Separata Especial Normas Legales 23-07-2014 (TodoDocumentos - Info)

SEPARATA ESPECI AL
RESOLUCIN DE CONSEJO DIRECTIVO

N 092-2014-CD/OSIPTEL
RESOLUCIN DE GERENCIA GENERAL
N 374-2014-GG/OSIPTEL
RESOLUCIN DE GERENCIA GENERAL
N 233-2014-GG/OSIPTEL
EXPEDIENTE : 00071-2013-GG-GFS/PAS
MATERIA :
Recurso de Apelacin contra la
Resolucin N 374-2014-GG/OSIPTEL
Mircoles 23 de julio de 2014 AO DE LA PROMOCIN DE LA INDUSTRIA RESPONSABLE Y DEL COMPROMISO CLIMTICO
El Peruano
Mircoles 23 de julio de 2014 528316
El Peruano
RESOLUCIN DE CONSEJO DIRECTIVO N 092-2014-CD/OSIPTEL
Lima, 17 de julio de 2014
EXPEDIENTE N : 00071-2013-GG-GFS/PAS
MATERIA : Recurso de Apelacin contra la Resolucin N 374-2014-GG/OSIPTEL
ADMINISTRADO : Telefnica Mviles S.A.
VISTOS:
(i) El Recurso de Apelacin interpuesto por la empresa Telefnica Mviles S.A. (en adelante TELEFNICA MVILES)
contra la Resolucin N 374-2014-GG/OSIPTEL que conrm la Resolucin N 233-2014-GG/OSIPTEL que impuso
a la citada empresa las multas de quince (15) y cinco (5) UIT por haber incumplido la obligacin de continuidad
en los servicios de telefona mvil y conmutacin de datos por paquetes (acceso a Internet), respectivamente,
prevista en el artculo 44 del Texto nico Ordenado de las Condiciones de Uso de los Servicios Pblicos de
Telecomunicaciones
1
(en lo sucesivo TUO de las Condiciones de Uso). Asimismo, se le impuso la multa de cinco (5)
UIT por inobservar el artculo 39 del citado cuerpo legal y la multa de cincuenta y uno (51) UIT por la comisin de la
infraccin tipicada en el artculo 12 del Reglamento General de Infracciones y Sanciones
2
(en adelante RGIS).
(ii) El Informe N 123-GAL/2014 del 9 de julio de 2014, de la Gerencia de Asesora Legal, que adjunta el proyecto de
Resolucin del Consejo Directivo que resuelve el Recurso de Apelacin interpuesto por la empresa TELEFNICA
MVILES.
(iii) Los Expedientes N 00071-2013-GG-GFS/PAS, N 00030-2012-GG-GFS, N 00040-2013-GG-GFS y N 00078-
2012-GG-GFS.
CONSIDERANDO:
I. ANTECEDENTES:
1. Mediante carta C.978-GFS/2012, noticada el 21 de junio de 2012, la Gerencia de Fiscalizacin y Supervisin (en
adelante GFS) comunic a TELEFNICA MVILES el inicio de un procedimiento administrativo sancionador (en lo
sucesivo PAS) en base a lo actuado en el Expediente N 00057-2012-GG-GFS/PAS, por el presunto incumplimiento
del artculo 34 de las Condiciones de Uso de los Servicios Pblicos de Telecomunicaciones
3
(en adelante las
Condiciones de Uso), referido al deber de las empresas operadoras de prestar sus servicios de manera continua e
ininterrumpida. El indicado incumplimiento fue imputado por las interrupciones ocurridas los das 10 y 19 de enero
de 2012, que afectaron los servicios de telefona mvil y conmutacin de datos por paquetes (acceso a Internet).
2. A travs de la carta TM-925-AR-332-2012, TELEFONICA MOVILES present sus descargos y solicit la acumulacin
de varios procedimientos administrativos, peticin que fue denegada por la GFS mediante las resoluciones N025-
GFS-2012/OSIPTEL
4
y N 028-GFS-2012/OSIPTEL.
3. Mediante carta C.1178-GFS/2012
5
, la GFS comunic a TELEFONICA MOVILES el inicio de un PAS por la presunta
inobservancia de lo dispuesto en los artculos 34 y 39 de las Condiciones de Uso. Dicha imputacin se sustent en
las pruebas y anlisis que constaban en el Expediente N 00062-2012-GG-GFS/PAS, que tramit las interrupciones
que afectaron el servicio de telefona mvil los das 26 de febrero, 6, 9 y 12 de marzo de 2012.
4. A travs de la carta TM-925-AR-395-2012, TELEFNICA MVILES present sus descargos y solicit la acumulacin
de diversos procedimientos sancionadores, peticin que fue rechazada mediante Resoluciones N 033-GFS-2012/
OSIPTEL y N 031-GFS-2012/OSIPTEL, conrmadas mediante Resoluciones 598-2012-GG/OSIPTEL y N 599-
2012-GG/OSIPTEL, respectivamente.
5. Sobre la base de lo actuado en el Expediente 00071-2013-GG-GFS/PAS, mediante carta C. 1704-GFS/2013
6
,
la GFS comunic a TELEFONICA MOVILES el inicio de un PAS por el presunto incumplimiento de los artculos
44 y 49 del TUO de las Condiciones de Uso
7
y la conguracin de la infraccin tipicada en el artculo 12 del
RGIS, al haberse vericado la ocurrencia de lo siguiente: i) sesenta y tres (63) interrupciones que afectaron el
servicio de telefona mvil; ii) no acreditar treinta y nueve (39) interrupciones y comunicar extemporneamente
cinco (5) interrupciones reportadas como causa externa; y, no haber entregado informacin requerida mediante
comunicacin C.844-GFS/2013, respecto de noventa (90) interrupciones.
1
Aprobado mediante Resolucin de N 138-2012-CD/OSIPTEL y sus modicatorias.
2
Aprobado por Resolucin N 002-99-CD/OSIPTEL y sus modicatorias. Este dispositivo legal sirvi de sustento a las imputaciones contra la empresa operadora
porque durante su vigencia se inici el PAS.
3
Aprobadas por Resolucin N 116-2003-CD/OSIPTEL y sus modicatorias.
4
Este acto administrativo fue conrmado por Resolucin N 490-2012-GG/OSIPTEL.
5
Noticada el 1 de agosto de 2012.
6
Noticada el 29 de octubre de 2013.
7
Aplicable porque el PAS se inici durante su vigencia.
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6. Mediante Resolucin N 013-GFS/2013 del 31 de octubre de 2013, la GFS resolvi acumular los Expedientes
N 00057-2012-GG-GFS/PAS y N 00062-2012-GG-GFS/PAS al Expediente N 00071-2013-GG-GFS/PAS
considerando que las interrupciones evaluadas en dichos instrumentos coincidan en el mismo perodo de
ocurrencia: primer trimestre de 2012.
7. El 20 de diciembre de 2013, TELEFNICA MVILES, a travs de la carta TM-925-AR-727-2013, remiti sus
descargos.
8. El 3 de marzo de 2014, la GFS elev a la Gerencia General el Informe N 239-GFS/2013, que analiz los descargos
presentados por la empresa operadora.
9. Mediante Resolucin N 233-2014-GG/OSIPTEL del 1 de abril de 2014
8
, la Gerencia General decidi, entre otras
cosas, lo siguiente:
Artculo 1.- MULTAR a la empresa TELEFNICA MVILES S.A. con CINCUENTA Y UNO (51) UIT, por la
comisin de la infraccin grave tipicada en el artculo 12 del Reglamento General de Infracciones y Sanciones;
de conformidad con los fundamentos expuestos en la parte considerativa de la presente Resolucin.
Artculo 2.- MULTAR a la empresa TELEFNICA MVILES S.A. con QUINCE (15) UIT, por la comisin de la
infraccin leve tipicada en el artculo 2 del Anexo 5 del TUO de las Condiciones de Uso, al haber incumplido
con la obligacin establecida en el artculo 44 de la misma norma, al no haber cumplido con prestar el
servicio de manera continua e ininterrumpida respecto de las interrupciones del servicio telefona ja local
(sic)
9
registradas a travs de sesenta y siete (67) tickets; de conformidad con los fundamentos expuestos en
la parte considerativa de la presente Resolucin.
Artculo 3.- MULTAR a la empresa TELEFNICA MVILES S.A. con CINCO (05) UIT, por la comisin de la
con la obligacin establecida en el artculo 44 de la misma norma, al no cumplir con prestar el servicio
conmutacin de datos por paquetes (acceso a Internet) de manera continua e ininterrumpida, respecto de la
interrupcin registrada a travs del ticket 210359; de conformidad con los fundamentos expuestos en la parte
considerativa de la presente Resolucin.
Artculo 4.- MULTAR a la empresa TELEFNICA MVILES S.A. con CINCO (05) UIT, por la comisin de la
con la obligacin establecida en el artculo 49 de la misma norma, al no haber cumplido con comunicar al
OSIPTEL dentro del da hbil siguiente de producida la causa (08) interrupciones, y al no haber remitido
al OSIPTEL las acreditaciones correspondientes a cuarenta y dos (42) interrupciones, reportadas como
caso fortuito, fuerza mayor u otras circunstancias fuera de su control; de conformidad con los fundamentos
expuestos en la parte considerativa de la presente Resolucin.
Artculo 5.- DAR POR CONCLUIDO el presente procedimiento administrativo sancionador en el extremo
referido a la infraccin tipicada en el artculo 2 del Anexo 5 del TUO de las Condiciones de Uso, por el
incumplimiento del artculo 44 de la misma norma, con relacin a una (01) interrupcin reportada mediante
ticket 209807; de conformidad con los fundamentos expuestos en la parte considerativa de la presente
Resolucin.
Adicionalmente, la Gerencia General dispuso la devolucin y/o descuentos por las interrupciones sancionadas.
10. El 21 de abril de 2014, TELEFNICA MVILES interpuso Recurso de Reconsideracin contra la Resolucin N
233-2014-GG/OSIPTEL, adjuntando como nueva prueba un Certicado ISO del Sistema de Gestin de la Calidad.
11. Mediante Resolucin N 374-2014-GG/OSIPTEL del 29 de mayo de 2014
10
, la Gerencia General declar
improcedente el Recurso de Reconsideracin y conrm la Resolucin N233-2014-GG/OSIPTEL.
12. El 23 de junio de 2014, TELEFNICA MVILES interpuso Recurso de Apelacin contra la Resolucin N 374-2014-
GG/OSIPTEL.
II. VERIFICACION DE REQUISITOS DE ADMISIBILIDAD Y PROCEDENCIA:
De conformidad con el artculo 57 del RGIS
11
y los artculos 207 y 209 de la Ley del Procedimiento Administrativo
General -Ley N 27444- (en lo sucesivo LPAG), corresponde admitir y dar trmite al Recurso de Apelacin presentado
por TELEFNICA MVILES al cumplirse los requisitos de admisibilidad y procedencia contenidos en las citadas
disposiciones legales.
8
Noticada el 2 de abril de 2014.
9
Aqu la Gerencia General cometi un error material puesto que el servicio afectado fue el de telefona mvil. En todo caso, en los dems aspectos de la
Resolucin N 233-2014-GG/OSIPTEL se hace referencia al servicio de telefona mvil.
10
Noticada el 2 de junio de 2014.
11
Aplicable en virtud a la nica Disposicin Complementaria Transitoria del Reglamento de Fiscalizacin, Infracciones y Sanciones, aprobado por Resolucin N
087-2013-CD/OSIPTEL, que dispone que los procedimientos en trmite a la fecha de entrada en vigencia del mismo, continuarn rigindose por las disposiciones
bajo las cuales se iniciaron, salvo en lo que les sea ms favorable.
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III. FUNDAMENTOS DEL RECURSO DE APELACIN:
Los principales argumentos de TELEFNICA MVILES son los siguientes:
3.1. La Resolucin impugnada no se pronunci sobre cada uno de los argumentos planteados en el Recurso de
Reconsideracin, vulnerando los principios de legalidad y debido procedimiento.
3.2. El artculo 44 del TUO de las Condiciones de Uso no cuenta con parmetros o criterios objetivos sobre la duracin
de la interrupcin y/o mbito de la misma, que determinen cundo se congura dicha eventualidad; por lo que no
cumple con la exigencia derivada del principio de tipicidad.
3.3. La consecuencia lgicojurdica aplicable, en el supuesto que la empresa operadora no haya acreditado la naturaleza
del caso fortuito o fuerza mayor u otra circunstancia fuera de su control, es la aplicacin de las obligaciones
previstas por el artculo 49 del TUO de las Condiciones de Uso.
3.4. De conformidad con los principios de licitud y verdad material, no corresponde a la empresa operadora probar los
hechos excluyentes de su responsabilidad.
3.5 No se le concedi un plazo razonable para poder recopilar la informacin solicitada mediante carta C. 844-GFS/2013,
considerando que se trataba de una ardua y meticulosa tarea.
3.6. La resolucin impugnada carece de una debida motivacin toda vez que realiza una interpretacin contraria a la
normativa aplicable.
IV. ANLISIS:
Respecto a los argumentos de TELEFNICA MVILES, se debe considerar lo siguiente:
4.1 Sobre los alcances de la Resolucin N 374-2014-GG/OSIPTEL con relacin al Recurso de
Reconsideracin
TELEFONICA MOVILES seala que, transgrediendo los principios de legalidad y debido procedimiento, la Gerencia
General omiti pronunciarse sobre cada uno de los argumentos planteados en su Recurso de Reconsideracin,
sin sustentar las razones que llevaron a tomar una decisin as y limitndose a indicar que el Certicado ISO del
Sistema de Gestin de la Calidad (en lo sucesivo el Certicado ISO) que present, no justica una nueva evaluacin
de la Resolucin N 233-2014-GG/OSIPTEL.
Segn la empresa operadora, el Certicado ISO permite demostrar su actuacin diligente en la medida que
acredita que las medidas que adopta para controlar las interrupciones se encuentran dentro de los estndares
internacionales.
TELEFONICA MOVILES agrega que si el Regulador consider que los argumentos que expuso no deban ser
evaluados en su Recurso de Reconsideracin, debi tramitarlo como una apelacin en virtud del principio de
impulso de ocio.
Al respecto, conforme se puede apreciar de la Resolucin N 374-2014-GG/OSIPTEL, la Gerencia General
determin que el Certicado ISO no revesta la calidad de prueba nueva toda vez que no guardaba relacin directa
con los argumentos esgrimidos por TELEFONICA MOVILES en su Recurso de Reconsideracin, razn por la cual,
no se justicaba un reexamen de la Resolucin N 233-2014-GG/OSIPTEL.
Adems, los fundamentos del Recurso de Reconsideracin eran los mismos que sustentaron los descargos
presentados por la empresa operadora, los cuales ya haban sido materia de pronunciamiento al emitirse la
Resolucin N 233-2014-GG/OSIPTEL.
Cabe resaltar que el Certicado ISO no permite acreditar que la recurrente cumpla con la obligacin de prestar el
servicio de telecomunicaciones de acuerdo con lo previsto en el TUO de las Condiciones de Uso, ms an, si los
procesos de un sistema de gestin de la calidad son certicados en tanto cumplan con criterios que se denan
para cada uno y no necesariamente con los parmetros establecidos por el OSIPTEL, por lo tanto, el documento
presentado por TELEFONICA MOVILES como nueva prueba no permite demostrar si actu con diligencia antes,
durante y luego de las interrupciones.
Con relacin a que el Recurso de Reconsideracin debi tramitarse como si se tratara de uno de apelacin en virtud
del principio de impulso de ocio, debemos indicar que de los fundamentos del recurso presentado por TELEFONICA
MOVILES se desprende claramente que era evidente que su intencin era presentar una reconsideracin, mas
an cuando acompaa al mismo un documento que considera como nueva prueba, requisito de procedibilidad
intrnseco al Recurso de Reconsideracin.
Por las razones expuestas, este Colegiado estima que no se han vulnerado los principios de legalidad y debido
procedimiento.
4.2 Sobre la aplicacin del artculo 44 del TUO de las Condiciones de Uso y el principio de tipicidad.
TELEFNICA MVILES sostiene que el artculo 44 de las Condiciones de Uso no cuenta con parmetros o
criterios objetivos que determinen la duracin de la interrupcin y/o el mbito que comprende la misma, de manera
que permita identicar cundo ciertas interrupciones del servicio calican como una infraccin administrativa. En
otras palabras, precisa que dicho artculo por s solo no cumple con la exigencia de describir de manera precisa la
conducta infractora; por lo cual se vulnera el principio de tipicidad recogido en el numeral 4 del artculo 230 de la
LPAG.
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La empresa operadora agrega que a travs de un procedimiento distinto, el OSIPTEL debi darle la oportunidad de
acreditar las causas que la excluyen de responsabilidad por las interrupciones producidas e impugnar los cargos
que se le imputan.
Sobre el particular, con relacin al principio de tipicidad es importante referir lo expresado por el Tribunal
Constitucional en la sentencia recada en el Expediente N 0010-2002-AI/TC:
Esta exigencia de lex certa no puede entenderse, sin embargo, en el sentido de exigir del legislador
una claridad y precisin absoluta en la formulacin de los conceptos legales. Ello no es posible, pues la
naturaleza propia del lenguaje, con sus caractersticas de ambigedad y vaguedad, admiten cierto grado
de indeterminacin, mayor o menor, segn sea el caso. Ni siquiera las formulaciones ms precisas, las ms
casusticas y descriptivas que se puedan imaginar, llegan a dejar de plantear problemas de determinacin en
algunos de sus supuestos, ya que siempre poseen un mbito de posible equivocidad. Por eso se ha dicho,
con razn, que en esta materia no es posible aspirar a una precisin matemtica porque sta escapa incluso
a las posibilidades del lenguaje (CURY URZUA: Enrique: La ley penal en blanco. Temis, Bogot, 1988, p.
69).
Es as que no es dable esperar, en funcin al principio de tipicidad, la existencia de una precisin absoluta u
omnicomprensiva en la conguracin de los tipos infractores, por la naturaleza propia del lenguaje.
En ese sentido, el artculo 2 del Anexo 5 del TUO de las Condiciones de Uso establece que constituye infraccin
leve el incumplimiento por parte de la empresa operadora del artculo 44 de la citada norma.
A su vez, el artculo 44 del TUO de las Condiciones de Uso establece que La empresa operadora est obligada
a cumplir con la prestacin del servicio de manera continua e ininterrumpida, sujetndose a lo establecido en la
presente norma, y en el Anexo 1 del Glosario de Trminos de la referida norma se establece la denicin sobre
interrupcin del servicio como la incapacidad total o parcial que imposibilite o diculte la prestacin del servicio,
caracterizada por un inadecuado funcionamiento de uno o ms elementos de red.
Asimismo, la Exposicin de Motivos de la Resolucin N 084-2006-CD/OSIPTEL, que modic las Condiciones de
Uso, hace referencia al deber de prestar el servicio de manera continua e ininterrumpida, precisando los alcances
de dicha obligacin y haciendo referencia a algunos supuestos a modo de ejemplo:
De acuerdo con dicha denicin, se ha establecido que se incumplir con la obligacin de continuidad
en la provisin del servicio -y por ende se considerar un supuesto de interrupcin de aqul-, cuando se
produzca una incapacidad total o parcial para la prestacin del servicio; esto es, que se imposibilite o diculte
por ejemplo, entre otros supuestos, el establecimiento de comunicaciones por parte de los abonados y/o
usuarios, y que esto obedezca a un inadecuado funcionamiento de algn elemento de la red. De esta manera,
ser considerada interrupcin del servicio, entre otros, la imposibilidad absoluta en el establecimiento de
comunicaciones entre los abonados y/o usuarios, as como aquellos casos de averas masivas o degradacin
de los recursos de red que afecten el establecimiento de las comunicaciones o la prestacin del servicio
contratado, en cualquier mbito geogrco de la red.
(nfasis agregado)
Cabe indicar que al ser el principio de tipicidad una exigencia para el operador jurdico al momento de proceder
a calicar determinadas acciones u omisiones como constitutivas de infraccin administrativa, la discusin sobre
una posible afectacin a la obligacin de continuidad debe centrarse inicialmente en la determinacin del tipo que
sustenta la infraccin que se imputa, pues es a partir de la concrecin detallada y precisa del mismo que resultar
posible enlazar a ste la correspondiente consecuencia jurdica.
En ese orden de ideas a diferencia de lo sealado por TELEFNICA MVILES- se observa que el OSIPTEL ha
regulado de manera explcita de qu modo se incumple con la obligacin de continuidad en la provisin del servicio
en tanto que implica siempre una ruptura de la continuidad. En ese sentido, se verica que no se ha vulnerado el
principio de tipicidad.
Por otro lado, resulta contrario a la naturaleza de un PAS que en un procedimiento distinto, la empresa operadora
pretenda contradecir los cargos que se le imputan y formular contradiccin, considerando que la LPAG establece
claramente, al tratar sobre el Ordenamiento del Procedimiento Sancionador, que el administrado puede formular
sus descargos, utilizar los medios de defensa admitidos por el ordenamiento jurdico y recurrir de forma debida- la
resolucin adoptada por la Administracin
12
. De este modo, el derecho de defensa del administrado se encuentra
salvaguardado.
