Working Paper

18 de junio de 2014

KUTXABANK
Nerviosismo y amenazas en BBK

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Nervousness and threats in BBK Urduritasuna eta mehatxuak BBKn

As a Working Paper, it does not reflect any institutional position or opinion neither of EKAI Center,
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Nerviosismo y amenazas en BBK

1. La convocatoria para la Asamblea General de BBK
del 30 de junio lleva acompañado un informe que
bajo el título “Informe sobre distintas cuestiones
relativas a la materialización de la
transformación de BBK en una fundación
bancaria” aborda diferentes cuestiones relativas
al proceso iniciado hacia la conversión de esta
caja de ahorros en fundación bancaria.
2. Este informe, además de aspectos
procedimentales aborda una cuestión en su
punto cuarto que supone un ataque directo a los
miembros de la asamblea. Este punto cuarto,
bajo el epígrafe “Responsabilidad exigible a los
miembros de la Asamblea General que impidan
con su voto la transformación de BBK en una
fundación bancaria”, vierte una serie de
afirmaciones que no solo establecen premisas de
todo punto falsas en cuanto a la supuesta
responsabilidad de estos miembros, sino que
además ha creado desasosiego y miedo entre los
miembros por indicar que los mismos incurren en
infracción muy grave si impiden la conversión de
BBK en fundación bancaria mediante su voto
negativo, abstención o inasistencia.
3. Este informe busca amedrentar a los miembros
de la asamblea mencionando la posibilidad de
imponer una sanción de hasta 500.000 euros,
suspensión del cargo e inhabilitación para ejercer
cargos de administración o dirección en
entidades de crédito o del sector financiero.
4. Esta pretensión carece de pies y de cabeza, y
puede acarrear consecuencias muy perjudiciales
no ya a los miembros de la asamblea de BBK que
deben votar en libertad, sino única y
exclusivamente a los que utilizan las
informaciones que coartan este voto en beneficio
de un modelo de entidad, y un proyecto de
conversión en fundación que interesa a los
mismos pero que por supuesto no es el único.
5. A lo largo de los siguientes puntos se procederá a
estudiar desde un punto de vista jurídico la
falsedad de lo recogido en dicho informe, y las
consecuencias de esta falsedad.
6. Anticipamos que el análisis emprendido arroja
como conclusión que la pretensión de aplicar
sanciones a estos miembros por el hecho
expuesto no solo es un disparate sin base jurídica
alguna, sino que incluso puede llevar a acarrear
consecuencias muy perjudiciales a los que
esgriman tal pretensión ante los miembros de la
asamblea.
7. El mencionado informe indica que se pretende
aplicar a los miembros de la asamblea la Ley
26/1988 sobre Disciplina e Intervención de las
Entidades de Crédito (en adelante LDIEC).
La Ley 26/2013 de Cajas de Ahorro y Fundaciones
Bancarias (en adelante LCAFB) no prevé
directamente un régimen sancionador para las
cajas que no se hayan convertido en fundaciones
bancarias, pero su artículo 35.3 establece que “La
falta de transformación en fundación bancaria en
el plazo previsto en este artículo constituirá
infracción muy grave de conformidad a lo
previsto en la Ley 26/1988, de 29 de julio, sobre
Disciplina e Intervención de las Entidades de
Crédito” (en adelante LDIEC).
8. La LDIEC establece dos niveles de
responsabilidad.
 En primer lugar el de la entidad de
crédito
 En segundo lugar una responsabilidad
personal.

