contratos de Compraventa Internacional de Mercadera, firmada en Viena el
32

ORGANISMO EXTERNO
11 de abril de 1980 (en adelante, Convencin de Viena; conf. Laudo, prrafos

687, 721 y cctes.). En esencia, consider que ese convenio era aplicable a la
controversia con ciertas salvedades (conf. Laudo, seccin V.B.1., al examinar la
Ley Aplicable y, en particular, la Ley aplicable al Contrato de Gas, prrafos
382-389, pgs. 132-135).
67) Que, YPF, en su recurso de nulidad, no objeta en forma
particular el derecho aplicable tenido en cuenta por el Tribunal Arbitral para
resolver el caso, sino que se agravia, en sustancia, por la conclusin irrazonable a
la cual aqul arriba a consecuencia de la inobservancia de premisas sentadas por
el propio Tribunal Arbitral en el mismo Laudo y de las circunstancias de hecho
tenidas por probadas en la causa. Ello, segn YPF, convierte en letra muerta otras
normas tambin aplicables al caso, como el art. 1071 del Cdigo Civil,
convirtindolo en nulo, en ltima instancia, por afectacin a las garantas
reconocidas en los arts. 14, 16, 17, 18, 19 y 28 de la Constitucin Nacional (conf.
recurso cit., prr. 35 y cctes.).
68) Que, a fin de examinar tales premisas, as como la
totalidad de los antecedentes verificados en el caso, cabe reparar, ante todo, en
cuanto prescribe el art. 72 de la Convencin de Viena, como as tambin su art.
71 y sus disposiciones generales, entre las que se encuentra el art. 8, tambin
expresamente tenido en cuenta por el Tribunal Arbitral para resolver, poniendo en
evidencia las exigencias lgicas y jurdicas que ellos comportan junto con el resto
de normas aplicables al caso.
69) Que, al respecto, dentro del captulo V de la Convencin
de Viena, relativo a DISPOSICIONES COMUNES A LAS OBLIGACIONES
DEL VENDEDOR Y DEL COMPRADOR, seccin I, sobre Incumplimiento
previsible y contratos con entregas sucesivas, el art. 72 establece:
1. Si antes de la fecha de cumplimiento fuere patente
que una de las partes incurrir en incumplimiento esencial del
contrato, la otra parte podr declararlo resuelto.
2. Si hubiere tiempo para ello, la parte que tuviere la
intencin de declarar resuelto el contrato deber comunicarlo con
antelacin razonable a la otra parte para que sta pueda dar
seguridades suficientes de que cumplir sus obligaciones.

33
3. Los requisitos del prrafo precedente no se aplicarn

si la otra parte hubiere declarado que no cumplir sus obligaciones.
70) Que, en trminos lgicos, y en cuanto interesa, los
apartados 1 y 3 del art. 72 remiten, para su aplicacin en un caso determinado, a
un esquema de silogismo hipottico condicional, segn el cual, de la verdad de
la condicin contenida en cada uno de ellos se deduce la verdad del condicionado.
Ambos apartados de la mencionada norma prescriben la premisa mayor del
razonamiento lgico. Y, en el supuesto de que, como premisa menor, se
verificase en un determinado caso la condicin contenida en aqullos (es decir,
[s]i antes de la fecha de cumplimiento fuere patente que una de las partes
incurrir en incumplimiento esencial del contrato apartado 1 y si la otra
parte hubiere declarado que no cumplir sus obligaciones apartado 3,
respectivamente), se arribar, lgicamente, a la conclusin (es decir, que la
otra parte podr declararlo resuelto apartado 1 y que [l]os requisitos del
prrafo precedente no se aplicarn apartado 3, respectivamente).
71) Que, en hiptesis como la presente, la correcta aplicacin
de la mencionada norma al caso concreto conlleva, adems de una exigencia
lgica, otra obligacin estrictamente jurdica. En efecto, como ya se adelant, el
recurso de nulidad interpuesto ser procedente cuando el laudo en cuestin
carezca de los requisitos indispensables para la obtencin de su finalidad (art.
169, segundo prrafo, del Cdigo Procesal Civil y Comercial de la Nacin),
comportando, de ese modo, un defecto de construccin que conlleve su nulidad
por falta esencial de procedimiento (art. 253, in fine y 760 del mismo cuerpo
legal). Como tambin se seal, la Corte Suprema de Justicia de la Nacin tiene
dicho que ser susceptible de revisin judicial un laudo arbitral que hubiera sido
emitido ...de modo contrario a las ms elementales reglas de la lgica y de la
324:4300) (Fallos 327:1881).
72) Que, en el caso, el Tribunal Arbitral estim cumplida la
condicin exigida en el apartado (1) del art. 72 de la Convencin de Viena, lo que
le permiti colegir que AESU haba rescindido el Contrato de Gas con apoyo en
esa norma. Y, a la vez, tambin consider verificado el supuesto previsto en el
apartado (3) del mencionado artculo, de forma tal que liber a AESU de tener
que cumplir con la exigencia prevista en el apartado (2) citado (conf. Laudo,
prrafo 721, pg. 222, y concordantes). Corresponde a este Tribunal, en el marco
34

ORGANISMO EXTERNO
del recurso de nulidad planteado por YPF, examinar si esa conclusin es

arbitraria (irrazonable) o no.
73) Que la misma exigencia lgica y jurdica conlleva la
aplicacin del art. 71 de la Convencin de Viena, en cuanto dispone, como
apartado 1, que:
Cualquiera de las partes podr diferir el cumplimiento
de sus obligaciones si, despus de la celebracin del contrato, resulta
manifiesto que la otra parte no cumplir una parte sustancial de sus
obligaciones a causa de: a) un grave menoscabo de su capacidad para
cumplirlas o de su solvencia, o b) su comportamiento al disponerse a
cumplir o al cumplir el contrato.
Tambin aqu, a modo de premisa mayor, se advierte la
presencia de un silogismo hipottico condicional. Slo en caso de verificarse
como premisa menor la veracidad de la condicin, ser posible arribar
vlidamente a la conclusin. En cambio, si ello no ocurre, entonces no sera
legtimo para un parte diferir el cumplimiento de sus obligaciones.
74) Que, asimismo, se debe reparar en la aplicacin al caso
de las DISPOSICIONES GENERALES del captulo II de la ya mencionada
Convencin, entre las que se encuentra su art. 8, expresamente invocado por el
Tribunal Arbitral. Al respecto, en cuanto es pertinente, cabe recordar que, en ese
captulo, el art. 7 de la Convencin de Viena dispone:
1. En la interpretacin de la presente convencin se
tendrn en cuenta su carcter internacional y la necesidad de
promover la uniformidad en su aplicacin y de asegurar la
observancia de la buena fe en el comercio internacional.
2. Las cuestiones relativas a las materias que se rigen
por la presente convencin que no estn expresamente resueltas en ella
se dirimirn de conformidad con los principios generales en los que se
basa la presente convencin o, a falta de tales principios, de
conformidad con la ley aplicable en virtud de las normas de derecho
internacional privado.
El art. 8 de la misma Convencin establece:
1. A los efectos de la presente convencin, las
declaraciones y otros actos de una parte debern interpretarse
35
conforme a su intencin cuando la otra parte haya conocido o no haya

podido ignorar cul era esa intencin.
2. Si el prrafo precedente no fuere aplicable, las
declaraciones y otros actos de una parte debern interpretarse
conforme al sentido que les habra dado en igual situacin una
persona razonable de la misma condicin que la otra parte.
3. Para determinar la intencin de una parte o el
sentido que habra dado una persona razonable debern tenerse
debidamente en cuenta todas las circunstancias pertinentes del caso,
en particular las negociaciones, cualesquiera prcticas que las partes
hubieran establecido entre ellas, los usos y el comportamiento ulterior
de las partes.
Y el art. 9 de la Convencin mencionada prev:
1. Las partes quedarn obligadas por cualquier uso en
que hayan convenido y por cualquier prctica que hayan establecido
entre ellas.
2. Salvo pacto en contrario, se considerar que las
partes han hecho tcitamente aplicable al contrato o a su formacin un
uso del que tenan o deban haber tenido conocimiento y que, en el
comercio internacional, sea ampliamente conocido y regularmente
observado por las partes en contratos del mismo tipo en el trfico
mercantil de que se trate.
75) Que, por lo dems, las disposiciones referidas se deben
integrar, armnica y razonablemente, con el resto de las normas y principios
aplicables al Contrato de Gas, propias del derecho argentino y, en ltima
instancia, con los derechos y garantas reconocidos por la Constitucin Nacional,
entre ellas, la del debido proceso y defensa en juicio, reconocida en el art. 18 de
la Carta Fundamental. Ello tambin surge de lo pactado por las partes. Al
respecto, el propio Tribunal Arbitral reconoce:
382. La seccin 9 del Acta de Misin establece que: /
De conformidad con el Artculo 20.1 del Contrato y con el artculo
10.2 del Contrato de Transporte, que establecen respectivamente que
ambos Contratos se regirn e interpretarn de conformidad con la
legislacin de la Repblica Argentina, el derecho aplicable al fondo
de la controversia es el derecho argentino (Laudo, pg. 132).
36

ORGANISMO EXTERNO
iii. Tres defectos lgicos y jurdicos observados en

la decisin del Tribunal Arbitral sobre el
repudio del Contrato de Gas por YPF y su
rescisin por AESU y Sulgs
76) Que, tras realizar un meditado examen del Laudo a tenor
del recurso de nulidad deducido por YPF, anticipa esta Sala que el Tribunal
Arbitral adopt la decisin receptada en el prrafo 1735 (b) del Laudo en torno al
repudio del Contrato de Gas por YPF y su legtima rescisin por AESU y Sulgs
con base en una fundamentacin slo aparente, con apartamiento grave de lo
dispuesto en el art. 25, punto 2, del Reglamento de Arbitraje de la Cmara de
Comercio Internacional.
77) Que dicha falla en el mencionado prrafo del Laudo
comporta la verificacin de un acto procesal (arbitral) carente de uno de sus
requisitos indispensables para la obtencin de su finalidad, en los trminos del
art. 163 del Cdigo Procesal Civil y Comercial de la Nacin, constitutivo de un
defecto que justifica su anulacin por falta esencial del procedimiento,
segn lo dispuesto por los arts. 253 y 760 del mismo Cdigo, por afectacin, en
ltima instancia, de la garanta del debido proceso y defensa en juicio reconocida
por el art. 18 de la Constitucin Nacional.
78) Que, al respecto, este Tribunal advierte la existencia de
por lo menos tres defectos lgicos y jurdicos serios en la decisin del Tribunal
Arbitral en torno al repudio culpable del Contrato de Gas por YPF y su rescisin
legtima por AESU y Sulgs, a saber:
1) El Tribunal Arbitral describe y considera como hechos
relevantes slo una porcin incompleta de la totalidad de los antecedentes (de
hecho y de derecho) que rodearon las declaraciones y la conducta de YPF y la
rescisin del Contrato de Gas por AESU y Sulgs con apartamiento grave al art.
8 de la Convencin de Viena y sin explicacin que justifique ese proceder.
2) Las consideraciones del Tribunal Arbitral en torno a las
declaraciones y la conducta de YPF no suplen ni subsanan la falta de
evaluacin de la totalidad de las circunstancias pertinentes del caso y por s
solas o conjuntamente tampoco demuestran ni confirman el supuesto repudio
del Contrato de Gas por YPF.
37
3) Dado que el Tribunal Arbitral omiti examinar todas las

circunstancias pertinentes del caso y el repudio no result vlidamente
verificado, no es posible descartar que AESU y Sulgs, al rescindir
unilateralmente el Contrato de Gas por esa causa, hubieran transgredido la
renuncia prevista en el art. 5 del Acuerdo Suplementario vigente hasta el 31 de
diciembre de 2009 y, en su caso, la exigencia de que el incumplimiento fuese
patente y definitivo y que la rescisin por ese motivo fuera ejercida slo como
remedio de ltima ratio.
79) Que, de ese modo, cuanto resuelve el Tribunal Arbitral
en el prrafo 1735 (b) del Laudo resulta, con palabras de la Corte Suprema de
Justicia de la Nacin, ...carente de fundamentos, determinado por la sola
voluntad de los jueces o con omisiones sustanciales para la adecuada decisin
del pleito (Fallos 238:23); adolece de manifiesta irrazonabilidad (Fallos
238:566; 319:1123) y, por ello, incurre en un desacierto total (Fallos: 220:249;
242:172) en el caso llamado a resolver.
En este sentido, el Mximo Tribunal ha tenido ocasin de
recordar, ms cerca en el tiempo, en una controversia donde el a quo haba
examinado de manera fragmentaria los hechos del caso, que la doctrina de la
arbitrariedad ...tiende a resguardar la garanta de la defensa en juicio y el
debido proceso, al exigir que las sentencias sean fundadas y constituyan una
derivacin razonada del derecho vigente con aplicacin de las circunstancias
comprobadas de la causa (Fallos: 295:316; 298:21; 300:712; 305:373;
320:2597; 325:1731; 327:2273; 331:1090 y sus citas) (conf. CSJN, Z. 112.
XLVII. Zothner, Hugo Jorge y otros s/ recurso de casacin, sent. del
22/4/2014).
80) Que, a continuacin, el Tribunal aborda el examen de
cada uno de los defectos lgicos y jurdicos indicados.
1. El Tribunal Arbitral describe y considera como hechos
relevantes slo una porcin incompleta de la totalidad de
los antecedentes de hecho (y de derecho) que rodearon las
declaraciones y la conducta de YPF y la suspensin y la
rescisin del Contrato de Gas por AESU y Sulgs con
apartamiento grave al art. 8 de la Convencin de Viena y
sin explicacin que justifique ese proceder
81) Que, la verificacin de la condiciones previstas en los

apartados (1) y (3) del art. 72 de la Convencin de Viena, ambos expresamente
38

ORGANISMO EXTERNO
aplicados por el Tribunal Arbitral para tener por configurado el repudio del
Contrato de Gas por YPF y su rescisin vlida por AESU y Sulgs, exiga
examinar, lgica y jurdicamente, como requisito de validez subyacente, la
totalidad de los antecedentes de hecho y de derecho relacionados con las
declaraciones y las conductas de las partes y la rescisin del contrato en cuestin.
En tal sentido, no podra admitirse vlidamente, en trminos
lgicos y jurdicos, que la verificacin de las condiciones estipuladas en los
apartados referidos de la citada norma es decir, [s]i antes de la fecha de
cumplimiento fuere patente que una de las partes incurrir en incumplimiento
esencial del contrato... (1) y ...si la otra parte hubiere declarado que no
cumplir sus obligaciones (3) se hiciere, en el caso, sin el escrutinio de la
totalidad de sus antecedentes fcticos y jurdicos que deban considerarse.
82) Que dicha obligacin surge de forma expresa del art. 8
de la Convencin de Viena, donde se establece, como una directiva especfica de
orden general para determinar la intencin de una parte o el sentido que habra
dado una persona razonable a los efectos de dicha Convencin, que ...debern
tenerse debidamente en cuenta todas las circunstancias pertinentes del caso, en
particular las negociaciones, cualesquiera prcticas que las partes hubieran
establecido entre ellas, los usos y el comportamiento ulterior de las partes
(apartado 3, destacado aadido).
83) Que, en el caso, el Tribunal Arbitral admite, en el prrafo
687 del Laudo, que para ...determinar si se cumplen los requisitos del artculo
72 de la Convencin de Viena para que se configure un repudio de YPF y ...si
era patente que YPF incumplira la totalidad de sus obligaciones bajo el
Contrato..., analizara las declaraciones y la conducta de YPF, ...teniendo en
consideracin las circunstancias de hecho que rodearon la resolucin del
Contrato... (Laudo, pg. 207). Y, paso seguido, con el referido fin, comienza por
destacar, mediante un apartado especfico, cules eran los hechos relevantes
que, a su juicio, se deban considerar (conf. Laudo, prrafo 690, pg. 208-213).
84) Que, sin embargo, un examen detenido del Laudo lleva a
advertir que, en dicho apartado, el Tribunal Arbitral describe y considera
como hechos relevantes slo una porcin incompleta de la totalidad de los
antecedentes de hecho (y de derecho) que rodearon las declaraciones y la
conducta de YPF y la suspensin y la rescisin del Contrato de Gas por
39
AESU y Sulgs. Asimismo, aqul tampoco brinda explicacin alguna que

hubiera justificado descartar otros hechos y recortar de ese modo la realidad
contractual. Tales circunstancias configuran el primer defecto lgico y jurdico
grave en orden a la decisin adoptada por el Tribunal Arbitral en el prrafo 1735
(b) del Laudo.
a. La exposicin de hechos relevantes por el Tribunal
Arbitral para decidir sobre el repudio del Contrato
de Gas por YPF y su suspensin y resolucin por
AESU y Sulgs fue, sin explicacin alguna, parcial e
incompleta
85) Que el Tribunal Arbitral, como punto de partida para

exponer
los
antecedentes
que
considera
hechos
relevantes,
adopta
expresamente un parmetro temporal y as, en el prrafo 690 del Laudo, afirma:

El Tribunal considera pertinente exponer los hechos relevantes a partir de
marzo de 2008: ... [en la nota a pie de pgina n 91 se expresa: Una
91
descripcin ms detallada de estos hechos, as como el contenido de los

documentos citados, se encuentra en los prr. 201 y ss. supra] (prr. cit., nfasis
aadido, pg. 208).
86) Que, sin otra introduccin, es decir, sin ms apoyo que la
sola voluntad de los que suscriben (Fallos: 238:23; 303:386; 304:469, entre
otros), el Tribunal Arbitral destaca a continuacin, en veintids incisos, una serie
de antecedentes de hecho y de derecho ocurridos a partir de la mencionada fecha,
a saber: el dictado por el gobierno argentino de la resolucin 127/08, el 12 de
marzo de ese ao (inc. a); la carta de YPF a AESU y Sulgs del 27 de marzo de
2008 (inc. b); la apertura de la ventana invernal el 16 de mayo de 2008 (inc. c); el
hecho de que el 20 de mayo de 2008, salvo entregas menores y para pruebas en la
usina, ocurri la ltima nominacin real de AESU y la ltima entrega real de
YPF (inc. d); la notificacin de incumplimiento hecha por AESU el 25 de junio
de 2008, sin emisin de nota de dbito por esa penalidad (inc. e); el reclamo del
16 de julio de 2008 de AESU a YPF del pago de la penalidad DOP devengada
durante el ao 2006 por U$S 2,7 millones con la nota de dbito correspondiente
(inc. f); la respuesta de YPF, mediante carta del 18 de julio, a la nota del 25 de
junio de AESU (inc. g); la carta de YPF del 1 de agosto de 2008 rechazando los
trminos de la carta de AESU del 16 de julio (inc. h); la carta de igual fecha de
YPF informando a AESU la modificacin de la base de valoracin del impuesto a
40

ORGANISMO EXTERNO
la exportacin (inc. i); la carta de AESU del 14 de agosto de 2008 en la que

rechaz los trminos de las cartas de YPF del 18 de julio y 1 de agosto (inc. j); la
notificacin del 25 de agosto de 2008 de YPF a AESU sobre la continuacin de la
restriccin de las exportaciones de gas natural (inc. k); nominaciones menores de
gas por AESU los das 26, 27 y 28 de agosto de 2008 (inc. l); la carta del 5 de
septiembre de 2008 de YPF (inc. m); la carta de YPF a AESU del 12 de
septiembre de 2008 notificando que la Direccin General de Aduanas haba
dictado la Nota Externa 75/2008 sobre el precio que se aplicara como base de
valoracin para las exportaciones de gas natural a los fines del impuesto a la
exportacin (inc. n); la notificacin del 15 de septiembre de 2008, da en que
terminaba la ventana invernal, de AESU a YPF de la suspensin de sus
obligaciones (inc. o); la carta del 23 de septiembre de 2008 de AESU a YPF (inc.
p); el intercambio de correspondencia entre las partes durante los meses de
septiembre de 2008 y enero de 2009 (inc. q); declaraciones adicionales de YPF
sobre la inviabilidad del Contrato (inc. r); el rechazo de AESU por carta del 3 de
noviembre de 2008 respecto de las declaraciones de inviabilidad del Contrato
hechas por YPF y la carta de AESU a YPF del 5 de febrero de 2009 por la que le
adverta que, de continuar la situacin que dio lugar a la suspensin de las
obligaciones de AESU, e YPF no revirtiese esa situacin, AESU seguira sin
solicitar la entrega de gas ni nominar la cantidad diaria estipulada (inc. s); la carta
de AESU a YPF del 20 de marzo de 2009 por la que, en ejercicio de su propio
derecho y en representacin de Sulgs, comunic a YPF su decisin de rescisin
del Contrato de Gas (inc. t); la demanda arbitral presentada el 25 de marzo de
2009 por AESU y Sulgs contra YPF (inc. u); la demanda arbitral presentada el 6
de abril de 2009 por YPF contra AESU, Sulgs y TGM (inc. v) (conf. Laudo,
pgs. 208-213).
87) Que, como se advierte, los antecedentes descriptos por el
Tribunal Arbitral, comprensivos incluso del dictado de normas jurdicas por el
gobierno argentino, se encuentran ms extensamente relatados en el captulo III,
acpite C, del Laudo, a partir del prrafo 201, tal como el propio Tribunal Arbitral
seala en la nota a pie de pgina n 91. En dicho prrafo se da inicio a la seccin
10 del mencionado acpite C, titulado Nuevo aumento al impuesto a la
exportacin de gas y reduccin de la garanta fsica de la Usina Uruguayana, y
se extiende a los descriptos en los prrafos ubicados bajo las secciones 11, sobre
41
la Correspondencia entre YPF y AESU (marzo 2008 marzo 2009) y 12, sobre
la Suspensin y resolucin del Contrato de Gas (Laudo, prrafos 201 a 236,
pgs. 73-82).
88) Que, sin embargo, en armona con lo prescripto en el art.
8, apartado 3, de la Convencin de Viena, tiene dicho la jurisprudencia pacfica
de la Corte Suprema de Justicia de la Nacin que [e]n la interpretacin de las
declaraciones contractuales no cabe atender, solamente, al recproco
comportamiento de las partes, sino tambin a la situacin de hecho en que
aqullas aparecen concretamente encuadradas (Fallos 326:92); que es principio
de buena doctrina y jurisprudencia que la conducta de las partes constituye base
cierta de interpretacin de los trminos del vnculo que las une (doct. de Fallos
316:3199; 317:1598; 318:1631 y 1755; 323:3035 y 324:711; entre otros); y que
Los hechos de los contratantes subsiguientes al contrato sirven para explicar la
intencin de las partes al tiempo de celebrarlo (Fallos 322:2966).
89) Que, en ese contexto, como se pondr en evidencia en el
punto siguiente, en el mencionado prrafo 690 del Laudo, el Tribunal Arbitral
no da explicacin alguna de por qu limita su exposicin como relevantes a
los hechos acontecidos a partir de la fecha de corte indicada (marzo de
2008), omitiendo toda consideracin de los ocurridos con anterioridad a
aqulla, contenidos en los acpites A y C, en este ltimo, en sus secciones 1 a
9, del captulo III del Laudo, los cuales, apreciados en su conjunto, podran
modificar la solucin del caso.
Al respecto, cabe sealar que en el acpite A mencionado,
referido al Marco Contractual, el Tribunal Arbitral se haba ocupado de la
Concepcin del Proyecto Uruguayana (seccin 1), El Power Purchase
Agreement entre la CEEE y AESU (seccin 2), El Contrato de Gas (seccin
3) y Los Contratos de Transporte (seccin 4); y en el acpite C, referido a los
Orgenes de la Disputa, en las secciones indicadas, se haba referido a La
crisis econmica de Argentina (seccin 1), Las primeras restricciones a las
exportaciones de gas (seccin 2), Las primeras modificaciones al Contrato de
Gas (seccin 3), Restricciones adicionales a las exportaciones de gas durante
el ao 2005 (seccin 4), Nuevas modificaciones al Contrato de Gas (seccin
5), Nuevas restricciones a la exportacin de gas (2006) (seccin 6), Aumento
del impuesto a la exportacin de gas y el aumento del costo de las regalas
gasferas (2006-2007) (seccin 7), Continuacin de las restricciones a la
42

ORGANISMO EXTERNO
exportacin de gas natural (seccin 8), y La situacin de AESU en Brasil