4.3 Sobre los alcances del artculo 49 del TUO de las Condiciones de Uso y su aplicacin
TELEFNICA MVILES considera que la Gerencia General ha realizado una interpretacin incorrecta de las
consecuencias jurdicas que se derivan del presunto incumplimiento del artculo 49 del TUO de las Condiciones de
Uso, pues estas no se subsumen a lo previsto en el artculo 44 de la referida norma.
De acuerdo a lo sealado por TELEFNICA MVILES, en el supuesto que la empresa operadora no haya
acreditado la naturaleza del caso fortuito o fuerza mayor u otra circunstancia fuera de su control, la consecuencia
12
Ver los artculos 243 a 237 de la LPAG.
El Peruano
lgicojurdica aplicable no debe ser la imputacin de una supuesta infraccin a lo dispuesto por el artculo 44 del
TUO de las Condiciones de Uso, sino la aplicacin de las obligaciones previstas por el artculo 49 del mencionado
dispositivo legal.
Al respecto, es preciso sealar que la proteccin de la continuidad de la prestacin del servicio pblico de
telecomunicaciones es fundamental en la relacin abonado-usuario y empresa operadora, considerndolo as tanto
el Tribunal Constitucional peruano
13
como el OSIPTEL; motivo por el cual, es imprescindible desplegar todos los
esfuerzos necesarios tendientes a lograr su cabal observancia.
Conforme a lo establecido en el artculo 44 del TUO de las Condiciones de Uso, las empresas operadoras tienen
la obligacin de prestar el servicio de telecomunicaciones de manera continua e ininterrumpida, de tal manera que
nicamente podrn interrumpir la prestacin del servicio en los supuestos de excepcin establecidos en el TUO de
las Condiciones de Uso.
Precisamente, el artculo 49 del TUO de las Condiciones de Uso regula uno de dichos supuestos de excepcin, al
establecer que las interrupciones pueden producirse por caso fortuito, fuerza mayor u otras circunstancias fuera del
control de la empresa operadora.
Sin embargo, de acuerdo a las disposiciones contenidas en el mismo
14
, para encontrarse en la excepcin establecida
en el artculo 49 del TUO de las Condiciones de Uso, las empresas operadora no solo deben reportar la interrupcin
en el Sistema de Reporte de Interrupciones (en adelante, SISREP) como un evento producido por caso fortuito,
fuerza mayor u otra causa fuera del control de la empresa, sino tambin deben acreditar tal evento as como la
adopcin de la debida diligencia ante el Regulador, a n de que este efecta la vericacin correspondiente.
Consecuentemente, en caso la empresa operadora no logre acreditar los eventos reportados como caso fortuito,
fuerza mayor u otra causa fuera del control de la empresa, es decir, que no se encuentre en los supuestos de
excepcin regulados en el artculo 49 del TUO de las Condiciones de Uso; se concluye que la misma incumpli la
obligacin de prestar el servicio de manera continua e ininterrumpida.
En este orden de ideas, resulta procedente atribuir el incumplimiento del artculo 44 del TUO de las Condiciones de
Uso, y sancionar las interrupciones del servicio pblico de telecomunicaciones, en caso, las empresas operadoras
no acrediten estar el supuesto de excepcin regulado en el artculo 49 de la misma norma.
En nuestro caso se advierte que en algunas interrupciones se sancion conjuntivamente a TELEFNICA MOVILES
por:
i) El incumplimiento del artculo 44 del TUO de las Condiciones de Uso, al no prestar el servicio de manera
continua e ininterrumpida, al no acreditar estar en el supuesto del artculo 49 de la misma norma; y
ii) El incumplimiento del artculo 49 del TUO de las Condiciones de Uso al no haber acreditado caso fortuito,
fuerza mayor o circunstancias fuera de su control, o demostrarlas extemporneamente.
Es decir, que a pesar de que por un lado se reconoci que la empresa no se encuentra dentro del supuesto
de excepcin regulado del artculo 49 del TUO de las Condiciones de Uso -tal es as que se sancion por el
incumplimiento del artculo 44 de la misma norma-, se le imput las consecuencias jurdicas del incumplimiento de
las obligaciones contenidas en el mismo artculo.
Sobre el particular, este Colegiado considera que ello carece de razonabilidad, toda vez que si la propia Administracin
considera y concluye que la empresa no se encuentra en el supuesto de excepcin del artculo 49 del TUO de las
Condiciones de Uso, no podra imputarle alguna infraccin vinculada al incumplimiento del mismo.
Ahora bien, lo que hizo la Gerencia General fue sancionar a TELEFONICA MOVILES por el incumplimiento del
artculo 49 del TUO de las Condiciones de Uso debido a que comunic ocho (8) interrupciones fuera del plazo legal
y report cuarenta y dos (42) interrupciones como causa excluyente de responsabilidad, sin acreditarlo.
13
Sentencia del Tribunal Constitucional del 15 de febrero de 2005, recada en el Expediente N 00034-2004-PI/TC:
De esta manera, es importante tomar en cuenta que existen una serie de elementos que en conjunto permiten caracterizar, en grandes rasgos, a un servicio
como pblico y en atencin a los cuales, resulta razonable su proteccin como bien constitucional de primer orden y actividades econmicas de especial
promocin para el desarrollo del pas. Estos son:
Su naturaleza esencial para la comunidad.
La necesaria continuidad de su prestacin en el tiempo.
Su naturaleza regular, es decir, que debe mantener un standar mnimo de calidad.
La necesidad de que su acceso se d en condiciones de igualdad.
14
Artculo 49.- Interrupcin del servicio por caso fortuito, fuerza mayor u otras circunstancias fuera del control de la empresa operadora
En caso de interrupcin del servicio por caso fortuito o fuerza mayor u otras circunstancias fuera del control de la empresa operadora, sta deber actuar con la
diligencia debida. Asimismo, la empresa operadora deber cumplir con las siguientes obligaciones:
(i)Comunicar y acreditar tales eventos a OSIPTEL, dentro del plazo establecido en sus respectivos contratos de concesin, de ser el caso, o comunicar dichos
eventos dentro del da hbil siguiente de producida la causa y acreditar dentro de los cuatro (4) das hbiles siguientes de producida la causa.
(ii) Presentar un cronograma y plan de trabajo a OSIPTEL para reparar y reponer el servicio, cuando la interrupcin supere las setenta y dos (72) horas. Dicho
cronograma deber ser presentado dentro de los cuatro (4) das hbiles siguientes de producida la causa, debiendo sustentarse en criterios de razonabilidad y
proporcionalidad.
En caso la empresa operadora no cumpla o cumpla de manera extempornea con las obligaciones establecidas en los numerales (i) y (ii), o cuando OSIPTEL
determine la improcedencia de la acreditacin o plan de trabajo, ser de aplicacin lo dispuesto en los artculos 45, 46 y 47. (Sin subrayado en el original)
El Peruano
No obstante, de las ocho (8) interrupciones reportadas extemporneamente
15
, tres (3), representadas por tres
(3) tickets con el mismo nmero 213868
16
, tambin fueron sancionadas por incumplir el artculo 44 del TUO de
las Condiciones de Uso porque TELEFONICA MOVILES no acredit las circunstancias fuera de su control que la
excluyan de responsabilidad, motivo por el cual, debe DARSE POR CONCLUIDO el presente PAS respecto de los
citados tres (3) tickets 213868 solo con relacin a que les era aplicable el artculo 49 del TUO de las Condiciones
de Uso.
Algo similar pasa con las cuarenta y dos (42) interrupciones antes mencionadas
17
. Ocurre que diecinueve (19)
de ellas tambin fueron sancionadas por el artculo 44 del TUO de las Condiciones de Uso, lo que quiere decir
que no se acredit las circunstancias que excluan la responsabilidad de la empresa operadora, por ello no le
poda ser aplicable el artculo 49 del mencionado cuerpo normativo
18
. En ese sentido, corresponde DAR POR
CONCLUIDO el presente PAS en el extremo referido a la infraccin por el incumplimiento del artculo 49 del
TUO de las Condiciones de Uso, respecto de los tickets de interrupcin 213868 (que representa 3 interrupciones),
209908, 210237, 210383, 211348, 211660, 211661, 211662, 211663, 211664, 211665, 211666, 211667, 212030,
212106, 212498 y 212538.
En resumen, el incumplimiento de las obligaciones del artculo 49 del TUO de las Condiciones de Uso solo deber
entenderse respecto a los veintiocho (28) tickets restantes
19
, debiendo modicarse, en aplicacin del principio de
razonabilidad, la multa impuesta de cinco (5) UIT a una amonestacin, en este extremo.
De otro lado, TELEFONICA MOVILES asevera que si la documentacin que remiti para desvirtuar su falta de
responsabilidad en las interrupciones resultaba insuciente, en virtud del principio de verdad material, el OSIPTEL
debi exigirle informacin adicional a n de no infringir su derecho de defensa.
Sobre el particular, la empresa operadora ha tenido la oportunidad, tanto a lo largo del presente PAS como a nivel
impugnatorio, de presentar todos los medios probatorios que acrediten su posicin como efectivamente lo hizo-
sin ningn tipo de restriccin, incluso durante la etapa de supervisin, por eso carece de sentido alegar que se vio
afectado el principio de verdad material.
4.4 Sobre la acreditacin de los hechos excluyentes de responsabilidad
TELEFONICA MOVILES sostiene que el Regulador contravino los principios de presuncin de licitud y de verdad
material porque no existe sustento legal que la obligue a acreditar los eximentes de responsabilidad. Agrega que
cumpli con actuar con la debida diligencia frente a las interrupciones producidas conforme consta de las pruebas
que present (informes tcnicos y documentos del proveedor de suministro elctrico).
Sobre el particular, si bien corresponde a la Administracin la carga de la prueba a efectos de atribuirle a los
administrados las infracciones que sirven de base para sancionarlos, ante la prueba de la comisin de la infraccin,
corresponde al administrado probar los hechos excluyentes de su responsabilidad, tal como observa Nieto Garca,
el cual seala lo siguiente al hacer referencia a la jurisprudencia del Tribunal Supremo Espaol:
(...) por lo que se reere a la carga probatoria en cualquier accin punitiva, es el rgano sancionador a
quien corresponde probar los hechos que hayan de servir de soporte a la posible infraccin, mientras que al
imputado le incumbe probar los hechos que puedan resultar excluyentes de su responsabilidad.
20
Siendo as, en el presente caso se advierte que las sesenta y ocho (68) interrupciones materia de sancin por
incumplimiento del artculo 44 del TUO de las Condiciones de Uso, fueron reportadas en el SISREP va web del
OSIPTEL por la propia empresa operadora, lo cual constituye prueba fehaciente que los hechos materia de sancin
se produjeron.
En este sentido, habiendo quedado probada la existencia de las interrupciones, a efecto de no atribuir la
responsabilidad por incumplir el mencionado artculo 44, corresponda a TELEFNICA MVILES acreditar la
existencia de alguna causa excluyente de responsabilidad y demostrar que actu con la debida diligencia.
Sin embargo, conforme fue evaluado por la primera instancia, TELEFNICA MVILES no ha presentado los medios
probatorios que desvirten su responsabilidad.
En efecto, analizando las pruebas ofrecidas por la empresa operadora, en lo que se reere a los informes tcnicos,
la Gerencia General seal que este tipo de documentos nicamente relata lo acontecido mas no determina
tcnicamente lo que genera la interrupcin. No obstante, generaron conviccin en el rgano decisorio algunas
cartas del proveedor de suministro elctrico que reconocan la afectacin del mismo, pero en otros casos, estos
documentos no fueron presentados as que fue rechazada la justicacin de la empresa operadora.
15
Tickets 213868 (por las interrupciones producidas los das 26 de febrero, 6 y 12 de marzo de 2012) 211298, 213253, 213254, 213255 y 213256.
16
Lo que ocurri aqu es que se produjeron 3 interrupciones distintas en das diferentes pero la empresa operadora solo hizo un reporte cuando correspondan 3.
17
Tickets 213868 (por las interrupciones producidas los das 26 de febrero, 06 y 12 de marzo de 2012), 209908, 209973, 209993, 209994, 210236, 210237,
210383, 210510, 210511, 210512, 211348, 211660, 211661, 211662, 211663, 211664, 211665, 211666, 211667, 211782, 211783, 211784, 211785, 211786,
212030, 212084, 212106, 212498, 212537, 212538, 212562, 212851, 212852, 212853, 212855, 212897, 212921, 212922 y 213902.
18
Esto se desprende claramente de la tabla de anlisis de interrupciones que obra en el disco compacto que obra en el folio 145 del Expediente N 00071-2013-
GG-GFS/PAS.
19
Tickets 211298, 213253, 213254, 213255, 213256, 209973, 209993, 209994, 210236, 210510, 210511, 210512, 211782, 211783, 211784, 211785, 211786,
212084, 212537, 212562, 212851, 212852, 212853, 212855, 212897, 212921, 212922 y 213902.
20
NIETOGARCA, Alejandro. Derecho Administrativo Sancionador. 4. Edicin totalmente reformada. Madrid: Tecnos, 2005. P. 424.
El Peruano
En consecuencia, el nivel de diligencia exigido a las empresas que brindan el servicio de telecomunicaciones debe
ser alto, puesto que la naturaleza del servicio que se presta implica un conocimiento especializado sobre el mismo,
dadas las exigencias tcnicas y legales del sector. No obstante, con las pruebas aportadas por TELEFNICA
MVILES se comprueba que sta no acredit que haya desplegado medidas diligentes para evitar y/o contrarrestar
las interrupciones; por lo que resulta insostenible que la Administracin haya vulnerado los principios de licitud y de
verdad material.
4.5 Sobre la supuesta vulneracin del artculo 12 del RGIS
Segn TELEFONICA MOVILES, para cumplir con la obligacin de remitir informacin conforme lo dispuso la carta
C. 844-GFS/2013, el OSIPTEL no le concedi un plazo razonable para poder recopilarla, considerando que se
trataba de una tarea compleja y minuciosa que buscaba acreditar la afectacin generada por las interrupciones.
Aade que el Regulador debi sustentar la nalidad pblica que se pretenda cumplir con el requerimiento plasmado
en la misiva antes mencionada.
Al respecto, mediante carta C. 844-GFS/2013, noticada el 11 de marzo de 2013
21
, la GFS solicit a TELEFONICA
MOVILES informacin relacionada con las interrupciones producidas durante el primer trimestre de 2012, para que
le sea remitida en el plazo perentorio de diez (10) das hbiles. Transcurrido dicho perodo, la empresa operadora
no cumpli con remitir la informacin requerida, motivo por el cual, fue sancionada por la Resolucin N 233-2014-
GG/OSIPTEL al haber inobservado lo dispuesto por el artculo 12 del RGIS que a la letra dispone:
Artculo 12.- La empresa que incumpla con la entrega de informacin obligatoria incurrir en infraccin
grave
A mayor abundamiento, mediante carta C. 317-GFS/2013, noticada el 11 de marzo de 2013
22
, el Regulador
ya haba solicitado a TELEFONICA MOVILES parte de la informacin requerida con la carta C. 844-GFS/2013,
concedindole un plazo de siete (7) das hbiles. Lo concreto es que hasta la fecha la empresa operadora no ha
cumplido con remitirla.
En esa lnea, el plazo otorgado a la empresa operadora ha sido el razonable si consideramos que el numeral 4
del artculo 132 de la LPAG establece que a falta de plazo establecido por ley expresa para actos a cargo del
administrado requeridos por la autoridad, como entrega de informacin, las actuaciones deben producirse dentro
de los diez (10) das de solicitado, tiempo que, efectivamente, concedi la carta C. 844-GFS/2013
23
.
Es ms, el OSIPTEL otorg un plazo adicional de siete (7) das hbiles a TELEFONICA MOVILES para que cumpla
con lo requerido mediante carta C. 317-GFS/2013, conforme consta del correo electrnico del 20 de marzo de
2013
24
.
En resumen, se aprecia que el Regulador concedi a la empresa apelante un plazo ms que suciente y bastante
razonable para cumplir con lo requerido por carta C. 844-GFS/2013.
En lo que se reere a la nalidad pblica que debe contener la solicitud de informacin segn la empresa operadora,
cabe resaltar que el numeral 4.1 del artculo 4 de la Ley de Desarrollo de las Funciones y Facultades del OSIPTEL,
Ley N 27336, establece que el Regulador tiene facultad para solicitar a las entidades supervisadas todo tipo de
informacin relacionada con el objeto de la supervisin
25
, esto es, la nalidad pblica se encuentra intrnseca
en lo que es materia de supervisin, lo cual en nuestro caso estaba dado por establecer la responsabilidad de
TELEFONICA MOVILES en las interrupciones producidas en el primer trimestre de 2012 que afectaron a diversas
localidades del pas.
4.6 La resolucin impugnada carece de una debida motivacin
TELEFONICA MOVILES seala que la resolucin que la sancion y que fue conrmada por la resolucin apelada,
realiza una interpretacin contraria a los alcances de lo previsto en la normativa aplicable lo cual demuestra la
ausencia de una debida motivacin.
Sobre el particular, la motivacin constituye una garanta constitucional del administrado que tiene como nalidad
evitar la arbitrariedad de la Administracin al emitir actos administrativos. Dentro de ese enfoque, la LPAG reconoce
que los administrados gozan de todos los derechos y garantas inherentes al debido procedimiento administrativo,
que comprende el derecho a exponer sus argumentos, a ofrecer y producir pruebas y a obtener una decisin
motivada y fundada en derecho.
21
Folios 35 a 37 del Expediente N 00040-2013-GG-GFS.
22
Folios 20 y 21 vuelta del Expediente N 00040-2013-GG-GFS.
23
Artculo 132.- Plazos mximos para realizar actos procedimentales
Afalta de plazo establecido por ley expresa, las actuaciones deben producirse dentro de los siguientes:
(...)
4. Para actos de cargo del administrado requeridos por la autoridad, como entrega de informacin, respuesta a las cuestiones sobre las cuales deban
pronunciarse: dentro de los diez das de solicitados.
24
Folio 26 del Expediente N 00040-2013-GG-GFS.
25
Artculo 4.- Lmites a la informacin requerida
4.1OSIPTEL tiene facultad para solicitar a las entidades supervisadas todo tipo de informacin relacionada con el objeto de la supervisin, la que slo podr ser
utilizada para tal n, salvo lo establecido en el Artculo 5 de la presente Ley.
El Peruano
Ahora bien, conforme ha sido sealado anteriormente, TELEFNICA MVILES no ha elevado medio de prueba
idneo que genere la conviccin sobre el origen de las interrupciones. Es en ese contexto y por ese motivo que la
Gerencia General impuso una multa de quince (15) UIT por las interrupciones producidas en el servicio de telefona
mvil y cinco (5) UIT por las interrupciones que afectaron el servicio de conmutacin de datos por paquetes (acceso
a Internet), considerando, entre otros, la duracin de dichos eventos y las localidades que se vieron afectadas, tal
como se detalla a continuacin:
Servicio afectado
Cantidad de interrupciones
(tickets)
Duracin total de las
interrupciones
Zonas afectadas
Telefona ja local 67 21,385 minutos
Diversas provincias y distritos de los
departamentos de Amazonas, Ancash,
Apurmac, Arequipa, Ayacucho, Cajamarca,
Cusco, Huancavelica, Hunuco, J unn,
La Libertad, Moquegua, Piura, Puno, San
Martn, Tacna, Tumbes y Ucayali.
Conmutacin de datos
por paquetes (acceso
a Internet)
1 357 minutos
Amazonas, Ancash, Apurmac,
Arequipa, Ayacucho, Cajamarca, Cusco,
Huancavelica, Hunuco, Ica, J unn, La
Libertad, Lambayeque, Lima, Loreto,
Madre de Dios, Moquegua, Pasco, Piura,
Puno, San Martn, Tacna, Tumbes Ucayali
y Callao
En cuanto al incumplimiento del artculo 49 del TUO de las Condiciones de Uso y el artculo 12 del RGIS, en los
puntos anteriores hemos expuesto con claridad los fundamentos por los cuales la Gerencia General estim que la
empresa operadora no cumpli con observar dichos preceptos legales.
En ese sentido, las armaciones genricas que hace TELEFONICA MOVILES sobre la falta de motivacin de las
resoluciones impugnadas no tienen sustento alguno, por eso este Colegiado las rechaza.
Por otro lado, TELEFNICA MVILES arma en la parte nal de su Recurso de Apelacin que se debe declarar
la nulidad de la Resolucin N 233-2014-GG/OSIPTEL porque vulnera lo dispuesto en la LPAG y la Constitucin
Poltica.
Al respecto, segn ha sido desarrollado en los acpites precedentes, se ha descartado la presencia de vicios o
defectos en la Resolucin apelada; por lo que no corresponde declarar su nulidad.
En aplicacin de las funciones previstas en el literal b) del artculo 75 del Reglamento General del OSIPTEL
26
, y estando
a lo acordado por el Consejo Directivo del OSIPTEL en su Sesin N 542.