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Las infracciones graves para las infracciones
calificadas como muy graves en este nivel
personal son las descritas más arriba y están
contenidas en el artículo 12 de la LDIEC.
La redacción de este artículo es la siguiente:
“Con independencia de la sanción que
corresponda imponer a la entidad de
crédito infractora por la comisión de
sanciones muy graves, podrán imponerse
las siguientes sanciones a quienes,
ejerciendo cargos de administración, de
hecho o de derecho, en la misma, sean
responsables de la infracción”.
Al mismo tiempo, el artículo 1 de esta ley
delimita su ámbito subjetivo en lo que a
responsabilidad personal se refiere cuando dice
lo siguiente:
“1. Las entidades de crédito, así como
quienes ostenten cargos de
administración o dirección en las mismas,
que infrinjan normas de ordenación y
disciplina incurrirán en responsabilidad
administrativa sancionable con arreglo a
lo dispuesto en el presente título.
… gravísimas sanciones de multa e inhabilitación, es
4. Ostentan cargos de administración en
las entidades de crédito, a los efectos de
lo dispuesto en esta Ley, sus
administradores o miembros de sus
órganos colegiados de administración,
sus directores generales o asimilados,
entendiéndose por tales aquellas
personas que desarrollen en la entidad
funciones de alta dirección bajo la
dependencia directa de su órgano de
administración o de comisiones ejecutivas
o consejeros delegados del mismo, y las
personas que dirijan las sucursales de
entidades de crédito extranjeras en
España.
9. Esta redacción de la ley deja bien a las claras que
esta responsabilidad personal alcanza tan solo a:
 Administradores
 Miembros de los órganos
colegiados de administración
 Directores generales o asimilados
 Consejeros delegados
 Directores de sucursales de
entidades de crédito extranjeras
Es un principio jurídico sobradamente conocido
que no se puede hacer una interpretación
extensiva del derecho sancionador. Es decir que
los regímenes sancionadores tales como el
contenido en la LDIEC en ningún caso y bajo
ningún concepto pueden ser aplicados a personas
que no estén previstas en el propio régimen
sancionador.
En el caso que nos ocupa, la ley es
meridianamente clara en la definición de los
responsables, y no se menciona para nada
responsabilidad alguna de los miembros de la
asamblea.
Es así que la pretensión de aplicar el régimen
sancionador de la LDIEC, y por tanto las
de imposible aplicación a los miembros de la
asamblea de BBK, ni en este caso ni en ningún
otro. El autor del informe mencionado es
plenamente consciente de esta circunstancia
puesto que afirma textualmente que “Los
principios que rigen el derecho sancionador
proscriben toda aplicación analógica”, para a
continuación recurrir a afirmaciones carentes de
todo sentido jurídico como “No obstante, hay
que tener en cuenta que lo más probable es que
el Banco de España sea proclive a castigar … a los
miembros de la Asamblea General”. Esta única
frase descalifica totalmente todo el capítulo
cuarto del informe.

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10. Pero hay más argumentos que abonan esta tesis,
puesto que el mismo artículo 35.3 establece que
la comisión de la infracción opera desde el
momento en que transcurre el plazo concedido
para la conversión en fundación bancaria. Es
decir, que entiende como es lógico, que los
miembros de las asambleas puedan oponerse
cuando menos dentro del plazo al proyecto de
conversión en fundaciones puesto que se debe
prever por la normativa que:
 O bien el proyecto de conversión en
fundaciones no es satisfactorio, y por ello la
asamblea puede oponerse en tanto se
presenta uno nuevo
 O bien puede analizar opciones diferentes a
la conversión en fundaciones que siguen
teniendo cabida en el ordenamiento jurídico
vigente dentro del plazo conferido, y que no
se agota hasta el 31 de diciembre de 2014.
En consecuencia, la propia LCAFB, en pura lógica
jurídica y democrática permite la oposición al
proyecto de conversión en fundaciones.
11. Careciendo por lo tanto lo recogido en el informe
que mencionamos sobre la hipotética sanción de
los miembros de la asamblea de todo
fundamento legal de forma tan palmaria,
entendemos que esgrimir estos argumentos tiene
una finalidad ajena al correcto funcionamiento
orgánico de BBK. Un disparate jurídico de esta
envergadura pretende torcer la voluntad de los
miembros de la asamblea, por lo que su
utilización contiene una intención
amedrentadora que evite el estudio detallado del
proyecto de conversión en fundación, o de
alternativas a este proyecto tanto como
fundación como otras figuras jurídicas
plenamente válidas.
12. Pero esta voluntad de amedrentar tiene
consecuencias jurídicas para quienes las
esgrimen. Estas consecuencias son a tres niveles:
 A nivel del régimen disciplinario de la
LDIEC, que sí será aplicable para los
administradores que intenten coartar la
libertad de los miembros de la asamblea
 A nivel de la validez o nulidad de la propia
asamblea
 A nivel de responsabilidades penales
13. En lo referido al régimen disciplinario de la LDIEC,
el artículo cuarto de esta ley establece que es
constitutivo de infracción muy grave:
“El incumplimiento del deber de veracidad
informativa debida a sus socios, a los
depositantes, prestamistas, y al público
en general, … Todo ello siempre que, por
el número de afectados o por la
importancia de la información, tales
incumplimientos puedan estimarse como
especialmente relevantes”.
Consiguientemente, los administradores deben
de ser especialmente cuidadosos con la
información que facilitan a los miembros de la
asamblea y al público en general si no quieren
incurrir en responsabilidad disciplinaria. En
ningún caso deben esgrimir consecuencias
imposibles, contrarias a Derecho y
absolutamente inviables jurídicamente para
torcer la voluntad de los miembros de la
asamblea, y crear un estado de opinión en el
público en general favorable a un proyecto de
conversión en fundación concreto.
En este caso los administradores ya han incurrido
en esta infracción por cuanto que han remitido a
los miembros de la asamblea este informe con
información falsa tendente a doblegar la
intención de voto.
14. En la medida en que los convocantes de la
Asamblea de BBK remitan a los miembros de la
misma una información falsa que condicione el
sentido de su voto, sus miembros no pueden
decidir con libertad ni con las garantías