(seccin 9). Evidentemente, ninguno de estos antecedentes fue tenido por
relevante para el Tribunal Arbitral.
Asimismo, en el citado prrafo 690, el Tribunal Arbitral
tampoco incluye como hechos relevantes, sin siquiera una breve mencin, a
los ocurridos con posterioridad a aquella fecha, es decir, ...a partir de marzo
de 2008, relatados en los prrafos 237 a 258 del Laudo, como parte de la
seccin 13, titulada [t]erminacin de los PPAs de AESU en Brasil,
perteneciente al mismo acpite C del captulo III del Laudo.
En cuanto a esto ltimo, no se soslaya la existencia ya de un
cierto desajuste en la cronologa de los hechos relatados por el Tribunal Arbitral
en el mencionado captulo III.C. del Laudo. Ntese que los procesos de
terminacin de los PPAs (inicialmente Power Purchase Agreement o Contrato
Consolidado N CEEE/07:83/97-09372 celebrado por AESU y CEEE el 19 de
septiembre de 1997, y firmado el 30 de septiembre de 1998 por CEEE-D, AES
Sul y RGE) de AESU en Brasil se desarrollaron a mediados de 2008 y fueron
histricamente previos a la reduccin a cero de la garanta fsica de la Usina
Uruguaiana, ocurrida recin el 25 de noviembre de ese ao, mediante la
resolucin normativa ANEEL 340/08, conforme surge de la seccin 10 del
mencionado captulo y acpite. Sin embargo, en el Laudo, el relato de
antecedentes sobre la[t]erminacin de los PPAs de AESU en Brasil aparece
slo ms tarde, en la seccin 13 del captulo III.C (prrafos 237 a 258, pg. 8289), despus de narrar las ya mencionadas secciones 10, 11 y 12, las dos ltimas
referidas, como ya se dijo, a la Correspondencia entre YPF y AESU (marzo
2008 marzo 2009) y la Suspensin y resolucin del Contrato de Gas,
respectivamente (Laudo, prrafos 201 a 236, pgs. 73-82). Se volver sobre esto
en el tercer defecto lgico jurdico observado (conf. ad infra). Pero, en cualquier
caso, sin explicacin alguna, tales antecedentes tambin quedaron al margen de la
consideracin del Tribunal Arbitral en orden a resolver sobre las cuestiones
atinentes al repudio del Contrato de Gas por YPF y su suspensin y resolucin
por AESU y Sulgs.
Se reitera. Todo cuanto el Tribunal Arbitral consign en
el prrafo 690 del Laudo y cuanto all omiti, lo hizo sin ninguna explicacin
ni lgica ni de ningn otro tipo que lo justifique, cuando, cabe destacar, el
43
propio Tribunal Arbitral haba inicialmente sealado, al comienzo del captulo III
del Laudo, que [l]os hechos que se describen a continuacin han sido alegados
por las partes, y el Tribunal ha determinado que se encuentran probados en el
expediente, o bien no han sido refutados por la contra-parte anotando que [e]l
Tribunal ha dejado constancia de los casos en los que un hecho est en disputa
(Laudo cit., prrafo 81, pg. 32), e incluso despus, para decidir el punto relativo
al repudio del Contrato de Gas y su resolucin, haba consignado expresamente
que deba seguir las reglas del art. 8 de la Convencin de Viena, adoptando como
premisa que [l]a aplicacin del artculo 72 requiere por parte de los jueces una
alta dosis de prudencia y una minuciosa consideracin de las circunstancias de
hecho... (Laudo, prrafo 682). Si el Tribunal Arbitral dijo que deba hacer una
minuciosa consideracin de los hechos relevantes, es lgico y razonable
esperar que respete esa premisa, sin recortar una parte relevante de la realidad
del desenvolvimiento de la relacin contractual ni, mucho menos, sin explicar el
por qu de su llamativo proceder.
90) Que las omisiones observadas no comportan una
deficiencia menor o una simple discrepancia con la decisin de la mayora del
Tribunal Arbitral en torno a la seleccin de los antecedentes de la controversia
sino que constituyen un defecto sustancial y grave en sus fundamentos. Y ello
no slo porque de esa forma no se respet el criterio que el propio Tribunal
Arbitral explcitamente dijo adoptar para laudar sino porque la evaluacin de
todos los hechos pertinentes del caso, en forma integral, es decir, sin omitir los
ocurridos antes y despus de marzo de 2008, bien podran, en su caso, haber
conducido a una solucin distinta en torno a la existencia o no de repudio del
Contrato por YPF y, consiguientemente, sobre la legitimidad o no de su
resolucin por AESU y Sulgs.
91) Que, en tales condiciones, la decisin a que arrib el
Tribunal Arbitral se encuentra alcanzada por el referido defecto y corresponde
que sea descalificada por nula en tanto arbitraria, doctrina esta ltima que, con
palabras de la Corte Suprema de Justicia de la Nacin, procura asegurar las
garantas constitucionales de la defensa en juicio y el debido proceso, exigiendo
que los pronunciamientos judiciales (y tambin arbitrales) sean fundados y
constituyan una derivacin razonada del derecho vigente con aplicacin a las
constancias efectivamente comprobadas en la causa (Fallos: 313:1296; 317:643;
321:3415; 326:3131 y 328:4580, entre otros).
44

ORGANISMO EXTERNO
b. El Tribunal Arbitral debi considerar todas las
circunstancias pertinentes del caso, en los trminos
del art. 8, apartado 3, de la Convencin de Viena,
con el objeto de expedirse vlidamente sobre el
repudio del Contrato de Gas por YPF y su
suspensin y resolucin por AESU y Sulgs
92) Que, como corolario de lo precedente, se desprende que

los antecedentes descriptos por el Tribunal Arbitral como hechos relevantes
debieron ser evaluados junto a todas las circunstancias pertenecientes al caso,
en los trminos del art. 8, apartado 3, de la Convencin de Viena, con el objeto
de expedirse sin defectos que comprometan la validez del Laudo sobre el repudio
del Contrato de Gas por YPF y su resolucin por AESU y Sulgs. Al respecto, a
ttulo ilustrativo, no es posible soslayar lo siguiente:
i. El Tribunal Arbitral consigna aisladamente
el dictado de algunas normas regulatorias,
como la Resolucin MEyP N 12/2008 y las
notas externas 52, 57 y 75 de 2008 de la
Direccin General de Aduanas. Sin embargo,
omite
considerar
integralmente
las
modificaciones sustanciales a la regulacin

del sector energtico y las relativas a la
exportacin de gas
93) Que, como ya se indic, entre los hechos relevantes

expuestos en el prrafo 690 del Laudo, el Tribunal Arbitral destaca algunas
normas regulatorias referidas al sector energtico y aplicables a la exportacin de
gas emitidas por el Estado argentino. Al respecto, en los incisos a, i y n
seala:
a. El 12 de marzo de 2008, el gobierno argentino dict
la Resolucin MEyP N 127/2008..., mediante la cual (i) se aument la
alcuota de los impuestos a la exportacin de gas del 45% al 100%, y
(ii) se modific la base de valoracin sobre la cual se calculaba el
impuesto a la exportacin, utilizando el precio ms alto al cual
Argentina importaba gas en cada momento (Laudo, pg. 208). [...]
i. Por carta separada del 1 de agosto de 2008, YPF
inform a AESU que, conforme con las Notas Externas de la Direccin

45
General de Aduanas 52/2008 y 57/2008, se haba modificado la base

de valoracin del impuesto a la exportacin (Laudo, pg. 209) [...]
n. Por carta del 12 de septiembre de 2008..., YPF
notific a AESU que la Direccin General de Aduanas haba dictado la
Nota Externa 75/2008, que fij el precio que se aplicara como base de
valoracin para las exportaciones de gas natural para efectos del
impuesto a la exportacin, desde el 13 al 29 de agosto de 2008, en
15.1170 US$/MMBTU... (Laudo, pg. 211).
94) Que tales referencias, aunque no son en s mismas
inadecuadas o incorrectas, resultan s parciales e insuficientes para evaluar la
relacin contractual de forma completa e integral. La sola indicacin de estas
disposiciones no describe, cuanto menos en forma sinttica, la totalidad de los
cambios verificados en la regulacin del sector energtico y, especficamente,
para la exportacin de gas natural, necesarios para fundar la decisin adoptada en
el Laudo. Sin pretender resumir en su totalidad las referencias hechas por el
Tribunal Arbitral en el captulo III del Laudo, es oportuno destacar que:
a) En el acpite A, el Tribunal Arbitral relata los
antecedentes vinculados con el marco en que fue celebrado el Contrato de Gas.
En particular, all se seala que, el 9 de abril de 1996, Argentina y Brasil firmaron
el Protocolo de Intenciones sobre Integracin en Materia Energtica, en cuyo
considerando 3 poda leerse:
Considerando las significativas reservas de gas
natural de la Repblica Argentina y las necesidades de la Repblica
Federativa del Brasil, en especial del Estado de Ro Grande do Sul, de
implementar nuevas alternativas de provisin de energa elctrica a un
mercado en el que la demanda ha registrado altas tasas de crecimiento
anual (Laudo, prrafo 82, pg. 32).
b) En el acpite C, referido a los Orgenes de la Disputa,
el Tribunal Arbitral, como seccin 1, da cuenta de [l]a crisis econmica en
Argentina y el impacto directo que tuvo sobre el sector energtico,
considerndola, en algunas de sus manifestaciones, como un aspecto ...de
particular relevancia para este caso (Laudo, pgs. 39-40), aunque despus nada
de ello fue evaluado para fundar la decisin sobre el repudio del Contrato de Gas
por YPF. En efecto, el Tribunal Arbitral sostiene:

46

ORGANISMO EXTERNO
104. En el ao 2002, Argentina pas por una seria

crisis econmica. Para lidiar con la crisis, el gobierno argentino
intervino en numerosos sectores econmicos, incluyendo el mercado
energtico. En un aspecto que es de particular relevancia para este
caso, el gobierno argentino intervino en los precios mayoristas
domsticos de gas natural a travs de congelamiento tarifario, la
pesificacin forzosa de contratos, la prohibicin a las distribuidoras de
gas y a los generadores elctricos de trasladar a sus tarifas y a los
precios de la energa, respectivamente, el mayor costo de cualquier
aumento del precio del gas. Tambin pesific y congel las tarifas de
los servicios de distribucin de gas natural y de transporte con destino
al mercado interno. Asimismo, estableci impuestos a la exportacin
de gas... (Laudo, pg. 39).
c) A continuacin, en la seccin 2, el Tribunal Arbitral pone
en evidencia, con mayor detalle, [l]as primeras restricciones a las
exportaciones de gas (Laudo, pgs. 40-51). Sostiene, en particular, que [a]
inicios del 2004, comenz a manifestarse una escasez de gas natural para
cumplir con el suministro del mercado interno argentino y los compromisos de
exportacin. Esta escasez fue profundizndose en los aos siguientes (prrafo
109).
En su desarrollo, el Tribunal Arbitral pone de manifiesto las
nuevas regulaciones del Estado Argentino previstas por los decretos 180/04 y
181/04, as como por la resolucin 265/04 de la Secretara de Energa y la
disposicin 27/04 de la Subsecretara de Combustibles, con relacin a las
restricciones a la exportacin de gas natural (prrafos 111-115). Al respecto,
sintetiza las distintas opiniones de las partes y los expertos propuestos por ellas:
116. Segn Carlos Bastos y Hugo Martelli, expertos de
YPF, este programa autoriz al gobierno a restringir las exportaciones
de gas, incluso aqullas que haban sido previamente autorizadas por
el gobierno mediante autorizaciones de exportacin en firme 9 [en la
nota n 9 se dice: Primer Informe de C. Bastos, 223; Primer Informe
de Hugo Martelli, 87-88].
117. AESU y Sulgs coinciden en que este programa
restringi severamente la exportacin de gas pero niegan que haya
47
impedido las exportaciones10 [en la nota n 10 se establece: A/S-MD

242-253; A/S-Rplica, 499; 518].
En la misma seccin, el Tribunal Arbitral da cuenta de que
[e]n el mes de abril de 2004, el gobierno argentino comenz a aplicar
restricciones a las exportaciones de gas natural al Brasil. Mediante la
Resolucin 208/2004... (prrafo 120); que [e]l 21 de mayo de 2004, a travs
de la Resolucin SE N 503/04, el Gobierno estableci otra vez prioridades de
suministro para los usuarios domsticos y del uso de la capacidad de
transporte... (prrafo 131); que [e]l 26 de mayo de 2004, mediante Decreto
645/2004..., el gobierno argentino cre un impuesto especial a la exportacin de
gas natural en determinadas posiciones arancelarias de la Nomenclatura Comn
del Sur. Este instrumento fue fijado en 20%, y se autoriz al Ministerio de
Economa a modificar su alcuota... (prrafo 132); que [p]or medio de la
Resolucin 659/2004 del 17 de junio de 2004... se aprob el Programa
Complementario de Abastecimiento al Mercado Interno de Gas Natural
contenido en el Aenxo I a dicha resolucin, que sustituy el Programa aprobado
por la Disposicin 27/2004... (prrafo 133, nfasis originales).
d) En la seccin 4, referida a las [r]estricciones adicionales
a las exportaciones de gas durante el ao 2005, el Tribunal Arbitral alude a
nuevas regulaciones especficas. As, en particular, destaca que el 23 de mayo
de 2005 el gobierno argentino emiti la Resolucin 752/2005..., que recoge el
Acuerdo para la implementacin del Esquema de Normalizacin de los Precios
de Gas natural en el Punto de Ingreso al Sistema de Transporte... (prrafo 153);
que ...[e]l 4 de agosto de 2005 se dict la Resolucin SE 939/2005, que aprob
el rgimen complementario del despacho del transporte y distribucin de gas
natural, que contemplaba el funcionamiento del mercado spot de gas natural que
opera en el mbito del mercado electrnico de gas... (prrafo 155, nfasis
originales). Asimismo, en la nota a pie 17, el Tribunal Arbitral da cuenta de que
Carlos Bastos, experto por YPF, con relacin a las restricciones a las
transportistas, hace referencia a la Resolucin SE N 882/2005 y al punto 1.1 del
Anexo a la Nota SE N 1011/07 (conf. Laudo, pg. 57).
e) Bajo la misma seccin, el Tribunal Arbitral advierte que
[m]ientras tanto, Brasil y Argentina se encontraban en un proceso de
discusiones sobre la situacin de las exportaciones de gas a Brasil, La Comisin
Mixta Brasil-Argentina se reuni el 3 de mayo de 2005..., transcribiendo el
48

ORGANISMO EXTERNO
contenido de su acta de reunin con relacin a lo discutido con respecto al

Proyecto Uruguaiana (prrafo 157). Y, a continuacin, se refiere al acuerdo
alcanzado meses ms tarde. En particular afirma:
158. El 9 de diciembre de 2005 Brasil y Argentina
firmaron el Acuerdo de Entendimiento en Materia Energtica para el
Perodo Transitorio... Segn el experto de YPF, Hugo Martinelli, este
Acuerdo busc otorgar cierta flexibilidad a las exportaciones de gas
natural de la Argentina hacia Brasil sobre la base del compromiso de
Brasil de exportar energa elctrica a la Argentina... El Perodo
Transitorio comprenda el perodo entre la fecha de firma del Acuerdo
y el 31 de diciembre de 2008, fecha a partir de la cual deban
restablecerse las condiciones normales de abastecimiento. En este
Acuerdo, Argentina se comprometa, durante los perodos octubre a
mayo de cada ao del Perodo Transitorio, a permitir la exportacin
de una parte de los volmenes de gas comprometidos bajo
exportaciones de gas a Brasil previamente autorizadas. Argentina
tambin se comprometa a adecuar su normativa para incorporar la
figura de la sustitucin de energa en forma simultnea, a fin de
permitir sustituir energa por un flujo mnimo de 1.200.000 m3/da de
gas natural, contando como contrapartida la exportacin desde Brasil
del equivalente de energa en energa elctrica... (pg. 58).
Congruente con ello es la afirmacin hecha por el Tribunal
Arbitral en el acpite B del captulo III, referido al Marco Jurdico en Argentina
para la Exportacin de Gas, donde, tras mencionar las normas referidas al
marco regulatorio argentino (prrafo 102), enumera los acuerdos en el nivel
internacional, entre Argentina y Brasil, y consigna, en ltimo trmino, el
Acuerdo Energtico Transitorio de 2005 entre la Repblica Argentina y la
Repblica Federativa del Brasil..., aclarando, entre parntesis, que dicho
acuerdo es (posterior a la celebracin del Contrato de Gas)... (prrafo 103,
pg. 39).
Asimismo, y volviendo nuevamente a la seccin 4 del acpite
C del mismo captulo del Laudo, el Tribunal Arbitral seala que [e]n sintona
con este Acuerdo entre Brasil y Argentina, la Resolucin 2022/2005 de 22 de
diciembre de 2005... modific parcialmente el Programa Complementario de
49
Abastecimiento al Mercado Interno de Gas Natural que se haba aprobado

mediante la Resolucin 659/2004... (prrafo 159, nfasis original).
f) En la seccin 6, el Tribunal Arbitral se ocupa de las
[n]uevas restricciones a la exportacin de gas (2006) que YPF haba invocado
con base en el mecanismo creado por la resolucin 752/2005 y en virtud de los
nuevos requerimientos realizados por las autoridades competentes por medio de
las notas de la Subsecretara de Combustibles 671, 697, 728, 865 de 2006 y de la
Secretara de Energa 564 y 599 (prrafos 166-167).
g) En la seccin 7, el Tribunal Arbitral se refiere al
[a]umento del impuesto a la exportacin de gas y el aumento del costo de las
regalas gasferas (2006-2007), donde alude al dictado de la resolucin
534/2006. En particular, el Tribunal Arbitral afirma:
169. Por medio de la Resolucin 534/2006 de 14 de
julio de 2006..., el Ministro de Economa y Produccin instruy a la
Direccin General de Aduanas a aplicar, como base de valoracin
para la exportaciones de gas natural, el precio fijado en el Convenio
Marco entre Argentina y Bolivia para la venta de gas natural y la
realizacin de proyectos de integracin energtica de 29 de julio de
2006... Esto result en un aumento del impuesto de exportacin de gas
natural al 45%... (Laudo, pg. 63).
h) En la seccin 8, el Tribunal Arbitral alude a la
[c]ontinuacin de las restricciones a la exportacin de gas natural, donde
afirma que [m]ediante Resolucin 599/2007 de 13 de junio de 2007..., se
homolog la propuesta para el Acuerdo con Productores de Gas Natural 20072011, tendiente a la satisfaccin de la demanda domstica (prrafo 177). Segn
transcribe el Tribunal Arbitral, dicho acuerdo establece:
1. El presente Acuerdo tiene por objeto contribuir al
normal abastecimiento del Mercado Interno de gas natural, dando
prioridad a aquella demanda que es todava provista con ese fluido por
las Distribuidoras; y proveer incentivos suficientes para permitir la
adecuada conformacin del mercado de gas natural, as como
proporcionar previsibilidad a los consumidores domsticos. Ello,
reconociendo que la produccin de gas natural se trata de una
actividad que en mediano y largo plazo deber volver a operar en el

50

ORGANISMO EXTERNO
marco de lo establecido en el Decreto 2731 de fecha 29 de diciembre

de 1993 (pg. 66).
Al respecto, el Tribunal Arbitral cita la opinin de un experto
propuesto por YPF para quien esta resolucin fue usada como instrumento para
persuadir a los productores a suscribir el acuerdo y consentir la asuncin de
mayores compromisos de abastecimiento al marcado local... (prrafo 178). Y
ms adelante aade:
180. Agrega el Dr. Martelli que, a partir de la
Resolucin SE 599/2007, se profundizaron los cambios en el despacho
del gas natural (que, antes de las medidas, era determinado y
administrado por los productores de gas), y los productores perdieron
la facultad de disponer libremente del gas natural y asignar el mismo a
los suministros contratados de la manera que estimaran conveniente o
acorde con los compromisos... (pg. 67).
i) Recin despus de todo esto, en la seccin 10, el Tribunal
Arbitral se refiere al [n]uevo aumento al impuesto a la exportacin de gas...
con motivo del dictado de Resolucin MEyP 127/2008 (prrafo 201, pg. 73),
citada despus como hecho relevante, en el inciso a del prrafo 690. Y aade
en el prrafo siguiente de la seccin mencionada del captulo III:
202. En el mes de abril de 2008, el impuesto a la
exportacin de gas aument de 3 US$/MMBTu a 7 US$/MMBtu, y
durante los meses de junio a agosto de 2008 el impuesto fluctu entre
14,5 y 17 US$MMBtu (esto porque durante el invierno de 2008
Argentina import GNL por esos precios, lo que constituira la base
sobre la que se calculaba el impuesto a la exportacin)... (pg. 73).
95) Que, en sntesis, como se adelant, el Tribunal Arbitral
consigna aisladamente el dictado de nuevas normas regulatorias. Sin
embargo, omite considerar integralmente las modificaciones sustanciales al
sector energtico y del rgimen aplicable a la exportacin de gas, de forma
tal que resulte posible evaluar, en debida forma, el fuerte contraste
verificado entre las condiciones imperantes al tiempo de la celebracin del
Contrato de Gas y las existentes en julio de 2008, tiempo en el cual se tuvo
por verificado el repudio por YPF.

51
96) Que no se soslaya que dicho contraste aparece

expresamente reconocido en tramos posteriores del Laudo (conf., por ejemplo,
prrafo 864, pg. 256). Sin embargo, ello ocurre ya sin incidencia para el
Tribunal Arbitral en su labor de definir la cuestin del repudio por YPF del
Contrato de Gas y de la rescisin por AESU y Sulgs. Como se observar ms
adelante (conf. infra, acpite (iii) del presente ttulo), ocurre de modo semejante
con la omisin de considerar declaraciones receptadas por el Tribunal Arbitral de
la propia AESU frente a la ANEEL, en Brasil, durante 2008, tampoco incluidas
en los hechos relevantes descriptos en el prrafo 690 del Laudo (slo como
adelanto, se advierte aqu que AESU afirm ante la ANEEL que ...En el
comienzo de la vigencia del Contrato Consolidado, no exista incidencia del
impuesto sobre el gas exportado por YPF a AESU. En el ao 2004 ese impuesto
fue establecido por el Decreto 645/2004, con la alcuota de U$S 0,34/MMBTU
(por milln de BTU), llegando, actualmente, al elevadsimo nivel de U$S
15,12/MMBTU./ ...En el inicio del contrato, el precio de importacin de gas era
de
U$S
2,36/MMBTU,
mientras
que,
actualmente,
es
de
U$S
18,83/MMBTU.../ ...Se trata, sin lugar a dudas, de un impedimento ms, ahora de

ndole econmico, para volver inviable el Contrato de Provisin de Gas....
Conf. Laudo, prrafo 257, pg. 88).
ii. El Tribunal Arbitral alude a nociones
especficas propias del caso tales como
obligacin de entregar gas, nominacin de
gas, penalidad DOP y ventana invernal.
Sin embargo, omite considerar su verdadero
alcance a tenor del Contrato de Gas y del
Acuerdo Suplementario con vigencia hasta el
31 de diciembre de 2009
97) Que, el Tribunal Arbitral, en su exposicin de hechos

relevantes, alude en sucesivas oportunidades a distintas nociones especficas,
propias del caso, tales como las de obligacin de entregar gas, nominacin
de gas, ventana invernal y penalidad DOP (conf. Laudo, prrafo 690,
incisos c, d, e, f, g, j, l y o, pgs. 208-213). As, slo a ttulo de
ejemplo, el Tribunal Arbitral afirma en los incisos c, e y o del prrafo 690
lo siguiente:
c. El 16 de mayo de 2008 empezaba la ventana
invernal, en la cual AESU no estaba obligada a nominar gas, pero YPF
52

ORGANISMO EXTERNO
no estaba liberada de entregar. YPF admite que si AESU nominaba,

YPF estaba obligada a entregar (Laudo, pg. 208)
e. El 25 de junio de 2008, AESU notific a YPF del
incumplimiento de su obligacin de entregar gas entre el 9 de
septiembre de 2007 hasta esa fecha por una cantidad total de
136.323.198 m3, generando una penalidad DOP... (Laudo, pg. 208).
o. El 15 de septiembre de 2008 (el da que terminaba
la ventana invernal),
AESU
notific la
suspensin
de
sus
obligaciones... AESU calific estas declaraciones [de YPF] como un

repudio culpable del Contrato y suspendi el cumplimiento de sus
obligaciones bajo el Contrato... (Laudo, pg. 211).
98) Que, aun cuando el Tribunal Arbitral ya haba realizado
numerosas consideraciones en torno a las nociones aqu referidas, la delimitacin
de su verdadero alcance para definir la cuestin del repudio del Contrato de
Gas y su resolucin exiga tener presente los trminos del referido contrato y
de sus sucesivas modificaciones, en especial, la ltima que las partes
contratantes alcanzaron por medio del Acuerdo Suplementario, con vigencia
hasta el 31 de diciembre de 2009. Al respecto, sin pretender resumir en su
totalidad las referencias hechas por el Tribunal Arbitral en el captulo III del
Laudo, es oportuno destacar que:
a) En el acpite A, referido al Marco Contractual, el
Tribunal Arbitral seala cules eran las prestaciones bsicas a cargo de las partes
contenidas en el Contrato de Gas, donde se pone en evidencia que la entrega de
gas era la obligacin principal de YPF (conf. Laudo, pg. 32 y sgtes.), y as
afirma:
Mediante el Contrato de Gas, YPF se oblig a poner
a disposicin y vender a Petrobras, y sta a tomar y pagar, ciertas
cantidades de gas en las condiciones y en los plazos establecidos en
el Contrato (artculo 2 del Contrato de Gas). El Contrato incluy
adems obligaciones take or pay (TOP) para Petrobras, de
conformidad con las cuales Petrobras se comprometi a comprar una
cantidad mnima anual de gas o a pagar las cantidades que no
tomara (artculo 4.3 del Contrato de Gas), y obligaciones deliver or
pay (DOP) para YPF, en las que YPF se comprometi a pagar
53
ciertas penalidades en caso de falta de ciertas entregas mnimas de

gas (Artculo 14.1.2.1 del Contrato de Gas) (Laudo, prrafo 96, pg.
36).
b) Ya en el acpite C del captulo III, el Tribunal Arbitral,
tras ocuparse de la crisis econmica argentina y de las medidas que afectaron en
sector energtico, con motivo de referirse en la seccin 2 a [l]as primeras
restricciones a las exportaciones de gas, seala que las partes empezaron a
negociar la creacin de ventanas invernales en el Contrato de Gas, donde se
reduciran las nominaciones y entrega de gas durante el perodo invernal. (Dada
la contra-estacionalidad de las necesidades elctricas en Brasil y en Argentina,
durante el invierno argentino AESU y Sulgs tenan menos necesidad de gas)...
(prrafo 119, pg. 45).
c) Como seccin 3, sobre Las primeras modificaciones al
Contrato de Gas, el Tribunal Arbitral hace especial referencia al Primer
Acuerdo de Resolucin de Disputas, celebrado entre las partes el 31 de agosto
de 2004 (pgs. 51/54). Segn se afirma, all las partes realizaron ciertas
concesiones mutuas y regularon sus obligaciones durante dos tipos de perodos
el Perodo 2004 y los Perodos Especiales (prrafo 145); AESU obtuvo
una condonacin y financiacin para el pago del saldo de la deuda mantenida con
YPF (prrafo 146); como as tambin se establecieron reglas especiales
durante la vigencia del acuerdo (prrafo 147). Respecto de estas ltimas, y en
cuanto es pertinente, el Tribunal Arbitral precisa:
a. Take or Pay: YPF renunci a cobrar TOP durante
la ventana invernal, tanto en el Perodo 2004 como en los Perodos
Especiales 2005/2006/2007, lo que permiti a AESU reducir sus costos
fijos durante un perodo en el cual previsiblemente no iba a nominar la
cantidad mnima del Contrato de Gas (art. 5.1).
b. Deliver or Pay:
i. AESU renunci a cobrar DOP durante el Perodo
2004...
ii. Para los Perodos Especiales 2005/2006/2007, se
mantuvo la obligacin de YPF de pagar DOP, pero YPF se
comprometi a pagar la penalidad an en casos donde la falta de
entrega se debiese a restricciones impuestas por el gobierno argentino