SE RESUELVE:
Artculo 1.- Declarar PARCIALMENTE FUNDADO el Recurso de Apelacin interpuesto por la empresa TELEFNICA
MVILES S.A. contra la Resolucin de Gerencia General N 374-2014-GG/OSIPTEL y, en consecuencia, modicar la
Resolucin de Gerencia General N 233-2014-GG/OSIPTEL de una multa de cinco (5) UIT a una AMONESTACION por
haber incumplido con la obligacin establecida en el artculo 49 del TUO de las Condiciones de Uso, conrmndola en
sus dems extremos, por los fundamentos expuestos en la parte considerativa de la presente resolucin.
Artculo 2.- DAR POR CONCLUIDO el presente procedimiento administrativo sancionador en el extremo referido
a la infraccin por el incumplimiento del artculo 49 del TUO de las Condiciones de Uso, respecto de los tickets de
interrupcin 213868, 209908, 210237, 210383, 211348, 211660, 211661, 211662, 211663, 211664, 211665, 211666,
211667, 212030, 212106, 212498 y 212538; de conformidad con los fundamentos expuestos en la parte considerativa
de la presente resolucin
Artculo 3.- DESESTIMAR la solicitud de nulidad de la Resolucin de Gerencia General N 374-2014-GG/OSIPTEL,
formulada por TELEFNICA MVILES S.A., de acuerdo con los motivos expuestos en la parte considerativa de la
presente resolucin.
Artculo 4.- La presente resolucin agota la va administrativa, no procediendo ningn recurso en esta va.
Artculo 5.- Encargar a la Gerencia General disponer las acciones necesarias para la noticacin a la empresa
TELEFNICA MVILES S.A. de la presente Resolucin, su publicacin en la pgina web institucional del OSIPTEL y en
el Diario ocial El Peruano, conjuntamente con las Resoluciones de Gerencia General N 374-2014-GG/OSIPTEL y N
233-2014-GG/OSIPTEL.
Artculo 6.- Poner en conocimiento de la Gerencia de Administracin y Finanzas del OSIPTEL la presente Resolucin
para los nes respectivos.
Regstrese, comunquese y publquese.
GONZALO MARTN RUIZ DAZ
Presidente del Consejo Directivo
26
Aprobado por Decreto Supremo N 008-2001-PCM.
El Peruano
RESOLUCIN DE GERENCIA GENERAL N 374-2014-GG/OSIPTEL
Lima, 29 de mayo de 2014
MATERIA : Recurso de Reconsideracin
ADMINISTRADO : TELEFNICA MVILES S.A.
VISTO: El Recurso de Reconsideracin presentado por TELEFNICA MVILES S.A. (TELEFNICA MVILES) de
fecha 21 de abril de 2014 contra la Resolucin de Gerencia General N 233-2014-GG/OSIPTEL;
CONSIDERANDO:
I. ANTECEDENTES
1. Mediante carta C.978-GFS/2012, obrante en el expediente N 00057-2012-GG-GFS/PAS, noticada el 21 de
junio de 2012, la Gerencia de Fiscalizacin y Supervisin (GFS) comunic a TELEFNICA MVILES el inicio
de un procedimiento administrativo sancionador (PAS) por el presunto incumplimiento del artculo 34
(1)
de las
Condiciones de Uso de los Servicios Pblicos de Telecomunicaciones aprobadas por Resolucin N 116-2003-
CD/OSIPTEL (Condiciones de Uso), respecto de las interrupciones ocurridas los das 10 y 19 de enero de 2012,
las mismas que afectaron los servicios de telefona mvil y conmutacin de datos por paquetes (acceso a Internet),
respectivamente.
2. A travs de la carta C.1178-GFS/2012, obrante en el expediente N 00062-2012-GG-GFS/PAS, noticada el 1 de
agosto de 2012, la GFS comunic a TELEFNICA MVILES el inicio de un PAS por el presunto incumplimiento de
los artculos 34 y 39
(2)
de las Condiciones de Uso respecto de cuatro (04) interrupciones que afectaron el servicio
de telefona mvil ocurridas los das 26 de febrero, 06, 09 y 12 marzo de 2012; tres (03) de la cuales no fueron
comunicadas ni acreditadas dentro de los plazos establecidos.
3. Con carta C.1704-GFS/2013, noticada el 28 de octubre de 2013, la GFS comunic a TELEFNICA MVILES
el inicio de un PAS por el presunto incumplimiento de los artculos 44 y 49 de Texto nico Ordenado de las
Condiciones de Uso de los Servicios Pblicos de Telecomunicaciones aprobado por Resolucin N 138-2012-CD/
OSIPTEL (TUO de las Condiciones de Uso), respecto de las interrupciones ocasionadas durante el primer trimestre
del ao 2012, las mismas que estuvieron relacionadas con lo siguiente:
(i) La ocurrencia de sesenta y tres (63) interrupciones que afectaron el servicio de telefona mvil;
(ii) El incumplimiento en remitir las acreditaciones correspondientes a treinta y nueve (39) interrupciones y no
comunicar al OSIPTEL cinco (05) interrupciones reportadas como consecuencia de caso fortuito, fuerza
mayor u otras circunstancias fuera de su control, dentro de los plazos establecidos.
Asimismo, por la presunta entrega de informacin incompleta por parte de TELEFNICA MVILES respecto de lo
solicitado con carcter obligatorio en la comunicacin C.844-GFS/2013 respecto de noventa (90) interrupciones;
lo cual congurara la infraccin tipicada por el artculo 12 del Reglamento General de Infracciones y Sanciones,
aprobado mediante Resolucin de Consejo Directivo N 002-99-CD/OSIPTEL (RGIS).
4. Mediante Resolucin de Gerencia de Fiscalizacin y Supervisin N 013-GFS/2013 de fecha 31 de octubre de
2013, la GFS resolvi acumular los expedientes N 00057-2012-GG-GFS/PAS y N 00062-2013-GG-GFS/PAS al
expediente N 00071-2013-GG-GFS/PAS.
5. Con Resolucin de Gerencia General N 233-2014-GG/OSIPTEL, noticada el 02 de abril de 2014, se sancion
a TELEFNICA MVILES con una (01) multa de cincuenta y uno (51) UIT por la comisin de la infraccin grave
tipicada en el artculo 12 del RGIS; y con dos (02) multas de quince (15) UIT y cinco (05) UIT, por la comisin de la
infraccin leve tipicada en el artculo 2 del Anexo 5 del TUO de las Condiciones de Uso, al haber incumplido con
la obligacin establecida en el artculo 44 de la misma norma, por no prestar de manera continua e ininterrumpida
respectivamente, los servicios de telefona mvil respecto de las interrupciones registradas a travs de sesenta y
siete (67) tickets; y conmutacin de datos por paquetes (acceso a Internet) respecto de la interrupcin registrada a
travs del ticket 210359. Asimismo, se le impuso una multa de cinco (05) UIT, al haber incumplido con la obligacin
establecida en el artculo 49 del TUO de las Condiciones de Uso.
6. Con escrito presentado con fecha 21 de abril de 2014, TELEFNICA MVILES interpuso recurso de reconsideracin
contra la Resolucin de Gerencia General N 233-2014-GG/OSIPTEL.
II. VERIFICACION DE REQUISITOS DE ADMISIBILIDAD Y PROCEDENCIA
1. El artculo 208 de la Ley N 27444 Ley del Procedimiento Administrativo General (LPAG) establece lo siguiente:
1
Actual artculo 44 del TUOde las Condiciones de Uso.
2
El Peruano
Artculo 208.- Recurso de Reconsideracin
El recurso de reconsideracin se interpondr ante el mismo rgano que dict el primer acto que es materia
de la impugnacin y deber sustentarse en nueva prueba. En los casos de actos administrativos emitidos
por rganos que constituyen nica instancia no se requiere nueva prueba. Este recurso es opcional y su no
interposicin no impide el ejercicio del recurso de apelacin. (Sin subrayado en el original)
2. TELEFNICA MVILES interpuso recurso de reconsideracin dentro de los plazos legales, sealando que esta
Instancia debe revocar la Resolucin de Gerencia General N 233-2014-GG/OSIPTEL, teniendo en consideracin
los siguientes fundamentos:
i. La resolucin impugnada no se sustenta en parmetros objetivos contemplados en el Ordenamiento para
determinar cundo se produce una interrupcin sancionable, conforme al artculo 44 del TUO de las
Condiciones de Uso, considerando adicionalmente que el deber de continuidad no debe ser interpretado
como la ausencia absoluta de interrupciones, puesto que el Principio de Continuidad est orientado hacia
la permanencia de un sistema en el cual se garantice la prestacin del servicio pblico en cumplimiento de
determinados estndares, existiendo supuestos en los cuales puede admitirse interrupciones sin que ello
afecte dicho deber.
ii. La interpretacin normativa que sustenta el intento de sancin es incorrecta y no guarda conexin con los
artculos 44 y 49 del TUO de las Condiciones de Uso, puesto que en el supuesto que TELEFNICA MVILES
no acredite la naturaleza de caso fortuito o fuerza mayor u otras circunstancias fuera del control de la empresa
operadora, la consecuencia no debi ser la imputacin de una supuesta infraccin a lo dispuesto por el artculo
44 del TUO de las Condiciones de Uso, sino la aplicacin de las obligaciones previstas por el artculo 49 del
mencionado dispositivo, es decir, la aplicacin de lo establecido por los artculos 45, 46 y 47 del TUO de
las Condiciones de Uso; siendo as, segn considera dicha empresa operadora, se ha vulnerado el Principio
de Legalidad, as como el de Verdad Material, puesto que en los casos en que se consider insuciente la
informacin alcanzada, debi comunicrsele con la nalidad que remita la informacin adicional.
iii. La resolucin impugnada contraviene el ordenamiento al sealar que se encontraba obligada a probar la licitud
de su conducta como requisito necesario para excluirse de la imputacin de la infraccin, considerando que
actu diligentemente alcanzando los medios probatorios, tales como, informes tcnicos y cartas al proveedor
del suministro elctrico y diversas comunicaciones; ms an si el ordenamiento vigente no contempla una
relacin expresa de documentacin y medios probatorios que deba presentar para que se evale su conducta
en el caso de interrupciones debidas a circunstancias fuera de su control.
iv. En cuanto al incumplimiento del artculo 12 del RGIS, seala que la recopilacin de los datos solicitados
merece un tratamiento minucioso que implica la aplicacin de una serie de procedimientos internos para
su correcta remisin, con lo cual, era necesario se le otorgara un plazo razonable que le permita aplicar los
procedimientos internos pertinentes para recopilar toda la informacin requerida.
v. Existe una deciencia en la motivacin de la resolucin impugnada que acarrean su nulidad, puesto que
se interpreta errneamente lo dispuesto en los artculos 44 y 49 del TUO de las Condiciones de Uso; se
ha trasladado la carga de la prueba a la empresa operadora, a n de determinar su responsabilidad, en
contravencin a lo dispuesto por la LPAG; se incurre en armaciones genricas e inexactas, considerando
que la sancin impuesta se basa en indicios y suposiciones.
vi. La falta de motivacin de la resolucin impugnada contraviene el Principio de Debido Procedimiento, afectando
su derecho de defensa, al no haberse respetado las garantas del debido proceso, incurriendo en la causal de
nulidad contemplada en el numeral 1 del artculo 10 de la LPAG.
3. TELEFNICA MVILES adjunta a su recurso de reconsideracin como Anexo 3: Prueba Nueva el Certicado
ISO del Sistema de Gestin de la Calidad N ER-0713/2004 emitido por la Asociacin Espaola de Normalizacin
y Certicacin (AENOR), vigente hasta el 07 de mayo de 2013.
4. Conforme se aprecia del artculo 208 de la LPAG, el recurso de reconsideracin se interpondr ante el mismo
rgano que dict el primer acto que es materia de impugnacin y deber sustentarse en nueva prueba, es decir,
es el recurso que puede interponer el administrado ante la misma autoridad emisora de una decisin controvertida,
a n de que evale la nueva prueba aportada, y por acto de contrario imperio, proceda a modicarlo o revocarlo.
Asimismo, se debe tener en cuenta que la exigencia de nueva prueba para interponer un recurso de reconsideracin
est referida a la presentacin de un nuevo medio probatorio, que justique la revisin del anlisis ya efectuado
acerca de alguno de los puntos materia de controversia
(3)
.
5. Sobre la procedencia de un recurso de reconsideracin, MORN URBINA
(4)
seala lo siguiente:
Para habilitar la posibilidad del cambio de criterio, la ley exige que se presente a la autoridad un hecho
tangible y no evaluado con anterioridad, que amerite la reconsideracin. Esto nos conduce a la exigencia
3
MORN Urbina, Juan Carlos. Comentarios Nueva Ley del Procedimiento Administrativo General. Gaceta Jurdica. Octava Edicin. Diciembre, 2009. Pginas
612 y 614.
4
MORN URBINA, Juan Carlos Comentarios a la Ley del Procedimiento Administrativo General, Gaceta Jurdica, Novena Edicin, Lima, 2011, Pg. 620.
El Peruano
de la nueva prueba que debe aportar el recurrente, y ya no solo la prueba instrumental que delimitaba la
norma anterior. Ahora cabe cualquier medio probatorio habilitado en el procedimiento. Pero a condicin que
sean nuevos, esto es, no resultan idneos como nueva prueba, una nueva argumentacin jurdica sobre los
mismos hechos, (...)(el subrayado es nuestro)
6. De acuerdo a lo expuesto, una nueva prueba ser idnea y pertinente en la medida que guarde relacin directa con
el objeto de las pretensiones formuladas a travs del recurso de reconsideracin y se trate de un medio probatorio
no evaluado con anterioridad.
7. En el presente caso, a travs de los numerales i., ii., iii., iv., v. y vi. TELEFNICA MVILES reitera los argumentos
expuestos en sus descargos y que fueron materia de anlisis al emitirse la resolucin impugnada y en los cuales se
concluy el incumplimiento de lo establecido en el artculo 44 y 49 del TUO de las Condiciones de Uso; as como
la conguracin de la infraccin tipicada en el artculo 12 del RGIS; sin que se advierta relacin alguna entre las
pretensiones formuladas en su recurso y la nueva prueba presentada (Certicado ISO del Sistema de Gestin de
Gestin de la Calidad).
8. De acuerdo a ello, considerando que el Certicado ISO del Sistema de Gestin de la Calidad presentado por
TELEFNICA MVILES no aporta ningn elemento adicional que justique una nueva evaluacin de la Resolucin
de Gerencia General N 233-2014-GG/OSIPTEL, dicho documento no constituye nueva prueba en el marco de lo
establecido en la LPAG.
9. Asimismo, no resulta pertinente para la evaluacin del presente recurso de reconsideracin, emitir pronunciamiento
respecto de los argumentos planteados en los numerales i., ii., iii., iv., v. y vi.; en tanto que los mismos se sustentan
en una diferente interpretacin de las pruebas y cuestiones de puro derecho que corresponde ser tramitado a travs
de un recurso de apelacin.
10. Respecto a la nulidad de la Resolucin de Gerencia General N 233-2014-GG/OSIPTEL planteada por TELEFNICA
MVILES, corresponde tener en cuenta que de acuerdo lo dispuesto por el numeral 2 del artculo 11
(5)
de la
LPAG, la nulidad debe ser declarada por el superior jerrquico, siendo as no corresponde a esta instancia emitir
pronunciamiento en va de reconsideracin respecto a la mencionada solicitud.
11. Por tanto, de las consideraciones precedentes y teniendo en cuenta que la documentacin ofrecida por TELEFNICA
MVILES, no constituye nueva prueba en el marco de lo dispuesto en el artculo 208 de la LPAG; corresponde
declarar improcedente el recurso de reconsideracin presentado por la referida empresa, y en consecuencia
conrmar la Resolucin de Gerencia General N 233-2014-GG/OSIPTEL.
12. Sin perjuicio de ello, es pertinente indicar que la Resolucin de Gerencia General N 233-2014-GG/OSIPTEL
impugnada ha cumplido con acreditar hechos constitutivos de las infracciones a partir de las acciones de supervisin
realizadas y de la informacin proporcionada por la propia TELEFNICA MVILES, quedando demostrado los
hechos tpicos previstos en el artculo 2 del anexo 5 del TUO de las Condiciones de Uso, as como la conguracin
de la infraccin tipicada en el artculo 12 del RGIS; cumpliendo con los requisitos de validez contemplados en el
artculo 3 de la LPAG.
POR LO EXPUESTO, de conformidad con la Ley N 27444 Ley del Procedimiento Administrativo General;
SE RESUELVE:
Artculo 1.- Declarar IMPROCEDENTE el recurso de reconsideracin presentado por TELEFNICA MVILES S.A.,
en consecuencia, CONFIRMAR la Resolucin de Gerencia General N 233-2014-GG/OSIPTEL, de conformidad con los
fundamentos expuestos en la parte considerativa de la presente Resolucin.
Artculo 2.- Encargar a la Gerencia de Comunicacin Corporativa del OSIPTEL la noticacin de la presente Resolucin
a la empresa TELEFNICA MVILES S.A.
Regstrese y comunquese.
JORGE ANTONIO APOLONI QUISPE
Gerente General
5
Artculo 11.- Instancia competente para declarar la nulidad
(...)
11.2 La nulidad ser conocida y declarada por la autoridad superior de quien dict el acto. Si se tratara de un acto dictado por una autoridad que no est sometida
a subordinacin jerrquica, la nulidad se declarar por resolucin de la misma autoridad.(...)
El Peruano
RESOLUCIN DE GERENCIA GENERAL N 233-2014-GG/OSIPTEL
Lima, 01 de abril de 2014
MATERIA : Procedimiento Administrativo Sancionador
ADMINISTRADO : TELEFNICA MVILES S.A.
VISTOS el Informe de la Gerencia de Fiscalizacin y Supervisin del OSIPTEL (GFS) N 239-GFS/2014 por medio del
cual se informa a esta Gerencia General respecto del procedimiento administrativo sancionador iniciado a TELEFNICA
MVILES S.A. (TELEFNICA MVILES), por la supuesta comisin de las infracciones tipicadas en el artculo 2
del Anexo 5 del Texto nico Ordenado de las Condiciones de Uso de los Servicios Pblicos de Telecomunicaciones
(TUO de las Condiciones de Uso), aprobado por Resolucin de Consejo Directivo N 138-2012-CD/OSIPTEL, ante el
incumplimiento de lo dispuesto por los artculos 44y49 de la misma norma; as como, por la supuesta comisin de la
infraccin tipicada en el artculo 12 del Reglamento General de Infracciones y Sanciones, aprobado por Resolucin de
Consejo Directivo N 002-99-CD/OSIPTEL.
CONSIDERANDO:
I. ANTECEDENTES
1. A travs del Reglamento de Fiscalizacin Infracciones y Sanciones (RFIS), aprobado por Resolucin N 087-2013-
CD/OSIPTEL se recoge el procedimiento para la imposicin de sanciones a las empresas operadoras infractoras,
por las conductas u omisiones calicadas como infracciones administrativas en el sector de servicios pblicos de
telecomunicaciones.
2. Mediante carta C.978-GFS/2012, obrante en el expediente N 00057-2012-GG-GFS/PAS, noticada el 21 de junio
de 2012, la GFS comunic a TELEFNICA MVILES el inicio de un procedimiento administrativo sancionador
(PAS) por el presunto incumplimiento del artculo 34
(1)
de las Condiciones de Uso de los Servicios Pblicos de
Telecomunicaciones aprobadas por Resolucin N 116-2003-CD/OSIPTEL (Condiciones de Uso), otorgndole un
plazo de diez (10) das hbiles para que presente sus descargos por escrito. Dicha imputacin se sustent en el
anlisis contenido en el Informe de Supervisin N 614-GFS/2012 (Informe de Supervisin 1), de fecha 20 de junio
de 2012, contenido en el expediente N 00030-2012-GG-GFS, respecto de las interrupciones ocurridas los das
10 y 19 de enero de 2012, las mismas que afectaron los servicios de telefona mvil, y conmutacin de datos por
paquetes (acceso a Internet), respectivamente.
3. A travs de la carta TM-925-AR-332-2012, recibida el 19 de julio 2012, TELEFNICA MVILES present sus
descargos, y solicit las acumulaciones de los procedimientos sancionadores siguientes: (i) 00043-2011-GG-GFS/
PAS, N 00061-2011-GG-GFS/PAS, N 00018-2012-GG-GFS/PAS, N 00041-2012-GG-GFS/PAS, N 00049-2012-
GG-GFS/PAS y N 00053-2012-GG-GFS/PAS al expediente N 00057-2012-GG-GFS/PAS; (ii) N 00053-2012-GG-
GFS/PAS al expediente N 00057-2012-GG-GFS/PAS, en caso de no ser posible lo solicitado en el numeral (i).
4. A travs de las Resoluciones de Gerencia de Fiscalizacin y Supervisin N 025-GFS-2012/OSIPTEL y N 028-
GFS-2012/OSIPTEL, noticadas el 10 y 24 de agosto de 2012, respectivamente, la GFS deneg las solicitudes de
acumulacin (i) y (ii) presentadas por TELEFNICA MVILES, respectivamente. Asimismo, mediante Resolucin
de Gerencia General N 490-2012-GG/OSIPTEL noticada el 17 de setiembre de 2012, la Gerencia General se
pronunci declarando improcedente el recurso de apelacin presentado por dicha empresa operadora contra la
Resolucin N 025-GFS-2012/OSIPTEL.