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requeridas. Por ello existe el riesgo de que la
utilización de estas aseveraciones
manifiestamente falsas que incidan sobre la
voluntad de los miembros de la asamblea da
lugar a la nulidad de la misma.
15. Finalmente abordamos la cuestión de la
responsabilidad penal. El Código penal vigente
tipifica el delito de amenazas de diversas formas.
En concreto, el artículo 171 describe una
conducta en la que se incluiría la difusión por los
administradores de BBK de informaciones que
den a entender a los miembros de la asamblea de
esta entidad que están obligados a emitir su voto
en un sentido concreto (aceptación de la
propuesta de conversión de BBK en fundación
bancaria en los términos establecidos por los
promotores) ya que de lo contrario se les
aplicaría un régimen disciplinario que es
sencillamente inaplicable desde cualquier punto
de vista. El artículo 171 está redactado del
siguiente modo:
“Las amenazas de un mal que no
constituya delito serán castigadas con
pena de prisión de tres meses a un año o
multa de seis a 24 meses, atendidas la
gravedad y circunstancia del hecho,
cuando la amenaza fuere condicional y la
condición no consistiere en una conducta
debida. Si el culpable hubiere conseguido
su propósito se le impondrá la pena en su
mitad superior”.
Resulta obvio que la conducta descrita entra
plenamente en este tipo penal, puesto que no se
trata de una conducta debida tal y como ya se ha
expuesto en puntos anteriores.
16. A la luz de lo expuesto, ofrecemos las siguientes
conclusiones:
1) La libertad de voto en la asamblea de BBK sigue
estando vigente.
2) No se puede pretender aplicar el régimen
disciplinario contenido en la LDIEC a los
miembros de esta asamblea, y ello por diferentes
razones:
 Porque la responsabilidad personal
contenida en esta ley no alcanza a los
miembros de la asamblea en ningún caso
 Porque no se puede hacer una
interpretación extensiva de la normativa
sancionadora para incluir a colectivos
excluidos de las consideraciones de la
normativa en cuestión
 Porque sigue habiendo plazo para
adoptar decisiones tanto en cuanto al
formato de fundación como en cuanto a
las alternativas al mismo
 Porque obligar a votar afirmativamente
obliga también a aceptar un proyecto de
fundación sin discusión alguna sobre su
formato o sus alternativas a pesar de que
hay tiempo aun para ello
3) El régimen disciplinario de la LDIEC si es aplicable
a las personas contempladas en dicha ley
(administradores, directivos, consejeros
delegados, etc.) que utilicen informaciones
manifiestamente falsas para imponer un sentido
del voto a miembros de la asamblea bajo
amenazas de sanciones muy graves
4) La utilización de esta información para que los
miembros de la asamblea voten en un sentido
concreto supone la nulidad plena de la asamblea
5) La utilización de esta información con la finalidad
de torcer la voluntad de los miembros de la
asamblea da lugar a responsabilidades penales de
quienes la utilicen

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