54

ORGANISMO EXTERNO
(art. 7.1, reemplazando el art. 14.1.2.1 del Contrato de Gas de la

siguiente manera:
14.2.1.1.) DELIVER OR PAY.
Excepto en el supuesto de CASO FORTUITO O FUERZA MAYOR
DE YPF, en caso de incumplimiento de YPF de su obligacin de entregar, en
el PUNTO DE ENTREGA, la CANTIDAD PROGAMADA DIARIA, sea tal
incumplimiento total o parcial, YPF deber pagar a Sulgs en concepto de
nica y total indemnizacin la diferencia entre el costo variable de
generacin de la Usina (debidamente documentado por AESU) y el costo real
y documentado de la energa que AESU debi comprar a travs de uno o ms
contratos de compra y venta de energa para suplir su falta de generacin por
omisin de entrega a YPF. En el caso que AESU no celebre uno o ms
contratos para proveerse de energa alternativa a la que deja de generar por
falta de gas y deba comprar energa en el mercado spot, YPF deber pagar
en concepto de nica y total indemnizacin la diferencia entre el costo
variable de generacin de la Usina (debidamente documentado por AESU), y
el precio real y documentado de la energa adquirida por AESU en el
Marcado Spot, ms las penalidades, reales y documentadas, que AESU se
viere obligada a abonar por falta de contrato. Queda entendido que Sulgs y
AESU harn todo esfuerzo razonable para mitigar cualquier costo a
indemnizar por YPF.
No obstante lo arriba expuesto, YPF con espritu de
contribucin tambin se compromete a abonar la penalidad antes
mencionada por no entregar en el PUNTO DE ENTREGA la CANTIDAD
PROGRAMADA DIARIA, en caso que la deficiencia en la entrega se deba a
una restriccin impuesta sobre YPF por la Secretara de Energa o la
Subsecretara de Combustibles, o cualquier otra autoridad competente,
conforme las Resoluciones SE N 265/2004, 659/2004 o las que en el futuro
las puedan reemplazar, restricciones que YPF considera CASO FORTUITO Y
FUERZA MAYOR y AESU no las considera como tal
iii. Para todos los Perodos, se estableci una limitacin

de responsabilidad total de YPF por DOP... (art. 7.2) [...] (Laudo,
prrafo 147, pgs. 52/53).
Y como parte de la misma cita de reglas especiales de ese
mismo acuerdo, el Tribunal Arbitral aade:
...d. Renuncia a rescindir el Contrato: AESU renunci
a rescindir el Contrato de gas por causa de deficiencias en la entrega
de Gas (art. 10):
55
Durante el Plazo del Acuerdo, Sulgs y AESU renuncian a

contabilizar cualquier da de deficiencia en el suministro de gas de YPF a los
efectos del Artculo 14.2.2(i) del Contrato, y a todo evento durante el Plazo
del Acuerdo renuncian al derecho de resolucin del Contrato en los trminos
del Artculo 14.2.2(i) del Contrato
e. Obligacin de negociar de buena fe: ante un cambio

en las normas regulatorias del mercado elctrico brasileo que
impidieran a AESU cumplir sus obligaciones, las partes se
comprometieron a negociar de buena fe una solucin satisfactoria que
respete el espritu y equilibrio del presente Acuerdo (art. 11.1)
(Laudo, prrafo 147, pgs. 52/54).
d) En la seccin 5, titulada Nuevas modificaciones al
Contrato de Gas, el Tribunal Arbitral se ocupa del Acuerdo Suplementario
celebrado el 10 de febrero de 2006 entre YPF, AESU y Sulgs, por medio del
cual las partes ...prorrogaron el plazo de vigencia del Primer Acuerdo de
Resolucin de Disputas al 31 de diciembre de 2009 y modificaron ciertas
clusulas de ese acuerdo... (Laudo, prrafo 161, nfasis aadido, pg. 59/60).
Entre las disposiciones pactadas, el Tribunal Arbitral destaca las siguientes:
a. Deliver or pay. Se modific el art. 14.1.2.1 del
Contrato de Gas para los Perodos Especiales, extendiendo su
aplicacin a las ventanas invernales de los aos 2008 y 2009, y se
modificaron los lmites de responsabilidad por DOP asumidos por
YPF. YPF mantuvo su obligacin de pagar DOP en casos de
restricciones a la exportacin impuestas por el gobierno argentino
(art. 4 del Acuerdo Suplementario).
b. Resolucin del Contrato. El art. 10 del Primer
Acuerdo de Resolucin de Disputas fue reemplazado por el siguiente:
Durante el Plazo del Acuerdo, Sulgs y AESU renuncian a
contabilizar cualquier da de deficiencia en el suministro de gas de YPF a los
efectos del Artculo 14.2.2.(i) del Contrato, y a todo evento durante el Plazo
del Acuerdo el derecho de resolucin del Contrato previsto en el Artculo
14.2.2.(i) del Contrato nicamente podr ser ejercido por acuerdo mutuo de
las Partes (nfasis aadido) (Laudo, pgs. 59/60, nfasis original,
subrayado aadido).
Segn el Tribunal Arbitral, en el Acuerdo Suplementario,
como contraprestacin a las obligaciones asumidas por Sulgs y AESU, YPF
56

ORGANISMO EXTERNO
condon U$S 7.500.000 de la deuda de AESU por antiguas penalidades TOP

(prrafo 162), precisando que ...las partes destacaron la falta de acuerdo
respecto de si las faltas de entrega de gas correspondan a una causal de caso
fortuito o fuerza mayor (art. 7.2). El Tribunal Arbitral transcribe expresamente
tal disposicin:
7.2. Las partes aceptan y reconocen que ninguna de las
manifestaciones y/o las disposiciones contenidas en el presente Acuerdo
Suplementario y/o en el Acuerdo RD podrn ni debern entenderse como (i)
una renuncia por parte de cualquiera de las Partes a las posiciones que
cada una de las Partes haya asumido ante las faltas de suministro del gas
natural del Contrato; ni (ii) una representacin, declaracin o garanta por
parte de YPF respecto de la entrega de volmenes de gas, tanto durante el
perodo de verano como de invierno, frente a un supuesto de CASO
FORTUITO O FUERZA MAYOR DE YPF, ello sin perjuicio de las
obligaciones expresamente establecidas en el Contrato y el Acuerdo RD
(con sus modificaciones y enmiendas) y el presente Acuerdo Suplementario.
A todo evento, las Partes expresan que se mantiene la divergencia en cuanto
YPF considera que los actos administrativos dictados bajo las Resoluciones
SE 265/2004, 503/2004 y 659/2004 (conforme fuese enmendada por
Resolucin SE 1681/2005 y Resolucin SE N 752/2005) y/o disposicin
SSC N 27/2004 y/o las normas que las reemplacen en el futuro, configuran
un hecho de CASO FORTUITO O FUERZA MAYOR DE YPF conforme el
Contrato y sus enmiendas; mientras que AES considera que dichos actos
administrativos y las sealadas normas en los cuales se sustentan no
configuran un hecho de CASO FORTUITO O FUERZA MAYOR DE YPF
que le impida a YPF cumplir con el suministro de gas conforme el Contrato
y sus enmiendas (Laudo, prrafo 163, pg. 60).
99) Que, en sntesis, como se adelant, la evaluacin

adecuada del alcance de nociones especficas, propias del caso, tales como las de
obligacin de entregar gas, nominacin de gas, ventana invernal y
penalidad DOP, requera, al mismo tiempo, no prescindir de los trminos del
Contrato de Gas y del Acuerdo Suplementario con vigencia, este ltimo, hasta el
31 de diciembre de 2009.
Al respecto, no es posible soslayar que la resolucin del
contrato fue comunicada por AESU y Sulgs el 20 de marzo de 2009 (antes de
aquella data), habiendo reconocido el propio Tribunal Arbitral que la renuncia
pactada en el art. 5 del Acuerdo Suplementario haba tenido por objeto
57
mantener la subsistencia del Contrato de Gas (Laudo, prrafo 489) y, con

fecha posterior a su celebracin, en febrero de 2006, fueron emitidas nuevas
normas regulatorias para la exportacin de gas, tal como se observ en el punto
precedente, y la situacin de AESU en Brasil se modific sustancialmente, como
se har referencia en el punto siguiente. Tambin se volver sobre esto al
examinarse el tercer defecto lgico y jurdico a la decisin adoptada por el
Tribunal Arbitral en prrafo 1735(b) del Laudo (conf. infra, punto 3).
iii. El
Tribunal
Arbitral
repara
en
las
expresiones de YPF de su carta del 18 de

julio de 2008, reiteradas sustancialmente con
posterioridad, y en ciertas declaraciones de
AESU frente a YPF, como la del 15 de
septiembre de 2008 y la del 5 de febrero de
2009. Sin embargo, nada refiere acerca de la
situacin de AESU en Brasil, antes ni
despus de marzo de 2008, ni sobre sus
declaraciones respecto del Contrato de Gas y
su conducta en el marco de la terminacin de
los PPAs
100) Que el Tribunal Arbitral, en su descripcin de hechos

relevantes, destaca con especial relieve una serie de cartas de YPF dirigidas a
AESU y Sulgs, comenzando por la del 18 de julio de 2008, que para sus
destinatarias result constitutiva del repudio del Contrato de Gas, porque YPF
aludi all a la pulverizacin de los presupuestos contractuales, la
desaparicin del sinalagma contractual y a que el Contrato ya no resulta
viable en sus actuales trminos. Refirindose a esa misiva, en el inciso g del
prrafo 690 del Laudo, el Tribunal Arbitral expresa:
...En ella YPF rechaz la procedencia de la deuda
DOP de US$ 28 millones por razones de fuerza mayor, supuestos
errores de clculo, y supuestos incumplimientos de AESU no
identificados, entre otros. Luego de rechazar la deuda DOP, YPF
declar que el Contrato de Gas se encontraba pulverizado, y ya no
resultaba viable. En particular, YPF declar que las autoridades han
desde el ao 2004 restringido las exportaciones de gas natural de
los productores argentinos, y han actuado sobre los contratos de
exportacin de gas natural (incluyendo el Contrato) pulverizando sus
58

ORGANISMO EXTERNO
presupuestos y haciendo desaparecer el sinalagma contractual. YPF

insisti que el Contrato ya no resulta viable en sus actuales trminos,
pues el fin que las partes haban tenido en cuenta al celebrarlo se
halla frustrado. Ello, en virtud de la intervencin de las autoridades
que ha pulverizado el Contrato y basado en la teora de la imprevisin,
la frustracin del fin contractual, el principio general de la buena fe, el
abuso de derecho y la equidad. YPF agreg que sera constructivo
continuar con el proceso de reuniones existente para lograr un nuevo
acuerdo que tenga en cuenta las nuevas condiciones regulatorias y de
mercado (nfasis aadido) (Laudo, pg. 209, resaltado original).
El Tribunal Arbitral destaca expresiones semejantes de YPF
en las cartas del 1 de agosto y del 5 y 12 de septiembre de 2008. As, con
relacin a la primera de ellas, donde YPF inform a AESU sobre la modificacin
de la base de valoracin del impuesto a la exportacin por el dictado de las notas
externas 52/2008 y 57/2008 ya mencionadas, aqul advierte que ...YPF seal
que, dados los efectos de este impuesto sobre las regalas pagaderas a las
provincias , no resulta viable para YPF exportar gas natural conforme al
Contrato (nfasis aadido) (Laudo, prrafo 690, inciso i, pg. 209). Y
respecto de la segunda, el Tribunal Arbitral destaca:
...YPF seal que: / El ilegal e improcedente actuar
del Gobierno Argentino en relacin con el Contrato y la conducta de
AESU han provocado adems:
(i) la desaparicin de la base del Contrato. En este
sentido, desde abril de 2004 con el dictado de la Disposicin 27/2004,
YPF ha visto desaparecer los supuestos de hecho y de derecho que
tuvieron en cuenta las Partes al cubrir el Contrato. Ellos son, la venta
de gas natural a largo plazo dentro de un marco jurdico y tributario
estable.
(ii) la pulverizacin del Contrato mediante el dictado de
normas, actos o vas de hecho, ajenas al control de YPF, que como un
vendedor prudente y responsable no pudo ni debi prever.
En este sentido destacamos que cualquier referencia que
en el presente o en el futuro hagamos al Contrato, no podr
interpretarse como reconocimiento de la existencia de un contrato
59
viable y con un sinalagma contractual vigente (nfasis aadido)

(Laudo, pgs. 210-211, subrayado agregado).
Con relacin a la carta del 12 de septiembre de 2008, donde
YPF notific a AESU que la Direccin General de Aduanas haba dictado la nota
externa 75/2008, fijando el precio que se aplicara como base de valoracin para
las exportaciones de gas natural para efectos del impuesto a la exportacin, desde
el 13 al 29 de agosto de 2008, en 15.1170 Us$/MMBTU, el Tribunal Arbitral
seala:
...YPF reiter que esto tena un impacto sustancial
sobre las regalas pagaderas a las provincias y que, de no asumir
[AESU] aparte de los derechos de exportacin el pago diferencial
de regalas, no resulta viable para YPF exportar gas natural
conforme al Contrato. YPF reiter asimismo la invocacin de fuerza
mayor, y que el Contrato se encuentra pulverizado, habindose
quebrado con el dictado de la normativa restrictiva de las
exportaciones de gas natural el sinalagma contractual, por causas
ajenas y no imputables a YPF (nfasis aadido) (Laudo, prrafo 690,
inciso n, pg. 211).
El Tribunal Arbitral no slo describe las expresiones de YPF
contenidas en las referidas misivas como hechos relevantes ocurridos con
posterioridad a marzo de 2008 sino que despus, en los dos puntos siguientes, con
motivo del examen de las declaraciones de YPF y su conducta, vuelve a
asignarles particular relevancia para tener por configurado el repudio del Contrato
de Gas por YPF (conf. prrafos 692, 693, 699 y 719, entre otros).
101) Que, asimismo, como inciso o del prrafo 690, el
Tribunal Arbitral, entre los hechos relevantes, destaca que El 15 de
septiembre de 2008 (el da que terminaba la ventana invernal), AESU notific la
suspensin de sus obligaciones... AESU calific estas declaraciones [las de YPF]
como un repudio culpable del Contrato y suspendi el cumplimiento de sus
obligaciones bajo el Contrato... A continuacin, el Tribunal Arbitral transcribe
los trminos utilizados por AESU en dicha comunicacin:
Tomamos nota de vuestra referencia a que el Contrato
se habra pulverizado y a que habra desaparecido la base del
Contrato.
Si
por
esta
manifestaciones
quieren
significar
la
imposibilidad de YPF de cumplir con el mismo, tal supuesta

60

ORGANISMO EXTERNO
imposibilidad en realidad tiene por causa el incumplimiento por YPF a

sus obligaciones, entre estas la ejecucin de una Operacin Razonable
y Prudente, tal como lo exige el Contrato y el art. 1198, prrafo 1 del
Cdigo Civil Argentino. En todo caso entendemos su referencia a
tales inusuales conceptos, as como lo que surge de sus mencionadas
cartas (incluyendo vuestra improcedente peticin de traslacin de
costos que no corresponden a AESU de acuerdo al Contrato, as
como de la revisin integral de este ltimo), como una repudiacin
culpable de sus obligaciones bajo el Contrato y del Contrato mismo
(nfasis aadido) (Laudo, pg. 211, destacado original).
En el mismo prrafo, como parte del inciso s, se menciona
la carta del 5 de febrero de 2009 de AESU a YPF (pg. 213). En ella, segn relata
el Tribunal Arbitral, ...AESU manifest que, mientras se mantuviese la situacin
que dio lugar a la suspensin de las obligaciones de AESU, e YPF no revirtiese
esa situacin, AESU seguira sin solicitar la entrega de gas ni nominar la
cantidad diaria de acuerdo a lo previsto en el artculo 6 del Contrato....
Esta mencin no es irrelevante para la conclusin posterior
del Tribunal Arbitral, toda vez que, despus, al responder la pregunta acerca de si
Ejercieron legalmente AESU y Sulgs la facultad resolutoria del artculo 72
de la Convencin de Viena?, descarta que la resolucin del Contrato de Gas por
AESU y Sulgs hubiera sido irrazonable por transgredir su carcter de ltima
ratio. Al contrario, valindose de la carta del 5 de febrero de 2009 pone nfasis en
sealar que, hasta iniciado ese ao, AESU tena la intencin de retomar la
relacin contractual si el repudio de YPF era remediado. Al respecto, afirma el
Tribunal Arbitral:
...por carta del 5 de febrero de 2009, AESU manifest
que, mientras se mantuviese la situacin que dio lugar a la suspensin
de las obligaciones de AESU, e YPF no revirtiese esa situacin, AESU
seguira sin nominar gas, lo que indica una intencin de retomar la
relacin contractual si el repudio era remediado (prrafo 725, pg.
223).
Un razonamiento prcticamente idntico al transcripto
realiza el Tribunal Arbitral despus, en la seccin siguiente, al responder en
forma negativa el interrogante acerca de si El ejercicio del remedio de la
61
suspensin: fue irrazonable, extemporneo o violatorio de una prctica

vinculante entre las partes?, con cita de la misma carta de AESU, del 5 de
febrero de 2009 (conf. prrafo 801, pg. 237), Y tal consideracin da pie al
Tribunal Arbitral para, inmediatamente, formular su conclusin en torno a la
suspensin del Contrato de Gas, primero, y sobre su posterior resolucin por
AESU y Sulgs, despus, en los prrafos 802 y 803 del Laudo, ya citados (pg.
237).
102) Que, sin embargo, ocurre de modo muy diferente con
los antecedentes del caso vinculados con la situacin de AESU en Brasil,
respecto de los cuales se omite toda mencin o referencia al describir los
hechos relevantes. El Tribunal Arbitral tampoco realiza la ms mnima
mencin de las declaraciones de AESU en el marco de los procesos de
terminacin de los PPAs en Brasil, sobre el alcance de las restricciones a la
exportacin de gas en la Argentina y el aumento de los impuestos asociados a
ella.
103) Que, nuevamente, sin transcribir en su totalidad las
referencias hechas por el Tribunal Arbitral en el captulo III, acpite C, del Laudo
sobre tales antecedentes, omitidos por completo en la descripcin de los hechos
relevantes para examinar la cuestin del repudio del Contrato por YPF y sin
explicacin de ese proceder, es oportuno destacar primero algunos vinculados
con la situacin previa, anterior a marzo de 2008, y despus los acontecidos
con posterioridad a esa fecha.
En cuanto a lo primero, a tenor de la seccin 9, referida a
[l]a situacin de AESU en Brasil (pgs. 68/73), se advierte lo siguiente:
a) El Tribunal Arbitral sintetiza los cambios de regulacin
del PPAs, las variaciones del precio spot en el mercado elctrico y las propias
manifestaciones de AESU acerca de la situacin de los contratos de compraventa
de energa y las medidas propuesta por AESU a la ANEEL. Al respecto,
comienza por sealar:
183. Entre 2000 y 2008, se produjeron algunos
cambios en la regulacin del PPA de AESU en Brasil. A inicios del ao
2000, mediante el Decreto 3.371 del 24 de febrero de 2000, el gobierno
de Brasil estableci el Programa Prioritario de Termoelectricidad (el
PPT), que estableci un marco regulatorio diseado para la
incorporacin de energa trmica en Brasil, con el objeto de reducir el
62

ORGANISMO EXTERNO
perfil hidroelctrico del pas (Informe de Mercados Energticos...)

(pg. 68).
b) El Tribunal Arbitral aade que [e]n marzo de 2004,
AESU, de comn acuerdo con las distribuidoras, solicit al MME la inclusin de
la Usina Uruguayana en el marco legal del PPT... Esta incorporacin tuvo lugar
el 7 de abril de 2004... (prrafo 186); que [e]n julio de 2004, AESU firm un
nuevo contrato de comercializacin con su afiliada AES Electropaulo, por un
plazo de 5 aos y una potencia de 59MW. AESU aument la potencia contratada
de la Usina Uruguayana de 474,65 MW a 533,65 MW... (prrafo 187); y que
[e]l 30 de julio de 2004, el Gobierno de Brasil emiti el Decreto 5163/2004, que
tena como fin regular la comercializacin de energa elctrica y el proceso de
otorgamiento de concesiones y autorizaciones de generacin de energa
elctrica... (prrafo 188). Y, ms adelante, el Tribunal Arbitral precisa:
190.
Durante
el
ao
2004,
AESU
recurri
frecuentemente al mercado spot para cumplir los compromisos

establecidos en el PPA, aprovechando el bajo costo de la energa
disponible en el mercado spot (promedio de 19 R$MWh) en relacin a
su CVU (promedio de 45 R$MWh). En promedio diario, compr 255
MW en el mercado spot, comparado con una generacin propia de 259
MW. Mientras tanto, AESU venda a las distribuidoras bajo el PPA a
un precio promedio de 122,70 R$MWh (Primer Informe de Mercados
Energticos...). AESU y Sulgs no disputan que realizaron estas
compras en el mercado spot, ni tampoco los precios sealados por el
experto de YPF... (Laudo, pg. 70).
c) El Tribunal Arbitral pone de manifiesto que Mediante la
Ordenanza MME 153/2005 de 30 de marzo de 2005, la garanta fsica
reconocida a la usina de AESU pas a ser 217 MW... La reduccin de la
garanta fsica llev a AESU a adquirir de terceras partes, incluyendo el
mercado spot, la energa requerida para honrar sus compromisos bajo los
PPA... (prrafo 192). Y explica ms adelante:
194. Hasta junio de 2007, el precio spot en el mercado
elctrico segua bajo (promedio de 31,7 R$MWh). Sin embargo, en
julio de 2007, el precio spot (a 132 R$MWh) se acerc al del PPA
(134,41 R$MWh), y a partir de septiembre estuvo muy por encima del
63
PPA (promedio de 182,65 R$MWh). AESU y Sulgs no disputan estos

precios.25 [en la nota a pie n 25 se afirma: En efecto, los expertos de
AESU y Sulgs utilizan los mismos datos utilizados por YPF...
Adicionalmente, en su presentacin a la ANEEL de marzo de 2008
AESU confirma que hasta el 2006 el precio de la energa en el
mercado fue baja pero que posteriormente la oferta de energa
disminuy y se hizo imposible a AESU adquirir energa de terceros.
Presentacin de AESU a la ANEEL del 6 de marzo de 2008... ].
195. Asimismo, a partir de noviembre de 2007 el precio
del gas natural bajo el Contrato de Gas aument de 4 a 4,50
US$MMBtu como consecuencia de un aumento de aproximadamente
0,50 US$MMBtu en el impuesto a la exportacin, lo cual aument su
CVU a 65,2 R$/MWh.26 [en la nota a pie n 26 se afirma: YPF sostiene
que ello se debi al aumento del precio de gas de Bolivia que era
importado por Argentina, y que se usaba como base de clculo para el
impuesto a la exportacin de gas...].
196. En julio de 2007 AESU, junto con las
distribuidoras, plante al MME suprimir la limitacin del traslado del
precio del PPA establecido por las reglas del PPT.
27
El MME no
parece haber acogido la solicitud, al menos en ese momento (Laudo,

pg. 72).
d) Con relacin al escenario de los primeros meses de 2008,
el Tribunal Arbitral se ocupa del precio spot en el mercado elctrico de Brasil, el
aumento del impuesto a la exportacin de gas en la Argentina, el intento inicial de
AESU por renegociar contratos firmados con sus distribuidoras y su solicitud a la
ANEEL para que adoptase nuevas medidas a fin de encontrar una solucin que
diera respuesta al deterioro de su situacin financiera. Al respecto, el Tribunal
Arbitral expresa:
197. Segn YPF, el precio spot se mantuvo superior al
precio del PPA durante enero y febrero de 2008 (promedio de 362,95
R$MWh frente a 135,60 R$MWh). Sin embargo, durante estos meses,
las nominaciones de AESU y las entregas de gas de YPF se
mantuvieron en el orden de los 1.300.000 m3/da en base al lmite en el
nivel de entregas permitido por el gobierno argentino en virtud del
Acuerdo de Intercambio Energtico con el Brasil (generando un
64

ORGANISMO EXTERNO
promedio de 270 MW). Adems, los Contratos Bilaterales le

garantizaban a AESU un promedio de energa de 281,9 MW, con lo
cual los 533,7 MW bajo el PPA estaban principalmente cubiertos con
generacin propia y los Contratos Bilaterales... AESU y Sulgs no
disputan estas cifras.
198. A partir de febrero de 2008, el impuesto a la
exportacin de gas volvi a aumentar otros 0,50US$/MMBTU,
llevando el precio del Contrato de Gas de 4,50 a 5 US$/MMBTU. YPF
alega que, debido a la limitacin en el traslado de dicho mayor costo
al precio del PPA, AESU facturaba a RGE y AES Sul 159,09 R$MWh
mientras stas por el lmite de traslado slo pagaban 138,73
R$MWh, y facturaba a CEEE-D 147,35 R$/MWh mientras perciba
134,2 R$/MWh...
199. El 20 de febrero de 2008 AESU solicit ante la
ANEEL una mediacin administrativa con vistas a una renegociacin
de los contratos firmados con las distribuidoras AES Sul, RGE, CEEE
y Eletropaulo...,
200. El 6 de marzo de 2008, AESU mantuvo una reunin
con ANEEL en la cual declar que en la situacin actual los contratos
de compraventa de energa... no eran sostenibles, y propuso, entre
otras medidas, (i) reducir la potencia contratada bajo el PPA al
volumen de su garanta fsica establecida en 217 MW, debido a la
imposibilidad de conseguir energa de terceros, al menos a precios
tales que le permitiesen a AESU recurrir a ellos para abastecer el PPA
sin incurrir en prdidas, y (ii) el reconocimiento de un precio en el
PPA que acompaara el precio del gas argentino (Presentacin de
AESU ante la ANEEL del 6 de marzo de 2008...) AESU subraya
asimismo la necesidad de encontrar una solucin lo antes posible en
vista del deterioro de la situacin financiera de AESU, deterioro que
podra acentuarse debido a la volatilidad de los precios del mercado a
corto plazo y la proximidad de las revisiones tarifarias de RGE y AES
Sul en abril de 2008... (Laudo, pgs. 72-73).
104) Que, en cuanto a lo segundo, ya se anticip que el
Tribunal Arbitral omiti toda referencia y consideracin acerca de los principales
65
antecedentes relacionados con la situacin de AESU en Brasil ...a partir de

marzo de 2008, pauta temporal que el propio Tribunal Arbitral haba establecido
en el comienzo del prrafo 690 del Laudo para describir los hechos que
consideraba relevantes. En especial, el Tribunal Arbitral nada dijo acerca de
los procesos de terminacin de los PPAs de AESU en Brasil, relatados en la
seccin 13 del acpite C del captulo III del Laudo. Al respecto, cuanto menos, es
preciso sealar:
a) Ante todo, cabe recordar la existencia de un cierto desfase
advertido en la cronologa de los hechos relatados por el Tribunal Arbitral en el
mencionado acpite C del captulo III del Laudo, en tanto se posterg, sin
expresar motivos, el relato de estos antecedentes, ocurridos durante 2008, para la
seccin 13, despus de haberse ocupado de la resolucin del Contrato de Gas en
marzo de 2009 y al inicio de las demandas arbitrales por las partes. Pese a ello, en
su primer prrafo, antes de referirse a la terminacin de cada uno de esos
procesos, el Tribunal Arbitral afirma:
237. Mientras tanto, AESU estaba negociando la
terminacin de los PPAs en Brasil. A mediados de 2008, AESU
comenz un proceso de negociacin con AES Sul, AES Eletropaulo,
RGE y CEEE, con el fin de reducir de forma gradual y ordenada los
compromisos de venta de energa hasta llegar a cero... (Laudo, pg.
82)
b) Respecto de la Terminacin del PPA con AES Sul y AES
Eletropaulo, el Tribunal Arbitral alude a la presentacin de AESU y sus
distribuidoras afiliadas realizada ante la ANEEL el 10 de julio de 2008, es decir,
en fecha previa a la carta de YPF del 18 de ese mismo mes y ao pero posterior a
la fecha de corte que aqul fij para considerar los antecedentes relevantes (marzo
de ese ao), para aprobar la terminacin de su PPA. El Tribunal Arbitral afirma:
239. El 10 de julio de 2008, AESU y sus distribuidoras
afiliadas AES Sul y AES Eletropaulo realizaron una presentacin ante
la ANEEL... para obtener su aprobacin para terminar el PPA (que
comprenda 185,13 MW con AES Sul y 59 MW con AES Eletropaulo).
En esa presentacin, AESU seal como origen del problema los
siguientes factores:
-Reduccin
frecuentes
interrupciones
en
el
suministro del gas, debido a la crisis de energa en la

66

ORGANISMO EXTERNO
Argentina
las
crecientes
restricciones
la
exportacin impuestas por el Gobierno Argentino.