5. Mediante carta C.1178-GFS/2012, obrante en el expediente N 00062-2012-GG-GFS/PAS, noticada el 01 de
agosto de 2012, la GFS comunic a TELEFNICA MVILES el inicio de un PAS por el presunto incumplimiento de
los artculos 34 y 39
(2)
de las Condiciones de Uso, otorgndole un plazo de diez (10) das hbiles para que presente
sus descargos por escrito. Dicha imputacin se sustent en el anlisis contenido en el Informe de Supervisin N
732-GFS/2012 (Informe de Supervisin 2), de fecha 31 de julio de 2012, contenido en el expediente N 00078-
2012-GG-GFS, respecto de las interrupciones que afectaron el servicio de telefona mvil ocurridas los das 26 de
febrero, 06, 09 y 12 de marzo de 2012; tres de las cuales 26 de febrero, 06 y 12 de marzo de 2012 reportadas
mediante ticket 213868 no habran sido comunicadas dentro del da hbil siguiente de producidas, ni acreditadas
dentro de los cuatro (04) das hbiles siguientes de producida la causa.
6. A travs de la carta TM-925-AR-395-2012, recibida el 15 de agosto de 2012, TELEFNICA MVILES present
sus descargos, y solicit las acumulaciones de los procedimientos sancionadores siguientes: (i) 00043-2011-GG-
GFS/PAS, N 00061-2011-GG-GFS/PAS, N 00018-2012-GG-GFS/PAS, N 00041-2012-GG-GFS/PAS, N 00049-
2012-GG-GFS/PAS, N 00053-2012-GG-GFS/PAS, N 00057-2012-GG-GFS/PAS y N 00061-2012-GG-GFS/PAS
1
2
El Peruano
al expediente N 00062-2012-GG-GFS/PAS; (ii) N 00061-2011-GG-GFS/PAS, N 00053-2012-GG-GFS/PAS y N
00057-2012-GG-GFS/PAS al expediente N 00062-2012-GG-GFS/PAS, en caso de no ser posible lo solicitado en
el numeral (i).
7. A travs de las Resoluciones de Gerencia de Fiscalizacin y Supervisin N 031-GFS-2012/OSIPTEL y N 033-
GFS-2012/OSIPTEL, noticadas el 28 de setiembre y 11 de octubre de 2012, respectivamente; la GFS deneg
las solicitudes de acumulacin (i) y (ii) presentadas por TELEFNICA MVILES, respectivamente. Asimismo,
mediante Resoluciones de Gerencia General N 598-2012-GG/OSIPTEL y N 599-2012-GG/OSIPTEL noticadas
el 12 de noviembre de 2012, la Gerencia General se pronunci declarando improcedente los recursos de apelacin
presentados por dicha empresa operadora los das 22 y 23 de octubre de 2012.
8. A travs del Informe de Supervisin N 1036-GFS/2013, de fecha 28 de octubre de 2013 (Informe de Supervisin 3),
contenido en el expediente N 00040-2013-GG-GFS, la GFS emiti el resultado de la vericacin del cumplimiento
de lo dispuesto por los artculos 44 y 49 del TUO de las Condiciones de Uso por parte de TELEFNICA MVILES,
respecto de las interrupciones ocasionadas durante el primer trimestre del ao 2012; as como, de lo dispuesto por
el artculo 12 del RGIS.
9. Considerando el anlisis contenido en el Informe de Supervisin 3, a travs de la carta C.1704-GFS/2013,
noticada el 29 de octubre de 2013, la GFS comunic a TELEFNICA MVILES el inicio de un PAS por el presunto
incumplimiento de los artculos 44 y 49 del TUO de las Condiciones de Uso, as como la supuesta conguracin
de la infraccin tipicada en el artculo 12 del RGIS, al haberse vericado lo siguiente: (i) la ocurrencia de sesenta
y tres (63) interrupciones que afectaron el servicio de telefona mvil; (ii) el incumplimiento en remitir al OSIPTEL
las acreditaciones correspondientes a treinta y nueve (39) interrupciones reportadas como caso fortuito, fuerza
mayor u otras circunstancias fuera de control de la empresa operadora; y al no haber comunicado cinco (05)
interrupciones reportadas como caso fortuito, fuerza mayor u otra circunstancia fuera de su control; y, (iii) no haber
entregado la informacin sealada en el acpite (a) de la comunicacin C.844-GFS/2013, respecto de noventa (90)
interrupciones; otorgndole un plazo de diez (10) das hbiles para que presente sus descargos por escrito.
10. Mediante Resolucin de Gerencia de Fiscalizacin y Supervisin N 013-GFS/2013 de fecha 31 de octubre de
2013, la GFS resolvi acumular los expedientes N 00057-2012-GG-GFS/PAS y N 00062-2012-GG-GFS/PAS al
expediente N 00071-2013-GG-GFS/PAS, en virtud de lo dispuesto por la Gerencia General en el Memorando N
509-GG/2013 en consideracin a lo resuelto por el Consejo Directivo del OSIPTEL en la Resolucin N 092-2013-
CD/OSIPTEL de fecha 11 de julio de 2013.
11. A travs de la carta TM-925-AR-727-2013, recibida el 20 de diciembre de 2013, TELEFNICA MVILES present
sus descargos contra la imputacin contenida en la comunicacin C. 1704-GFS/2013.
12. Con fecha 03 de marzo de 2014, la GFS remiti a la Gerencia General su Informe de anlisis de descargos N 239-
GFS/2014, el cual analiza los descargos presentados por TELEFNICA MVILES mediante las comunicaciones
TM-925-AR-332-2012, TM-925-AR-395-2012 y TM-925-AR-727-2013, y concluye que dicha empresa operadora
incurri en las infracciones tipicadas en el artculo 2 del Anexo 5 del TUO de las Condiciones de Uso, por el
incumplimiento de lo dispuesto por los artculos 44y49 de la misma norma; as como, en la infraccin tipicada en
el artculo 12 del RGIS.
II. ANLISIS DEL PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO SANCIONADOR
De conformidad con el artculo 40 del Reglamento General del OSIPTEL, aprobado por Decreto Supremo N 008-2001-
PCM publicado el 2 de febrero de 2001, el OSIPTEL es competente para imponer sanciones y medidas correctivas
a las empresas operadoras y dems empresas o personas que realizan actividades sujetas a su competencia por el
incumplimiento de las normas aplicables, de las regulaciones y de las obligaciones contenidas en los contratos de
concesin. As tambin el artculo 41 del mencionado Reglamento General seala que esta funcin scalizadora y
sancionadora puede ser ejercida en primera instancia por la Gerencia General del OSIPTEL de ocio o por denuncia de
parte, contando para el desarrollo de sus funciones, con el apoyo de una o ms gerencias, que estarn a cargo de las
acciones de investigacin y anlisis del caso.
El artculo 44 del TUO de las Condiciones de Uso, establece el deber de continuidad en la prestacin del servicio de
telecomunicaciones, cuando dispone:
Artculo 44.- Continuidad del servicio
La empresa operadora est obligada a cumplir con la prestacin del servicio de manera continua e
ininterrumpida, sujetndose a lo establecido en la presente norma.
Para determinar qu se entiende por prestacin de un servicio en forma ininterrumpida en el marco de los servicios
pblicos de telecomunicaciones, de acuerdo a la obligacin prevista en el TUO de las Condiciones de Uso, se debe acudir
a la denicin sobre interrupcin consignada en el Glosario de Trminos de la mencionada norma, la cual seala:
Interrupcin del servicio: Incapacidad total o parcial, que imposibilite o diculte la prestacin del servicio,
caracterizada por un inadecuado funcionamiento de uno o ms elementos de red.
De igual manera, el artculo 49 del TUO de las Condiciones de Uso, estipula obligaciones de comunicacin y acreditacin
a las empresas operadoras cuando se produzcan interrupciones del servicio por caso fortuito o fuerza mayor u otras
circunstancias fuera del control, disponiendo lo siguiente:
Artculo 49.- Interrupcin del servicio por caso fortuito, fuerza mayor u otras circunstancias fuera del
control de la empresa operadora
En caso de interrupcin del servicio por caso fortuito o fuerza mayor u otras circunstancias fuera del control de
la empresa operadora, sta deber actuar con la diligencia debida. Asimismo, la empresa operadora deber
cumplir con las siguientes obligaciones:
El Peruano
(i) Comunicar y acreditar tales eventos a OSIPTEL, dentro del plazo establecido en sus respectivos contratos
de concesin, de ser el caso, o comunicar dichos eventos dentro del da hbil siguiente de producida la
causa y acreditar dentro de los cuatro (4) das hbiles siguientes de producida la causa.(...)
En el presente caso, de conformidad con lo expuesto en los Informes de Supervisin 1,2 y 3, la empresa TELEFNICA
MVILES habra trasgredido lo establecido por el artculo 44 del TUO de las Condiciones de Uso, toda vez que se
veric que incumpli con la obligacin de prestar sus servicios de manera continua e ininterrumpida, por cuanto seran
de su responsabilidad la ocurrencia de una (01) y sesenta y ocho (68) interrupciones que afectaron los servicios de
conmutacin de datos por paquetes (acceso a Internet) y de telefona mvil, respectivamente.
Asimismo, segn sealan los Informes de Supervisin 2 y 3, TELEFNICA MVILES habra trasgredido lo establecido
por el artculo 49 del TUO de las Condiciones de Uso, toda vez que se habra vericado que en el caso de cinco (05)
interrupciones no comunic al OSIPTEL los eventos sucedidos dentro del da hbil siguiente de producida la causa; y
en el caso de cuarenta y dos (42) interrupciones no acredit las mismas dentro de los cuatro das hbiles siguientes
de producida la causa, segn lo previsto en la referida norma para el caso de las interrupciones reportadas como caso
fortuito, fuerza mayor u otras circunstancias fuera de su control.
Cabe sealar que los incumplimientos de lo dispuesto por los artculos 44 y 49 del TUO de las Condiciones de Uso, se
encuentran tipicados como infracciones leves en el artculo 2
(3)
del Anexo 5 de la misma norma.
De otro lado, el artculo 12
(4)
del RGIS establece lo siguiente:
Artculo 12.- La empresa que incumpla con la entrega de informacin obligatoria incurrir en infraccin
grave.
De acuerdo a lo expuesto en el Informe de Supervisin 3, mediante comunicacin C.844-GFS/2013, noticada el 03
de junio de 2013, la GFS solicit a TELEFNICA MVILES remitir en el plazo perentorio de diez (10) das informacin
obligatoria, la misma que no habra sido presentada, pese a que el plazo de entrega venci el 17 de junio de 2013,
congurndose la infraccin prevista por el artculo mencionado.
Por lo expuesto, es oportuno indicar que de acuerdo al Principio de Causalidad recogido en la Ley del Procedimiento
Administrativo General (LPAG), Ley N 27444, la responsabilidad debe recaer en quien realiza la conducta omisiva o
activa constitutiva de infraccin sancionable y, para que la conducta sea calicada como infraccin es necesario que sea
idnea y tenga la aptitud suciente para producir la lesin que comporta la contravencin al ordenamiento, debiendo
descartarse los supuestos de caso fortuito, fuerza mayor, hecho de tercero o la propia conducta del perjudicado
(5)
, que
pudiera exonerarla de responsabilidad.
Por consiguiente, corresponde analizar los descargos presentados por la empresa TELEFNICA MVILES respecto a
la imputacin de cargos formulada por la GFS.
1. Cuestin previa:
(i) Sobre la solicitud de acumulacin de procedimientos
En el presente caso, en virtud del Principio de Celeridad, TELEFNICA MVILES present las siguientes solicitudes
de acumulacin de los procedimientos de sancin tramitados en los expedientes: (i) N 00043-2011-GG-GFS/PAS, N
00061-2011-GG-GFS/PAS, N 00018-2012-GG-GFS/PAS, N 00041-2012-GG-GFS/PAS, N 00049-2012-GG-GFS/
PAS y N 00053-2012-GG-GFS/PAS al expediente N 00057-2012-GG-GFS/PAS; (ii) N 00053-2012-GG-GFS/PAS al
expediente N 00057-2012-GG-GFS/PAS; iii) N 00043-2011-GG-GFS/PAS, N 00061-2011-GG-GFS/PAS, N 00018-
2012-GG-GFS/PAS, N 00041-2012-GG-GFS/PAS, N 00049-2012-GG-GFS/PAS, N 00053-2012-GG-GFS/PAS, N
00057-2012-GG-GFS/PAS y N 00061-2012-GG-GFS/PAS al expediente N 00062-2012-GG-GFS/PAS; y (iv) N 00061-
2011-GG-GFS/PAS, N 00053-2012-GG-GFS/PAS y N 00057-2012-GG-GFS/PAS al expediente N 00062-2012-GG-
GFS/PAS.
Sobre el particular, el artculo 149
(6
) de la LPAG, establece que la autoridad responsable de la instruccin tiene la facultad
de acumular los procedimientos en trmite que guarden conexin. Por su parte, el Cdigo Procesal Civil Peruano, al
referirse a la conexidad, para la procedencia de la acumulacin de pretensiones, seala en su artculo 84
(7)
que la misma
se produce cuando se presentan elementos comunes entre distintas pretensiones o, por lo menos, anes en ellas.
Sin perjuicio de lo sealado, la autoridad responsable de la instruccin tambin, deber evaluar la pertinencia de
la acumulacin, teniendo en cuenta adems del requisito de conexidad, criterios de oportunidad y celeridad en los
procedimientos materia de acumulacin.
3
Artculo 2.- Infracciones leves
Constituyen infracciones leves los incumplimientos, por parte de la empresa operadora, de cualesquiera de las disposiciones contenidas en los siguientes
artculos: (...), 44 (...), 49 (...).
4
Disposicin recogida de manera similar en el artculo 7 del RFIS.
5
PEDRESCHI GARCS, Willy. En Comentarios a la Ley del Procedimiento Administrativo General. Lima: ARAEditores, 2003. 1ra Edicin. Pg. 539.
6
Artculo 149.- Acumulacin de expedientes
La autoridad responsable de la instruccin, por propia iniciativa o a instancia de los administrados, dispone mediante resolucin irrecurrible la acumulacin de
los procedimientos en trmite que guarden conexin.
7
Artculo 84.- Conexidad
Hay conexidad cuando se presentan elementos comunes entre distintas pretensiones o, por lo menos, anes en ellas.
El Peruano
En virtud de ello, la GFS, como rgano de Instruccin, procedi a la acumulacin de los expedientes N 00057-2012-
GG-GFS/PAS y N 00062-2012-GG-GFS/PAS al expediente N 00071-2013-GG-GFS/PAS, dada la conexidad por
periodo de anlisis de las interrupciones, puesto que los mencionados expedientes evaluaban interrupciones reportadas
por TELEFNICA MVILES ocurridas durante el primer trimestre de 2012; considerando que los dems expedientes
respecto de los cuales dicha empresa operadora solicitaba la acumulacin, evaluaban interrupciones correspondientes
a otros perodos de anlisis.
(ii) Sobre los principios de Predictibilidad e Imparcialidad
De manera previa al anlisis de los descargos expuestos por TELEFNICA MVILES, es preciso indicar que, en el
numeral 3.1.3 del Informe de Supervisin 1 se expusieron los fundamentos tcnicos a partir de los cuales se lleg
a declarar la improcedencia de los medios probatorios presentados por dicha empresa operadora con relacin a la
interrupcin registrada mediante el ticket 209807, reportada en el Sistema de Registro de Interrupciones (SISREP), como
producto de una causa externa.
Cabe sealar que el mencionado ticket 209807 fue reportado por TELEFNICA MVILES como producto de una causa
externa referida a EO PORTADORA o ARRENDADORA, alcanzado como acreditacin el Informe Tcnico, as como los
correos electrnicos cursados con CGM Per Mvil y Control de Red Fija Per, en el cual se da cuenta de un corte de
los servicios debido a un rotura del cable de bra ptica a 19.6 Km de Nazca con direccin a Lomas (Dpto. Ica), lo cual
habra sido ocasionado por una mquina retroexcavadora realizando trabajos de nivelacin de terreno.
Al respecto, la GFS determin que dicha documentacin nicamente relataba lo acontecido, mas no determinaba
tcnicamente lo que genera la interrupcin; y como consecuencia, no permita acreditar la causa reportada.
Sobre el particular, es preciso indicar que con la Resolucin de Gerencia General N 244-2012-GG/OSIPTEL, de fecha 23
de mayo de 2012, correspondiente al expediente N 00008-2012-GG-GFS/PAS seguido contra TELEFNICA MVILES,
se resolvi archivar determinados tickets relacionados con las interrupciones reportadas como producto de la causa
externa EO PORTADORA o ARRENDADORA, teniendo en cuenta que la GFS se ha pronunciado en oportunidades
anteriores
(8)
declarando la procedencia ante el mismo tipo de acreditaciones presentadas: correo electrnico; con lo
cual, no se determin que tal casustica constitua un incumplimiento del artculo 34 de las Condiciones de Uso (actual
artculo 44 del TUO de las Condiciones de Uso).
Por tanto, en atencin al principio de Predictibilidad e Imparcialidad, que rige el actuar de la Administracin, corresponde
declarar el archivo del ticket N 209807
(9)
, considerando que para tal caso, TELEFNICA MVILES present como
acreditacin, entre otros, el correo electrnico cursado con la empresa portadora/arrendadora.
Sin perjuicio de lo anterior, cabe precisar que a partir de la fecha de noticacin de la mencionada Resolucin de
Gerencia General N 244-2012-GG/OSIPTEL, el 24 de mayo de 2012, TELEFNICA MVILES debe tener en cuenta los
criterios a considerarse para la evaluacin de interrupciones del servicio comunicados mediante la carta C.105-GFS/2008
de fecha 7 de febrero de 2008.
En consecuencia, corresponde continuar con el anlisis de los sesenta y ocho (68) tickets restantes.
2. Anlisis de los descargos
En los escritos de descargos presentados los das 19 de julio y 15 de agosto de 2012, y 20 de diciembre de 2013,
TELEFNICA MVILES cuestion el PAS en los siguientes trminos:
(i) No incumpli con el deber de continuidad en la prestacin de los servicios de telecomunicaciones, correspondiendo
interpretar los alcances de la norma cuyo incumplimiento se le imputa en relacin a la normativa vigente y a la
Doctrina.
(ii) Los Informes de Supervisin interpretan la norma trasgrediendo el Principio de Tipicidad.
(iii) No correspondera el inicio de un PAS, puesto que el TUO de las Condiciones de Uso regula las consecuencias
directas de las interrupciones de los servicios, no debiendo considerarse obligaciones adicionales que no forman
parte del supuesto tpico de la norma.
(iv) Los medios probatorios ofrecidos por TELEFNICA MVILES como acreditaciones de las interrupciones producidas
han sido desestimados sin un sustento fctico y legal.
(v) La imposicin de una eventual sancin a TELEFNICA MVILES por el supuesto incumplimiento de los artculos
44 y 49 del TUO de las Condiciones de Uso vulnera el Principio de Razonabilidad que rige la actuacin
administrativa.
(vi) La imputacin por la infraccin prevista por el artculo 12 del RGIS debi sustentarse en una ponderacin adecuada
de la norma que conere atribuciones al organismo regulador para exigir informacin, y la nalidad pblica que se
pretende cumplir con la exigencia cursada.
8
Anexo del Informe de supervisin N 395-GFS/2011 contenido en el Expediente N 00034-2011-GG-GFS/PAS.
9
Servicio de telefona mvil
El Peruano
(vii) Las comunicaciones de imputacin de cargos carecen de una debida motivacin.
2.1. Sobre el deber de continuidad
TELEFNICA MVILES en sus descargos maniesta que de acuerdo a lo sealado por la Doctrina, la continuidad
como exigencia de los servicios pblicos, no debe ser interpretada de modo literal, como equivalente a permanencia o
inalterabilidad, sino ms bien a una regularidad en la prestacin.
Reere que en la prestacin de los servicios pblicos, la Doctrina no apuesta por un sistema de perfeccin o intolerancia
absoluta respecto de su prestacin, sino ms bien por un diseo eciente de las redes, considerando ciertos niveles
tolerables o permitidos, segn lo establecido en el Texto nico Ordenado de la Ley de Telecomunicaciones aprobado por
Decreto Supremo N 013-93-TCC, el artculo 130 del TUO del Reglamento General de la Ley de Telecomunicaciones
aprobado por Decreto Supremo N 020-2007-MTC; as como lo dispuesto en los artculos 44, 48 y 49 del TUO de las
Condiciones de Uso.
Asimismo, TELEFNICA MVILES sostiene que la disposicin contemplada en el artculo 44 del TUO de las Condiciones
de Uso establece nicamente un enunciado genrico del deber de prestar los servicios de telecomunicaciones de manera
ininterrumpida, sin determinar con exactitud cundo se produce una interrupcin del servicio que calique como una
infraccin; correspondiendo interpretar los alcances de su contenido en forma integrada con los distintos supuestos en
los que se admite la interrupcin en la prestacin de los servicios, contenida en el artculo 45 y siguientes del TUO de
En ese mismo contexto TELEFNICA MVILES sostiene que el carcter de continuidad no puede ser asimilado a la
ausencia absoluta de interrupciones en la prestacin del servicio y/o a la perfeccin o infalibilidad tcnica de la red, an
los casos que pueden calicar aisladamente como interrupciones deben ser evaluados en concordancia con el Principio
de Razonabilidad, no constituyendo una contravencin al Principio de Continuidad cuando se mantenga la nalidad de
dicha regla, la misma que no est orientada hacia un sistema carente de fallas, sino ms bien a garantizar la prestacin
del servicio en cumplimiento de determinados estndares.
Con relacin a lo manifestado por TELEFNICA MVILES, es preciso indicar que el presente PAS se sigue al haberse
vericado que dicha empresa operadora no habra prestado sus servicios de manera continua e ininterrumpida conforme
a lo dispuesto en el artculo 44 del TUO de las Condiciones de Uso, toda vez que durante el primer trimestre del ao
2012 se evidenci la ocurrencia de sesenta y ocho (68) interrupciones que afectaron los servicios de conmutacin de
datos por paquetes (acceso a Internet) y telefona mvil.
Sobre el particular, es oportuno sealar en primer trmino que los mencionados servicios de conmutacin de datos
por paquetes (acceso a Internet) y telefona mvil brindados por la referida empresa constituyen servicios pblicos
de telecomunicaciones, y como tales, conforme lo seala GUZMAN NAPUR se encuentran sujetos a una regulacin
intensa
(10)
.
De conformidad a ello, en el artculo 44 del TUO de las Condiciones de Uso y la denicin contenida en el Glosario de
Trminos de dicha norma, se reconoce que la prestacin del servicio pblico de telecomunicaciones debe ser continua
e ininterrumpida.
De esta manera, el TUO de las Condiciones de Uso se reere a la obligacin de las empresas operadoras de cumplir con
la prestacin del servicio de manera continua e ininterrumpida; deniendo la interrupcin del servicio como la incapacidad
total o parcial que imposibilite o diculte la prestacin del servicio, caracterizada por un inadecuado funcionamiento de
uno o ms elementos de red
(11)
.
Dicho concepto se estableci, a efectos de determinar con exactitud los supuestos que conguran una interrupcin del
servicio y por ende el incumplimiento de la obligacin prevista en el artculo 44 del TUO de las Condiciones de Uso; as
lo seala la Exposicin de Motivos de la Resolucin de Consejo Directivo N 084-2006-CD/OSIPTEL
(12)
, cuando hace
referencia a dicha denicin:
(...) De acuerdo con dicha denicin, se ha establecido que se incumplir con la obligacin de continuidad
en la provisin del servicio -y por ende se considerar un supuesto de interrupcin de aqul-, cuando se
produzca una incapacidad total o parcial para la prestacin del servicio (...)
(Sin subrayado en el original).
Como se puede advertir, la imputacin realizada en el presente PAS se encuentra amparada en dicha norma, puesto que,
de acuerdo a lo establecido en el artculo 44 del TUO de las Condiciones de Uso, la prestacin de los servicios pblicos
debe ser permanente e ininterrumpida.
10
Para Christian GUZMAN NAPUR, Un servicio pblico no lo es por el hecho de que sea prestado y ofrecido por el Estado (...); ni tampoco por su propia
naturaleza, sino ms bien por decisin del Estado, al considerar que, por su importancia, dicha actividad requiere de una regulacin intensa. (El subrayado no
es original). Revista Jurdica del Per, Normas Legales, Tomo 85, Marzo 2008, Lima, pg. 85.
11
Denicin incorporada por el Artculo Tercero de la Resolucin N 084-2006-CD/OSIPTEL, publicada el 7 de enero de 2007, la misma que de conformidad con
su artculo Dcimo Tercero entr en vigencia el 1 de abril de 2007.
12
Norma que modica las Condiciones de Uso de los Servicios Pblicos de Telecomunicaciones, incorporando el Glosario de Trminos que dene el concepto de
interrupcin del servicio.
El Peruano
Sin perjuicio de ello, como bien reconoce TELEFNICA MVILES, el TUO de las Condiciones de Uso ha establecido
de modo expreso -en los artculos 48 y 49-, los supuestos de carcter excepcional en los cuales el servicio puede
verse interrumpido sin que las empresas operadoras incurran en responsabilidad, los mismos que estn referidos a lo
siguiente:
a) Causas justicables.- relacionadas al mantenimiento o mejora tecnolgica en su infraestructura, debidamente
comunicado a sus abonados y al OSIPTEL. Estos casos constituyen los nicos supuestos en los cuales se permite
que el servicio pueda ser interrumpido por un accionar de la empresa operadora, encontrndose justicado en el
mantenimiento o mejora de la prestacin del servicio (artculo 48 de las Condiciones de Uso).
b) Causas fuera de control.- que comprende los denominados casos fortuitos, fuerza mayor u otras circunstancias
fuera del control de la empresa operadora toda vez que la interrupcin se produce a pesar de que la empresa haya
adoptado todas las medidas necesarias (diligencia debida) para cumplir con su obligacin de prestar el servicio de
manera continua (artculo 49 de las Condiciones de Uso).
De lo antes mencionado, se puede observar que el TUO de las Condiciones de Uso no asimila el concepto de continuidad
en la prestacin del servicio dentro de un esquema de intolerancia que no admita que los servicios puedan interrumpirse;
toda vez que, en los referidos artculos 48 y 49 se establecen supuestos en los cuales la responsabilidad por la
interrupcin no es atribuible a la empresa operadora, debido a que tales situaciones no obedecen a un incumplimiento
de su obligacin de continuidad, sino a causas externas o justicables que de manera excepcional pueden suscitarse,
siempre que se haya actuado con la diligencia debida.
No obstante lo anterior, en el presente caso, TELEFNICA MVILES report a travs del SISREP y de la comunicacin
TM-925-AR-140-2 recibida el 21 de marzo de 2012, sesenta y ocho (68) interrupciones, de las cuales en sesenta y seis
(66) casos dicha empresa operadora no sustent que las interrupciones producidas se deban a caso fortuito, fuerza
mayor u otras circunstancias fuera de su control, segn lo previsto por el artculo 49 del TUO de las Condiciones de Uso;
y en dos (02) casos report interrupciones como producto de causa no excluyente de su responsabilidad. Siendo as no
puede eximirse de responsabilidad por el incumplimiento del deber de continuidad segn lo previsto por el artculo 44
del TUO de la misma norma.
2.2. Sobre el Principio de Tipicidad
TELEFNICA MVILES sostiene en sus descargos que el artculo 44 del TUO de las Condiciones de Uso contiene
una tipicacin genrica y ambigua, pues contiene una frmula abierta que no determina qu signica la prestacin del
servicio en forma continua e ininterrumpida ni bajo qu parmetros o lineamientos se entiende que una empresa ha
incumplido sus obligaciones.
En tal medida, TELEFNICA MVILES seala que la mencionada norma no cuenta con parmetros o lineamientos
objetivos desde el punto de vista de la duracin de la interrupcin, como del mbito de afectacin que permitan determinar
cundo la prestacin del servicio que se ve interrumpida calica como una infraccin sancionable, o la graduacin
aplicable; lo cual atenta contra el Principio de Tipicidad.
Asimismo seala TELEFNICA MVILES que los Informes de Supervisin 1, 2 y 3, no revelan bajo qu criterio concluyen
que se incumple con el deber de continuidad, limitndose a la sola ocurrencia de un nmero determinado de averas
reportadas. En ese sentido, a criterio de dicha empresa operadora, los citados Informes incurren en una interpretacin
unilateral del artculo 44 del TUO de las Condiciones de Uso, no sustentada en parmetros de carcter objetivo, lo que
podra ser calicada como una actuacin arbitraria.
Agrega TELEFNICA MVILES que la vulneracin del Principio de Tipicidad no se ve subsanada con la sola mencin de
la denicin de la interrupcin del servicio, recogida en el Glosario de Trminos de las Condiciones de Uso, puesto que
dicha norma no puede completar por remisin el tipo infractor cuya comisin ha sido imputada, toda vez que la norma
sancionadora el artculo 44 del TUO de las Condiciones de Uso no lo establece.
Concluye la referida empresa que el Principio de Tipicidad ha sido vulnerado al intentar sancionarla utilizando un tipo
genrico e impreciso, pues los Informes de Supervisin no proporcionan parmetros objetivos que permitan delimitar
los conceptos continuo e ininterrumpido, de forma tal que a partir de un criterio valorativo se permita establecer un
estndar de cumplimiento o incumplimiento.
Al respecto, en relacin al Principio de Tipicidad
(13)
, cabe indicar, tal como lo ha sealado el Tribunal Constitucional, que
dicho precepto exige la precisa denicin de la conducta que la ley considera como falta, resultando ste el lmite que se
impone al legislador penal o administrativo, a efectos de que las prohibiciones que denen sanciones, sean stas penales
o administrativas, estn redactadas con precisin suciente, de manera que se pueda comprender sin dicultad lo que se
est proscribiendo bajo amenaza de sancin en una determinada disposicin legal
(14)
.
13
Artculo 230.- Principios de la potestad sancionadora administrativa
La potestad sancionadora de todas las entidades est regida adicionalmente por los siguientes principios especiales:
(...)
4. Tipicidad.- Slo constituyen conductas sancionables administrativamente las infracciones previstas expresamente en normas con rango de ley mediante su
tipicacin como tales, sin admitir interpretacin extensiva o analoga. Las disposiciones reglamentarias de desarrollo pueden especicar o graduar aquellas
dirigidas a identicar las conductas o determinar sanciones, sin constituir nuevas conductas sancionables a las previstas legalmente, salvo los casos en que la
ley permita tipicar por va reglamentaria.(...)
14
Expediente N 6301-2006-PA/TC.
El Peruano
De esta manera, al ser el Principio de Tipicidad un corolario o exigencia derivada del principio de Legalidad, la discusin
sobre una posible afectacin debe centrarse inicialmente en la determinacin del tipo que sustenta la infraccin que se
imputa al administrado, pues es a partir de la concrecin detallada y precisa del mismo que resultar posible enlazar a
ste la correspondiente consecuencia jurdica.
En el presente caso, conforme se ha sealado, el artculo 2 del Anexo 5 del TUO de las Condiciones de Uso establece que
constituye infraccin leve el incumplimiento por parte de la empresa operadora del artculo 44 de la citada norma. A su vez
este ltimo establece la obligacin de la empresa operadora para prestar el servicio de manera continua e ininterrumpida;
establecindose en el Anexo 1 del Glosario de Trminos de la referida norma, la denicin sobre interrupcin del servicio
como la incapacidad total o parcial que imposibilite o diculte la prestacin del servicio, caracterizada por un inadecuado
funcionamiento de uno o ms elementos de red.
Asimismo, para mayor claridad la Exposicin de Motivos de la Resolucin de Consejo Directivo N 084-2006-CD/
OSIPTEL, hace referencia al deber de continuidad, precisando los alcances de dicha obligacin y haciendo referencia a
algunos supuestos a modo de ejemplo.
En atencin a lo indicado, en el presente caso, se observa que el OSIPTEL ha regulado de modo explcito la obligacin
de continuidad en la provisin del servicio en el artculo 44 del TUO de las Condiciones de Uso, y ha tipicado de
manera expresa, el incumplimiento de dicha obligacin como una infraccin leve en el artculo 2 del Anexo 5 de la misma
norma.
De acuerdo a lo sealado, no se produce una actuacin discrecional o arbitraria durante la evaluacin del cumplimiento
de lo dispuesto en el artculo 44 del TUO de las Condiciones de Uso, dado que el anlisis de la obligacin de continuidad
materia de evaluacin en el presente PAS tiene en consideracin parmetros establecidos en esta misma norma, en la
que se ha denido de manera expresa e inequvoca el concepto de interrupcin.
En efecto, conforme ha sido desarrollado en el punto anterior, el deber de Continuidad establecido en el artculo 44 del
TUO de las Condiciones de Uso no presupone permanencia de la capacidad de prestacinen todo momento, sino que
pese a dicho carcter, en los artculos 48 y 49 de la misma norma se reconocen supuestos de excepcin a dicha regla,
en los cuales el servicio puede verse interrumpido, sin que las empresas incurran en responsabilidad.
Para tales efectos, a n de determinar que la empresa operadora se encuentra dentro de estos supuestos de excepcin
que la eximen de responsabilidad, no basta con alegarlos sino que deben estar debidamente acreditados, lo cual no ha
ocurrido en el presente caso. Adems, cabe destacar que TELEFNICA MVILES no discute que las interrupciones en
los servicios que brinda se hayan producido, ms an, la propia empresa report en el SISREP, las interrupciones que son
objeto del presente procedimiento administrativo sancionador. En consecuencia, quedan desvirtuados los argumentos
esgrimidos en relacin a este extremo.
Finalmente, en cuanto al nivel de afectacin de la interrupcin, es preciso sealar que de conformidad con lo dispuesto
en el numeral 3 del artculo 230 de la LPAG y lo establecido en el artculo 30 de la Ley 27336, Ley de Desarrollo de
las Funciones y Facultades del OSIPTEL (LDFF), la magnitud del dao causado, perjuicio econmico, no es un criterio
a considerar a n de vericar la conguracin de la infraccin, sino a efectos de graduar la sancin, una vez que se ha
determinado la comisin de la misma.
2.3. Sobre las consecuencias del incumplimiento de la obligacin prevista en el artculo 44 del TUO de las
Condiciones de Uso
TELEFNICA MVILES maniesta que se le pretende sancionar por la supuesta infraccin al artculo 44 del TUO de
las Condiciones de Uso, por la ocurrencia de interrupciones reportadas, entre otros, como causa externa, pero cuyas
acreditaciones fueron declaradas improcedentes.
Reere TELEFNICA MVILES que el artculo 49 del TUO de las Condiciones de Uso establece consecuencias jurdicas
especcas para los hechos que se le han imputado en el presente PAS como incumplimientos; de esta la empresa
operadora reere que dicha norma prev consecuencias jurdicas especcas y diferentes a las asumidas por el OSIPTEL
en los Informes de Supervisin 1, 2 y 3, puesto que dicha norma dispone expresamente que ante el incumplimiento de
comunicar los eventos sucedidos dentro del da hbil siguiente de producida la causa y acreditarla dentro de los cuatro
(04) das hbiles siguiente; as como de presentar un cronograma y plan de trabajo al OSIPTEL para reparar y reponer
el servicio cuando la interrupcin supere las setenta y dos (72) horas; se aplica nicamente lo dispuesto en los artculos
45, 46 y 47 del TUO de las Condiciones de Uso, con lo cual, a criterio de dicha empresa operadora, una interpretacin
distinta vulnerara los Principios de Legalidad y Tipicidad, al considerar obligaciones adicionales que no forman parte del
supuesto tpico de la norma.
En ese sentido, seala TELEFNICA MVILES que los casos de interrupciones cuyas acreditaciones fueron declaradas
improcedentes, as como los casos en los que no se present acreditacin alguna no deberan ser considerados por este
solo hecho para determinar el supuesto incumplimiento del artculo 44 del TUO de las Condiciones de Uso.
Asimismo, indica dicha empresa operadora que, no resulta coherente se concluya que las interrupciones reportadas
como no excluyentes constituyan per se, sin ningn tipo de evaluacin, un incumplimiento de la mencionada norma.
Agrega dicha empresa operadora, que considerando que el TUO de las Condiciones de Uso regula como consecuencia
la devolucin y/o compensacin a favor del abonado afectado por la interrupcin, la Administracin debera vericar si
se han efectuado las devoluciones, ajustes y/o compensaciones y en tal caso, evaluar si corresponde una sancin por
el incumplimiento del artculo 45 de la norma indicada; no siendo posible agregar una consecuencia adicional como
una supuesta infraccin al artculo 44, an en situaciones que puedan calicar como interrupciones del servicio de
telecomunicaciones, pues ello no constituye por s solo una contravencin al Principio de Continuidad.
De otro lado, TELEFNICA MVILES maniesta que el OSIPTEL le viene exigiendo indebidamente que acredite
los supuestos de caso fortuito y fuerza mayor, a n de no ser sancionada por el artculo 44 del TUO de las
El Peruano
Condiciones de Uso, sin considerar lo previsto por el artculo 1315 del Cdigo Civil, y que la Doctrina ha extendido
las caractersticas del caso fortuito, fuerza mayor a la sobrevivencia, insuperabilidad, sobrevivencia, entre otros,
los cuales aun cuando no se sealen de manera expresa en esta ltima norma, se encuentran implcitos en el
ordenamiento.
En relacin a lo manifestado por TELEFNICA MVILES, cabe precisar que el anlisis del cumplimiento de lo dispuesto
por el artculo 44 del TUO de las Condiciones de Uso, que se sigue en el presente procedimiento administrativo
sancionador, no es una consecuencia derivada del incumplimiento de lo dispuesto en el artculo 49 de la referida norma,
como sugiere TELEFNICA MVILES en sus descargos; sino una consecuencia del anlisis efectuado durante la
evaluacin de la procedencia de las acreditaciones presentadas por dicha empresa para sustentar el caso fortuito, fuerza
mayor u otra circunstancia fuera del control de la misma que la exima del cumplimiento del mencionado artculo 44 del
TUO de las Condiciones de Uso.
En efecto, si como resultado de la evaluacin de las acreditaciones en la que se busca determinar que las causas
consignadas en el SISREP ocurrieron de manera fehaciente y que se debieron a circunstancias de caso fortuito, fuerza
mayor o circunstancias fuera del control de TELEFNICA MVILES y se actu con la diligencia debida se determina
que la documentacin presentada es incompleta o resulta insuciente para considerar que la interrupcin se produjo
debido a un caso fortuito, fuerza mayor u otra circunstancia fuera del control de la empresa operadora, la consecuencia
directa de ello es que no corresponder la exencin de responsabilidad por dicha interrupcin, congurndose un
incumplimiento al deber de brindar el servicio de manera continua e ininterrumpida consignado en el artculo 44 de TUO
de las Condiciones de Uso.
En ese sentido, se advierte que la consecuencia a la que hace referencia TELEFNICA MVILES (devoluciones y/o
compensaciones) est relacionada directamente a obligaciones distintas a la establecida en el artculo 44 del TUO de las
Condiciones de Uso, la cual versa sobre la obligacin de prestar el servicio de manera continua e ininterrumpida.
Lo sealado se encuentra en la misma lnea de lo expresado en un pronunciamiento del OSIPTEL
(15)
, en el que se indic
lo siguiente:
Debe advertirse que, si bien TELEFONICA ha manifestado en su recurso de apelacin que el incumplimiento
del artculo 39 de las Condiciones de Uso, no deriva en la aplicacin del artculo 34 de las Condiciones de
Uso, por otra parte, en los alegatos presentados con fecha 05 de noviembre de 2012, TELEFONICA reconoce
que la regla contenida en el artculo 34, referida a la prestacin del servicio de modo ininterrumpido tiene
excepciones, entre ellas, las interrupciones debidas a casos fortuitos o de fuerza mayor (artculo 39 de las
Condiciones de Uso), por lo que resulta lgico que, en caso de no encontrarse en tal excepcin, corresponda
aplicar el artculo 34 de las Condiciones de Uso.
(...)
En consecuencia, no cabe que 1618 reportadas por TELEFONICA como excluyentes de su responsabilidad,
sean analizadas bajo las pautas del artculo 39 de las Condiciones de Uso, puesto que en 102 casos no
remiti acreditacin alguna y, en 1511 casos la documentacin remitida no sirvi para acreditar que en efecto
los eventos fueron producto de casos fortuitos, fuerzas mayores.
Por ende, corresponde que las precitadas interrupciones se evalen bajo lo dispuesto en el artculo 34 de las
Condiciones de Uso -que constituye un supuesto diferente al previsto en el artculo 39 de la referida norma-,
en tanto su ocurrencia es imputable a la empresa recurrente.
(Sin subrayado en el original)
En atencin a lo anterior, en la medida que el incumplimiento de cada uno de los artculos 45, 46 y 47 del TUO
de las Condiciones de Uso, acarrea consecuencias diferentes, no podran validarse los argumentos esgrimidos por
TELEFNICA MVILES en este extremo.
De otro lado, cabe precisar que en el presente PAS se analizan sesenta y ocho interrupciones (68), las mismas que
fueron reportadas por TELEFNICA MVILES segn el siguiente detalle:
Reporte segn TELEFNICA N de tickets
Causa externa: 2 (*)
No excluyentes de Responsabilidad: 66 (**)
No remite acreditacin: 42
Acreditacin improcedente 24
(*)
De las cuales, una (01) fue analizada en el Informe de Supervisin 2
(ticket reportado mediante carta TM-925-AR-140-12) y la restante (01)
fue analizada en el Informe de Supervisin 3 (ticket 212037).
(**)
De las cuales, una (01) fue analizada en el Informe de Supervisin
1 (ticket 210359), tres (03) en el Informe de Supervisin 2 (reportadas
mediante ticket 213868) y sesenta y dos (62) en el Informe de
Supervisin 3.