-Excesivos aumentos en el impuesto de exportacin
introducido por el Gobierno Argentino
-Limitacin de traslado de los precios de los contratos
para las tarifas de las distribuidoras ... (Laudo, pg.
82)
El Tribunal Arbitral tambin transcribe consideraciones de
AESU, de semejante tenor, que invoc frente a la ANEEL, el 22 de julio de 2008,
donde, con motivo del nuevo aumento del impuesto a la exportacin de gas por
Argentina y entre otras consideraciones, advirti sobre: ...el insostenible
desequilibrio econmico y financiero que ya exista para AES Uruguayana, se
hace an ms insoportable por los hechos totalmente fuera de su control...
(nfasis aadido) (Laudo, prrafo 240, pg. 83).
Asimismo, el Tribunal Arbitral hace referencia a la carta del
31 de julio de 2008, por la cual AESU notific a AES Sul la declaracin de caso
fortuito efectuada por YPF por carta del 21 de julio de 2008 respecto de los
perodos septiembre 2007 a mayo 2008. Segn el Tribunal Arbitral, en dicha
oportunidad AESU agreg:
[e]stamos realizando todos nuestros esfuerzos junto a
YPF de modo de viabilizar, en las prximas semanas, el normal
restablecimiento del suministro de gas por YPF, tal como lo prev el
Contrato de Gas. Pero si hasta mediados de septiembre perodo en el
cual pretendemos lograr alcanzar una solucin al problema YPF
contina sin honrar integralmente con sus obligaciones de entrega de
gas en los volmenes contratados bajo el Contrato de Gas, conforme
escrito, no restar otra alternativa a AES Uruguaiana que
automticamente extender, para el Contrato de Energa, los efectos de
la fuerza mayor invocada por YPF bajo el Contrato de Gas (Laudo,
prrafo 241, pg. 84).
El Tribunal Arbitral, tras referirse a la nueva presentacin de
AESU a la ANEEL, del 6 de agosto de 2008 (conf. Laudo, prrafo 242, pg. 84),
destaca los trminos en que haba sido acogida la solicitud de AESU y de las
distribuidoras, reconociendo el carcter involuntario de la terminacin gradual del
67
suministro de energa bajo el PPA. Entre otros conceptos, el Tribunal Arbitral

destaca que la ANEEL haba dicho:
...la
alegacin
de
la
generadora
[AESU]
de
desequilibrio econmico-financiero de los contratos de venta de

energa para las distribuidoras no se restringe a las frecuentes
interrupciones en el suministro de gas por la Argentina, pues los
excesivos y recientes aumentos del impuesto de exportacin de ese
producto (340% desde 2004) habran tornado la ejecucin de los
contratos extremadamente onerosa para la generadora, debido a
hechos ajenos a la voluntad del agente (Laudo, prrafo 243, pg. 85).
El Tribunal Arbitral tambin transcribe parte del voto de la
Directora Joisa Campanher Dutra Saraiva quien, el mismo da, en dicho proceso,
afirm:
...Aunque la propuesta inicial de la AES Uruguaiana
haya sido la reduccin de contratos para el nivel de garanta fsica de
la usina de 217 MW promedio, los recientes aumentos del impuesto de
exportacin del gas natural de Argentina haran la ejecucin de los
contratos
excesivamente
onerosa
para
la
generadora,
independientemente del volumen producido, en funcin del lmite de

transferencia... (Laudo, prrafo 244, pg. 85, destacado original).
c) El Tribunal Arbitral relata despus, de modo semejante y
en forma sucesiva, la Terminacin del PPA con CEEE-D (prrafos 245-249) y
la Terminacin del PPA con RGE (prrafos 250-258). Aun cuando en cada
caso se registraron pasos diferentes para concretar la respectiva terminacin, las
expresiones vertidas coinciden en su justificacin de fondo.
En el primer caso, el Tribunal Arbitral expresa que El 24 de
julio de 2008, AESU propuso a la CEEE-D terminar el PPA frente a los
excesivos impuestos a la exportacin de gas y la baja perspectiva de que
finalizaran las restricciones del Gobierno argentino a las exportaciones de
gas... (Laudo, prrafo 246, pg. 85, nfasis aadido). En el segundo, el Tribunal
Arbitral trascribe la presentacin de AESU ante la ANEEL del 7 de octubre de
2008, donde expuso:
22. [...] el Gobierno Argentino, contradiciendo todos
los protocolos firmados con Brasil, impuso graves restricciones a la
exportacin de gas natural, incluso para Brasil. En resumen, las
68

ORGANISMO EXTERNO
empresas argentinas en especial YPF, la mayor de ellas fueron

obligadas a, primero, cumplir con la demanda interna del mercado
argentino; el eventual sobrante podra ser utilizado para el
cumplimiento de los contratos de exportacin...
26. ...el Gobierno Argentino, fue an ms all,
aumentando de forma absurda el impuesto debido por esa
exportacin. En el comienzo de la vigencia del Contrato Consolidado,
no exista incidencia del impuesto sobre el gas exportado por YPF a
AESU. En el ao 2004 ese impuesto fue establecido por el Decreto
645/2004, con la alcuota de U$S 0,34/MMBTU (por milln de BTU),
llegando, actualmente, al elevadsimo nivel de U$S 15,12/MMBTU.
27. En el inicio del contrato, el precio de importacin de
gas era de U$S 2,36/MMBTU, mientras que, actualmente, es de U$S
18,83/MMBTU...
28. Se trata, sin lugar a dudas, de un impedimento ms,
ahora de ndole econmico, para volver inviable el Contrato de
Provisin de Gas (nfasis aadido) (Laudo, prrafo 257, pg. 88,
subrayado aadido).
105) Que, en sntesis, los antecedentes descriptos son
elocuentes acerca de la situacin de AESU en Brasil y de la relevancia y
contundencia en 2008 de las declaraciones de AESU en el marco de los procesos
de terminacin de los PPAs de AESU en Brasil respecto del alcance de las
restricciones a la exportacin de gas natural en la Argentina y el aumento de los
impuestos asociados a ella. Ello ocurri ya el 10 de julio de 2008, en forma previa
a la carta de YPF del 18 de ese mismo mes y ao, sin que el tenor de las
declaraciones de esta ltima en dicha misiva o sus posteriores hayan modificado
las siguientes de AESU. El 7 de octubre de ese ao, la propia AESU, de modo
semejante a como lo hizo YPF en la carta del 18 de julio, hizo expresa referencia
al contraste de contextos verificados a ese tiempo respecto del inicial, advirtiendo
que el Contrato de Gas se haba vuelto inviable (prrafo 257).
106) Que, asimismo, la terminacin sucesiva de los PPAs de
AESU y la reduccin a cero de la garanta fsica de la Usina Uruguaiana en
noviembre de 2008, esta ltima mencionada en la seccin 10 del acpite C del
captulo III del Laudo pero no incluida por el Tribunal Arbitral en la descripcin
69
de los hechos relevantes realizada en el prrafo 690 sin que tampoco exista
una explicacin para ello, brindan un dato objetivo y cierto de importancia,
no mencionado ni considerado expresamente para resolver. Sin embargo, a
menos que se hubieran aportado nuevos elementos de juicio, la representacin
consciente de ese antecedente tornara inadmisible poder presumir que el
contenido de la carta de AESU a YPF del 5 de febrero de 2009, s incluida en la
descripcin de los hechos relevantes, haca suponer que AESU, como afirma el
Tribunal Arbitral en los prrafos 725 y 801 del Laudo, tena ...una intencin de
retomar
la
relacin
contractual
si
el
repudio
era
remediado.
Consiguientemente, tampoco habra podido el Tribunal Arbitral afirmar,

como lo hizo en los prrafo 802 y 803 siguientes, que a consecuencia de ello
caba concluir que haban sido legtimas la suspensin y la resolucin del
Contrato de Gas por AESU y Sulgs, en los trminos de los arts. 71 y 72 de la
Convencin de Viena, respectivamente.
c. La inobservancia por el Tribunal Arbitral de la
obligacin
de
tener
en
cuenta
todas
las
circunstancias pertinentes del caso, en los trminos

del art. 8, apartado 3, de la Convencin de Viena
afecta al Laudo no slo en cuanto resuelve sobre el
repudio del Contrato de Gas por YPF sino tambin
sobre su resolucin (y suspensin previa) por AESU y
Sulgs
107) Que, conforme a lo expuesto, el incumplimiento por el

Tribunal Arbitral de la obligacin de tener en cuenta todas las circunstancias
pertinentes del caso, en los trminos del art. 8, apartado 3, de la Convencin de
Viena, se verifica con relacin no slo a la decisin tomada sobre el repudio del
Contrato de Gas por YPF sino tambin respecto de su suspensin y resolucin por
AESU y Sulgs adoptadas con base en dicha causal, cuestiones todas examinadas
y resueltas en las secciones 4 y 5 del captulo VII.A. del Laudo.
108) Que el propio Tribunal Arbitral, como ya se dijo,
admiti en el prrafo 687 del Laudo que para ...determinar si se cumplen los
requisitos del artculo 72 de la Convencin de Viena para que se configure un
repudio de YPF y ...si era patente que YPF incumplira la totalidad de sus
obligaciones bajo el Contrato..., analizara las declaraciones y la conducta de
YPF, ...teniendo en consideracin las circunstancias de hecho que rodearon
la resolucin del Contrato... (Laudo, pg. 207, nfasis aadido).
70

ORGANISMO EXTERNO
109) Que la descripcin de los hechos relevantes en el

prrafo 690 del Laudo, cuestionada aqu en su contenido por parcial e incompleta,
as como por la carencia de una explicacin racional para adoptar esa decisin,
constituy, en trminos concretos y especficos, la base fctica (y, en su medida,
tambin jurdica) a partir de la cual el Tribunal Arbitral elabor su respuesta en
torno a la cuestin del repudio del Contrato de Gas por YPF. Y lo hizo no con
nimo de satisfacer una mera inquietud terica sino, precisamente, como segunda
causal de resolucin del Contrato de Gas invocada por AESU y Sulgs en la
comunicacin hecha por esta ltima el 20 de marzo de 2009, previa suspensin,
fundada en la misma causal, comunicada el 15 de septiembre de 2008.
110) Que, en ese contexto, el adecuado escrutinio de las
circunstancias pertinentes del caso, en los trminos del art. 8, apartado 3,
de la Convencin de Viena ya citado debi comprender, naturalmente, el
examen tambin de las declaraciones de AESU y Sulgs y sus conductas,
en la medida que resultasen relevantes. Ello es as, ms todava si se toma en
cuenta que la controversia entre las partes registr demandas contrapuestas,
donde la dilucidacin en torno a la legitimidad de la resolucin del Contrato
de Gas constitua una cuestin central a definir por el Tribunal Arbitral y
que exiga, a su respecto, de una evaluacin conjunta e integral de la
totalidad de sus antecedentes. Al respecto, para dimensionar la magnitud del
defecto observado, son elocuentes las palabras del propio Tribunal Arbitral
consignadas con motivo de precisar la estructura del anlisis correspondiente a la
disputa entre YPF y AESU/Sulgs:
393.
Si
las
demandas
recprocas
de
YPF
AESU/Sulgs pudieran ilustrarse en forma grfica, veramos dos

crculos que se cruzan, formando una interseccin. El rea donde se
cruzan ambos crculos corresponde a la disputa respecto de la
responsabilidad por la terminacin del Contrato de Gas...
394 En efecto, en lo que respecta a la responsabilidad
por la terminacin del Contrato de Gas, las demandas de YPF y AESU
y Sulgs se reflejan en forma simtrica:
d.
Por un parte AESU y Sulgs alegan que YPF
incurri en ciertos incumplimientos especficos del Contrato de Gas...,

los que AESU y Sulgs invocaron para resolver el Contrato de Gas...
71
e.
YPF niega haber incumplido el Contrato de
Gas... YPF interpone demanda en contra de AESU y Sulgs, alegando

que tanto la resolucin del Contrato de Gas por parte de AESU y
Sulgs como su anterior suspensin del mismo fueron ilegtimas y
constituyen incumplimientos de AESU y Sulgs de sus obligaciones
bajo dicho Contrato. En particular, YPF sostiene que las causales
invocadas por AESU y Sulgs para resolver el Contrato fueron meras
excusas para esconder su verdadera motivacin, que era abandonar su
negocio elctrico en Brasil, y trasladar a YPF su propia
responsabilidad frente a YPF y las dems Partes y Participantes del
Contrato de Gas... (Laudo, pgs. 136-137).
111) Que la directiva del art. 8, apartado 3, de la
Convencin de Viena, que se configura inobservada en el caso por haberse
omitido el examen de distintos antecedentes de importancia, debe aplicarse en
armona con lo dispuesto en el art. 7 de la misma convencin, en cuanto
establece que en su interpretacin se tendr en cuenta ...la necesidad ...de
asegurar la observancia de la buena fe en el comercio internacional (apartado
1); como as tambin con lo previsto en el art. 9 del mismo instrumento
internacional, en cuanto prev que Las partes quedarn obligadas por cualquier
uso en que hayan convenido y por cualquier prctica que hayan establecido
entre ellas (apartado 1).
112) Que, asimismo, congruente con aquella disposicin,
como ya se dijo, es la jurisprudencia pacfica de la Corte Suprema de Justicia de
la Nacin en la materia de interpretacin de contratos de larga duracin (Fallos
cit.), donde, entre otras consideraciones, tiene dicho que En la interpretacin de
las declaraciones contractuales no cabe atender, solamente, al recproco
comportamiento de las partes, sino tambin a la situacin de hecho en que
aqullas aparecen concretamente encuadradas (Fallos 326:92); y que Los
hechos de los contratantes subsiguientes al contrato sirven para explicar la
intencin de las partes al tiempo de celebrarlo (Fallos 322:2966).
113) Que, conforme a lo expuesto, no se objeta al Tribunal
Arbitral el mero ejercicio de una facultad propia, como es la de calificar a ciertos
y determinados antecedentes como
relevantes, dentro de mrgenes
mnimamente adecuados de razonabilidad. El defecto advertido, del modo que

aparece configurado, por la envergadura de las omisiones que se verifican,
72

ORGANISMO EXTERNO
impacta de forma sustancial en la respuesta jurdica del Tribunal Arbitral, en el

caso, respecto del repudio del Contrato de Gas por YPF y de su resolucin, previa
suspensin, por AESU y Sulgs, plasmada primero en los prrafos 721, 802 y 803
del Laudo, respectivamente, y, por ltimo, en el prrafo 1735 (b) del Laudo
(conf. CACom., Sala C, EDF International S.A. c. Endesa Internacional
(Espaa) y otros, sent. del 9/12/09, LL 2010-F, 411).
114) Que, como se pondr en evidencia al exponer los
restantes defectos lgicos y jurdicos observados en el prrafo 1735 (b) del
Laudo, la objecin en torno a la descripcin parcial e incompleta de hechos
relevantes por el Tribunal Arbitral no aparece revertida o subsanada con
posterioridad, en forma previa a sus conclusiones. De ese modo, se configura un
defecto del laudo que conlleva su nulidad por falta esencial del
procedimiento, en los trminos de los arts. 253 y 760 del Cdigo Procesal Civil
y Comercial de la Nacin y la jurisprudencia ya sealada de la Corte Suprema de
Justicia de la Nacin, por afectacin grave a la garanta del debido proceso,
reconocida por el art. 18 de la Constitucin Nacional.
2. Las consideraciones del Tribunal Arbitral en torno a las
declaraciones y la conducta de YPF no suplen ni
subsanan la falta de evaluacin de la totalidad de las
circunstancias pertinentes del caso y por s solas o
conjuntamente tampoco demuestran ni confirman el
supuesto repudio del Contrato de Gas por YPF
115) Que, el Tribunal Arbitral, tras ocuparse de los

[h]echos relevantes que seran tenidos en cuenta para determinar si existi o no
repudio del Contrato de Gas por YPF, examina inicialmente sus declaraciones,
bajo el ttulo Las declaraciones de YPF: manifiestan un repudio del Contrato,
o fueron un intento de renegociacin? (prrafos 691-714) y, despus, su
conducta, bajo el ttulo [l]a conducta de YPF (prrafos 715-722).
116) Que, sin embargo, un examen detenido de dicho
desarrollo, permite advertir que tales consideraciones del Tribunal Arbitral no
suplen ni subsanan la falta de evaluacin de la totalidad de los antecedentes
pertinentes del caso y, por s solas o conjuntamente, no demuestran ni
confirman el supuesto repudio del Contrato de Gas por YPF. Tal
circunstancia configura el segundo defecto lgico y jurdico grave en orden a la
decisin adoptada por el Tribunal Arbitral en el prrafo 1735(b) del Laudo.
73
i.
El examen de las declaraciones y la conducta de YPF por el Tribunal Arbitral

no suple ni subsana la falta de evaluacin de la totalidad de las circunstancias
pertinentes del caso
117) Que, en primer lugar, el Tribunal Arbitral inicia sus

consideraciones en torno a las declaraciones de YPF anticipando que, tras
realizar su anlisis a tenor de la totalidad de los hechos y circunstancias que
rodearon esas declaraciones, conclua en que YPF repudi el Contrato de
Gas sobre la base de haber constatado, en su criterio, que sus manifestaciones
constituan verdaderas negaciones de la existencia de la relacin contractual.
En particular, el Tribunal Arbitral afirma:
691. Luego de analizar las declaraciones expuestas
conforme al sentido que les habra dado en igual situacin una
persona razonable de la misma condicin, as como la totalidad de los
hechos y circunstancias que rodearon esas declaraciones, como exige
el artculo 8 de la Convencin de Viena, el Tribunal concluye que YPF
repudi el Contrato de Gas.
692. El Tribunal interpreta las declaraciones de YPF en
las cartas citadas respecto de la pulverizacin del contrato o la
desaparicin de sus bases, y su declaracin de que cualquier
referencia que en el presente o en el futuro hagamos al Contrato,
no podr interpretarse como reconocimiento de la existencia de un
contrato viable y con un sinalagma contractual vigente, como
verdaderas negaciones de la existencia de la relacin contractual. Ello
demuestra la intencin patente de YPF de no cumplir sus
obligaciones... (Laudo, pg. 213-214).
118) Que, sin embargo, como surge de lo expuesto en el
primer defecto lgico y jurdico observado al prrafo 1735(b) del Laudo, no es
posible admitir como verdadera la afirmacin del Tribunal Arbitral de que, para
arribar a tales conclusiones, hubiera analizado ...la totalidad de los hechos y
circunstancias que rodearon esas declaraciones, como exige el artculo 8 de la
Convencin de Viena.... Al respecto, ya se puso en evidencia que la evaluacin
de hechos relevantes, realizada en el prrafo 690 del Laudo, ha sido slo
parcial e incompleta (se remite a lo ya expuesto).
119) Que, asimismo, las consideraciones llevadas a cabo por
el Tribunal Arbitral bajo el acpite ahora examinado, especficamente referido a
74

ORGANISMO EXTERNO
las declaraciones de YPF (prrafos 691-714), tampoco se observa que hubiesen

suplido o subsanado aquella grave deficiencia haciendo mrito de la totalidad de
antecedentes relevantes para evaluar, en forma adecuada, cules fueron las
circunstancias pertinentes del caso que rodearon esas declaraciones, en los
trminos del art. 8 de la Convencin de Viena.
Por ello, no es posible soslayar que las declaraciones de YPF
y su conducta no fueron examinadas por el Tribunal Arbitral de forma conjunta e
integral con la totalidad de las modificaciones sustanciales a la regulacin del
sector energtico y las relativas a la exportacin de gas; tampoco lo fueron
tomando en consideracin el alcance de las disposiciones especficas del Contrato
de Gas y del Acuerdo Suplementario, realizado en febrero de 2006, con vigencia
hasta el 31 de diciembre de 2009 (como se pondr en evidencia ad infra, la ligera
referencia a este ltimo en los prrafos 699 y 700 del Laudo, no resulta en modo
alguno suficiente); y, por lo dems, no fue considerada la situacin de AESU en
Brasil, antes ni despus de marzo de 2008, ni las propias declaraciones de AESU
respecto del Contrato de Gas y su conducta en el marco de la terminacin de los
PPAs en Brasil (sobre los aspectos ms relevantes de estos antecedentes se remite
tambin a lo ya expuesto).
120) Que, en segundo lugar, ocurre de modo semejante con
respecto a la evaluacin hecha por el Tribunal Arbitral de la conducta de YPF,
donde se limita a afirmar, sobre la base de algunas precisiones que realiza, que
ella tambin confirma su repudio (prrafo 715). Al respecto, y en orden a
observar el deber incumplido de verificar las circunstancias pertinentes del
caso que correspondan ser consideradas, los prrafos 715-719 del Laudo son
pasibles de la misma observacin precedente.
b. Las consideraciones del Tribunal Arbitral sobre las
declaraciones de YPF no permiten, por s solas,
demostrar ni confirmar el supuesto repudio del
Contrato de Gas
121)
Que,
el
Tribunal
Arbitral,
al
examinar
las
declaraciones de YPF, descarta en forma expresa y categrica que YPF

hubiera intentado renegociar vlida y ciertamente el Contrato de Gas sobre la
base de los cambios regulatorios por ella invocados. Al respecto, el Tribunal
Arbitral sostiene:
75
...luego de analizar las declaraciones de YPF y el

contexto en el que se produjeron, el Tribunal concluye que los cambios
regulatorios invocados por YPF no justificaban una renegociacin del
Contrato, bajo ninguna de las teoras invocadas. Por el contrario, su
invocacin en el marco de las declaraciones de pulverizacin del
Contrato confirman su repudio (prrafo 697, pg. 216).
Para concluir de ese modo, el Tribunal Arbitral considera y
descarta los cambios regulatorios esgrimidos por YPF, ya sea con relacin a las
restricciones a la exportacin de gas (prrafos 699-710), como con relacin al
alza del impuesto a la exportacin de gas y su impacto en las regalas
gasferas (prrafos 711-714).
122) Que, sin embargo, las consideraciones expresamente
realizadas por el Tribunal Arbitral al respecto no permiten, por s solas, demostrar
ni confirmar el supuesto repudio del Contrato de Gas. A continuacin, se
examinan por separado ambos temas.
(i) Consideraciones en torno a las restricciones a la exportacin de gas
123) Que, con respecto a las restricciones a la exportacin de

gas, el Tribunal Arbitral formula una serie de apreciaciones que, en su criterio,
permitan concluir en que, en julio de 2008, no se encontraba justificada la
revisin del Contrato de Gas por tal motivo sino que las manifestaciones de YPF
a ese respecto confirmaban su repudio.
124) Que, en apretada sntesis, el Tribunal Arbitral sostiene
que [e]s evidente que el objeto de las cartas de YPF no era renegociar el
Contrato para adecuarlo a las restricciones a la exportacin (prrafo 699); que
...YPF no necesitaba declarar la inviabilidad del Contrato para abstenerse de
cumplir con su obligacin de entregar gas (prrafo 700); que la declaracin
de YPF de que el Contrato estaba pulverizado no tena como propsito
liberarla del cumplimiento de una prestacin demasiado onerosa o de difcil
cumplimiento... (prrafo 700); que ...ninguna de las teoras invocadas por YPF
le daba derecho a exigir una revisin del Contrato (prrafo 701); que la
Convencin de Viena no regula expresamente el derecho de una parte a exigir
una revisin del Contrato cuando se produce una onerosidad sobreviniente que
altera el equilibrio de las prestaciones (prrafo 702); que en las cartas citadas
YPF no invoc el artculo 23(c) del Contrato de Gas para exigir una revisin del
Contrato como resultado de las medidas restrictivas a las exportaciones
76