15
Resolucin de Consejo Directivo N 170-2012-CD/OSIPTEL.
El Peruano
Cabe sealar que si bien de conformidad con lo dispuesto en el numeral 9
(16
) del artculo 230 de LPAG, la Autoridad
administrativa debe presumir que los administrados han actuado apegados a sus deberes mientras no cuenten con
evidencia en contrario, sin embargo, ello no ocurrir as en los casos en los que su ejercicio no resulte materialmente
posible de ejecutar a sta ltima, por corresponder a actuaciones materiales que nicamente el administrado se
encontrara en capacidad de realizar, como es el caso de la acreditacin de la diligencia debida, de los elementos
cognoscitivos o volitivos que determinen la falta de voluntariedad del infractor o de los hechos impeditivos o extintivos
que lo exoneren de responsabilidad.
En el caso en particular, TELEFNICA MVILES report como interrupciones en el SISREP sesenta y ocho (68) eventos
materia de anlisis en el presente PAS, con lo cual, una vez vericada la ocurrencia de las interrupciones corresponda
a dicha empresa operadora acreditar -en la lnea de lo anteriormente sealado- que los casos en los cuales los eventos
se debieron a una causa fuera del control de la empresa operadora, toda vez que en tales casos la carga de la prueba
respecto a los eximentes de responsabilidad estaba a cargo de sta.
Sin embargo, TELEFNICA report dos (02) como no excluyentes de su responsabilidad y en el caso de sesenta y seis
(66) interrupciones reportadas como causa externa, dicha empresa operadora no present medio probatorio alguno que
pudiera exonerarla de responsabilidad; pese a que bien podra haber desvirtuado su responsabilidad durante el trmite
del presente PAS inclusive en el caso de la totalidad de las interrupciones sealadas. Por tanto, no resulta admisible el
argumento de dicha empresa operadora respecto a que las interrupciones reportadas como no excluyentes constituyan
per se incumplimientos del artculo 44 del TUO de las Condiciones de Uso.
Asimismo, cabe sealar que aun cuando TELEFNICA MVILES alegue su falta de responsabilidad al sealar que los
hechos que motivaron las interrupciones se encuentran dentro del mbito de caso fortuito o fuerza mayor, circunstancias
fuera del control de la empresa operadora, u otros anlogos, conforme se ver ms adelante, de acuerdo al anlisis
contenido en los Informes de Supervisin se concluy que TELEFNICA MVILES no alcanz la documentacin que
pudiera acreditar tales circunstancias.
2.4. Sobre los medios probatorios ofrecidos por TELEFNICA MVILES en relacin a las interrupciones
producidas
TELEFNICA MVILES sostiene que en el presente caso no existe una evaluacin clara y adecuada de los fundamentos
de hecho y de derecho que llevan a descartar los medios de prueba presentados para sustentar su falta de responsabilidad
en los hechos que ocasionaron las interrupciones del servicio, no habindose especicado los criterios utilizados para
determinar que la documentacin presentada no resultaba vlida para tal nalidad; por tal motivo, a consideracin de la
mencionada empresa operadora, no se encuentra en la posibilidad de conocer el sustento del supuesto incumplimiento
de lo dispuesto por el artculo 44 del TUO de las Condiciones de Uso, lo cual afecta su derecho de defensa y el deber
de motivacin por parte de la Administracin.
Seala TELEFNICA MVILES que si bien se ha sealado en los Informes de Supervisin 1, 2 y 3 que existen indicios
razonables de su responsabilidad, sin embargo, los mismos no han sido detallados o sustentados para serle atribuidos,
pues en el caso de la documentacin alcanzada Informe tcnico energa, la norma no establece que deba contar con
mecanismos de previsin, ni mucho menos con ciertos equipos especializados de respaldo de energa elctrica.
Considera TELEFNICA MVILES que no constituira infraccin el hecho que el contenido de las acreditaciones sea
posteriormente descartado por el organismo regulador, pues bastara que el OSIPTEL al recibir la documentacin
presentada la descarte automticamente, congurndose un incumplimiento.
De esta manera, TELEFNICA MVILES seala que en el supuesto que el OSIPTEL haya considerado que el contenido
de los documentos presentados no resultaban sucientes para acreditar las interrupciones producidas, debi comunicar
y cuestionarlo en su momento en un procedimiento aparte, garantizando el Debido Procedimiento, y su derecho de
defensa.
Asimismo, seala dicha empresa operadora que no existe una norma especca que determine cules son las pruebas
que seran consideradas sucientes para acreditar la interrupcin del servicio, lo cual vulnera el Principio de Legalidad
y Tipicidad.
De otro lado, maniesta TELEFNICA MVILES que en los Informes de Supervisin, el OSIPTEL reconoce que las
acreditaciones presentadas s demuestran que las interrupciones reportadas fueron producto de problemas que no le
eran atribuibles, es decir, que los medios de prueba presentados resultaban sucientes, toda vez que evidenciaban la
ocurrencia de causas externas; en ese sentido, ante la imposibilidad por parte del organismo regulador de vericar si se
aplicaron o no mecanismos de previsin necesarios, se est pretendiendo aplicar a travs del intento de sancin, una
presuncin no sustentada en norma expresa sobre la falta de actuacin diligente por parte de TELEFNICA MVILES,
lo cual resulta contrario al Principio de Presuncin de Licitud.
En relacin a lo indicado por TELEFNICA MVILES, resulta necesario precisar que el sustento normativo de la
obligacin por parte de las empresas operadoras, de acreditar las causas alegadas como producto de caso fortuito o
16
Artculo 230.- Principios de la potestad sancionadora administrativa
La potestad sancionadora de todas las entidades est regida adicionalmente por los siguientes principios especiales:
(...)
9. Presuncin de licitud.- Las entidades deben presumir que los administrados han actuado apegados a sus deberes mientras no cuenten con evidencia en
contrario.
El Peruano
fuerza mayor u otras circunstancias fuera del control de la empresa operadora, y adicionalmente la diligencia debida, se
encuentra previsto por el artculo 49 del TUO de las Condiciones de Uso.
En efecto, no debe perderse de vista que en atencin a lo dispuesto en el TUO de las Condiciones de Uso, si la empresa
operadora reporta la interrupcin del servicio como producto de caso fortuito, fuerza mayor u otra circunstancia fuera de
su control, se activa en ese momento el deber de remitir la documentacin que pruebe la existencia de dicho evento y la
exclusin de responsabilidad en relacin al mismo.
Cabe indicar que la normativa vigente no ha establecido una lista de medidas necesarias o niveles de proteccin para
prevenir o mitigar interrupciones, considerando que corresponde a una decisin interna de cada empresa operadora
implementar lo ms adecuado para que sus elementos de red funcionen apropiadamente y pueda prestarse sus servicios,
debiendo acreditar con documentacin fehaciente que actu con la debida diligencia realizando todos los esfuerzos
necesarios para mitigar la interrupcin, situacin que no se dio en el presente caso.
De esta manera, conforme a la evaluacin realizada por la GFS para cada una de las interrupciones materia del presente
PAS, descritas en los Informes de Supervisin 1, 2 y 3, se determin que los documentos alcanzados por TELEFNICA
MVILES a travs del SISREP para acreditar las interrupciones por causa externa, no demostraban la causa reportada
o el motivo de la interrupcin que pudiera determinar que las interrupciones se debieron a una situacin de caso fortuito
o fuerza mayor u otras circunstancias fuera del control de la empresa operadora.
En este punto debe tenerse en consideracin que no es ajeno al conocimiento de TELEFNICA MVILES que para
exonerarse de responsabilidad por las interrupciones por causa externa deba acreditar la ocurrencia del evento as
como la diligencia adoptada, aspectos que no slo estn establecidos en la normativa vigente sino que adems fueron
comunicados por este Organismo a la referida empresa.
En efecto mediante carta N 105-GFS/2008
(17)
, noticada el 07 de febrero de 2008 se inform a TELEFNICA MVILES
los criterios para el caso de interrupciones por fallas de la red del proveedor y corte de energa elctrica sealando en la
referida misiva que la diligencia sera evaluada antes y despus de la ocurrencia de situaciones de caso fortuito, fuerza
mayor, u otras circunstancias fuera del control de la empresa operadora.
Asimismo, mediante carta N C. 231-GFS/2008, recibida el 18 de marzo de 2008
(18)
, la GFS seal en un caso en que se
produjo la interrupcin por suspensin de la energa elctrica, que a n de acreditar la diligencia debida, TELEFNICA
MVILES podra haber comunicado las acciones que adopt para asegurar el funcionamiento del banco de bateras y
grupos electrgenos por un tiempo razonable.
En ese sentido, en los Informes de Supervisin, la GFS evalu la acreditacin remitida por TELEFNICA MVILES
a n de eximirse de responsabilidad respecto de las interrupciones que habran sido generadas por causa externa,
habindose expuesto el motivo de la improcedencia de las acreditaciones presentadas: Correo electrnico, Informe
Tcnico y Carta a Empresa Elctrica sin sello de recepcin, tal y como se puede apreciar a continuacin:
17
Carta N C. 105-GFS/2008:
(...)
Por tanto, las acciones de las personas naturales o jurdicas a quienes la empresa prestadora del servicio haya contratado para poder prestar el mismo le son
imputadas a efectos de vericar el cumplimiento de sus obligaciones (). (...)
En ese sentido, sobre la base de la opinin emitida por la Gerencia Legal, en aquellos casos en que vuestra empresa interrumpa la prestacin de servicios a sus
usuarios, debido a fallas en elementos de red de la empresa portadora con la que su representada haya establecido una relacin contractual para la provisin
de servicios portadores, esta Gerencia considera que tal interrupcin no debe ser incluida dentro de los supuestos de interrupciones que se encuentran fuera del
control de vuestra empresa.
Asimismo, a efectos de determinar la responsabilidad por la afectacin a la prestacin del servicio continuo y la consecuente procedencia de la compensacin
o devolucin a los usuarios afectados por la interrupcin, se analizar la diligencia de la empresa operadora o de la portadora, entre otros, en los siguientes
escenarios:
(i) en la actuacin previa a una interrupcin, orientada a evitarla y/o mitigar sus efectos; y,
(ii) en la actuacin posterior a cada interrupcin, orientada a reestablecer el servicio afectado de manera inmediata, en el tiempo mnimo posible.
En ese sentido, la actuacin diligente ser evaluada antes y despus de la ocurrencia de situaciones de caso fortuito, fuerza mayor, u otras circunstancias fuera
del control de la empresa operadora que hayan originado la afectacin a la prestacin del servicio de manera ininterrumpida.
De otro lado, le informamos que sobre la base de los fundamentos expuestos por nuestra Gerencia Legal, se considera que los mismos resultan igualmente
aplicables respecto de las interrupciones de un servicio pblico de telecomunicaciones originadas como consecuencia de la falta de suministro elctrico, dado
que la eleccin de una o ms fuentes especcas de provisin de energa, as como de sus respectivos proveedores, corresponde a decisiones adoptadas en
atencin a criterios tcnicos, econmicos o de otra ndole, previamente evaluados por su representada.
18
(..) Los documentos presentados muestran el Log de alarmas por la interrupcin, as como los informes tcnicos de los problemas de energa. Cabe sealar
que el solo hecho de comunicar que existi un corte de energa comercial, no implica la exencin de responsabilidad por la interrupcin del servicio, toda vez
que el corte de energa pudo haber sido programado y comunicado con anticipacin por el concesionario elctrico a TMo, supuesto en el cual se hubiera
evaluado el cumplimiento del deber de actuacin diligente. En ese sentido, se pudo haber remitido un documento que acredite la comunicacin del proveedor
de energa elctrica dirigido a TMo indicando la causa del corte. Asimismo, no se advierte acreditacin respecto de haber actuado con la diligencia debida a
n de contrarrestar los efectos de la suspensin de energa elctrica, para lo cual, a modo de ejemplo, TMo pudo haber comunicado las acciones que adopt
para asegurar el funcionamiento del banco de bateras y grupos electrgenos por un tiempo razonable. Sin embargo, la documentacin remitida a modo
de acreditacin no contiene informacin sobre las causas mencionadas por TMo en cada corte de energa comercial (caso fortuito o fuerza mayor, u otras
circunstancias fuera de su control), as como haber actuado con la diligencia requerida. (...)
El Peruano
Informe de Supervisin 1
Ticket 210359
Documentos presentados por la EO Detalle de la evaluacin
Referencia de reporte mediante carta DR-
107-C-0118-DF-12 de TIWS PERU
Del anlisis efectuado a la informacin contenida en la carta DR-107-C-0118-DF-
12, la GFS determina que sta genera indicios razonables para considerar que la
causa de la interrupcin corresponde a la reportada por Telefnica International
Wholesale Services Per S.A.C. (TIWS), toda vez que se trata de una interrupcin
en su servicio portador, y adems, la fecha y hora de inicio y n, y la zona afectada
de la interrupcin reportada por TMo coincide con la fecha y hora de inicio y n, y la
zona afectada reportada por TIWS (empresa proveedora del servicio portador).
Sin embargo, en los casos descritos anteriormente, si bien acreditan la causa de los eventos reportados, es
decir problemas con la empresa proveedora del servicio portador, cabe sealar que de los medios probatorios
presentados por TMo a n de que se le excluya de responsabilidad de las interrupciones acaecidas, no es posible
vericar que la misma haya adoptado para el caso de EO portadora o arrendadora: los mecanismos de previsin
necesarios (vg. sistema de respaldo) y que se encuentren operativos durante la interrupcin (vg. log de alarmas
de los equipos que conmutaron a la red de respaldo
19
y los registros de trco cursados en los elementos de red
afectados
20
).
De acuerdo a lo expuesto en los prrafos precedentes, TMo no habra demostrado una actuacin diligente (...)
Eventos consignados en el SISREP como producto de corte de suministro elctrico, reportados mediante ticket
213868 (interrupciones ocurridas el 26 de febrero, 06 y 12 de marzo de 2012).
Informe Tcnico
La documentacin remitida nicamente relata lo acontecido, mas no determina
tcnicamente lo que genera la interrupcin. En consecuencia, no permite acreditar
que estuvo fuera de la esfera de su control.
Carta a Empresa Elctrica sin sello de
recepcin
La documentacin slo permite vericar que la empresa operadora emiti la carta,
mas no permite determinar con certeza que la referida documentacin fue recibida por
la empresa proveedora del servicio elctrico debido a que no est consignado el sello
de recepcin de dicha empresa, donde se pueda vericar la fecha y hora de recepcin
de la misma.
Asimismo, de los documentos remitidos por TMo a n de que se le excluya de responsabilidad de las interrupciones
acaecidas, no es posible vericar que TMo haya adoptado los mecanismos de previsin necesarios (vg. sistema de
respaldo de energa elctrica como: banco de bateras, equipos de grupo electrgeno
21
u otros sistemas de energa
propio o contratado), que se encuentren operativos durante la interrupcin (vg. log de alarmas de los equipos que
conmutaron al sistema de respaldo de energa elctrica
22
y los registros de trco cursados en los elementos de red
afectados
23
). En ese sentido, la empresa operadora tampoco habra demostrado una actuacin diligente.
Falla del proveedor de energa elctrica
(24)
Carta de proveedor de suministro
elctrico
El contenido de la documentacin permite vericar que efectivamente ocurri el
hecho acaecido manifestado por la EO, toda vez que ha sido comunicado a la entidad
correspondiente.
Resolucin de reclamo del proveedor de
energa elctrica
La documentacin permite vericar que el reclamo presentado por la EO ante su
proveedor de energa elctrica fue declarado fundado, toda vez que el proveedor
reconoce que efectivamente ocurri el corte de energa elctrica.
19
Registro de activacin(Log de alarma) a la red de respaldo de los elementos de red que fueron afectados durante las interrupciones.
20
Registro de activacin(Traco cursado por servicio) Servicios Finales, servicio de telefona mvil y Conmutacin de datos por paquetes (Acceso a internet)
21
TMo seala en su informe tcnico que el grupo electrgeno mvil (GE mvil) present problemas de operatividad el da 06-03-12 y el da 12-03-12 dejando sin
servicio la estancacin base de Masitranca.
22
Registro de activacin(Log de alarma) al sistema de respaldo de energa elctrica que fueron afectados durante las interrupciones.
23
Registro de activacin(Traco cursado por servicio) Servicio de telefona mvil.
24
Tickets N 209255, 209315, 209332, 209412, 209413, 209626, 209671, 209673, 209756, 209802, 210028, 210029, 210030, 210031, 210103, 210382, 210384,
210385, 210386, 210693, 210694, 210753, 211664, 211667, 212031, 212032, 213733, 213984, 213988
El Peruano
En el caso descrito anteriormente, si bien queda acreditado que las interrupciones se debieron a: Falla del proveedor
de energa elctrica, corresponde vericar si las documentaciones presentadas acreditan que tales hechos fueron
causa suciente para generar la interrupcin del servicio, en tanto que pudo haber adoptado las medidas necesarias
para que aun habindose producido estos eventos el servicio se mantenga de manera continua e ininterrumpida. Al
respecto, del anlisis efectuado a la siguiente documentacin, se tiene lo siguiente:
Documentos presentados por la EO Detalle de la evaluacin (Ex - ante)
Previsin-energa.(ex ante)
La EO no remiti informacin de los mecanismos de previsin necesarios (vg.
sistema de respaldo de energa elctrica como: banco de bateras, equipos de grupo
electrgeno u otros sistemas de energa propio o contratado).
Respuesta EO-energa.(ex ante)
La EO no remiti informacin de los mecanismos de previsin necesarios (vg.
sistema de respaldo de energa elctrica como: banco de bateras, equipos de grupo
electrgeno u otros sistemas de energa propio o contratado).
Documentos presentados por la EO Detalle de la evaluacin (Durante)
Informe tcnico-energa.durante
La documentacin seala que el evento fue originado por un corte de energa comercial
no programado, asimismo indica la ubicacin de la estacin base afectada, el tipo de
sistema de energa empleado, la hora de alarma de falla de red y los procedimientos
realizados para el restablecimiento de los servicios afectados.
Documentos presentados por la EO Detalle de la evaluacin (Ex Post)
Respuesta EO-energa.(ex-post)
La EO no remiti informacin de las mejoras implementadas a implementar en su red
a n de garantizar la continuidad del servicio.
Problemas con el proveedor de energa
(25)
, segn lo reportado por TELEFNICA MVILES, los cuales, al
igual que el caso anterior, las interrupciones estn homologadas a la causa: Falla del proveedor de energa
elctrica
Informe Tcnico
La documentacin nicamente relata lo acontecido, mas no determina tcnicamente
lo que genera la interrupcin. En consecuencia, no permite acreditar la causa de la
interrupcin.
Carta a Empresa Elctrica sin sello de
recepcin
La documentacin solo permite vericar que la empresa operadora emiti la carta,
mas no permite determinar con certeza que la referida documentacin fue recibida
por la empresa proveedora del servicio elctrico debido a que no est consignado
el sello de recepcin de dicha empresa, donde se pueda vericar la fecha y hora de
recepcin de la misma.
Archivo con contenido distinto
La documentacin corresponde a hechos distintos a los reportados como causa de
la interrupcin
Cabe precisar que, conforme se desprende claramente del artculo 49 del TUO de las Condiciones de Uso, no basta
con reportar la ocurrencia de la interrupcin y presentar documentacin que acredite la ocurrencia del hecho; pues
adicionalmente, corresponder a la autoridad administrativa evaluar si la misma resulta suciente para crear conviccin
de la presencia de una causal de exencin de responsabilidad, como es el caso fortuito, fuerza mayor u otra circunstancia
fuera del control de la empresa operadora.
Lo indicado, se encuentra claramente sealado en la Exposicin de Motivos de la Resolucin N 084-2006-CD/OSIPTEL,
publicada el 7 de enero de 2007, la cual modica en parte el texto de la Resolucin N 116-2003-CD/OSIPTEL, donde se
hace referencia al artculo 39 de dicha norma (cuyo texto, permanece invariable en el actual artculo 49 del TUO de las
Condiciones de Uso), como se muestra a continuacin:
Dicha consecuencia ser igualmente aplicable en los casos en los que aun habiendo comunicado tales
eventos a OSIPTEL de conformidad con el numeral (i) del artculo 39, este Organismo determinase que
la acreditacin adjunta a sta ltima es incompleta o carece de algn elemento determinante para crear
conviccin sobre la naturaleza jurdica de dichos eventos (acreditacin defectuosa); o cuando aun habiendo
acreditado la ocurrencia de tales eventos, dicha acreditacin resulta insuciente para que los mismos puedan
ser calicados como producto de una causa no imputable a la empresa operadora (acreditacin insuciente).
Del mismo modo, en caso la presentacin del cronograma o plan de trabajo de la empresa operadora no resulte
razonable y proporcional para la reparacin y reposicin del servicio interrumpido, OSIPTEL determinar
como improcedente el mismo (...).