ORGANISMO EXTERNO
(prrafo 703); que ...an si lo hubiese hecho, el Tribunal considera que AESU y
Sulgs no habran estado obligadas a aceptar: ...ni el artculo 23(c) ni el
principio de la buena fe obligaban a AESU y Sulgs a renegociar el Contrato
eternamente (prrafo 703, in fine); que ...YPF no ha probado cmo esas
restricciones a la exportacin de gas han destruido la equivalencia del Contrato
de Gas de una manera que perjudicase a YPF (prrafo 704); que ...YPF no ha
presentado prueba de que las restricciones a las exportaciones le hayan causado
una excesiva onerosidad en el incumplimiento de su obligacin, ni ha presentado
prueba de un desequilibrio en la relacin de equivalencia (prrafo 705, dem.
708); que ...bajo la Convencin de Viena la fuerza mayor que afecta el
cumplimiento de las obligaciones del vendedor no lo autoriza a resolver el
Contrato... (prrafo 705, in fine); que ...la teora de la imprevisin
estrictamente autoriza la resolucin del contrato, y en este caso no hay duda que
YPF no resolvi el Contrato (prrafo 708, in fine); que [l]a revisin del
Contrato tampoco encontrara justificacin en las teoras de las bases del
negocio o de la frustracin del contrato aceptadas por la doctrina y
jurisprudencia argentinas, asumiendo que estas tuvieran relevancia (prrafo
709); que ...YPF no ha aportado prueba respecto de si las prestaciones a cargo
de las partes se vieron alteradas de manera tal que se perdi el sinalagma
original del contrato (prrafo 709, in fine). Por ltimo, el Tribunal Arbitral
afirma:
Por las razones anteriores, el Tribunal concluye que
las restricciones a las exportaciones de gas no justifican que YPF
declarara, en julio de 2008, que el Contrato se encontraba
pulverizado, ni tampoco justificaban una revisin del Contrato. Por
el contrario, la insistencia de YPF en la negociacin de un nuevo
acuerdo confirma su repudio del Contrato existente (Laudo, prrafo
710, pg. 218)
125) Que, examinadas dichas consideraciones, y sin emitir
aqu juicio sobre el acierto o error de cada una de las premisas parciales
enunciadas por el Tribunal Arbitral en su desarrollo, es preciso hacer notar que
ninguna de ellas, sea por va de inferencia o por va de induccin, tienen aptitud
para concluir, sin ms, en la confirmacin del repudio del Contrato de Gas por
YPF, como sostiene el Tribunal Arbitral.
77
Dicho resultado no podra ser producto de un razonamiento

deductivo. Ms all de que la figura del repudio contractual no aparece como
trmino de ninguna premisa mayor especficamente considerada en los prrafos
del Laudo citados, las sucesivas proposiciones hechas por el Tribunal Arbitral son
todas de formulacin negativa y, por lo tanto, ninguna de ellas, separada o
conjuntamente, permitira concluir, como lo hizo el Tribunal Arbitral, en la
demostracin (positiva) del supuesto repudio del Contrato de Gas por YPF, as
como tampoco que, como pretendi afirmar, ...las declaraciones de
pulverizacin del Contrato [por YPF] confirman su repudio (prrafo 697) o,
en trminos semejantes, que ...la insistencia de YPF en la negociacin de un
nuevo acuerdo confirma su repudio del Contrato existente (prrafo 710).
Asimismo, la conclusin a que arrib el Tribunal Arbitral
tampoco podra vlidamente ser el resultado de un razonamiento inductivo con un
rigor mnimo suficiente para demostrar su veracidad, en tanto, como ya se dijo, en
la valoracin de antecedentes realizada por el Tribunal Arbitral se omiti
considerar, en forma integral, la totalidad de ...las circunstancias pertinentes del
caso, en los trminos del ya citado art. 8 de la Convencin de Viena. Se volver
sobre este punto.
ii. Consideraciones
en
torno
al
alza
del
impuesto a la exportacin y su impacto en

las regalas gasferas
126) Que, seguidamente, el Tribunal Arbitral se ocupa del

alza de los impuestos a la exportacin y su impacto en las regalas gasferas. Al
respecto, el Tribunal Arbitral afirma que [e]l alza de los impuestos a la
exportacin de gas, considerada en s misma, tampoco justificaba una
declaracin de inviabilidad del Contrato o un llamado a la renegociacin...
(prrafo 711). Y, tras descartar que el alza del impuesto a la exportacin de gas
hiciera ms costoso el Contrato para YPF sino, en todo caso, para AESU y
Sulgs, aqul aade:
...si bien el alza de las regalas increment los costos
de YPF, tampoco daba derecho a YPF a reclamar la renegociacin
del Contrato. YPF no ha presentado prueba alguna de que el alza de
las regalas haya tornado el Contrato excesivamente oneroso para
YPF. Tampoco ha probado que haya causado un desequilibrio en la
relacin de equivalencia... Por lo tanto, YPF no puede invocar teoras
78

ORGANISMO EXTERNO
basadas en la onerosidad sobreviniente o frustracin del Contrato, ya

sea bajo la Convencin de Viena o el derecho argentino interno, para
justificar una revisin integral del Contrato (Laudo, prrafo 714,
pg. 219).
127) Que, como se advierte, el Tribunal Arbitral se limita a
sealar la imposibilidad que tendra YPF para justificar la revisin del Contrato
con base en el alza del impuesto a la exportacin y su impacto en las regalas
gasferas. Sin emitir juicio sobre el acierto o error de tal consideracin mxime
a tenor de la falta de evaluacin por el Tribunal Arbitral de la totalidad de los
antecedentes ya sealada, lo cierto es que no existe aqu pronunciamiento
alguno del Tribunal Arbitral respecto del supuesto repudio del Contrato de Gas
por YPF. Por ello, no es posible tampoco aqu concluir que esa situacin qued
demostrada o confirmada.
128) Que, por lo dems, el examen de todas las
circunstancias pertinentes del caso, que permita descubrir en las declaraciones
de YPF bajo anlisis el sentido que habra dado una persona razonable (art.
8, ap. 3, Convencin de Viena), pudo conducir, por hiptesis, a una respuesta
sustancialmente distinta a la de la mayora del Tribunal Arbitral sobre la supuesta
falta de autntica vocacin para renegociar el Contrato de Gas de su parte.
As, slo a modo ilustrativo, y sin que esta Sala se pronuncie
sobre la cuestin de mrito atento a los lmites ya sealados del presente
recurso, cabe reparar en la diferente evaluacin realizada por el rbitro
disidente sobre el alcance de las expresiones de YPF en las misivas en cuestin.
En lo pertinente, sostuvo:
Analizando las cartas de YPF invocadas por AESU y
Sulgs, no encuentro en ellas una declaracin que equivalga a un
reconocimiento de un futuro incumplimiento. Las alusiones a la
pulverizacin, a la desaparicin o ruptura del sinalagma, a la
inviabilidad del negocio, ms que como un repudio pueden ser
interpretadas como una manifestacin de la necesidad de renegociar
los trminos en que el contrato haba sido concebido, habida cuenta
del cambio en las circunstancias que se haba producido desde su
celebracin. Una cosa es manifestar no sentirse obligado a cumplir, y
otra muy diferente es hacer presente que encuentra alteradas las bases
79
econmicas del contrato y que se hace imperiosa una renegociacin

(pgs. 4 y 5, subrayado aadido).
c. Las consideraciones del Tribunal Arbitral sobre la
conducta de YPF, por s solas, tampoco permiten
demostrar ni confirmar el supuesto repudio del
Contrato de Gas
129) Que el Tribunal Arbitral examina la conducta de YPF,

de la que afirma que ...tambin confirma su repudio (prrafo 715). Para ello,
aqul se limita a realizar algunas precisiones (prrafo cit.), referidas al
cumplimiento parcial por YPF de la obligacin de entregar gas (prrafos 716, 717
y 718) y al rechazo que haba expresado, mediante las cartas del 18 de julio y del
1 de agosto de 2008, a pagar las penalidades DOP reclamadas oportunamente por
AESU y Sulgs (prrafo 719).
130) Que, sin embargo, tales apreciaciones, por s solas,
tampoco permiten demostrar ni confirmar el supuesto repudio del Contrato de
Gas. A continuacin se examinan por separado ambos aspectos considerados por
el Tribunal Arbitral.
(i) El modo de cumplimiento por YPF de su obligacin de entregar gas
131) Que, para confirmar el supuesto repudio, el Tribunal

Arbitral destaca en tres prrafos sucesivos: el cumplimiento slo parcial por YPF
de su obligacin de entregar gas natural entre el 1 de enero y el 20 de mayo de
2008 (prrafo 716), la falta de entrega de gas posterior a la carta del 18 de julio de
2008 (prrafo 717) y el cumplimiento parcial y condicionado de la entrega de gas
en pequeas cantidades nominadas por AESU durante la ventana invernal de ese
ao (prrafo 718).
132) Que, ante todo, no es posible soslayar que la principal
manifestacin de conducta tenida en cuenta por el Tribunal Arbitral para
determinar si YPF repudi o no el Contrato de Gas aparece referida,
precisamente, a la observacin del alcance y el modo de cumplimiento de su
obligacin de entregar gas, causal de resolucin expresamente renunciada
(suspendida) en el Acuerdo Suplementario por AESU y Sulgs, con vigencia
hasta el 31 de diciembre de 2009. Ello se compadece con el hecho de que el
Tribunal Arbitral omiti ponderar el alcance del mencionado acuerdo en la
descripcin de hechos relevantes realizada en el prrafo 690 del Laudo. Sin
embargo, y ms all de lo ya expuesto como primer defecto lgico y jurdico y de
80

ORGANISMO EXTERNO
cuanto se observar en el tercero, no es razonable admitir que, por la va indirecta

del repudio, quedase ignorado el alcance de un compromiso expreso entre las
partes.
133) Que, en cualquier caso, prescindiendo incluso de ello,
las especficas consideraciones realizadas por el Tribunal Arbitral no resultan en
modo alguno aptas para demostrar o confirmar el supuesto excepcional de
repudio del Contrato de Gas por YPF. Ntese que:
a) En el prrafo 716 del Laudo, las consideraciones hechas
por el Tribunal Arbitral integralmente slo explican la afirmacin con la que ese
prrafo comienza, a saber: [d]esde el 1 de enero de 2008 hasta el 20 de mayo
de 2008, YPF cumpli parcialmente sus obligaciones [de entregar gas] (pg.
219). Sin emitir juicio sobre el acierto o error de tal circunstancia (ni de los
alcances de la nota a pie de pgina n 102 consignada en dicho prrafo), no se
puede pasar por alto que la conducta de YPF observada corresponde a un perodo
previo al identificado por el Tribunal Arbitral como de verificacin del
supuesto repudio (julio de 2008). De ese modo, esta conducta de YPF, desde el
plano fctico e histrico, no podra ser considerada como manifestacin del
repudio (despus) verificado, razn por la cual tampoco tendra aptitud para
demostrarlo o confirmarlo.
b) En el prrafo 717, el Tribunal Arbitral afirma inicialmente
que [l]uego de su carta del 18 de julio de 2008, YPF no entreg ms gas (salvo
el cumplimiento parcial que se describe en el prrafo siguiente)... (pg. 220).
Hasta all, ambas circunstancias, la carta de YPF del 18 de julio y la ausencia de
toda otra entrega de gas por YPF posterior a esa fecha, aparecen expuestas de
modo que, en apariencia, resultaran causalmente anudadas, una a la otra. Sin
embargo, el prrafo no termina all sino que, a continuacin, el Tribunal Arbitral
aade:
....YPF sostiene que no entreg gas porque AESU no
nomin gas desde el 20 de mayo de 2008 (debido al comienzo de la
ventana invernal), y que el 15 de septiembre del mismo ao (el mismo
da que terminaba la ventana invernal) suspendi para siempre sus
obligaciones. Por consiguiente, alega YPF que no surgi su obligacin
de entregar gas y, por lo tanto, no hay incumplimiento posible. El
Tribunal toma nota de este argumento, pero observa a su vez que,
81
como consecuencia de la invocacin de la fuerza mayor por YPF, de

acuerdo con el artculo 17.2 del Contrato de Gas las obligaciones de
ambas Partes se encontraban suspendidas (con la reserva de la disputa
respecto a si exista una causal de fuerza mayor que justificara los
incumplimientos de YPF). Por lo tanto, habiendo notificado YPF un
evento de fuerza mayor que suspenda sus obligaciones (notificacin
que fue reiterada por cartas del 25 de agosto y 21 de octubre de 2008),
AESU/Sulgs no estaban obligados a nominar gas. El Tribunal no ha
encontrado en el expediente una indicacin de YPF de que el supuesto
de fuerza mayor haya cesado (pg. 220).
Como se observa, en el mismo prrafo, el Tribunal Arbitral
toma nota de los motivos por los cuales YPF no haba realizado nuevas
entregas de gas ...porque AESU no nomin gas desde el 20 de mayo de
2008... (prrafo cit.). De ese modo, la relacin causal insinuada al inicio del
prrafo entre la carta del 18 de julio de 2008 y la falta de nuevas entregas de gas
pierde todo sustento real, sin que las consideraciones que siguieron del Tribunal
Arbitral, vinculadas con la suspensin de las obligaciones para ambas partes
surgidas de la invocacin de fuerza mayor por YPF, permitan constatar (o
restablecer) la afirmacin slo aparente del comienzo. Por ello, la conducta de
YPF aqu observada tampoco podra demostrar o confirmar su repudio.
c) Por ltimo, en el prrafo 718, el Tribunal Arbitral afirma
que ...AESU s nomin gas durante la ventana invernal [los das 26, 27 y 28 de
agosto de 2008], si bien en cantidades muy pequeas [para realizar pruebas en la
Usina Uruguaiana] y que YPF no slo cumpli parcialmente, sino que tambin
condicion las entregas a que AESU y Sulgs aceptaran pagar las regalas
gasferas, condicin que no estaba contemplada en el Contrato (prr. cit, pg.
220). El Tribunal desagrega sus consideraciones en tres incisos. En cuanto es
pertinente, en el segundo afirma que ...AESU y Sulgs aceptaron esas
condiciones por nica vez, dada su necesidad de contar con el gas para
pruebas y, en el tercero, que:
...En este caso particular, las nominaciones eran por
montos muy inferiores a los normalmente nominados bajo el Contrato
de Gas..., y tambin inferiores a las entregas permitidas bajo el
Acuerdo Energtico Transitorio entre Argentina y Brasil (1.200.000
m3/da), por lo que las restricciones vigentes a esa fecha no pudieron
82

ORGANISMO EXTERNO
haber impedido la entrega total de los montos nominados. YPF

tampoco ha alegado que su capacidad de cumplimiento de esas
nominaciones menores haya estado impedida por otras restricciones a
la exportacin de gas impuestas por el gobierno argentino, tales como
rdenes de redireccionamiento o instrucciones a los transportistas
(pg. 221).
Como se advierte, la conducta de YPF aqu observada estuvo
referida a la entrega de cantidades pequeas de gas y da cuenta de haberse
realizado con ajuste a un acuerdo especfico entre las partes, reconociendo el
Tribunal Arbitral que ...AESU y Sulgs aceptaron esas condiciones por nica
vez.... De ese modo, aun cuando estas ltimas no estaban en el Contrato, la
interpretacin acerca de la conducta YPF no puede eludir la existencia de una
negociacin puntual entre las partes, en los trminos de lo dispuesto en el art.
8, apartado (3), de la Convencin de Viena, sin que existan consideraciones
especficas del Tribunal Arbitral que hubieran tenido por demostrado que la
aceptacin de dicho acuerdo por AESU hubiera sido producto de una imposicin
ilcita de YPF que AESU y Sulgs no hubieran podido rehusar. Por ello, la
conducta de YPF aqu observada tampoco podra demostrar o confirmar su
repudio.
ii. El rechazo por YPF al pago de las
penalidades DOP reclamadas por AESU y
Sulgs
134) Que el Tribunal Arbitral examina adicionalmente la

conducta de YPF realizada con ocasin de rechazar, mediante las cartas del 18 de
julio y del 1 de agosto de 2008, el pago de las penalidades DOP reclamadas
oportunamente por AESU y Sulgs (prrafo 719). En lo pertinente, el Tribunal
Arbitral sostiene:
...El Tribunal tiene presente que YPF ha alegado que
las penalidades alegadas no se devengaron (en efecto, en la Seccin
VII.A.3 supra el Tribunal determin que el 90% de la penalidad DOP
para el ao 2006 no se deveng por razones de fuerza mayor gremial o
errores de clculo). Sin embargo, an si YPF tena razn en rechazar
el pago de las penalidades, su rechazo total e inmediato a la
procedencia de la penalidad alegada para el 2007 y 2008, seguido por
83
la declaracin de pulverizacin del Contrato en la misma carta,

agrega un elemento ms que permite concluir que era patente que YPF
no cumplira con el Contrato de Gas (prrafo 719, pg. 222).
135) Que, como se advierte, el Tribunal Arbitral no soslay
que los reclamos de penalidades DOP por parte de AESU y Sulgs no observados
haban sido mayoritariamente improcedentes y, por lo tanto, inadmisibles para
resolver el Contrato de Gas, como ya lo haba decidido (conf. Laudo, prrafos
602-606). Pese a ello, segn el Tribunal Arbitral, el rechazo total e
inmediato por YPF, seguido por la declaracin de pulverizacin del
Contrato en la misma carta, justificara concluir que era patente que YPF no
cumplira con el Contrato de Gas. Sin embargo, dicho razonamiento contiene
una fundamentacin slo aparente.
La circunstancia de que el Tribunal Arbitral hiciera
referencia a la pulverizacin del Contrato en la misma carta no aade aqu,
desde la ptica considerada, ningn elemento de juicio determinante, en tanto el
alcance de tal expresin, precisamente, pretendi ser objeto de dilucidacin por el
Tribunal Arbitral al examinar las declaraciones de YPF. Y, si la conducta
asumida por YPF de rechazo frente al reclamo de penalidades DOP se
corresponda, en sustancia, con el ejercicio de un derecho que le era propio, su
slo carcter total e inmediato, aunque en una porcin menor de su rechazo
estuviera equivocada, no podra razonablemente constituir un elemento ms
que permita concluir que era patente que YPF no cumplira con el Contrato de
Gas (sin que, por lo dems, se hubiera demostrado que dicho proceder fuera
contrario a los principios que informan las disposiciones de los arts. 1198 y 1071
del entonces vigente Cdigo Civil argentino). Ms todava, el propio Tribunal
Arbitral ya haba concluido de igual modo previamente, al examinar la
procedencia de la primera causal de resolucin esgrimida por AESU y Sulgs,
donde, respecto del mismo hecho, sostuvo que [e]sta falta de pago, vista en
forma aislada, tampoco da fundados motivos para inferir que se producir un
incumplimiento esencial del contrato en relacin con futuras entregas, en cuyo
caso el artculo 73(2) de la Convencin de Viena permite resolver el Contrato
para el futuro... (Laudo, prrafo 605, pg. 188). Aun cuando la mirada del
Tribunal Arbitral pretendi ser aqu ya no slo aislada sino de conjunto, las
conductas de YPF tomadas en cuenta previamente para ello, referidas al
cumplimiento de la obligacin de entregar gas, ya se dijo que no eran aptas para
84

ORGANISMO EXTERNO
tener por demostrado o confirmado el supuesto repudio y, por ello, la nueva

perspectiva de anlisis sobre el rechazo de YPF a la pretensin de cobro de AESU
y Sulgs tampoco podra sin ms modificar aquella conclusin.
d. El examen conjunto por el Tribunal Arbitral de las
declaraciones y la conducta de YPF tampoco
demuestran ni confirman el supuesto repudio del
Contrato de Gas por YPF
136) Que la falta de demostracin o confirmacin del repudio

del Contrato de Gas por YPF observada con relacin a las consideraciones del
Tribunal Arbitral respecto de las declaraciones y la conducta de YPF por
separado o aisladamente tampoco queda salvada por su examen conjunto.
137) Que, como se anticip al comienzo, el Tribunal Arbitral
cierra el anlisis de la cuestin del repudio del Contrato de Gas por YPF a travs
de la vinculacin de sus principales consideraciones hechas en torno a las
declaraciones de esa empresa y su conducta. Al respecto, el Tribunal Arbitral
sostiene:
720. Vistas en este contexto, las declaraciones de YPF
de la inviabilidad y pulverizacin del Contrato y su alegado llamado a
la renegociacin, slo pueden entenderse como un repudio a sus
obligaciones bajo el mismo. En efecto, instar a la otra parte a reunirse
para negociar un nuevo acuerdo, como quera YPF, confirma la
intencin de repudiar el Contrato existente. Cuando la parte que invita
a negociar tambin condiciona el cumplimiento de obligaciones futuras
a la aceptacin de las condiciones impuestas, no puede caber duda de
la existencia de un repudio (Laudo, pg. 222).
138) Que, sin embargo, el contexto al que se refiere el
Tribunal Arbitral no ha sido el que corresponde observar para arribar a una
respuesta lgica y jurdicamente adecuada, como se requiere en el art. 8,
apartado 3, de la Convencin de Viena. Ya se abund largamente al respecto.
Ahora bien, despus de ello, todo cuanto el Tribunal Arbitral concluye a partir de
...las declaraciones de YPF de la inviabilidad y pulverizacin del Contrato y su
alegado llamado a la renegociacin... no puede considerarse el resultado de una
evaluacin integral de todas las circunstancias pertinentes del caso, como
demanda la mencionada norma.
85
139) Que el referido defecto viene con un ininterrumpido

arrastre desde el comienzo. Ntese que, poco despus de describir de forma
parcial e incompleta los hechos relevantes, el Tribunal Arbitral, en el prrafo
699 del Laudo, consider evidente que el objeto de las cartas de YPF no era
renegociar el Contrato de Gas para adecuarlo a las restricciones de gas y, en el
prrafo siguiente, 700, que YPF no necesitaba declarar la inviabilidad del
Contrato para abstenerse de la obligacin de entregar gas. All, el Tribunal
Arbitral vincul las declaraciones y la conducta previa de YPF del siguiente
modo:
699. ...Estas restricciones venan imponindose desde
2004, pero fue slo en julio de 2008 que YPF declar que haban
pulverizado el Contrato. Por el Contrario, la conducta de YPF hasta
esa fecha demuestra que YPF consideraba que el Contrato poda
sobrevivir con las restricciones a la exportacin de gas. En efecto,
mediante los Acuerdos Complementarios celebrados en 2004 y 2006,
las Partes ajustaron las modalidades de sus relaciones contractuales
como consecuencia de las restricciones de exportacin de gas, siempre
reservando sus posiciones sobre si esas restricciones constituan fuerza
mayor o caso fortuito. Este ajuste tendra vigencia hasta el 31 de
diciembre de 2009. En estas circunstancias, el Tribunal no considera
justificado que YPF intentara distanciarse de las relaciones pactadas
precisamente con el fin de adaptar el modus vivendi del Contrato a la
escasez de gas.
700. ...la declaracin de YPF de que el Contrato
estaba
pulverizado no
tena como propsito liberarla
del
cumplimiento de una prestacin demasiado onerosa o de difcil

cumplimiento, ya que el rgimen contractual vigente le permita
incumplir sin incurrir en responsabilidad. Es cierto que quedaba
abierta la cuestin de si la fuerza mayor invocada era fundada, pero la
responsabilidad de YPF por faltas de entrega de gas estaba de todas
maneras limitada al pago de DOP, cuyos montos mximos anuales
haban sido reducidos en los Acuerdos Complementarios 99 [en la nota
a pie de pgina n 99 se aade: La cuestin de si la fuerza mayor
invocada por YPF estaba fundada es abordada en la Seccin VII.B.1
del presente Laudo] (Laudo, pg. 216, nfasis aadido).
86

ORGANISMO EXTERNO
Tales referencias, como se anticip, son las nicas que el

Tribunal Arbitral all realiz, en forma tangencial, respecto de los Acuerdos
Complementarios. En el mencionado prrafo 699, se indica que el ltimo de los
convenios el Acuerdo Suplementario de febrero de 2006 tendra vigencia
hasta el 31 de diciembre de 2009, con el objeto de sealar, primero, que las
restricciones a la exportacin de gas ...venan imponindose desde 2004...
mientras que la declaracin de YPF referida a que el Contrato se haba
pulverizado fue slo en julio de 2008 y, despus, que ...el Tribunal no
considera justificado que YPF intentara distanciarse de las relaciones
pactadas... (prrafo cit.).
Sin embargo, para concluir de ese modo, ninguna mencin ni
consideracin hizo el Tribunal Arbitral en torno a que, despus de febrero de
2006, fecha en que fue celebrado el Acuerdo Suplementario entre las partes, el
gobierno argentino dict nuevas restricciones regulatorias a la exportacin de gas,
tal como surge del captulo III.C. del Laudo, secciones 6 y 8, tituladas Nuevas
restricciones a la exportacin de gas (2006), y Continuacin de las
restricciones a la exportacin de gas natural y que, dado que el art. 5 del
mencionado Acuerdo Suplementario estableca que una eventual rescisin del
Contrato de Gas por falta de entrega de gas nicamente poda realizarse por
acuerdo mutuo de las Partes, podra YPF haberse considerado con justo derecho
o, cuanto menos, con legtimas expectativas de que el Contrato de Gas pudiera ser
negociado nuevamente, para adecuarlo al nuevo contexto (el cual, a la vez,
tambin se encontraba fuertemente modificado para ambas partes por el aumento
del impuesto a la exportacin de gas, a cargo de AESU, y, consiguientemente, del
aumento de las regalas provinciales, a cargo de YPF). Asimismo, en igual
sentido, no puede quedar fuera del examen de la controversia la obligacin de
negociar de buena fe asumida por las partes con motivo de celebrar el Primer
Acuerdo de Resolucin de Disputas, el 31 de agosto de 2004, segn la cual
ante un cambio en las normas regulatorias del mercado elctrico brasileo que
impidieran a AESU cumplir sus obligaciones, las partes se comprometieron a
negociar de buena fe una solucin satisfactoria que respete el espritu y
equilibrio del presente Acuerdo (art. 11.1) (Laudo, prrafo 147, pgs. 52/54).
Dichas consideraciones seran suficientes para desarticular
tambin la argumentacin del Tribunal Arbitral plasmada en el prrafo 700. Sin
87
embargo, a su respecto, tampoco resulta adecuado, en trminos lgicos y

jurdicos, admitir que la cuestin relativa a la configuracin o no de la fuerza
mayor expresamente invocada por YPF en sus declaraciones no hubiera sido
abordada por el Tribunal Arbitral en esta seccin sino mucho despus de haberse
ya definido la cuestin del repudio del Contrato de Gas por YPF, recin en la
seccin 1 del acpite B del captulo VII del Laudo. Ello es as, ms todava si se
advierte que, segn surge de los antecedentes relatados en el propio Laudo, la
comunicacin de AESU del 20 de marzo de 2009, por la cual resolvi el Contrato
de Gas por repudio de YPF, consigna expresamente que dicho repudio ...no
se ve relevado por las falsas y no acreditadas invocaciones a una supuesta e
inexistente fuerza mayor (conf. Laudo, prr. 235). Las razones del Tribunal
Arbitral para diferir el tratamiento de tal cuestin no aparecen siquiera esbozadas,
sin que tal proceder pueda considerarse mnimamente justificado con la sola
referencia consignada en la nota a pie de pgina n 99 (conf. Laudo, pg. 216).
140) Que ello no se modifica a partir de la consideracin
realizada por el Tribunal Arbitral en el prrafo 719 del Laudo, ya mencionado,
donde vincul la conducta de YPF desplegada en oportunidad de rechazar el pago
de las penalidades DOP reclamadas por AESU y Sulgs, por carta del 18 de julio
de 2008, con su declaracin, en la misma carta, sobre la pulverizacin de los
presupuestos del Contrato de Gas (Laudo, pg. 222). A lo ya expuesto al respecto,
cabe slo aadir que la expresin utilizada por YPF con relacin a los
presupuestos del Contrato de Gas no es sustancialmente diferente a la utilizada
por AESU en cuanto lo calific de inviable en el marco de la terminacin de
los PPAs en Brasil, antecedente que, entre muchos otros, no fue considerado en la
descripcin de hechos relevantes por el Tribunal Arbitral.
141) Que, por lo dems, la conclusin del Tribunal Arbitral
es todava menos evidente o, en su caso, ms errada, si se hubieran tomado en
consideracin las declaraciones de AESU sobre el Contrato de Gas y su
conducta, en el marco de la terminacin de los PPAs en Brasil, omitidas por
completo de su evaluacin, como ya se dijo. Primero: si el repudio se produjo el
18 de julio de 2008 no se comprende por qu razn el 31 de ese mismo mes y ao
AESU expresa, frente a AES Sul, que ...estamos realizando todos nuestros
esfuerzos junto a YPF de modo de viabilizar, en las prximas semanas, el normal
restablecimiento del suministro de gas por YPF, tal como lo prev el Contrato de
Gas..., aadiendo que ...si hasta mediados de septiembre perodo en el cual
88

ORGANISMO EXTERNO
pretendemos lograr alcanzar una solucin al problema YPF contina sin

honrar integralmente con sus obligaciones de entrega de gas en los volmenes
contratados bajo el Contrato de Gas, conforme escrito, no restar otra
alternativa a AES Uruguaiana que automticamente extender, para el Contrato
de Energa, los efectos de la fuerza mayor invocada por YPF bajo el Contrato de
Gas (Laudo, prrafo 241, pg. 84); en todo caso, ello es demostrativo de que
AESU, a ese tiempo, no consideraba que exista un repudio, ni menos an que
fuera patente, por parte de YPF. Segundo: ello tampoco se compadece con la
premisa que haba adoptado el Tribunal Arbitral para evaluar las declaraciones de
YPF, es decir, la de concluir [l]uego de analizar las declaraciones expuestas
conforme al sentido que les habra dado en igual situacin una persona
razonable de la misma condicin, as como la totalidad de los hechos y
circunstancias que rodearon esas declaraciones, como exige el artculo 8 de la
Convencin de Viena, el Tribunal concluye que YPF repudi el Contrato de
Gas (Laudo, prrafo 691, pg. 213). Tercero: con esos mismos parmetros,
tampoco puede concluirse que fuera patente que YPF incumplira el Contrato
de Gas (conf. prrafo 721, pg. 222), en tanto la propia AESU, no ya un tercero,
pareci no entenderlo de ese modo a tenor de la comunicacin que hizo a sus
distintos clientes de la situacin por la que atravesaba el Contrato de Gas. En todo
caso, una evaluacin integral de las declaraciones y conductas de las partes,
permitira ms adecuadamente advertir que ambas partes entendan que el
equilibrio del Contrato de Gas ya no exista y/o que ambas pretendan
renegociarlo, dado que de ese modo ya no podra continuar. Nuevamente, vuelve
a tomar relevancia aqu no slo el art. 8, apartado 3, de la Convencin de Viena,
sino tambin lo dispuesto en el art. 7 de la misma convencin, en cuanto
establece que en su interpretacin se tendr en cuenta ...la necesidad ...de
1); como as tambin lo previsto en el art. 9 del mismo instrumento internacional,
en cuanto prev que Las partes quedarn obligadas por cualquier uso en que
hayan convenido y por cualquier prctica que hayan establecido entre ellas
(apartado 1). Naturalmente, la letra y el espritu de tales disposiciones, a tenor de
la conducta y acciones que realizaron las partes desde el origen de la relacin
contractual (que llevaba algo ms de diez aos), no permite descartar que YPF
hubiera realizado un nuevo intento de ajustar sus obligaciones contractuales a la
89
cambiante realidad que les tocaba vivir a las partes, del modo que lo interpret el
rbitro cuya posicin qued en minora (v. supra cons. 128). Aun cuando no
existiera obligacin de renegociar indefinidamente, lo claro y concreto era que, en
el caso, a partir de todos los antecedentes que surgen del Laudo (y no slo los que
la mayora del Tribunal Arbitral tom en cuenta), no se puede afirmar
categricamente que hubiera existido un repudio del Contrato de Gas por parte
de YPF.
142) Que, en sntesis, el segundo defecto lgico y jurdico
observado respecto de la decisin adoptada por el Tribunal Arbitral en el prrafo
1735(b) del Laudo se formula por haberse concluido en el repudio del Contrato
de Gas por YPF sobre la base de declaraciones y conductas suyas que, adems de
no haber sido evaluadas a tenor de todas las circunstancias del caso, como exige
el art. 8 de la Convencin de Viena, entre ellas, las declaraciones y la conducta
de AESU y Sulgs con relacin al Contrato de Gas, por s solas o conjuntamente
tampoco permiten tener a aqul por demostrado o confirmado. De ese modo, se
configura un defecto del Laudo que conlleva su nulidad por falta esencial del
procedimiento, en los trminos de los arts. 253 y 760 del Cdigo Procesal Civil
y Comercial de la Nacin y la jurisprudencia ya sealada de la Corte Suprema de
Justicia de la Nacin, por afectacin grave a la garanta del debido proceso,
reconocida por el art. 18 de la Constitucin Nacional.
3. Dado que el Tribunal Arbitral omiti examinar todas las
circunstancias pertinentes del caso y el repudio no result
vlidamente verificado, no es posible descartar que AESU y
Sulgs, al rescindir unilateralmente el Contrato de Gas por
esa causa, hubieran transgredido la renuncia prevista en el
art. 5 del Acuerdo Suplementario vigente hasta el 31 de
diciembre de 2009 y, en su caso, la exigencia de que el
incumplimiento fuese patente y definitivo y que la rescisin
por ese motivo fuera ejercida slo como remedio de ltima
ratio
143) Que el Tribunal Arbitral desestim los argumentos de

YPF relativos al ejercicio del remedio resolutorio por parte de AESU y Sulgs
(Laudo, prrafos 721, 723-731, 804 y cctes.). Pese a ello, los defectos lgicos y
jurdicos precedentemente expuestos conducen a uno nuevo, que impide
corroborar la legitimidad de la resolucin del Contrato de Gas del modo decidido
por el Tribunal Arbitral.
90

ORGANISMO EXTERNO
Por el art. 5 del Acuerdo Suplementario, AESU y Sulgs

estaban impedidas de rescindir unilateralmente el Contrato de Gas por falta de
entrega del fluido hasta el 31 de diciembre de 2009 (slo podan hacerlo por
acuerdo mutuo de las partes); y el Tribunal Arbitral, con carcter previo a
examinar si se verificaba o no en el caso la causal de repudio esgrimida por
AESU y Sulgas, descart a priori que la renuncia que estas empresas plasmaron
en el art. 5 del Acuerdo Suplementario les hubiera impedido resolver el Contrato
de Gas por repudio, frente a un incumplimiento patente y definitivo, como
Sin embargo, como pudo observarse, el Tribunal Arbitral,
para resolver del modo en que finalmente lo hizo, no examin todas las
circunstancias pertinentes del caso y el repudio del Contrato por YPF no fue
vlidamente verificado. Por ello, no es posible descartar que AESU y Sulgs, al
rescindir unilateralmente el Contrato de Gas por esa causa, hubieran
transgredido la renuncia pactada en el art. 5 del Acuerdo Suplementario y,
en su caso, la exigencia de que el incumplimiento fuese patente y definitivo y
de que la rescisin por ese motivo slo resultara ejercida como remedio de
ltima ratio. Tal circunstancia configura el tercer defecto lgico y jurdico grave
advertido en orden a la decisin adoptada por el Tribunal Arbitral en el prrafo
1735(b) del Laudo.
i.
El art. 5 del Acuerdo Suplementario impeda a AESU y Sulgs rescindir

unilateralmente el Contrato de Gas por falta de entrega de gas hasta el 31 de
diciembre de 2009 (slo podan hacerlo por acuerdo mutuo de las partes)
144) Que, segn relata el Tribunal Arbitral en la seccin 5

del captulo III.C. del Laudo, el 10 de febrero de 2006, YPF, AESU y Sulgs
...prorrogaron el plazo de vigencia del Primer Acuerdo de Resolucin de
Disputas al 31 de diciembre de 2009 y modificaron ciertas clusulas de ese
acuerdo... (Laudo, prrafo 161, pg. 59/60, nfasis aadido). Entre otras
disposiciones pactadas, y la condonacin por YPF de U$S 7.500.000 de la deuda
de AESU por antiguas penalidades TOP (prrafo 162), las partes reemplazaron el
art. 10 del Primer Acuerdo de Resolucin de Disputas por el siguiente:
Durante el Plazo del Acuerdo, Sulgs y AESU
renuncian a contabilizar cualquier da de deficiencia en el suministro de
gas de YPF a los efectos del Artculo 14.2.2.(i) del Contrato, y a todo
91
evento durante el Plazo del Acuerdo el derecho de resolucin del

Contrato previsto en el Artculo 14.2.2.(i) del Contrato nicamente
podr ser ejercido por acuerdo mutuo de las Partes (nfasis aadido)
(Laudo, pgs. 59/60, nfasis original, subrayado agregado).
145) Que, como se advierte, la renuncia prevista en el art. 5
del Acuerdo Suplementario impeda a AESU y Sulgs rescindir en forma
unilateral el Contrato de Gas por falta de entrega de gas hasta el 31 de diciembre
de 2009. En tal caso, durante el plazo de vigencia del acuerdo, slo podan
hacerlo por acuerdo mutuo de las partes.
b. El Tribunal Arbitral descart (a priori) que la
renuncia de AESU y Sulgs en el art. 5 del Acuerdo
Suplementario les hubiera impedido resolver el
Contrato
de
cualitativamente
Gas
por
diferente
repudio
de
la
(por
ser
obligacin
repudiada)
146) Que, ya en el captulo VII.A. del Laudo, referido a la

Responsabilidad por la Terminacin del Contrato de Gas, el Tribunal Arbitral
se ocupa, como parte de la seccin 2, titulada Estaba disponible el remedio
rescisorio para AESU y Sulgs respecto de las causales invocadas?, del alcance
de la renuncia de AESU y Sulgs en el art. 5 del Acuerdo Suplementario. Lo
hace bajo los ttulos Alcance de la renuncia de AESU y Sulgs en el artculo 5
del Acuerdo Suplementario y Exista una prctica vinculante que impeda el
ejercicio de los derechos rescisorios? (Laudo, pgs. 157-163 y 163-168).
147) Que el Tribunal Arbitral se extiende en detalle sobre la
cuestin, razn por la cual es adecuado sintetizar y transcribir algunas de sus
principales consideraciones. En particular, se destaca lo siguiente:
a) El Tribunal Arbitral comienza por realizar ciertas
[c]onsideraciones generales en torno a la renuncia pactada por las partes en el
art. 5 del Acuerdo Suplementario. Al respecto, sostiene:
484. En opinin del Tribunal, esta renuncia debe
leerse conjuntamente con el artculo 7.2 del Acuerdo Suplementario...
[se remite a la transcripcin de esta norma en el primer defecto
lgico y jurdico]

92

ORGANISMO EXTERNO
485. El Tribunal observa en primer lugar que la

renuncia de AESU y Sulgs es temporal: est vigente slo durante el
Plazo del Acuerdo (es decir, hasta el 31 de diciembre de 2009)
486. En segundo lugar, el Tribunal observa que, segn
los trminos expresos del artculo 5 del Acuerdo Suplementario, la
renuncia afecta slo al ejercicio del derecho rescisorio contemplado
en el artculo 14.2.2(i) del Contrato, que nace en casos de
incumplimiento de YPF de su obligacin de entregar el gas; no al
derecho de AESU y Sulgs a que YPF le entregue gas conforme a los
artculos 2 y 3.4 del Contrato. AESU y Sulgs renuncian a
contabilizar cualquier da de deficiencia en el suministro de gas de
YPF a los efectos del artculo 14.2.2(i) del Contrato, derecho que
podr ser ejercido slo por acuerdo de las partes durante el Plazo del
Acuerdo; no renuncian a exigir que YPF le entregue el gas debido, o
pague la penalidad sustitutiva de ese gas (DOP) en caso de no poder
entregarlo.
487. En este contexto, el Tribunal observa que, de
acuerdo con el artculo 45(2) de la Convencin de Viena, en caso de
incumplimiento por parte del vendedor, [e]l comprador no perder
el derecho a exigir la indemnizacin de los daos y perjuicios aunque
ejercite cualquier otra accin conforme a su derecho. Y que,
conforme el artculo 874 del Cdigo Civil argentino, [l]a intencin
de renunciar no se presume, y la interpretacin de los actos que
induzca a probarla debe ser restrictiva. El Tribunal entiende que, en
este caso, las partes pactaron una indemnizacin especial (o clusula
penal) para casos de falta de entrega, consistente en la penalidad
DOP. La renuncia a rescindir el Contrato no afecta el derecho de
AESU y Sulgs de exigir esta indemnizacin, salvo que hayan
renunciado a ella separadamente, renuncia cuya existencia no se ha
probado (Laudo, pg. 159, nfasis aadido).
El Tribunal Arbitral contina su razonamiento determinando
el alcance de la renuncia a la luz del art. 7.2 del Acuerdo Suplementario y su
finalidad. En particular, afirma:

93
488. La consecuencia de ello es que, si bien AESU y

Sulgs estn impedidas durante el Plazo del Acuerdo a resolver el
Contrato por falta de entrega de gas, no estn impedidas de exigir que
YPF cumpla con esta obligacin o pague la penalidad sustitutiva
(salvo que hayan renunciado expresamente a cobrarla). Ello se
confirma por el hecho de que, de acuerdo con el artculo 7.2 del
Acuerdo Suplementario y el artculo 3.2 del Segundo Acuerdo de
Resolucin de Disputas, las partes dejan en claro que ninguna de ellas
renuncia a su respectiva posicin respecto de la existencia de fuerza
mayor regulatoria que libere a YPF de responsabilidad por
incumplimiento de su obligacin de entregar el gas. El Tribunal
entiende que, a travs de esta clusula, AESU y Sulgs estn
expresando que ninguna de las manifestaciones o acuerdos alcanzados
para permitir la subsistencia del Contrato de Gas puede interpretarse
como una aceptacin de que YPF est impedida de entregar el gas por
causa de fuerza mayor regulatoria. Esta reserva slo puede tener como
efecto mantener vivo el derecho de AESU y Sulgs a exigir el
cumplimiento de la prestacin sustitutiva en caso de faltas de entrega
(penalidad DOP)
El Tribunal Arbitral, en el prrafo siguiente, precisa sus
consideraciones en torno a la finalidad de las partes en los acuerdos alcanzados,
donde destaca que, sin resignar cada uno sus posiciones en torno a la existencia o
no de fuerza mayor, YPF, AESU y Sulgs admitieron ...una suspensin
temporal a ejercer el derecho rescisorio con el objeto de mantener la
subsistencia del Contrato de Gas. En efecto, el Tribunal Arbitral sostiene:
489. Ello tambin es consistente con el argumento de
YPF de que uno de los objetos de los Acuerdos Complementarios fue
permitir la subsistencia del Contrato de Gas, a pesar de la
controversia sobre la existencia de fuerza mayor regulatoria. De la
correspondencia entre las partes y del texto de los Acuerdos
Complementarios es evidente que ni YPF por una parte, ni AESU y
Sulgs por la otra, iban a ceder respecto de su posicin sobre fuerza
mayor regulatoria. En el contexto de la controversia sobre fuerza
mayor, esta renuncia slo puede entenderse como una suspensin
temporal a ejercer el derecho rescisorio con el objeto de mantener la
94

ORGANISMO EXTERNO
subsistencia del Contrato de Gas. Ello tambin es consistente con las

concesiones recprocas hechas por las partes en materia de TOP y
DOP, y pago de los Tramos A y B del Transporte, entre otras (Laudo,
pg. 489, nfasis aadido).
Finalmente,
el
Tribunal
Arbitral
concluye
sus
consideraciones generales afirmando:

490. ...el Tribunal considera que la renuncia de AESU
y Sulgs contemplada en el artculo 5 del Acuerdo Suplementario
constituye una suspensin temporal de su derecho a ejercer el remedio
rescisorio con motivo en el incumplimiento de YPF de su obligacin de
suministrar gas pero no constituye una renuncia a exigir el
cumplimiento de la obligacin de YPF de entregar ese gas o de pagar
la prestacin sustitutiva por su incumplimiento (Laudo cit., pg. 160).
b) Seguidamente, el Tribunal Arbitral se formula la siguiente
pregunta: La renuncia de AESU y Sulgs se extiende tambin al derecho a
rescindir por otros incumplimientos?, dando respuestas por separado respecto
de cada causal de resolucin del Contrato de Gas invocada por AESU y Sulgs
(Laudo, pgs. 160/163).
En cuanto es pertinente, despus de concluir en primer
trmino que la renuncia aludida de AESU y Sulgs ...no se extiende a su
derecho a rescindir con motivo en falta de pago de penalidades DOP, el
Tribunal Arbitral examina, en segundo trmino, el supuesto del Repudio del
Contrato (prrafos 500 a 502). Al respecto, afirma:
501. En opinin del Tribunal, la renuncia a rescindir
por falta de entrega de gas tampoco se extiende al derecho a rescindir
por repudio del Contrato. Ello por las razones expuestas supra acerca
del alcance restrictivo con que deben interpretarse las renuncias de
derechos y porque AESU y Sulgs no alegan simplemente que YPF
haya repudiado su obligacin de entregar el gas; sostienen que YPF
repudi la existencia misma de la relacin contractual... Cuando el
rechazo es a toda las obligaciones bajo un Contrato (y no a una
obligacin especfica), o a la existencia misma de la relacin jurdica,
el repudio es cualitativamente diferente de las obligaciones
repudiadas.
95
502. En este caso, de existir (lo que se analizar ms

adelante), el repudio de YPF estara configurado por su rechazo a la
existencia o viabilidad de la relacin jurdica, no por sus
incumplimientos a la obligacin de entregar gas, por mucho que ese
repudio tuviera como consecuencia que no se entregara ms gas. En
consecuencia, la renuncia a rescindir por falta de entrega de gas no se
extiende al derecho a rescindir por repudio del Contrato (Laudo,
pgs. 162/163).
A diferencia de los dos supuestos anteriores, respecto de la
tercera causal de rescisin del Contrato de Gas, el Tribunal Arbitral concluye que
...la renuncia de AESU y Sulgs por deficiencias de entrega de gas se extiende a
su derecho a rescindir por incumplimiento de la obligacin de actuar como
operador razonable y prudente... y que, por lo tanto, ....AESU y Sulgs no
tenan derecho a resolver el Contrato con base en esa causal (Laudo, pg. 163).
c) Por ltimo, indaga sobre si exista una prctica vinculante
que impidiera el ejercicio de los derechos rescisorios, y afirma:
517. ...en opinin del Tribunal Arbitral, de la
conducta de AESU y Sulgs no puede desprenderse que su intencin
fuera limitar, ms all de lo expresamente acordado, su facultad de
resolver dicho contrato. Tampoco cabe inferir de la reserva de
derechos que las partes introdujeron en los Acuerdos Suplementarios
la creacin de un uso convencional o prctica contractual, en virtud
del artculo 9(1) de la Convencin de Viena, que impida a AESU y
Sulgs ejercer su derecho a resolver el Contrato de Gas en base a un
incumplimiento esencial de YPF (Convencin de Viena, arts. 72-73).
518. ...el Tribunal Arbitral slo puede concluir que,
luego de la firma de los Acuerdos Complementarios, las partes
conservaban los derechos y obligaciones pactados en el Contrato de
Gas, con las modificaciones de los Acuerdos Complementarios,
conservando la facultad de resolver dicho contrato en el supuesto de
reunirse los requisitos que exige la Convencin de Viena, salvo en los
casos expresamente pactados. En efecto, si bien en los Acuerdos
Complementarios AESU y Sulgs se obligaron a suspender (o
renunciar temporalmente) la facultad de resolver el Contrato por
falta de entrega de gas durante el Plazo del Acuerdo (segn este se
96

ORGANISMO EXTERNO
define en el prr. 483 supra), no cabe inferir de esta suspensin una

renuncia a resolver el Contrato de Gas por causas distintas de la
falta de entrega de gas. En ningn momento AESU y Sulgs
renunciaron a resolver el Contrato de Gas por falta de pago de
penalidades DOP ni por otros incumplimientos esenciales distintos a
la falta de entrega de gas, por lo que el nico parntesis que
limitaba la facultad de resolver por parte de AESU y Sulgs era esta
renuncia (temporal) a resolver por falta de entrega de gas.
519. ...el Tribunal concluye que las clusulas de los
Acuerdos Complementarios sobre la existencia de la controversia
sobre fuerza mayor no impeda a AESU y Sulgs ejercer sus derechos
a resolver el Contrato de Gas, especialmente ante la salvedad expresa
de que dichos acuerdos no deberan entenderse como [...] una
renuncia [...] a las posiciones que cada una de las Partes haya
asumido ante las faltas de suministro del gas natural del Contrato. 60
Por consiguiente, si AESU y Sulgs consideraban que no haba
causal de fuerza mayor que impidiera las faltas de entrega,
conservaban el derecho de exigir el pago de la penalidad DOP
correspondiente y, en caso de que sta no fuese pagada, de resolver el
Contrato. Si YPF considera que esta penalidad no se deveng por
existir una causal de fuerza mayor, deba interponer ese argumento
como defensa, como lo ha hecho aqu... [la nota a pie n 60 consigna
Acuerdo Suplementario, art. 7.2, reiterado en trminos virtualmente
idnticos en el art. 3.2 del Segundo Acuerdo de Resolucin de
Disputas] (Laudo, pg. 167).
148) Que las extensas consideraciones precedentes del
Tribunal Arbitral no se ponen aqu, en s mismas, en tela de juicio, sino, como se
observar ms adelante (conf. sub punto iv), en su falta de real verificacin
posterior en la aplicacin al caso.