(Subrayado agregado)
25
Tickets N 209627, 209670, 209672, 209908, 210236, 210237, 210383, 211348, 211660, 211661, 211662, 211663, 211665, 211666, 212030, 212106, 212498,
212538, 213600, 213604, 213636, 213637, 213675, 213678, 213732, 213866, 213901, 213986, 213989, 214024, 214149, 214273, 214274
El Peruano
En consecuencia, queda descartada la armacin de que el OSIPTEL estara presumiendo una falta de actuacin diligente,
lo cual contradice el Principio de Licitud, no slo porque la acreditacin de este elemento corresponde exclusivamente
a la empresa operadora
(26) (27)
, sino porque en lo que se reere a este caso en particular, TELEFNICA MVILES no ha
cumplido con acreditar que la causa de las interrupciones corresponden a las consignadas en el SISREP, es decir, el
sustento de la declaracin de improcedencia se sita en un estado previo al anlisis de la diligencia debida, quedando
desvirtuados los argumentos planteados en este extremo, no existiendo trasgresin a los Principios de Legalidad, Debido
procedimiento, Verdad material y el deber de motivacin de actos administrativos.
Finalmente, cabe sealar que segn se aprecia del expediente de supervisin N 0040-2013-GG-GFS, y segn se
seala en los antecedentes del Informe de Supervisin 3, a travs de diferentes comunicaciones, el OSIPTEL solicit
informacin en relacin a los hechos que generaron las interrupciones durante el primer trimestre del 2012
(28)
, lo que
acredita que incluso en la etapa de instruccin, la empresa operadora pudo remitir pruebas adicionales para exonerarse
de responsabilidad, lo cual no ocurri en el presente caso.
2.5. Sobre el Principio de Razonabilidad
TELEFNICA MVILES maniesta que la decisin de inicio del presente PAS contraviene al Principio de Razonabilidad,
toda vez que no se advertira la realizacin de una ponderacin adecuada de los hechos que sustentan la imputacin
de la infraccin administrativa, habida cuenta de la inexistencia de parmetros objetivos sobre las cuales se bas la
misma, con lo cual, la imposicin de una eventual sancin por el supuesto incumplimiento del artculo 49 del TUO de las
Condiciones de Uso vulnera el Principio de Razonabilidad que rige la actuacin administrativa.
Seala TELEFNICA MVILES que en el Informe de Supervisin 3 se ha especicado que cumpli con emitir informacin
parcial sobre las interrupciones que fueron reportadas durante el primer trimestre del ao 2012, con lo cual, resulta errneo
armar una falta de cumplimiento total de dicha obligacin. De esta manera, dicha empresa operadora reere que al
momento del inicio del PAS, no se ha tomado en consideracin que toda entrega de informacin al organismo regulador
requiere necesariamente la realizacin de diversas actuaciones previas que permitan su adecuada organizacin, de tal
forma que posteriormente se evite una eventual sancin por entrega de informacin inexacta.
Agrega TELEFNICA MVILES que la remisin de informacin al OSIPTEL es una exigencia que requiere la aplicacin
de una serie de procedimientos internos, toda vez que la empresa operadora debe sistematizar dicho elemento para
que no existan ambigedades ni omisiones; siendo as, considera dicha empresa operadora que resultara contrario al
Principio de Razonabilidad pretender sancionarla por remitir informacin parcial, ms aun cuando los plazos designados
para cumplir con este requerimiento fueron muy cortos.
Con relacin a lo indicado por TELEFNICA MVILES, corresponde sealar que el OSIPTEL ha actuado dentro de las
facultades legales y tcnicas que le han sido atribuidas en la normativa vigente, en particular conforme a lo dispuesto
en el TUO de las Condiciones de Uso; habiendo cumplido tambin con mantener la debida proporcin entre el medio
empleado esto es el inicio del procedimiento administrativo y los nes pblicos que se debe tutelar, a n de responder
a lo estrictamente necesario para la satisfaccin de su cometido.
En cuanto al incumplimiento del artculo 44 del TUO de las Condiciones de Uso, conforme se ha indicado, en los Informes
de Supervisin 1, 2 y 3, se determin que la referida empresa incumpli con lo dispuesto en el artculo 44 del TUO de
26
Ello ha sido conrmado por diferentes autores:
- (...) corresponde a la Administracin la prueba de los hechos constitutivos de la acusacin para desvirtuar la presuncin de inocencia, y corresponde al
presunto infractor la prueba de los hechos impeditivos o extintivos que alega y que introduce en el procedimiento administrativo (...) (Subrayado agregado)
(GALLARDOCASTILLO, Mara Jess. Los principios de la potestad sancionadora. 1era Edicin. Iustel. Madrid, 2008. P.196).
- Reconoce el precepto a la Administracin Pblica una facultad, que es deber al propio tiempo, para la prctica de ocio de cuantas pruebas conduzcan a
la determinacin de los hechos y la jacin de la participacin en ellos a los imputados; principio no reido lgicamente con el derecho de los inculpados
a aportar o solicitar la prctica de todas aquellas pruebas que estimen oportunas a su defensa y que el rgano competente deber admitir salvo que las
considere improcedentes (...) (Subrayado agregado). (BARRERORODRIGUEZ, Concepcin. La prueba en el procedimiento administrativo. Editorial
Arazandi S.A. Navarra, 2001. P. 213.
27
Criterio conrmado, entre otros, mediante Resolucin de Consejo Directivo N 032-2013-CD/OSIPTEL. Cabe agregar que, doctrinariamente, se ha reconocido
que corresponde al presunto infractor desvirtuar la alegacin de culpabilidad argida por la Administracin, demostrando que su actuacin se ha debido a un
hecho no imputable a aqul:
(...) corresponde a la Administracin la prueba de los hechos constitutivos de la acusacin para desvirtuar la presuncin de inocencia, y corresponde al presunto
infractor la prueba de los hechos impeditivos o extintivos que alega y que introduce en el procedimiento administrativo (...) (Subrayado agregado) (GALLARDO
CASTILLO, Mara Jess. Los principios de la potestad sancionadora. 1era Edicin. Iustel. Madrid, 2008. Pg.196).
28
As, tenemos lo siguiente:
- Carta C.474-GFS/2012, noticada el 12 de marzo del 2012, se solicit a TELEFNICAMVILES remita informacin de los eventos ocurridos el 20, 21 y
22 de febrero del 2012.
- Carta C.248-GFS/2013, noticada el 26 de febrero de 2013 se solicit a MOVISTAR a TELEFNICAMVILES remita informacin de cinco (05) casos
referente al tiempo de la interrupcin por trabajos de mantenimiento o mejora tecnolgica que afectaron los servicios pblicos de telecomunicaciones
ocurridos durante el primer trimestre del 2012.
- Carta C.317-GFS/2013, noticada el 11 de marzo de 2013 se solicit a TELEFNICAMVILES remita informacin de ciento setenta y un (171) casos de
interrupcin sobre los abonados afectados, ocurridos durante el primer trimestre del 2012.
- Carta C.384-GFS/2013, noticada el 21 de marzo de 2013 se solicit a TELEFNICAMVILES remita informacin de ciento veintisis (126) casos
referente a las medidas adoptadas para mantener la continuidad del servicio brindado durante primer trimestre del 2012.
- Carta C.844-GFS/2013, noticada el 3 de junio de 2013 se solicit a TELEFNICAMVILES remita informacin faltante sobre los abonados e interrupciones
que afectaron los servicios pblicos de telecomunicaciones ocurridos durante el primer trimestre del 2012.
El Peruano
las Condiciones de Uso, considerando la informacin brindada por TELEFNICA MVILES, la misma que no permiti
acreditar que las interrupciones se deban a hechos derivados de caso fortuito, fuerza mayor, u otras circunstancias fuera
del control de la empresa operadora.
De otro lado, en cuanto al artculo 49 del TUO de las Condiciones de Uso, debe precisarse que esta norma es la que
establece los plazos para la entrega de las acreditaciones por las interrupciones reportadas como producto de caso
fortuito o fuerza mayor u otras circunstancias fuera del control de la empresa operadora. No obstante, de acuerdo
al anlisis efectuado en los Informes 2 y 3, se verica que en el caso de ocho (08)
(29)
interrupciones, dicha empresa
operadora no cumpli con comunicar tales eventos al OSIPTEL dentro del da hbil siguiente de producida la causa; y
en el caso de cuarenta y dos (42)
(30)
interrupciones no present ningn tipo de acreditacin, aun cuando en ella recae la
carga de la prueba para exonerarse de responsabilidad, segn lo previsto por el artculo 49 del TUO de las Condiciones
de Uso.
A ello, es preciso agregar que mediante Resolucin N 480-2011-GG/OSIPTEL, noticada el 17 de octubre de 2011,
la Gerencia General impuso una Medida Correctiva a TELEFNICA MVILES a efectos de que remita las medidas o
acciones que implementar para no volver a incumplir lo dispuesto en el artculo 39 de las Condiciones de Uso actual
artculo 49 del TUO de las Condiciones de Uso; no obstante, la mencionada empresa operadora volvi a incumplir
con lo dispuesto en el numeral i) del artculo antes indicado. Considerando lo indicado, resulta razonable y proporcional
el inicio del presente PAS a efectos de incentivar a la empresa operadora cumplir con lo dispuesto por la normativa
vigente.
En ese orden de ideas, se puede armar que se ha dado estricto cumplimiento al Principio de Razonabilidad, que de
acuerdo a lo dispuesto por el Tribunal Constitucional, implica encontrar justicacin lgica en los hechos, conductas y
circunstancias que motivan todo acto discrecional de los poderes pblicos
(31)
.
2.6. Sobre el incumplimiento del artculo 12 del RGIS
TELEFNICA MVILES maniesta que para cumplir con el requerimiento de informacin formulado por el organismo
regulador en el presente caso, era necesario contar con un plazo razonable que le permita aplicar los procedimientos
internos pertinentes para recopilar toda la informacin requerida. Por esta razn, y tratndose de casos de interrupciones,
resulta lgico y coherente que la empresa operadora requiera utilizar una serie de mecanismos vinculados a la deteccin
y anlisis de las causas de dichos eventos, de tal forma que la remisin de esta informacin resulta ser una tarea
compleja y sistematizada que nicamente se podra realizar en un plazo sucientemente extenso.
En ese sentido, TELEFNICA MVILES sostiene que en virtud de la aplicacin del Principio de Razonabilidad, la
imputacin de cargos debi sustentarse en una ponderacin adecuada de la norma que conere atribuciones al organismo
regulador de exigir informacin, y de la nalidad pblica que se pretende cumplir con la exigencia cursada.
Sobre ello, TELEFNICA MVILES arma que si bien en el presente caso el OSIPTEL pretende sustentar la imputacin
de la infraccin administrativa en la necesidad de determinar la afectacin generada por las interrupciones en el servicio,
ello por s solo no justica el corto plazo perentorio otorgado, en la medida que no se advierte la existencia de una
justicacin o parmetro expreso previamente establecido por la norma.
Por otro lado, TELEFNICA MVILES seala que la imputacin de cargos supone la existencia de abonados afectados,
sin embargo, ello no encuentra sustento en hechos efectivamente comprobados y, en todo caso, partira de una presuncin
que no tiene sustento en el ordenamiento, y que resulta contraria al Principio de Verdad Material. Adicionalmente, dicha
empresa operadora sostiene que la imputacin de cargos calica como una exposicin de frmulas generales o vacas
de fundamento, supuesto expresamente proscrito como motivacin de acuerdo a lo previsto por el artculo 6, numeral
6.3 de la LPAG
(32)
, y que vulnera el Principio de Legalidad.
Con relacin a lo indicado por TELEFNICA MVILES, corresponde sealar que de acuerdo a lo dispuesto por el
numeral 4.1 del artculo 4 de la LDFF el OSIPTEL tiene la facultad para solicitar a las entidades supervisadas todo tipo
de informacin relacionada con el objeto de la supervisin, lo cual encuentra correlacin con lo dispuesto por el artculo
14 y el primer prrafo del artculo 6 del Reglamento de Supervisin
(33
), considerando que justamente las acciones de
supervisin tienen por objeto comprobar o acceder a la informacin necesaria para formar conviccin sobre la comisin
de una infraccin o descartar tal situacin.
29
Tickets 213868 (por las interrupciones producidas los das 26 de febrero, 06 y 12 de marzo de 2012), 211298, 213253, 213254, 213255, 213256
30
210383, 210510, 210511, 210512, 211348, 211660, 211661, 211662, 211663, 211664, 211665, 211666, 211667, 211782, 211783, 211784, 211785, 211786,
212030, 212084, 212106, 212498, 212537, 212538, 212562, 212851, 212852, 212853, 212855, 212897, 212921, 212922, 213902.
31
Exp. N 0006-2003-AI/TC.
32
Artculo 6.- Motivacin del acto administrativo
(...)
6.3 No son admisibles como motivacin, la exposicin de frmulas generales o vacas de fundamentacin para el caso concreto o aquellas frmulas que por su
oscuridad, vaguedad, contradiccin o insuciencia no resulten especcamente esclarecedoras para la motivacin del acto.
33
Reglamento General de Acciones de Supervisin del cumplimiento de la normativa aplicable a los servicios pblicos de telecomunicaciones Aprobado mediante
Resolucin N 034-97-CD/OSIPTEL:
Artculo 14.- En cualquier modalidad de accin de supervisin, los funcionarios responsables de efectuarlas o las instancias competentes del OSIPTEL estn
plenamente facultadas para:
Exigir a las personas naturales o jurdicas supervisadas la exhibicin o presentacin de todo tipo de documentos, expedientes, archivos y otros datos, incluyendo
libros contables, facturas, recibos, comprobantes de pago y los registros magnticos y, de ser el caso, los programas que fueran necesario para su lectura
(...)(Sin subrayado en el original)
El Peruano
En ese sentido, contrariamente a lo que seala TELEFNICA MVILES, el OSIPTEL tiene la facultad de solicitar cualquier
tipo de informacin a las empresas operadoras, siempre que las mismas conlleven al cumplimiento de sus funciones y
al objeto de la supervisin, que en el caso particular fue ejercer la funcin supervisora respecto de las interrupciones del
servicio reportadas a travs del SISREP durante el primer trimestre del ao 2012, y determinar si exista responsabilidad
por parte de la empresa operadora.
Ahora bien, atendiendo a las particularidades del presente caso, corresponde evaluar si concurren los elementos
necesarios que permitan eximir de responsabilidad a la empresa operadora respecto a lo dispuesto por el artculo 12
del RGIS. Sobre el particular, tal y como se ha sealado, a travs de la carta C.844-GFS/2013 noticada en fecha 03 de
junio de 2013
(34)
, se solicit informacin a dicha empresa operadora, disponindose de manera expresa la obligatoriedad
y perentoriedad del requerimiento, otorgndole diez (10) das hbiles, toda vez que ello coadyuvara al desarrollo de la
supervisin en relacin a las interrupciones reportadas y su impacto entre los abonados y/o usuarios de los servicios
involucrados.
Cabe anotar que de acuerdo a lo sealado en el Informe de Supervisin 3, y segn se aprecia de la misma comunicacin
C. 844-GFS/2013, previamente, a travs de la comunicacin C. 317-GFS/2013 noticada el 11 de marzo de 2013
(35)
se
solicit a TELEFNICA MVILES la relacin de los abonados cuyos servicios se vieron interrumpidos y la metodologa
empleada para determinar la cantidad de los abonados afectados.
Con lo cual, pese a haberse solicitado previamente la informacin y al tiempo transcurrido entre una y otra comunicacin,
TELEFNICA MVILES no alcanz la informacin solicitada, imputndosele la comisin de la infraccin respecto a
noventa (90)
(36)
eventos a travs de la comunicacin C.1704-GFS/2013 de fecha 23 de octubre de 2013.
Asimismo, a criterio de esta Instancia, en el presente caso no se aprecia causa alguna que exima a TELEFNICA
MVILES de su responsabilidad, considerando que en atencin a su solicitud presentada a travs de la comunicacin
TM-925-AR-159-13 de fecha 19 de marzo de 2013, el OSIPTEL otorg un plazo adicional de siete (07) das hbiles
mediante correo electrnico de fecha 20 de marzo de 2013, para presentar la documentacin; sin embargo, a la fecha
la empresa operadora no ha cumplido con remitir la informacin pendiente solicitada por este Organismo Regulador, no
habiendo justicado las circunstancias que la imposibilitan de alcanzar la informacin de manera completa y el tiempo
que le demandara cumplir con tal requerimiento.
Al respecto, debe tenerse en cuenta que, en estricta aplicacin de lo establecido en el artculo 12 del RGIS, la infraccin
queda congurada cuando, al vencimiento del plazo perentorio otorgado, la empresa no hubiera entregado la informacin
requerida, como sucedi en el caso bajo anlisis. De acuerdo a lo sealado, debe concluirse que, en efecto, TELEFNICA
MVILES ha incurrido en la conducta infractora tipicada en el artculo 12 del RGIS, no habindose vulnerado el
Principio de Tipicidad y la debida motivacin.
2.7. Sobre la motivacin de las cartas de imputacin de cargos
Seala TELEFNICA MVILES que los Informes de Supervisin se encuentran basados en una serie de conjeturas,
suposiciones y armaciones que no cuentan con sustento jurdico ni fctico, los mismos que le generan una situacin de
indefensin, en la medida que no se tiene conocimiento preciso de los criterios utilizados por OSIPTEL para determinar
si se cuenta o no con mecanismos de previsin o si se cuenta con el nivel de proteccin suciente para evitar futuras
interrupciones.
Asimismo, la empresa operadora seala que la exigencia de motivacin de las decisiones administrativas calica como
uno de los requisitos de validez de todo acto administrativo, de acuerdo a lo establecido en el artculo 3, numeral 4.
y el numeral 1.2 Artculo IV del Ttulo Preliminar de la LPAG, al formar parte de uno de los elementos que integran el
contenido del Principio del Debido Procedimiento.
Con relacin a lo sealado por TELEFNICA MVILES, cabe mencionar que la motivacin es suciente cuando se
da razn plena del proceso lgico y jurdico que ha determinado la decisin
(37)
; de esta manera, la LPAG seala que la
motivacin del acto administrativo debe ser expresa, mediante una relacin concreta y directa de los hechos probados
relevantes del caso especco y la exposicin de las razones jurdicas y normativas que con referencia directa a los
anteriores justican el acto adoptado
(38)
.
En el presente caso, conforme se ha podido advertir, los Informes de Supervisin que forman parte de la imputacin
de cargos efectuada a travs de las comunicaciones C.978-GFS/2012, C.1178-GFS/2012 y C.1704-GFS/2013,
respectivamente, contienen la evaluacin de los medios probatorios alcanzados por la empresa operadora, en los
34
Obrante de fojas 35 a 37 en el expediente de supervisin N 0040-2013-GG-GFS.
35
Obrante a fojas 20 y 21 en el expediente de supervisin N 0040-2013-GG-GFS
36
Tickets N 212851, 212853, 210510, 212922, 209255, 213866, 209315, 213902, 209332, 212030, 209412, 209413, 209626, 209671, 212538, 213989, 209673,
209756, 209802, 210028, 210029, 210030, 214024, 213637, 209908, 213675, 211348, 213678, 209627, 211665, 209670, 214149, 211784, 210031, 210103,
213600, 210382, 212897, 211786, 213255, 210511, 210384, 210385, 214274, 210512, 210386, 210693, 210694, 211660, 211661, 211662, 211663, 212106,
212852, 210753, 211783, 212498, 211782, 211664, 210383, 211667, 210237, 209672, 212031, 214273, 213604, 212855, 212032, 211666, 213732, 211785,
213636, 213256, 213986, 213733, 210236, 213253, 213254, 213984, 212084, 212562, 213988, 213901, 212537, 209993, 212921, 209973, 211298, 209994,
212037.
37
GARCADE ENTERRA, Eduardo y Tomas - RAMN FERNNDEZ. Curso de Derecho Administrativo. Editorial Civitas S.A., Madrid, 1997. (...) la motivacin ha
de ser suciente, esto es, ha de dar razn plena del proceso lgico y jurdico que ha determinado la decisin. (...).
38
Artculo 6.- Motivacin del acto administrativo
6.1 La motivacin deber ser expresa, mediante una relacin concreta y directa de los hechos probados relevantes del caso especco, y la exposicin de las
razones jurdicas y normativas que con referencia directa a los anteriores justican el acto adoptado. (...)
El Peruano
cuales se ha comprobado en primer lugar, la ocurrencia de los hechos, determinndose luego si los medios probatorios
alcanzados resultaban idneos para acreditar la causa externa basada en caso fortuito, fuerza mayor u otra circunstancia
fuera del control por parte de la empresa operadora, vericndose nalmente, si sta actu con la diligencia del caso.
De esta manera, no podra armarse que existe un incumplimiento del deber de la Administracin a una debida
motivacin, y que no se han respetado las garantas inherentes al debido procedimiento, puesto que adicionalmente se
ha brindado la posibilidad para que TELEFNICA MVILES ofrezca los medios probatorios de manera fsica y a travs
del SISREP, valorndose conforme se ha sealado el integro de los medios probatorios ofrecidos por la empresa
operadora al consignarse en los Informes de Supervisin las razones de la improcedencia de tales medios probatorios,
lo cual fue puesto en conocimiento de dicha empresa operadora desde el inicio del presente PAS, con la noticacin
de las comunicaciones de imputacin de cargos, ponindose a su disposicin los expedientes de sancin, as como los
expedientes de supervisin respectivos, e inclusive en la fase de instruccin se han otorgado las ampliaciones de plazo
requeridas por TELEFNICA MVILES.
Por lo expuesto, corresponde desestimar los argumentos presentados por dicha empresa operadora.
3. Determinacin de la sancin
A n de determinar la graduacin de las multas a imponer por las infracciones administrativas evidenciadas, se deben
tomar en cuenta los criterios establecidos en el artculo 30 de LDFF, as como el Principio de Razonabilidad, segn el
cual las decisiones de la autoridad administrativa, cuando imponen sanciones a los administrados, deben adoptarse
dentro de los lmites de la facultad atribuida y manteniendo la debida proporcin entre los medios a emplear y los nes
pblicos que deba tutelar, a n de que respondan a lo estrictamente necesario para la satisfaccin de su cometido
(39)
.
Con relacin a este principio, el artculo 230 de la LPAG establece, que debe preverse que la comisin de la conducta
sancionable no resulte ms ventajosa para el infractor que cumplir las normas infringidas o asumir la sancin; as como
que la determinacin de la sancin considere criterios como la gravedad del dao al inters pblico y/o bien jurdico
protegido, el perjuicio econmico causado, la repeticin y/o continuidad en la comisin de la infraccin, las circunstancias
de la comisin de la infraccin, el benecio ilegalmente obtenido y la existencia o no de intencionalidad en la conducta
del infractor.
As, se procede al siguiente anlisis:
(i) Naturaleza y gravedad de la infraccin, dao al inters pblico y/o bien jurdico protegido:
En cuanto a la infraccin tipicada en el artculo 12 del RGIS:
El artculo 12 del RGIS establece como infraccin grave el incumplimiento en la entrega de informacin obligatoria
solicitada por el OSIPTEL. En el presente caso, debe considerarse que la informacin solicitada de manera
obligatoria a TELEFNICA MVILES a travs de la comunicacin N C.844-GFS/2013, se requiri a efectos de
determinar la afectacin generada a los usuarios por las interrupciones producidas durante el primer trimestre del
ao 2012, con lo cual, resultaba necesario que TELEFNICA MVILES alcance la informacin con los requisitos y
en los plazos solicitados.
En consecuencia, de conformidad con la escala de multas establecida en la LDFF, corresponde la aplicacin de una
multa de entre cincuenta y uno (51) y ciento cincuenta (150) unidades impositivas tributarias (UIT).
En cuanto al incumplimiento de las obligaciones previstas por los artculos 44 y 49 del TUO de las Condiciones de
Uso.
De acuerdo a lo dispuesto en nuestro Ordenamiento J urdico los artculos 44 y 49 del TUO de las Condiciones de
Uso han establecido la obligacin a las empresas operadoras de prestar los servicios pblicos de telecomunicaciones
de manera continua e ininterrumpida
(40)
y, en caso la interrupcin del servicio se debe a un caso fortuito o fuerza
mayor u otras circunstancias fuera del control de la empresa operadora, sta deber actuar con la diligencia debida
y, cumplir con comunicar y acreditar tales eventos al OSIPTEL, dentro del plazo establecido; a su vez, el artculo 2
del anexo 5 del TUO de las Condiciones de Uso calica como infracciones leves el incumplimiento de lo dispuesto
en los artculos 44 y 49 de dicha norma.
39
Ley del Procedimiento Administrativo General, Ley N 27444. Artculo IV.- Principios del procedimiento administrativo.
(...)
1.4 Principio de razonabilidad.- Las decisiones de la autoridad administrativa, cuando creen obligaciones, caliquen infracciones, impongan sanciones, o
establezcan restricciones a los administrados, deben adaptarse dentro de los lmites de la facultad atribuida y manteniendo la debida proporcin entre los medios
a emplear y los nes pblicos que deba tutelar, a n de que respondan a lo estrictamente necesario para la satisfaccin de su cometido.
40
Al respecto, el Tribunal Constitucional, en la sentencia recada el expediente N 00034-200-AI, seal lo siguiente: (...)
40. Ahora bien, para el Tribunal Constitucional, lo sustancial al evaluar la intervencin del Estado en materia econmica no es solo identicar las causales
habilitantes, sino tambin evaluar los grados de intensidad de esta intervencin. De esta manera, es importante tomar en cuenta que existen una serie de
elementos que en conjunto permiten caracterizar, en grandes rasgos, a un servicio pblico y en atencin a los cuales, resulta razonable su proteccin como bien
constitucional de primer orden y actividades econmicas de especial promocin para el desarrollo del pas. Estos son:
a) Su naturaleza esencial para la comunidad.
b) La necesaria continuidad de su prestacin en el tiempo.
c) Su naturaleza regular, es decir, mantener un estndar mnimo de calidad.
d) La necesidad de que su acceso se de en condiciones de igualdad (...)
(Sin subrayado en el original)
El Peruano
Al respecto, en el presente caso, se ha vericado que TELEFNICA MVILES incurri en las referidas infracciones,
al no haber prestado los servicios de telefona mvil y conmutacin de datos por paquetes (acceso a Internet); y al
no haber cumplido con comunicar al OSIPTEL y con acreditar las interrupciones por caso fortuito, fuerza mayor u
otras circunstancias fuera del control de la empresa operadora, segn las obligaciones dispuestas por el TUO de
En consecuencia, de conformidad con las sanciones administrativas establecidas en la LDFF, corresponde la
aplicacin de una multa de entre media (0.5) y cincuenta (50) UIT por cada infraccin o una amonestacin escrita.
(ii) Magnitud del dao causado, perjuicio econmico:
Sobre el particular, no es posible determinar la magnitud del dao causado, ni el perjuicio econmico.
Uso.
En el presente caso no es posible determinar la magnitud del dao causado, ni el perjuicio econmico; sin embargo,
es evidente que existe un perjuicio en cuanto al incumplimiento del artculo 44 del TUO de las Condiciones de Uso,
considerando la cantidad y duracin de las interrupciones reportadas, as como las localidades afectadas.
En efecto, se produjeron sesenta y siete (67)
(41)
interrupciones masivas que afectaron el servicio de telefona
mvil, en el primer trimestre del ao 2012, durante un total de veintin mil trescientos ochenta y cinco (21,385)
minutos, afectando los departamentos de Amazonas, Ancash, Apurmac, Arequipa, Ayacucho, Cajamarca, Cusco,
Huancavelica, Hunuco, J unn, La Libertad, Moquegua, Piura, Puno, San Martn, Tacna, Tumbes y Ucayali. Al
respecto, se debe considerar que las interrupciones tuvieron una duracin de entre sesenta (60) minutos y tres mil
novecientos cuarenta y tres (3943) minutos.
De igual manera, se trat una (1)
(42)
interrupcin masiva que afect el servicio de conmutacin de datos (acceso
a Internet), en el primer trimestre del ao 2012, durante un total de trescientos cincuenta y siete (357) minutos,
afectando los veinticuatro departamentos del Per (Amazonas, Ancash, Apurmac, Arequipa, Ayacucho, Cajamarca,
Cusco, Huancavelica, Hunuco, Ica, J unn, La Libertad, Lambayeque, Lima, Loreto, Madre de Dios, Moquegua,
Pasco, Piura, Puno, San Martin, Tacna, Tumbes, Ucayali) y la Provincia Constitucional del Callao.
Cabe sealar que, aun cuando la empresa operadora, realice las devoluciones correspondientes, debe tenerse en
cuenta que la interrupcin del servicio acarrea un perjuicio econmico para los usuarios afectados, considerando
en la lnea de lo sealado que la continuidad es una caracterstica esencial en la prestacin de un servicio
pblico, no obstante que los usuarios contratan y efectan el correspondiente pago, para obtener un servicio que
est a disposicin las veinticuatro (24) horas diarias.
Sin perjuicio de lo anteriormente indicado, en cumplimiento de lo previsto por los artculos 45 y 47 del TUO de
las Condiciones de Uso, en los casos que corresponda, TELEFNICA MVILES deber efectuar las devoluciones
correspondientes a los usuarios afectados por la totalidad de las interrupciones en las que se ha detectado su
responsabilidad.
(iii) Reincidencia, repeticin y/o continuidad en la comisin de la infraccin:
En el presente caso no se ha congurado la gura de reincidencia, repeticin y/o continuidad en la comisin de la
infraccin.
Uso.
En el presente caso no se ha congurado la gura de reincidencia, no obstante, se aprecia que la infraccin se
produjo durante el primer trimestre del 2012, sin que se advierta que TELEFNICA MVILES haya mantenido
el nivel de cuidado o diligencia debida para dar cumplimiento a lo establecido en el artculo 44 del TUO de las
Condiciones de Uso.
Asimismo, en cuanto al artculo 49 del mismo cuerpo normativo, pese a haberse impuesto una Medida Correctiva
mediante Resolucin de Gerencia General N 480-2011-GG/OSIPTEL noticada el 17 de octubre de 2011,
TELEFNICA MVILES volvi a incumplir lo dispuesto por dicha norma.
(iv) Circunstancias de la comisin de la infraccin, comportamiento posterior del sancionado, atenuantes de
responsabilidad:
41
Tickets N209255, 213866, 209315, 209332, 212030, 209412, 209413, 209626, 209671, 212538, 213989, 209673, 209756, 209802, 210028, 210029, 210030,
214024, 213637, 209908, 213675, 211348, 213678, 209627, 211665, 209670, 214149, 210031, 210103, 213600, 210382, 210384, 210385, 214274, 210386,
210693, 210694, 211660, 211661, 211662, 211663, 212106, 210753, 212498, 211664, 210383, 211667, 210237, 209672, 212031, 214273, 213604, 212032,
211666, 213732, 213636, 213986, 213733, 210236, 213984, 213988, 213901, 212037, 213868 (por las interrupciones producidas los das 26 de febrero, 06 y
12 de marzo de 2012) y la interrupcin ocurrida el 09 de marzo de 2012 reportada mediante carta N TM-925-AR-140-12.
42
Ticket 210359
El Peruano
Cabe indicar que a la fecha, TELEFNICA MVILES no ha cumplido con remitir la informacin pendiente sobre los
abonados y/o clientes afectados en noventa (90) eventos, solicitada por este Organismo a travs de la comunicacin
C. 844-GFS/2013 noticada el 03 de junio de 2013, pese a que previamente, a travs de la comunicacin C. 317-
GFS/2013 noticada el 11 de marzo de 2013, se le solicit la relacin de abonados afectados por las interrupciones
ocurridas durante el primer trimestre del ao 2012.
Uso.
En el presente caso se advierte que la empresa TELEFNICA MVILES no tuvo una conducta diligente que, de
haber existido, habra evitado de alguna manera el resultado producido, es decir, el cumplimiento del deber previsto
por el numeral i) del artculo 49 del TUO de las Condiciones de Uso; as como las setenta y siete (67) interrupciones
del servicio telefona mvil y una (01) interrupcin del servicio de servicio de conmutacin de datos por paquetes
(acceso a internet); cuyos tickets se han identicado previamente.
Cabe precisar que de dichas interrupciones, sesenta y cinco (65)
(43)
fueron reportadas en el SISREP por TELEFNICA
como producto de caso fortuito, fuerza mayor u otra circunstancia fuera de su control; sin embargo ni en la etapa de
supervisin, ni en la tramitacin del presente PAS remiti la documentacin que permita comprobar la ocurrencia
de tal causa, y la diligencia adoptada.
Asimismo, respecto de dos (2)
(44)
interrupciones, TELEFNICA MVILES las ha reportado como producto de una
causa no excluyente, es decir, asume la responsabilidad por la ocurrencia de tales interrupciones.
De otro lado, respecto al comportamiento posterior del sancionado, es preciso indicar que TELEFNICA MVILES
no ha remitido en la etapa de supervisin, ni durante la tramitacin del presente PAS, documentacin que acredite
haber adoptado las medidas o acciones necesarias que acrediten la adopcin de un comportamiento diligente,
considerando que la referida empresa tiene pleno conocimiento que el inadecuado funcionamiento de sus sistemas
o la falta de mecanismos adecuados para hacer frente a situaciones que de ordinario ocurren en la industria puede
traer como consecuencia la interrupcin de sus servicios e impactar directamente a sus usuarios, como sucedi en
el presente caso.
(v) Benecio obtenido por la comisin de la infraccin:
Sobre el particular, no existen elementos objetivos que permitan cuanticar el benecio obtenido por TELEFNICA
MVILES como consecuencia de la comisin de la infraccin prevista por el artculo 12 del RGIS, as como, en
cuanto al incumplimiento de las obligaciones previstas por los artculos 44 y 49 del TUO de las Condiciones de
Uso.
(vi) Intencionalidad en la comisin de la infraccin:
En el presente PAS no se ha evidenciado la existencia de intencionalidad en la comisin de la infraccin prevista
por el artculo 12 del RGIS, as como, en cuanto al incumplimiento de las obligaciones previstas por los artculos
44 y 49 del TUO de las Condiciones de Uso.
(vii) Capacidad econmica:
La LDFF seala que las multas que se establezcan no podrn exceder el 10% de los ingresos brutos del infractor
percibidos durante el ejercicio anterior al acto de supervisin. En el presente caso, los incumplimientos que dieron
lugar al inicio del presente PAS se advirtieron en el ao 2012, en tal sentido, la multa a imponerse a la empresa
TELEFNICA no podr exceder del 10% de los ingresos brutos obtenidos en el ao 2011.
En atencin a los hechos acreditados, a los criterios establecidos en la LDFF, al Principio de Razonabilidad, y al anlisis
efectuado en la presente resolucin; corresponde sancionar a la empresa TELEFNICA MVILES S.A., con una multa
de cincuenta y un (51) UIT por la infraccin tipicada en el artculo 12 del RGIS. Asimismo, corresponde sancionar a
TELEFNICA MVILES S.A. por las infracciones tipicadas como leves por el artculo 2 del Anexo 5 del TUO de las
Condiciones de Uso, con el importe de dos (02) multas de quince (15) y cinco (05) UIT por las interrupciones producidas
en los servicios de telefona mvil y de conmutacin de datos por paquetes (acceso a internet), respectivamente; y con
una (01) multa de cinco (05) UIT por la trasgresin del artculo 49 del TUO de las Condiciones de Uso.
De conformidad con la funcin scalizadora y sancionadora reconocida en el Reglamento General del OSIPTEL, aprobado
con Decreto Supremo N 008-2001-PCM;
43
Tickets N 209255, 213866, 209315, 209332, 212030, 209412, 209413, 209626, 209671, 212538, 213989, 209673, 209756, 209802, 210028, 210029, 210030,
214024, 213637, 209908, 213675, 211348, 213678, 209627, 211665, 209670, 214149, 210031, 210103, 213600, 210382, 210384, 210385, 214274, 210386,
210693, 210694, 211660, 211661, 211662, 211663, 212106, 210753, 212498, 211664, 210383, 211667, 210237, 209672, 212031, 214273, 213604, 212032,
12 de marzo de 2012).
44
Tickets N 212037 y un evento reportado mediante carta TM-925-AR-140-12.
El Peruano
SE RESUELVE:
Artculo 1.- MULTAR a la empresa TELEFNICA MVILES S.A. con CINCUENTA Y UNO (51) UIT, por la comisin de
la infraccin grave tipicada en el artculo 12 del Reglamento General de Infracciones y Sanciones; de conformidad con
los fundamentos expuestos en la parte considerativa de la presente Resolucin.
Artculo 2.- MULTAR a la empresa TELEFNICA MVILES S.A. con QUINCE (15) UIT, por la comisin de la infraccin
leve tipicada en el artculo 2 del Anexo 5 del TUO de las Condiciones de Uso, al haber incumplido con la obligacin
establecida en el artculo 44 de la misma norma, al no haber cumplido con prestar el servicio de manera continua e
ininterrumpida respecto de las interrupciones del servicio telefona ja local registradas a travs de sesenta y siete (67)
(45)
tickets; de conformidad con los fundamentos expuestos en la parte considerativa de la presente Resolucin.
Artculo 3.- MULTAR a la empresa TELEFNICA MVILES S.A. con CINCO (05) UIT, por la comisin de la infraccin
leve tipicada en el artculo 2 del Anexo 5 del TUO de las Condiciones de Uso, al haber incumplido con la obligacin
establecida en el artculo 44 de la misma norma, al no cumplir con prestar el servicio conmutacin de datos por paquetes
(acceso a Internet) de manera continua e ininterrumpida, respecto de la interrupcin registrada a travs del ticket 210359;
de conformidad con los fundamentos expuestos en la parte considerativa de la presente Resolucin.
Artculo 4.- MULTAR a la empresa TELEFNICA MVILES S.A. con CINCO (05) UIT, por la comisin de la infraccin leve
tipicada en el artculo 2 del Anexo 5 del TUO de las Condiciones de Uso, al haber incumplido con la obligacin establecida
en el artculo 49 de la misma norma, al no haber cumplido con comunicar al OSIPTEL dentro del da hbil siguiente
de producida la causa (08)
(46)
interrupciones, y al no haber remitido al OSIPTEL las acreditaciones correspondientes a
cuarenta y dos (42)
(47)
interrupciones, reportadas como caso fortuito, fuerza mayor u otras circunstancias fuera de su
control; de conformidad con los fundamentos expuestos en la parte considerativa de la presente Resolucin.
Artculo 5.- DAR POR CONCLUIDO el presente procedimiento administrativo sancionador en el extremo referido a la
infraccin tipicada en el artculo 2 del Anexo 5 del TUO de las Condiciones de Uso, por el incumplimiento del artculo
44 de la misma norma, con relacin a una (01) interrupcin reportada mediante ticket 209807; de conformidad con los
fundamentos expuestos en la parte considerativa de la presente Resolucin.
Artculo 6.- DISPONER que, respecto a las interrupciones que son susceptibles de sancin indicadas en los artculos
2 y 3 de la presente Resolucin, la empresa TELEFNICA MVILES S.A. deber proceder a efectuar las devoluciones
y/o descuentos que correspondan, conforme a lo dispuesto en el TUO de las Condiciones de Uso, dejndose a salvo la
determinacin que sobre estos conceptos pudiera haber sido efectuada por la Gerencia de Fiscalizacin y Supervisin
del OSIPTEL en el marco de la supervisin.
Artculo 7.- DISPONER que para el caso de lo previsto en los artculos 2 y 3 de la presente resolucin, la empresa
TELEFNICA MVILES S.A. deber conservar en sus sistemas la informacin histrica que asegure su cumplimiento y
permita su vericacin y/o supervisin por la Gerencia de Fiscalizacin y Supervisin del OSIPTEL. Esta obligacin se
mantendr, sin perjuicio de la suspensin de efectos que pudiera concederse a dicha empresa operadora, en caso la
presente Resolucin fuera impugnada.
Artculo 8.- La multa que se cancele ntegramente dentro del plazo de quince (15) das computados a partir del da
siguiente de noticada la sancin, obtendr el benecio de pago reducido del treinta y cinco por ciento (35%) de su monto
total, siempre que no sea impugnada, de acuerdo a lo dispuesto en el artculo 18 del actual Reglamento de Fiscalizacin,
Infracciones y Sanciones, aprobado mediante Resolucin N 087-2013-CD/OSIPTEL.
Artculo 9.- Encargar a la Gerencia de Comunicacin Corporativa del OSIPTEL la noticacin de la presente Resolucin
a la empresa involucrada.
Artculo 10.- Encargar a la Gerencia de Fiscalizacin y Supervisin coordine con la Gerencia de Comunicacin
Corporativa la publicacin en el Diario Ocial El Peruano de la presente Resolucin, cuando haya quedado rme, y
ponga en conocimiento de la Gerencia de Administracin y Finanzas la multa impuesta, para los nes pertinentes.
Regstrese y comunquese.
JORGE ANTONIO APOLONI QUISPE
Gerente General
45
Tickets N209255, 213866, 209315, 209332, 212030, 209412, 209413, 209626, 209671, 212538, 213989, 209673, 209756, 209802, 210028, 210029, 210030,
214024, 213637, 209908, 213675, 211348, 213678, 209627, 211665, 209670, 214149, 210031, 210103, 213600, 210382, 210384, 210385, 214274, 210386,
210693, 210694, 211660, 211661, 211662, 211663, 212106, 210753, 212498, 211664, 210383, 211667, 210237, 209672, 212031, 214273, 213604, 212032,
12 de marzo de 2012) y la interrupcin ocurrida el 09 de marzo de 2012 reportada mediante carta N TM-925-AR-140-12.
46
Tickets 213868 (por las interrupciones producidas los das 26 de febrero, 06 y 12 de marzo de 2012), 211298, 213253, 213254, 213255, 213256
47
210383, 210510, 210511, 210512, 211348, 211660, 211661, 211662, 211663, 211664, 211665, 211666, 211667, 211782, 211783, 211784, 211785, 211786,
212030, 212084, 212106, 212498, 212537, 212538, 212562, 212851, 212852, 212853, 212855, 212897, 212921, 212922, 213902.
1113604-1

Separata Especial Normas Legales 23-07-2014 (TodoDocumentos - Info)

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