97
c. El Tribunal Arbitral reconoci (a priori) que el

repudio admitido por la Convencin de Viena
consista en un incumplimiento contractual patente
y
definitivo que
proceda
nicamente
como
remedio de ltima ratio
149) Que, el Tribunal Arbitral, antes de examinar si YPF

haba repudiado el Contrato de Gas o no, seal cules eran las condiciones para
que se configure un repudio. Para ello, como ya se dijo, consider que el
concepto de repudio se encontraba reconocido en el art. 72 de la Convencin de
Viena y examin los alcances con que se deba verificar a tenor de los distintos
apartados de esa norma (prrafo 680). Precis que el incumplimiento deba ser
patente y que la doctrina afirmaba que:
los jueces una alta dosis de prudencia y una minuciosa consideracin
de las circunstancias de hecho, porque ms que la mera expectativa o
suposicin, la norma exige un avanzado grado de certeza de que la
otra parte dejar de cumplir con sus obligaciones contractuales. Aun
cuando la evidencia del incumplimiento futuro puede provenir de
presupuestos o conductas muy variados, no basta que haya una duda
razonable, tiene que existir una certeza casi absoluta del
incumplimiento futuro (prrafo 682).
150) Que, asimismo, el Tribunal Arbitral puso de relieve que,
...de acuerdo con el artculo 72(3), los requisitos del artculo 72(2) no se
aplican cuando el deudor ha declarado que no cumplir con sus obligaciones,
declaracin que tiene que ser definitiva (Laudo, prrafo 684). Y, con cita de un
informe jurdico presentado en el arbitraje, record que bajo la Convencin de
Viena el remedio resolutorio es un remedio de ultima ratio, en el sentido de
que slo puede acudirse a este remedio ante determinadas circunstancias
objetivas el remedio slo puede ser ejercido ante un incumplimiento esencial
del Contrato (Primer Informe de A. Boggiano, 129-141) (Laudo, prrafo
686).
151) Que las consideraciones precedentes del Tribunal
Arbitral tampoco se ponen aqu, en s mismas, en discusin, sino, como se
observar seguidamente (conf. infra, sub punto iv), en su falta de real verificacin
posterior en la aplicacin al caso.
98

ORGANISMO EXTERNO
d. No es posible descartar que AESU y Sulgs, al
rescindir unilateralmente el Contrato de Gas por
repudio, hubieran transgredido la renuncia pactada
en el art. 5 del Acuerdo Suplementario y, en su caso,
la exigencia de que el incumplimiento fuese patente y
definitivo y que la rescisin por ese motivo fuera
ejercida slo como remedio de ltima ratio
152) Que el Tribunal Arbitral, tras considerar verificado el

repudio del Contrato por YPF, tuvo por legtima su resolucin por AESU y
Sulgs sin abundar en mayores consideraciones con relacin a la renuncia
(suspensin) del derecho de AESU y Sulgs de rescindirlo unilateralmente por la
falta de entrega de gas pactada en el art. 5 del Acuerdo Suplementario, vigente
hasta el 31 de diciembre de 2009 (conf. Laudo, secciones 4 y 5 del captulo
VII.A, cit.). Slo en una breve remisin de un prrafo aparece su vinculacin, en
respuesta al siguiente interrogante: Viol la resolucin una prctica vinculante
de las Partes?, cuando afirm:
724. El Tribunal ya ha rechazado la existencia de una
prctica vinculante entre las partes que impidiese a AESU y Sulgs
ejercer sus derechos resolutorios (ver prr.. 514 y ss. supra). En efecto,
el Tribunal ha determinado que las partes tenan los derechos y
obligaciones pactados en el Contrato de Gas segn stos haban sido
modificados por los Acuerdos Complementarios, y podan ejercerlos
libremente de conformidad con ello. En todo caso, el Tribunal tambin
ha determinado que las declaraciones de YPF, no manifiestan una
verdadera intencin de negociar, ni tena derecho YPF a exigir tal
negociacin (ver prr.. 691 y ss. supra) (Laudo, pg. 222).
153) Que, prrafo seguido, el Tribunal Arbitral descarta que
la resolucin del Contrato de Gas por AESU y Sulgs hubiera sido irrazonable
por transgredir su carcter de ltima ratio. Al contrario, valindose de la carta de
AESU a YPF del 5 de febrero de 2009, pone nfasis en sealar que, hasta iniciado
ese ao, AESU tena la intencin de retomar la relacin contractual si el repudio
de YPF era remediado. Al respecto, afirma el Tribunal Arbitral:
...por carta del 5 de febrero de 2009, AESU manifest
que, mientras se mantuviese la situacin que dio lugar a la suspensin
de las obligaciones de AESU, e YPF no revirtiese esa situacin, AESU
99
seguira sin nominar gas, lo que indica una intencin de retomar la

relacin contractual si el repudio era remediado (prrafo 725, pg.
223).
Un razonamiento prcticamente idntico al transcripto
realiza el Tribunal Arbitral en la seccin siguiente, al responder en forma
negativa el interrogante acerca de si El ejercicio del remedio de la suspensin:
fue irrazonable, extemporneo o violatorio de una prctica vinculante entre las
partes?, con cita de la misma carta de AESU, del 5 de febrero de 2009 (conf.
prrafo 801, pg. 237), dando lugar a que el Tribunal Arbitral formulase,
inmediatamente, su conclusin en torno a la suspensin y la resolucin del
Contrato de Gas, en los prrafos 802 y 803 del Laudo, ya transcriptos.
154) Que, sin embargo, la verificacin del repudio por el
Tribunal Arbitral omiti la consideracin de todas las circunstancias
pertinentes del caso y slo se bas en el examen de declaraciones de YPF y
de su conducta que, consideradas por s solas o conjuntamente, no demuestran
ni confirman en mencionado repudio (conf. ut supra, primero y segundo defecto
lgico y jurdico observados al prrafo 1735 (b) del Laudo). En tales condiciones,
no es posible descartar que AESU y Sulgs, al rescindir unilateralmente el
Contrato de Gas por repudio, hubieran transgredido la renuncia pactada en el art.
5 del Acuerdo Suplementario y, en su caso, la exigencia de que el
incumplimiento fuese patente y definitivo y que la rescisin por ese motivo
resultara ejercida slo como remedio de ltima ratio.
(i) De haberse examinado todas las circunstancias del caso, entre ellas, las
declaraciones de AESU sobre el impacto que tenan las restricciones argentinas a la
exportacin de gas en el marco de la terminacin de los PPAs de AESU en Brasil y
su conducta, la transgresin al art. 5 del Acuerdo Suplementario por AESU y
Sulgs no podra sin ms descartarse
155) Que, entre los principales antecedentes no tomados en

consideracin por el Tribunal Arbitral para tener por configurado el repudio del
Contrato de Gas por YPF, se encuentran las declaraciones expresas de AESU
respecto de las restricciones argentinas a la exportacin de gas en la situacin de
AESU en Brasil y la terminacin de los PPAs de AESU en Brasil durante 2008
(conf. secciones 4 y 5 del captulo VII.A. del Laudo).
156) Que, pese a ello, ya se dijo que no se encuentran
controvertidos los principales antecedentes de hecho relatados por el Tribunal
100

ORGANISMO EXTERNO
Arbitral en la seccin III.C. del Laudo con relacin a tales circunstancias (conf.
las secciones 2, 4 y 6 y, especialmente, las secciones: 8. Continuacin de las
restricciones a la exportacin de gas natural, 9. La situacin de AESU en
Brasil y 13. Terminacin de los PPAs de AESU en Brasil).
En especial, surge de tales antecedentes, a tenor de los
propios dichos de AESU, que la terminacin de los PPAs de esa firma en Brasil
tuvo como justificacin principal, junto con el aumento de los impuestos a la
exportacin de gas natural, las referidas restricciones a la exportacin de ese
fluido y, consiguientemente, su falta de aprovisionamiento por parte de YPF. Al
respecto, no estuvo controvertido en el Laudo que: a) el 10 de julio de 2008, es
decir, con fecha anterior a la carta de YPF del 18 de julio de ese ao y a las
subsiguientes, AESU y sus distribuidoras afiliadas AES Sul y AES Eletropaulo
realizaron una presentacin ante la ANEEL para obtener su aprobacin para
terminar el PPA..., donde AESU seal como origen del problema y su primer
factor la -Reduccin y frecuentes interrupciones en el suministro del gas,
debido a la crisis de energa en la Argentina y las crecientes restricciones a la
exportacin impuestas por el Gobierno Argentino (Laudo, prrafo 239, pg. 82,
destacado aadido); b) el 24 de julio de 2008, ...AESU propuso a la CEEE-D
terminar el PPA frente a... la baja perspectiva de que finalizaran las
restricciones del Gobierno argentino a las exportaciones de gas... (Laudo,
prrafo 246, pg. 85, destacado aadido); y c) el 7 de octubre de 2008, con
relacin a la terminacin del PPAs con RGE, AESU expuso frente a la ANNEL
que: ...el Gobierno Argentino... impuso graves restricciones a la exportacin de
gas natural, incluso para Brasil. En resumen, las empresas argentinas en
especial YPF, la mayor de ellas fueron obligadas a, primero, cumplir con la
demanda interna del mercado argentino; el eventual sobrante podra ser
utilizado para el cumplimiento de los contratos de exportacin... (Laudo,
prrafo 257, pg. 88).
157)
Que,
tales
expresiones,
no
constituyen
meras
motivaciones internas o subjetivas de AESU, por hiptesis irrelevantes o ajenas al

escrutinio jurdico, sino, propiamente, declaraciones suyas enmarcadas en
conductas tambin suyas que no se debieron soslayar. Sin embargo, nada de
ello ha sido tomado en consideracin en las secciones 4 y 5 del captulo VII.A.
del Laudo, pese a que el art. 8, apartado 3, de la Convencin de Viena prescribe
101
que ...debern tenerse debidamente en cuenta todas las circunstancias

pertinentes del caso, en particular las negociaciones, cualesquiera prcticas que
las partes hubieran establecido entre ellas, los usos y el comportamiento ulterior
de las partes (nfasis aadido).
158) Que el defecto de orden lgico y jurdico observado no
encierra una objecin slo terica o nominal sino que seala, en concreto, la
imposibilidad de descartar que, en el caso, bajo la invocacin de repudio del
Contrato de Gas por YPF, AESU y Sulgs hubieran transgredido el compromiso
expresamente asumido por ellas en el art. 5 del Acuerdo Suplementario, con
vigencia hasta el 31 de diciembre de 2009. Ms todava, la circunstancia expuesta
podra, por hiptesis, dar sustento a la posicin esgrimida por YPF en el arbitraje
de que AESU y Sulgs, al imputarle repudio, buscaron una excusa para liberarse
del Contrato de Gas porque pretendan dejar su negocio elctrico en Brasil (conf.
Laudo, prrafos 672-675, pgs. 203-204).
159) Que lo expuesto en el punto, y sin que ello implique
pronunciamiento alguno sobre la cuestin de fondo, guarda correlato con lo
expresado por el rbitro disidente en orden a cuestionar el remedio rescisorio
ejercido por AESU y Sulgs, quien sostuvo:
es claro que, a partir de la renuncia efectuada por
AESU y Sulgs en los acuerdos complementarios al contrato, la falta
de entrega de gas no poda ser invocada como causal de resolucin del
contrato en marzo de 2009. Habindose comprometido a no
contabilizar (hasta el 31 de diciembre de 2009) cualquier da de
deficiencia en el suministro de gas para efectos de resolver el contrato,
AESU y Sulgs tampoco hubiesen podido, en marzo de 2009, resolver
el contrato alegando que era claro que YPF no cumplira con las
entregas de gas a partir de enero de 2010 (pg. 2 de 11).
160) Que, de modo semejante, pero ya haciendo mrito del
recurso de nulidad planteado por YPF, la seora fiscal subrogante ante el fuero
Comercial hace notar que: El repudio no podra entonces derivarse del
incumplimiento de la obligacin esencial de entregar gas, pues ello constituira
una va indirecta para sortear la renuncia a invocar la falta de entrega de gas
como causal de rescisin, y resultara contrario a la validez de dicha renuncia
reconocida por el propio Tribunal Arbitral (fs. 70, in fine).

102

ORGANISMO EXTERNO
161) Que, por lo dems, tampoco es posible soslayar la

obligacin de negociar de buena fe, ya mencionada, que las partes asumieron al
celebrar el Primer Acuerdo de Resolucin de Disputas, el 31 de agosto de 2004
(Laudo, prrafo 147, pgs. 52/54), compromiso que, cuanto menos a modo de
directiva, debi considerarse a fin de evaluar en forma integral las declaraciones y
conductas de las partes. En cualquier caso, una vez ms y de modo
complementario a lo dispuesto en el art. 8, apartado 3, de la Convencin de
Viena, adquiere relevancia lo previsto en el art. 7 de la misma convencin, en
cuanto establece que en su interpretacin se tendr en cuenta ...la necesidad
...de asegurar la observancia de la buena fe en el comercio internacional
(apartado 1); como as tambin lo dispuesto en el art. 9 del mismo instrumento
internacional, en cuanto prev que Las partes quedarn obligadas por cualquier
uso en que hayan convenido y por cualquier prctica que hayan establecido
entre ellas (apartado 1).
ii. De haberse tomado en cuenta todas las
circunstancias del caso, la transgresin por
AESU y Sulgs a la condicin de que el
incumplimiento sea patente y definitivo y a
que la rescisin por repudio fuera ejercida
nicamente como remedio de ltima ratio
tampoco podra sin ms descartarse
162) Que, de igual modo, el Tribunal Arbitral tampoco tom

en consideracin para decidir, en forma integral, la totalidad de las
modificaciones sustanciales registradas en la regulacin del sector energtico en
la Argentina y relativas a la exportacin de gas, en particular, las establecidas con
posterioridad al Acuerdo Energtico Transitorio de 2005 entre la Repblica
Argentina y la Repblica Federativa del Brasil, suscripto entre ambos pases el
9 de diciembre de 2005 (prrafos 157 y 158, pg. 58), y a la concrecin del
Acuerdo Suplementario, celebrado entre las partes en febrero de 2006 y vigente
hasta el 31 de diciembre de 2009.
163) Que, pese a ello, como ya se dijo, tales antecedentes
surgen del relato del Tribunal Arbitral en el captulo III.C. del Laudo, a lo largo
de distintas secciones (conf., los ttulos La crisis econmica de Argentina
(seccin 1), Las primeras restricciones a las exportaciones de gas (seccin 2),
Restricciones adicionales a las exportaciones de gas durante el ao 2005
103
(seccin 4), Nuevas modificaciones al Contrato de Gas (seccin 5), Nuevas

restricciones a la exportacin de gas (2006) (seccin 6), Aumento del
impuesto a la exportacin de gas y el aumento del costo de las regalas gasferas
(2006-2007) (seccin 7), y Continuacin de las restricciones a la exportacin
de gas natural (seccin 8).
La adecuada consideracin de esos antecedentes resultaba
imprescindible para examinar, de forma integral, las declaraciones y la conducta
de YPF s tomadas en cuenta por el Tribunal Arbitral en su descripcin de
hechos relevantes y, en su caso, evaluar si el incumplimiento de YPF
esgrimido por AESU y Sulgs como tal era o no patente y si la rescisin por
repudio fue ejercida como remedio de ltima ratio (Laudo, prrafos 684 y 686).
Cabe reiterar las exigencias tenidas en cuenta a priori por el propio Tribunal
Arbitral para verificar el repudio en los trminos de la Convencin de Viena,
plenamente aplicables al caso:
los jueces una alta dosis de prudencia y una minuciosa consideracin
de las circunstancias de hecho, porque ms que la mera expectativa o
suposicin, la norma exige un avanzado grado de certeza de que la
otra parte dejar de cumplir con sus obligaciones contractuales. Aun
cuando la evidencia del incumplimiento futuro puede provenir de
presupuestos o conductas muy variados, no basta que haya una duda
razonable, tiene que existir una certeza casi absoluta del
incumplimiento futuro (Laudo, prrafo 682, pgs. 205-206, nfasis
aadido).
Ms todava. Si las partes haban renegociado el Contrato de
Gas mediante Acuerdos Complementarios en los que se hicieron concesiones
recprocas y as lo reconoci el propio Tribunal Arbitral (conf. Laudo, prrafo
489 cit., ...uno de los objetos de los Acuerdos Complementarios fue permitir la
subsistencia del Contrato de Gas...), las razones que expuso el Tribunal Arbitral
para concluir en el repudio del Contrato de Gas por parte de YPF tampoco
respetan los parmetros que dijo haber adoptado para resolver el punto, con
apoyo en las condiciones de procedencia del art. 72 de la Convencin de Viena
(alta dosis de prudencia, no basta que haya duda razonable, tiene que existir
una certeza casi absoluta), en tanto las declaraciones y conductas de YPF
pudieron constituir un nuevo ensayo de salvar el Contrato de Gas adaptndolo a
104

ORGANISMO EXTERNO
las nuevas circunstancias que afectaban tanto a YPF como a AESU y Sulgs.
Todo ello evaluado a la luz de todas las circunstancias pertinentes del caso y la
prctica en materia de contratos de larga duracin (conf., doctrina de Fallos
316:3199; 317:1598; 318:1631 y 1755; 322:2966; 323:3035 y 324:711; entre
otros, ya cit.).
Se insiste. Slo en el referido contexto hubiera sido posible
evaluar adecuadamente las declaraciones de YPF y su conducta e interpretar sus
pedidos de renegociacin del Contrato de Gas y, en su caso, poder pronunciarse
finalmente sobre la configuracin o no de los recaudos exigidos en los apartados
1 y 3 del art. 72 de la Convencin de Viena, debindose reparar en que el propio
Tribunal Arbitral reconoci que, en el ltimo de ellos, cuando se exige verificar la
declaracin de la parte de que no cumplir con sus obligaciones, deba
interpretarse que esa declaracin tiene que ser definitiva (Laudo, prrafo 684).
164) Que, asimismo, el Tribunal Arbitral tampoco ponder,
como dato fctico, la reduccin a cero de la garanta fsica en la Usina
Uruguaiana, a la que se refiere el prrafo 203 del Laudo, ubicado en ese mismo
captulo III.C., bajo la seccin 10, titulada Nuevo aumento al impuesto a la
exportacin de gas y reduccin de la garanta fsica de la Usina Uruguayana.
Como ya se expuso, si bien tal circunstancia aconteci, finalmente, el 25 de
noviembre de 2008, es decir, con posterioridad a marzo de 2008, fecha que el
Tribunal Arbitral tuvo en cuenta para describir los hechos relevantes, este
antecedente tampoco fue descripto como tal en el prrafo 690 del Laudo ni vuelto
a considerar oportunamente despus.
Al respecto, no es posible pasar por alto que la
representacin consciente de ese antecedente hubiera impedido al Tribunal
Arbitral presumir, al menos sin tomar en consideracin otros elementos de juicio,
que el contenido de la posterior carta de AESU a YPF, del 5 de febrero de 2009
s incluida, como ya se dijo, en la descripcin de los hechos relevantes,
haca suponer que, a esa fecha, AESU tena ...una intencin de retomar la
relacin contractual si el repudio era remediado como afirma el Tribunal
Arbitral en los prrafos 725 y 801 del Laudo, ni, consiguientemente, al
descartar por ello el ejercicio irrazonable de la facultad rescisoria, concluir
inmediatamente despus, como lo hizo en los prrafos 802 y 803 siguientes, que
haban sido legtimas la suspensin y la resolucin del Contrato de Gas por
105
AESU y Sulgs, en los trminos de los arts. 71 y 72 de la Convencin de Viena,

respectivamente.
165) Que, en consecuencia, tampoco es posible afirmar, del
modo en que lo hizo el Tribunal Arbitral en el prrafo 725 del Laudo, que la
resolucin del Contrato de Gas por repudio de YPF no hubiera resultado
irrazonable, por ausencia de afectacin de su condicin de remedio de ltima
ratio.
iii. El examen posterior por el Tribunal Arbitral
de algunos de los antecedentes previamente
omitidos carecen de aptitud para modificar
los defectos lgicos y jurdicos observados
166) Que, el Tribunal Arbitral, despus de haber definido en

las secciones 4 y 5 del captulo VII.A. la cuestin del repudio culpable del
Contrato de Gas por YPF y su legtima suspensin y rescisin por AESU y Sulgs
(conf. ut supra), examin ciertos antecedentes (no todos) omitidos en sus
consideraciones precedentes, vinculados con la situacin de AESU en Brasil, con
motivo de responder a la pregunta Hubo mala fe en la resolucin? (Laudo,
captulo VII.A. seccin 6).
El Tribunal Arbitral da respuesta a ese interrogante bajo dos
ttulos, referidos a (i) El negocio elctrico de AESU Relevancia de las
compras en el mercado spot y (ii) Impacto de los impuestos a la exportacin
de gas natural y, en este ltimo, mediante la respuesta a tres preguntas:
Quin deba asumir el costo de los impuestos a la exportacin de gas?,
Poda AESU trasladar el costo del impuesto a las distribuidoras en Brasil? y
Mantuvo AESU un doble discurso en Brasil y Argentina en relacin con la
terminacin de los PPAs y el Contrato de Gas? (prrafos 854-893, pgs. 253266).
167) Que, sin embargo, las consideraciones all realizadas
por el Tribunal Arbitral en modo alguno salvan los defectos lgicos y jurdicos ya
observados. Al respecto, aqul parte de una (auto) limitacin inicial que
condiciona, despus, el reducido alcance de sus propias consideraciones, sin
verdadera aptitud para revertir o modular una respuesta sobre una cuestin ya
definida de antemano. En efecto, el Tribunal Arbitral parte de realizar dos
advertencias iniciales bien elocuentes:

106

ORGANISMO EXTERNO
804. Habiendo determinado que YPF repudi el

Contrato de Gas y que, por lo tanto, AESU y Sulgs ejercieron
legalmente el remedio rescisorio contemplado en el artculo 72 de la
Convencin de Viena, a continuacin el tribunal pasar a analizar el
argumento de YPF de que esta resolucin viol el principio de buena
fe (Laudo, pg. 238)
[...]
854. El Tribunal observa en primer lugar que las
motivaciones de AESU y Sulgs, en s mismas, no son relevantes para
determinar si el ejercicio del remedio resolutorio por parte de AESU y
Sulgs fue conforme al Contrato y a la ley, salvo que el Tribunal estime
que la resolucin fue abusiva o ejercida de mala fe (Laudo, pg. 253).
168) Que, en rigor, ambas advertencias encuentran su gnesis
an antes. Ya en los prrafos 419 y 420 del Laudo, y en los dos siguientes, 421 y
422, el Tribunal Arbitral haba realizado una serie de consideraciones y
anticipado el orden y la estructura de exposicin y desarrollo de las cuestiones
por tratar en el captulo VII.A. (conf. Laudo, pgs. 143-144), vislumbrndose,
all, en el diseo de ese formato, el plafn que permitira, cuanto menos desde lo
esttico y discursivo, dar cabida a la (auto) limitacin ahora explicitada. En
particular, el Tribunal Arbitral haba sealado:
419. El Tribunal considera pertinente formular una
aclaracin preliminar en relacin con la terminologa utilizada por
YPF. Decir que la rescisin fue ilegtima o ilcita no tiene un
contenido preciso en derecho. El Tribunal entiende que lo que YPF
quiere decir es que la rescisin fue ilegal, es decir, contraria al
Contrato y a la ley aplicable.
420. De manera similar, sostener que la rescisin fue
abusiva, irrazonable u oportunista no significa nada a menos que
se le otorgue a estos trminos una base legal. Si un remedio es ejercido
conforme al contrato y a la ley aplicable, ese ejercicio ser
normalmente vlido, a menos que haya sido ejercido de mala fe o
abusando de ese derecho. YPF no ha planteado expresamente que
AESU y Sulgs hayan abusado de su derecho a rescindir, por lo que el
107
Tribunal entiende que con estos adjetivos YPF quiere decir que AESU
y Sulgs ejercieron su remedio rescisorio de mala fe.
421. Habiendo aclarado la terminologa, el Tribunal
analizar primero si AESU y Sulgs resolvieron el Contrato de Gas
legalmente, es decir, conforme al Contrato y a la ley aplicable. Para
ello el Tribunal analizar en primer lugar si estaba disponible el
remedio rescisorio para AESU y Sulgs respecto de las causales
invocadas (Seccin 2 infra). En caso afirmativo, pasar al anlisis de
cada causal invocada por AESU y Sulgs, para determinar (i) si YPF
incurri en los incumplimientos invocados para justificar dicha
rescisin, y (ii) en caso afirmativo, si AESU y Sulgs ejercieron el
remedio rescisorio conforme a los requisitos establecidos en el
Contrato o la ley, sean stos explcitos o implcitos (Secciones 3, 4 y 5
infra).
422. Una vez determinado si AESU y Sulgs resolvieron
legalmente el remedio rescisorio, el Tribunal determinar si esa
resolucin se ejerci de mala fe (Seccin 6 infra) (Laudo, pgs. 143 y
144).
169) Que, frente a ello, a los fines de evaluar la procedencia
del recurso de nulidad bajo examen, no resulta necesario tener que pronunciarse
sin ms sobre el alcance inicial de las consideraciones del Tribunal Arbitral
precedentemente transcriptas sino slo despus de observar el desarrollo posterior
del razonamiento realizado por el propio Tribunal Arbitral para dar, finalmente,
respuesta jurdica a las cuestiones planteadas. Y ello as, en el entendimiento de
que, aun bajo el formato dividido por secciones propuesto por el Tribunal
Arbitral para pronunciarse, el examen integral de todas las circunstancias
pertinentes del caso, realizado con prudencia y apego a las reglas de la lgica y
la experiencia y, claro est, sin prejuicios, podra conducir a arribar tambin a una
respuesta vlida, conforme con palabras del Tribunal Arbitral al Contrato y
a la ley aplicable (prrafos 419 y 421 cit.).
Ms an. No se deja de advertir que el Tribunal Arbitral, al
inicio de la ya mencionada seccin 4 del captulo VII.A., para abordar la cuestin
del repudio del Contrato de Gas, describi primero los argumentos principales de
cada una de las partes y, entre ellos, los que daban sustento a la Posicin de
YPF, donde consign, sintticamente, que sus argumentos y defensas consistan
108

ORGANISMO EXTERNO
en que (i) YPF no repudi el Contrato de Gas (prrafos 649-662), (ii) S hubo
ruptura del sinalagma contractual (prrafos 663-666), (iii) La rescisin fue
irrazonable, extempornea y violatoria de la prctica vinculante entre las
partes (prrafos 667-670), (iv) Fueron AESU y Sulgs quienes repudiaron el
Contrato de Gas (prrafo 671) y (v) El supuesto repudio fue una excusa para
esconder las verdaderas razones de AESU y Sulgs para rescindir el Contrato
(prrafos 672-675). Dos de los prrafos indicados en ltimo trmino ponen en
evidencia el tenor de las defensas de YPF reflejadas en ese tpico:
673. Por un lado, YPF insiste en que la verdadera
razn de AESU y Sulgs para rescindir el Contrato fue deshacerse de
su negocio elctrico en Brasil... [...]
675. Por otro lado, YPF parece alegar que la verdadera
razn por la cual AESU y Sulgs rescindieron el Contrato es
precisamente por el incumplimiento de YPF de su obligacin de
suministro de gas, cuestin por la cual haba renunciado a rescindir el
Contrato. YPF afirma que [e]n el numeral 305 de su Memorial de
Contestacin, AESU y Sulgs afirman que si YPF hubiera entregado
gas en las condiciones acordadas stos hubieran continuado con el
Contrato de Gas. Es decir, que ms all de todos los supuestos
repudios de YPF segn el importador si YPF hubiera
suministrando [sic] gas en las condiciones acordadas ste hubiera
continuado con el Contrato de Gas. Este es el reconoc[i]miento
palmario que AESU y Sulgs fundan formalmente su suspensin y
posterior rescisin exclusivamente en la falta de entrega de gas por
parte de YPF, cuestin respecto de la cual, como vimos haban
renunciado a rescindir el Contrato de Gas, y consecuentemente
tambin a suspenderlo (Y-Rplica, 269) (Laudo, pgs. 203 y 204).
170) Que, en ese contexto, para dar respuesta a las defensas
esgrimidas por YPF sobre la cuestin del repudio del Contrato de Gas que se le
atribua y la legitimidad o no de su resolucin por AESU y Sulgs con base en
dicha causal, no era irrazonable esperar que el Tribunal Arbitral se avocara
oportunamente al conocimiento de todas las circunstancias pertinentes del
caso, como expresa el art. 8, apartado 3, de la Convencin de Viena. Sin
embargo, ello no fue lo que finalmente ocurri.
109
Ya se examin extensamente que el Tribunal Arbitral, para

resolver sobre la existencia de repudio del Contrato de Gas por YPF y su legtima
rescisin (previa suspensin) por AESU y Sulgs fundada en dicha causal, tuvo
como base fctica (y, en parte, tambin jurdica) la descripcin de hechos
relevantes consignada en el prrafo 690 del Laudo, incurriendo all en graves
recortes y omisiones de la realidad fctica y jurdica del Contrato de Gas, sin
justificacin alguna y con transgresin a lo dispuesto en el art. 8, apartado 3, de
la Convencin de Viena, defectos que no fueron suplidos o subsanados con
posterioridad, con motivo de examinar las declaraciones de YPF y su conducta
(conf. ut supra, primer y segundo defectos lgicos y jurdicos observados). No se
pasa por alto que el Tribunal Arbitral, al comenzar su [a]nlisis en la seccin 4,
en sintona con el prrafo 422 ya transcripto, afirma que [c]omo ya se anticip,
el Tribunal abordar si el ejercicio del remedio resolutorio fue de buena fe en la
Seccin 6 infra (Laudo, prrafo 678, pg. 204). Sin embargo, aunque pudiera
ello estar ajustado al formato propuesto inicialmente, este proceder no poda
liberar al Tribunal Arbitral, en trminos lgicos y jurdicos, de examinar y
resolver la cuestin del repudio y la rescisin del Contrato de Gas, previa
suspensin, por esa misma causal, a la luz todas las circunstancias pertinentes
del caso, como reza el art. 8, apartado 3, de la Convencin de Viena, exigencia
cuya observancia era obligatoria para resolver, nuevamente con palabras del
Tribunal Arbitral, de conformidad con el Contrato y la ley aplicable.
171) Que, asimismo, la (auto) limitacin inicial aludida no
aparece desprovista de otros condicionantes adicionales en la construccin del
Laudo, ya puestos en evidencia. Como se dijo, el Tribunal Arbitral no da
explicacin alguna de por qu selecciona marzo de 2008 como la fecha de
corte a partir de la cual describe los hechos relevantes en el prrafo 690,
perteneciente a la seccin 4 del captulo VII.A. del Laudo, circunstancia que,
como manifiesta el propio Tribunal Arbitral en la nota a pie n 91, remite a la
descripcin ms detallada de hechos y documentos realizada por ese Tribunal a
partir del prrafo 201, es decir, donde se da inicio a la seccin 10 del captulo
III.C. del Laudo. Casualmente, ello deja afuera de la remisin indicada a los
antecedentes descriptos bajo la seccin 9 del mencionado captulo del Laudo,
titulada [s]ituacin de AESU en Brasil. Y algo semejante ocurre con la seccin
13, titulada [t]erminacin de los PPAs de AESU en Brasil, slo que, al
respecto, corresponde tambin hacer notar que los hechos y documentos
110

ORGANISMO EXTERNO
transcriptos en dicha seccin tuvieron realizacin histrica durante 2008, pese a

lo cual no parecen descriptos, cuanto menos sintticamente, como hechos
relevantes en el prrafo 690 citado. Ms todava, dichos antecedentes fueron,
incluso, anteriores a la reduccin a cero de la garanta fsica de la Usina
Uruguaiana, acontecida el 25 de noviembre de 2008 (este ltimo hecho, cabe
reiterar, aparece referenciado dentro de la seccin 10 del captulo III.C. del
Laudo, pero, de todos modos, fue omitido en la seleccin de hechos relevantes
del prrafo 690 ya referido). Como se observa, subyace a lo largo de la
construccin del Laudo la utilizacin de una serie de artilugios que enmascaran,
de forma alambicada, una decisin preconcebida respecto de la cuestin del
repudio del Contrato de Gas.
172) Que los resultados de la mencionada (auto) limitacin
inicial se muestran, con toda evidencia, en el tramo final del desarrollo de la
citada seccin 6 (bajo el subttulo: Relevancia de las conclusiones anteriores
para esta disputa). All, el Tribunal Arbitral reconoce que ...el Tribunal no
puede sino coincidir con YPF en que AESU se vio afectada seriamente por el
alza del impuesto a la exportacin y que, por lo tanto, le convena terminar su
negocio elctrico en Brasil, para lo cual cita la expresin de AESU, del 7 de
octubre de 2008, referida a que el Contrato de Gas se haba vuelto inviable
(Laudo, prrafo 887, pg. 265). Pero el Tribunal Arbitral, condicionado por su
(auto) limitacin inicial, inmediatamente aade:
888. Sin embargo, como el Tribunal ya adelant en su
introduccin a este punto, las motivaciones de AESU no son
necesariamente relevantes para los puntos sometidos a este Tribunal.
El Tribunal ya ha determinado que AESU y Sulgs ejercieron
legtimamente su derecho a resolver el Contrato bajo el artculo 72 de
la Convencin de Viena. En consecuencia, las motivaciones de AESU
y Sulgs slo podran tener relevancia para determinar si ese ejercicio
fue abusivo o de mala fe, o si la conducta de AESU y/o Sulgs
constituye un incumplimiento de su parte del Contrato de Gas, en cuyo
caso, su derecho a resolver estara precluida por la exceptio non
adimpleti contractus.
889. El Tribunal no considera que las motivaciones de
AESU y Sulgs demuestren mala fe de su parte, o un ejercicio abusivo
111
de su derecho a resolver el Contrato. Los cambios regulatorios en

Argentina (tanto las restricciones de gas como el aumento de los
impuestos a la exportacin de gas) crearon una situacin insostenible
para AESU en Brasil. No es contrario a derecho que AESU haya
querido mitigar sus daos; por el contrario, era su deber bajo el
artculo 77 de la Convencin de Viena. Este desequilibrio tambin
habra dado derecho a AESU [y Sulgs] a renegociar el Contrato de
Gas con YPF bajo el artculo 23(c) de dicho Contrato, la teora de la
imprevisin u otras teoras similares. AESU no ejerci estos derechos,
sino que ante el repudio de YPF, resolvi el Contrato. Habiendo
incumplimiento de YPF, esa resolucin fue legtima.
890. El Tribunal ha determinado que AESU [y
Sulgs] ejercieron legtimamente su derecho a suspender sus
obligaciones, de conformidad con el artculo 71 de la Convencin de
Viena y los artculos 510 y 1201 del Cdigo Civil argentino. Si AESU
y Sulgs tenan derecho a suspender sus obligaciones, esa suspensin
no puede al mismo tiempo constituir un incumplimiento de AESU y
Sulgs de sus obligaciones bajo el Contrato de Gas. Por lo tanto, no
puede configurarse un repudio del Contrato, como alega YPF.
891. El Tribunal tambin ha determinado que los
esfuerzos de AESU por poner fin a su negocio elctrico en Brasil no
fueron de mala fe. AESU se encontraba en una situacin insostenible y
estaba tratando de mitigar sus daos.
892. Existiendo un ejercicio legtimo de un derecho y
ante la falta de incumplimiento, el Tribunal no puede sino concluir que
las motivaciones de AESU y Sulgs en la suspensin y resolucin del
Contrato de Gas son irrelevantes.
893. Por todo lo anterior, el Tribunal determina que
AESU y Sulgs resolvieron legalmente y de buena fe el Contrato de
Gas con base en el repudio de YPF, y por lo tanto la responsabilidad
por la terminacin del Contrato de Gas es de YPF (Laudo, pgs.. 265266).
173) Que, como se advierte, dicho razonamiento (en
cadena) del Tribunal Arbitral parte de una respuesta ya tomada de
antemano sobre la configuracin del repudio del Contrato de Gas por YPF y
112

ORGANISMO EXTERNO
su legtima resolucin, previa suspensin, por parte de AESU y Sulgs, con

base en esa misma causal. Ntese que, en sintona con el anticipo realizado en
los prrafos 804 y 854 ya mencionados, el Tribunal Arbitral afirma: ...El
Tribunal ya ha determinado que AESU y Sulgs ejercieron legtimamente su
derecho a resolver el Contrato bajo el artculo 72 de la Convencin de Viena...
(prrafo 888); ...Habiendo incumplimiento de YPF, esa resolucin fue
legtima... (prrafo 889); y ...El Tribunal ha determinado que AESU [y Sulgs]
ejercieron legtimamente su derecho a suspender sus obligaciones, de
conformidad con el artculo 71 de la Convencin de Viena y los artculos 510 y
1201 del Cdigo Civil argentino... (prrafo 890).
174) Que, sin embargo, no es a fuerza de reiterar con
nfasis aserciones meramente dogmticas que pueda convertirse en
adecuado y cierto el resultado de un razonamiento en el cual se omiti
evaluar antecedentes de importancia. Como ya se dijo, la verificacin de las
condiciones previstas en los apartados (1) y (3) del art. 72 de la Convencin de
Viena, ambos expresamente invocados por el Tribunal Arbitral para tener por
configurado el repudio del Contrato de Gas por YPF y su rescisin vlida por
AESU y Sulgs, exiga del escrutinio de la totalidad de las antecedentes fcticos y
jurdicos relacionados con las declaraciones y las conductas de las partes y la
rescisin del contrato en cuestin. Y un escrutinio semejante requera la
verificacin de las condiciones previstas en el art. 71 de la mencionada
Convencin.
Como tambin se indic, dicha obligacin no slo subyace
como principio de orden lgico y jurdico general. Tambin surge de forma
expresa del art. 8 de la Convencin de Viena, donde se establece, como directiva
especfica para determinar la intencin de una parte o el sentido que habra dado
una persona razonable a los efectos de dicha Convencin, que...debern tenerse
debidamente en cuenta todas las circunstancias pertinentes del caso, en
particular las negociaciones, cualesquiera prcticas que las partes hubieran
establecido entre ellas, los usos y el comportamiento ulterior de las partes
(apartado 3). Esto es lo que no ocurri en el caso.
En tales condiciones, como se adelant, se verifica aqu una
decisin del Tribunal Arbitral reida con las reglas de la lgica y de la

113

324:4300 y 327:1881; entre otros).
iv. Conclusin final sobre la invalidez del
prrafo 1735 (b) del Laudo
175) Que cabe rememorar que YPF impugn de nulidad la
decisin del Tribunal Arbitral expuesta en el prrafo 1735 (b) del Laudo, en tanto
en l se establece:
Se declara que la resolucin del Contrato de Gas fue causada por el
incumplimiento de YPF a sus obligaciones bajo el Contrato de Gas,
derecho (Laudo cit., pg. 525).
176) Que, como conclusin parcial, este Tribunal ya seal
que no corresponde interpretar que el Tribunal Arbitral, al afirmar en el prrafo
1735 (b) del Laudo que ...la resolucin del Contrato de Gas fue causada por el
incumplimiento de YPF a sus obligaciones bajo el Contrato de Gas..., se
estuviera refiriendo a incumplimientos adicionales y distintos a la consideracin
del propio Tribunal Arbitral para tener por configurado el repudio del Contrato
de Gas por YPF. Con un alcance semejante se pronunci el Tribunal Arbitral el 4
de octubre de 2013 en el Addendum al Laudo Parcial sobre Responsabilidad,
aclarando la redaccin de dicho prrafo.
177) Que, ya con relacin a la decisin adoptada por el
Tribunal Arbitral en el mencionado prrafo respecto del repudio culpable del
Contrato de Gas por YPF y su rescisin legtima por AESU y Sulgs, este
Tribunal, en funcin del desarrollo precedente y del modo en que fue anticipado,
constata la existencia de por lo menos tres defectos lgicos y jurdicos serios, a
saber:
1) El Tribunal Arbitral describe y considera como hechos
relevantes slo una porcin incompleta de la totalidad de los antecedentes (de
hecho y de derecho) que rodearon las declaraciones y la conducta de YPF y la
rescisin del Contrato de Gas por AESU y Sulgs con apartamiento grave al
art. 8 de la Convencin de Viena y sin explicacin que justifique ese proceder.

114

ORGANISMO EXTERNO
2) Las consideraciones del Tribunal Arbitral en torno a las

declaraciones y la conducta de YPF no suplen ni subsanan la falta de
evaluacin de la totalidad de las circunstancias pertinentes del caso y por s
solas o conjuntamente tampoco demuestran ni confirman el supuesto
repudio del Contrato de Gas por YPF.
3) Dado que el Tribunal Arbitral omiti examinar todas las
circunstancias pertinentes del caso y el repudio no result vlidamente
verificado, no es posible descartar que AESU y Sulgs, al rescindir
unilateralmente el Contrato de Gas por esa causa, hubieran transgredido la
renuncia prevista en el art. 5 del Acuerdo Suplementario vigente hasta el 31 de
diciembre de 2009 y, en su caso, la exigencia de que el incumplimiento fuese
patente y definitivo y que la rescisin por ese motivo fuera ejercida slo como
178) Que, en trminos lgicos y jurdicos, los dos primeros
defectos reconocen, como principal vicio del razonamiento previo a la decisin
adoptada por el Tribunal Arbitral, un sofisma o paralogismo de antecedente
incompleto, con apartamiento de lo prescripto expresamente en el art. 8,
apartado 3, de la Convencin de Viena. Y ello impide, despus, en el esquema de
silogismo hipottico condicional que presenta el apartado (1) del art. 72 de la
Convencin de Viena, tener por verificada (como premisa menor) la condicin
contenida de manera hipottica en esa norma (como premisa mayor) y as poder
arribar a una decisin (como conclusin) particular y vlida. Lo mismo ocurre
con el apartado (3) del artculo mencionado.
De ese modo, toda vez que no fue debidamente demostrado
que una de las partes en este caso YPF incurrir en incumplimiento
esencial del contrato, no es posible lgicamente concluir que la otra parte
podr declararlo resuelto (art. 72, apartado 1); y, de forma semejante, dado que
no fue debidamente demostrado que una de las partes en este caso YPF
hubiere declarado que no cumplir sus obligaciones, tampoco es posible
lgicamente concluir que [l]os requisitos del prrafo precedente no se
aplicarn (apartado 3).
El tercer defecto lgico y jurdico advertido reconoce, como
principal vicio del razonamiento previo a la decisin adoptada en el Laudo, el
mismo sofisma o paralogismo (de antecedente incompleto) ya indicado,
115
tambin con apartamiento a lo dispuesto en el art. 8, apartado 3, de la

Convencin de Viena. A la vez, dicha objecin impacta adicionalmente en la
decisin del Tribunal Arbitral sobre la legitimidad de la rescisin del Contrato de
Gas por repudio de YPF en tanto advierte sobre la imposibilidad de haber podido
verificar, el propio Tribunal Arbitral, la ausencia de transgresin a un acuerdo
especfico alcanzado entre las partes (art. 5 del Acuerdo Suplementario), segn el
cual AESU y Sulgs estaban impedidas de rescindir en forma unilateral el
Contrato de Gas por falta de entrega de gas hasta el 31 de diciembre de 2009,
pudiendo nicamente hacerlo por acuerdo mutuo de las partes; as como
tambin la especial prudencia con que deba evaluarse la procedencia de la
rescisin de un contrato por repudio, con base en el ya citado art. 72 de la
Convencin de Viena, y la configuracin de sus exigentes recaudos de ejercicio,
entre ellos, como remedio de ltima ratio.
En los tres casos, adems de la relevancia que cabe asignar a
la transgresin a los arts. 8, apartado 3, y 72, apartados 1 y 3, de la Convencin
de Viena, la decisin del Tribunal Arbitral compromete, llegado el caso, tambin
las disposiciones previstas en el art. 7 de la misma Convencin, en cuanto
dispone que para su interpretacin se tendr en cuenta ...la necesidad ...de
1), y en el art. 9 del mismo instrumento internacional, en cuanto prev que Las
partes quedarn obligadas por cualquier uso en que hayan convenido y por
cualquier prctica que hayan establecido entre ellas (apartado 1).
179) Que, como puede advertirse, los defectos lgicos y
jurdicos sealados en la decisin adoptada por el Tribunal Arbitral en el prrafo
1735 (b) del Laudo no estn limitados a una cuestin slo de formas o de esttica
en el modo de razonar por parte del rgano llamado a resolver la controversia
entre las partes. Por el contrario, lejos de comportar un sealamiento que pudiera
incurrir en un exceso de rigor formal en torno a lo all decidido supone objetar
al Tribunal Arbitral la falta de un mnimo de rigor lgico y jurdico, de orden
material, en el modo de razonar y concluir, con transgresin grave de lo dispuesto
en el art. 25, punto 2, del Reglamento de Arbitraje de la Cmara de Comercio
Internacional, aplicado para laudar.
180) Que, como se anticip, dicha falla en el mencionado
prrafo del Laudo comporta la verificacin de un acto procesal (arbitral) carente
de uno de sus requisitos indispensables para la obtencin de su finalidad, en
116

ORGANISMO EXTERNO
los trminos del art. 163 del Cdigo Procesal Civil y Comercial de la Nacin,
constitutivo de un defecto en la elaboracin del Laudo que justifica su
anulacin por falta esencial del procedimiento, segn las previsiones de los
arts. 253 y 760 del mismo Cdigo, por afectacin, en ltima instancia, de la
garanta del debido proceso y defensa en juicio reconocida por el art. 18 de la
Constitucin Nacional.
181) Que, por las razones expuestas, como tambin se
adelant, con palabras de la Corte Suprema de Justicia de la Nacin, la decisin
adoptada por el Tribunal Arbitral en el prrafo 1735 (b) del Laudo resulta
...carente de fundamentos, determinado por la sola voluntad de los jueces o con
omisiones sustanciales para la adecuada decisin del pleito (Fallos 238:23);
adolece
de
manifiesta
irrazonabilidad
(Fallos
238:566;
319:1123),
incurrindose, por ello, en un desacierto total (Fallos: 220:249; 242:172),

alcanzado por la doctrina de la arbitrariedad, en los trminos de la jurisprudencia
del Mximo Tribunal (conf. Fallos: 295:316; 298:21; 300:712; 305:373;
320:2597; 325:1731; 327:2273; 331:1090; y Z. 112. XLVII. Zothner, Hugo
Jorge y otros si recurso de casacin, cit.).
182) Que, de ese modo, en el caso se verifica que los
apartados (1) y (3) del art. 72 de la Convencin de Viena fueron aplicados
por el Tribunal Arbitral, con trminos del Mximo Tribunal, ...de modo
contrario a las ms elementales reglas de la lgica y de la experiencia, con
grave menoscabo de la verdad jurdica objetiva, razn por la cual la decisin
adoptada en el prrafo 1735 (b) del Laudo debe ser anulada en esta sede
judicial, en los trminos del art 760 del Cdigo Procesal Civil de la Nacin,
por falta esencial en el procedimiento y arbitrariedad, en tanto compromete
gravemente a la garanta del debido proceso y defensa en juicio, tutelada por
el art. 18 de la Constitucin Nacional, y de conformidad con la
jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia de la Nacin (confr. Fallos:
Fallos 290:458, 292:223; 324:4300, 327:1881, entre otros).
183) Que, en consecuencia, corresponde declarar la
nulidad de la decisin adoptada por el Tribunal Arbitral en el apartado (b)
del prrafo 1735 del Laudo de Responsabilidad del 8 de mayo de 2013 en el
Arbitraje CCI 16232/JRF/CA (as como tambin del apartado (a) del prrafo
1726, antecedente inmediato consignado a modo de recapitulacin).
117
f. Determinacin del alcance de la nulidad que se decide

184) Que la nulidad del apartado (b) del prrafo 1735 del
Laudo alcanza a las dems decisiones adoptadas por el Tribunal Arbitral en el
mencionado prrafo. Ello es as, por la relacin de causalidad directa que ellas
guardan con la cuestin decidida en aquel apartado, con ajuste al principio de
congruencia y a la directiva surgida del art. 761 del Cdigo Procesal Civil y
Comercial de la Nacin, que proscribe la existencia de decisiones incompatibles
entre s.
185) Que, al respecto, es preciso declarar la nulidad del
apartado (a) del prrafo 1735, donde el Tribunal Arbitral establece: Se declara
que la suspensin del Contrato de Gas efectuada por AESU y Sulgs por carta
del 15 de septiembre de 2008 fue conforme a derecho. Ntese que, en cuanto
importa, la referida suspensin estuvo tambin motivada en el supuesto repudio
del Contrato de Gas por YPF (Laudo, prrafo 221, pg. 78) y, por tal motivo, no
queda al margen de ninguna de las objeciones lgicas y jurdicas ya observadas
(como surge expresamente de las consideraciones expuestas en la presente
sentencia).
186) Que tambin se debe declarar la nulidad del resto de los
apartados del prrafo 1735 (identificados con las letras c, d, e, f, g,
h, i, j, k y l), en virtud de la relacin de causalidad y dependencia que
guardan con la cuestin decidida en el apartado (b) de ese mismo prrafo que,
como ya se dijo, es nulo. Para ello, ntese que el Tribunal Arbitral,
inmediatamente despus del prrafo 721 del Laudo, donde tuvo por verificado el
repudio del Contrato de Gas por YPF, aadi:
722. Adicionalmente, el Tribunal concuerda con los
precedentes citados por AESU y Sulgs en el prrafo 647 supra, en el
sentido de que el repudio del Contrato constituye a YPF
automticamente en mora de sus obligaciones bajo el mismo (Laudo,
pg. 222).
Asimismo, con relacin a la controversia recprocamente
mantenida entre YPF y TGM, el Tribunal Arbitral seal expresamente la
vinculacin que ella tena con la determinacin de la culpabilidad en la rescisin
del Contrato de Gas. En particular, respecto de la terminacin del Contrato de
Transporte, el Tribunal Arbitral seal:
118

ORGANISMO EXTERNO
1584. ...La mayora del Tribunal ha determinado en la

Seccin VII de este Laudo que AESU y Sulgs resolvieron el Contrato
de Gas conforme a derecho por repudio culpable de YPF del Contrato
de Gas. Por lo tanto, YPF no tena derecho a rescindir reflejamente el
Contrato de Transporte conforme con el artculo 13.2 del mismo
(Laudo, pg. 474)
[...]
1594. ...El Tribunal resuelve que el Contrato de
Transporte y Acta Acuerdo fueron vlidamente resueltos por TGM con
efecto al 7 de abril de 2009 por incumplimiento de YPF. Por lo tanto,
YPF es responsable ante TGM por los daos y perjuicios que esa
resolucin anticipada le haya causado a TGM (Laudo, pg. 476).
Respecto de la disputa entre TGM, YPF, AESU y Sulgs
bajo el Contrato de Gas, el Tribunal Arbitral precis:
1683. El Tribunal confirma que, efectivamente, el
Contrato de Gas establece un rgimen de responsabilidad segn el
cual la Parte o Participante que sea encontrada culpable de la
rescisin del Contrato de Gas debe responder ante las dems Partes o
Participantes que no hayan incurrido en culpa... (Laudo cit., pg.
500).
Y, ms adelante, concluy:
1688. La mayora del Tribunal ha determinado que la
responsabilidad por la resolucin del Contrato de Gas cabe imputarla
a YPF en razn de su repudio culpable del Contrato de Gas (ver
Seccin VII.A supra). Por lo tanto, conforme con el artculo 14.2.2.,
YPF debe indemnizar a TGM, en su calidad de Participante, por la
totalidad de los daos y perjuicios generados por la resolucin del
Contrato (Laudo cit., pg. 502; conf., asimismo, prrafo 1730,
apartado d.iii, pg. 519, y prrafo 1732, pg. 521).
187) Que, en consecuencia, por los fundamentos expuestos
en el punto precedente con relacin al apartado (b) del prrafo 1735,
corresponde que sean anulados la totalidad de los dems apartados
correspondientes a ese prrafo del Laudo.

119
VII.
RESOLUCIN
Conforme a lo expuesto en los considerandos precedentes, y

odo el representante fiscal, el Tribunal RESUELVE: hacer lugar al recurso de
YPF, declarar la nulidad del apartado (b) del prrafo 1735 del Laudo dictado en el
Arbitraje CCI 16232/JRF/CA el 8 de mayo de 2013 y, consiguientemente, del
resto de sus apartados.
Regstrese, notifquese a YPF y a sus partes contrarias en el
Arbitraje CCI 16.232/JRF/CA en los domicilios electrnicos oportunamente
constituidos, al Tribunal Arbitral por intermedio de YPF, en la forma
convenida para realizar las comunicaciones entre las partes y el referido tribunal
y al seor Fiscal General, en su pblico despacho; y archvese.
JORGE EDUARDO MORN
MARCELO DANIEL DUFFY
ROGELIO W. VINCENTI

120

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Poder Judicial de la Nacin

CAMARA CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO FEDERAL- SALA IV

Buenos Aires, 22 de diciembre de 2015.

Grande do Sul Brasil (CEEE); el 28 de septiembre de 1998, YPF remiti a

Poder Judicial de la Nacin

4) Que las desavenencias que se produjeron durante la

en particular por el repudio culpable de YPF a dicho Contrato, y que

La obligacin de YPF de entregar el gas contenida en el

La obligacin de YPF de pagar el 10% de la penalidad DOP

La obligacin de YPF de efectuar un procedimiento de

Poder Judicial de la Nacin

TRIBUNAL ARBITRAL Y LA QUEJA DE YPF

7) Que, el 31 de mayo de 2013, YPF dedujo recurso de

subrayado original). Una relacin ms completa de sus planteos y

EL TRMITE DE LA QUEJA Y DEL RECURSO DE

11) Que, en sede judicial, la Sala D de la Cmara Nacional de

Poder Judicial de la Nacin

Fecha de firma: 22/12/2015

14) Que el mismo da en que se dict el pronunciamiento

Poder Judicial de la Nacin

resolvi:...[d]eclarar la competencia de esta Sala para examinar la

sentencia definitiva o asimilable a tal, descartando, consecuentemente, la

Y LMITES DEL RECURSO DE NULIDAD

23) Que, ya definidas las cuestiones atinentes a la

Poder Judicial de la Nacin

procedimiento, expresamente contemplada en el art. 760 citado como causal de

inherentes a la funcin jurisdiccional, como ocurre frente a la constatacin de

Fecha de firma: 22/12/2015

Poder Judicial de la Nacin

inconstitucional, ilegal o irrazonable (Fallos: 292:223) (Fallos:

DE LOS FUNDAMENTOS DEL RECURSO DE

34) Que, como se anticip, YPF solicita la anulacin del

Fecha de firma: 22/12/2015

Poder Judicial de la Nacin

del prrafo ya citado, referido a los tres incumplimientos de YPF a sus

de esos argumentos era arbitrario, forzado y contradictorio. En efecto, caba

Poder Judicial de la Nacin

Fecha de firma: 22/12/2015

e) El recurso interpuesto no pretenda revisar el Laudo en su

36) Que, como se adelant, YPF afirma que la mayora del

Fecha de firma: 22/12/2015

Poder Judicial de la Nacin

37) Que, para resolver sobre el mrito del pedido de nulidad

Fecha de firma: 22/12/2015

incumplimientos alegados despus, en el marco del arbitraje, por AESU y

incumplimientos alegados por AESU y Sulgs a efectos de determinar

Poder Judicial de la Nacin

a. Primero determinar quin tiene la responsabilidad por la

pagar) de la nota de dbito n COM/ 00 1/2008, de fecha 16 de julio de

Poder Judicial de la Nacin

responder el interrogante sobre si se deveng la penalidad DOP invocada por

Fecha de firma: 22/12/2015

Poder Judicial de la Nacin

ii. El Tribunal Arbitral precisa que la tercera

resolucin del Contrato de Gas. Y las contrapartes de YPF en el arbitraje tampoco

Fecha de firma: 22/12/2015

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responsabilidad de YPF por la terminacin del Contrato de Gas

Fecha de firma: 22/12/2015

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La aplicacin del artculo 72 requiere por parte de

688. AESU y Sulgs alegan que el repudio de YPF se

Poder Judicial de la Nacin

rodearon esas declaraciones, como exige el artculo 8 de la Convencin de