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Roj: STSJ GAL 2072/2012

Id Cendoj: 15030310012012100010
rgano: Tribunal Superior de Justicia. Sala de lo Civil y Penal
Sede: Corua (A)
Seccin: 1
N de Recurso: 34/2011
N de Resolucin: 10/2012
Procedimiento: Recurso de Casacin Autonmico
Ponente: PABLO ANGEL SANDE GARCIA
Tipo de Resolucin: Sentencia
T.S.J.GALICIA SALA CIV/PE
A CORUA
SENTENCIA: 00010/2012
tribunal superior de justicia de galicia
A Corua, veintids de febrero de dos mil doce, la Sala de lo Civil del Tribunal Superior de Justicia de
Galicia, constituida por los Ilmos. Sres. magistrados don Juan Jos Reigosa Gonzlez, don Pablo Saavedra
Rodrguez y don Pablo A. Sande Garca, dict
en nombre del rey
la siguiente
s e n t e n c i a nmero 10
En el recurso de casacin 34/2011 interpuesto por doa Elisabeth , representada por el procurador don
Jos Antonio Castro Bugallo y asistida por la letrada doa Pilar Cobas Ferreiro, y en el que es parte recurrida el
Ministerio Fiscal, representado por el Ilmo. Sr. don Jos Ramn Piol Rodrguez, y la Consellera de Traballo
e Benestar de la Xunta de Galicia, asistida por el letrado don Juan Ramn Costas Nez, contra la sentencia
dictada en grado de apelacin por la Seccin Primera de la Audiencia Provincial de Lugo con fecha de 28 de
abril de 2011 (rollo de apelacin nmero 173 de 2011 ), como consecuencia de los autos del proceso sobre
menores nmero 2010 de 2009, tramitados en el Juzgado de Primera Instancia nmero 4 de Lugo, sobre cese
de la suspensin de patria potestad y revocacin de la declaracin de desamparo de menores.
ANTECEDENTES DE HECHO
PRIMERO: 1. El procurador don Andrs Corral lvarez, en nombre y representacin de doa Elisabeth
, mediante escrito dirigido al Juzgado decano de Lugo, present, el 14 de diciembre de 2009, solicitud de
cese de la suspensin en el ejercicio de la patria potestad y de revocacin de la declaracin de desamparo
de los menores Olga e Luis Andrs . Admitida la solicitud se requiri a la Xunta de Galicia la remisin del
expediente administrativo.
El procurador don Andrs Corral Alvarez en nombre y representacin de doa Elisabeth mediante
escrito dirigido al Juzgado de Primera Instancia nmero 4 de Lugo formul, el 7 de mayo de 2010 demanda
de cese de suspensin de patria potestad y revocacin de declaracin de desamparo contra la Consellera
de Traballo e Benestar de la Xunta de Galicia.
En dicha demanda, despus de alegar los hechos y fundamentos de derecho habidos por convenientes,
termina solicitando que se dicte sentencia dejando sin efecto la declaracin de desamparo de los menores
Olga e Luis Andrs , acordando la inmediata entrega a su madre, junto a lo dems que en Derecho proceda.
Primer otros digo que en tanto se resuelve la presente oposicin, solicito del Juzgado que acuerde la entrega
provisional de los menores a su madre sin perjuicio de las cautelas y garantas que se puedan establecer.
Suplico al Juzgado que tenga por realizada la anterior manifestacin, realizando la entrega de los menores
a su madre. Segundo otros digo que, de acuerdo al Art. 160 del CC y para el caso de que no se tuviese en
cuenta la anterior solicitud, se interesa que se fije un rgimen de visitas a favor de la madre y dems familia de
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los menores, en toda su extensin, ya que debe tenerse en cuenta el mandato de reinsercin de los menores
en su propia familia que se establece en el Art. 172.4 del CC .
Suplico al Juzgado que teniendo por solicitada con carcter subsidiario la fijacin de un rgimen de
visitas, acuerde conceder a mi mandante y dems parientes un amplio rgimen de visitas, con inclusin de
fines de semana y vacaciones escolares.
2. El Ministerio Fiscal interes que se dictara resolucin ajustada a los hechos que resultaran probados
y la Xunta de Galicia interes la desestimacin de la demanda.
3. Las partes fueron convocadas para asistir a la audiencia previa prevista en el artculo 446 de la Ley de
Enjuiciamiento Civil y, celebrada sta sin avenencia el da 12 de noviembre de 2010, se acord el recibimiento
del pleito a prueba, habindose practicado la que, propuesta por las partes, fue declarada admitida.
4. El Ilmo. Seor Magistrado del Juzgado de Primera Instancia nmero 4 de Lugo dict sentencia con
fecha de 16 de diciembre de 2010 , cuyo fallo es como sigue:
Se desestima la demanda interpuesta por el Procurador don Andrs Corral lvarez, en representacin
de doa Elisabeth , en solicitud del cese de la suspensin del ejercicio de la patria potestad y revocacin de
la declaracin de desamparo de los menores Olga e Luis Andrs .
No se efecta pronunciamiento sobre las costas procesales.
SEGUNDO: La representacin de la demandante interpuso recurso de apelacin y una vez tramitada la
alzada, la Seccin Primera de la Audiencia Provincial Lugo dict sentencia con fecha de 28 de abril de 2011 ,
que en su parte dispositiva dice:
Se desestima el recurso de apelacin.
Se confirme la sentencia apelada.
No se hace condena en costas.
TERCERO: 1. La representacin de la actora y apelante present escrito el 10 de mayo de 2011 en
el que manifestaba su propsito de interponer recurso de casacin en esta Sala contra la sentencia dictada
el anterior 28 de abril por la Seccin Primera de la Audiencia Provincial de Lugo. Esta, por diligencia de
ordenacin del siguiente da 30, tuvo por preparado el recurso de casacin y concedi a la parte recurrente
el plazo de veinte das hbiles para su interposicin.
2. El procurador don Andrs Corral lvarez, en nombre y representacin de doa Elisabeth , mediante
escrito presentado en dicha Seccin el 23 de junio, interpuso recurso de casacin contra la indicada sentencia
de 28 de abril. Por diligencia de ordenacin de ese mismo da, la Audiencia tuvo por interpuesto el recurso de
casacin y acord remitir los autos a la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Galicia,
ante la que emplaz a las partes por el plazo de treinta das.
CUARTO: Recibidos los autos en este Tribunal y personadas ante el mismo las partes, as como una
vez pasadas las actuaciones al Magistrado Ponente, la Sala dict auto con fecha de 27 de septiembre de 2011
por el que acord admitir a trmite el recurso de casacin. El letrado de la Xunta de Galicia don Juan Ramn
Costas Nez formaliz escrito de impugnacin del recurso el 11 de noviembre y el siguiente da 14 lo hizo el
Ministerio Fiscal, representado por el Ilmo. Sr. don Jos Ramn Rodrguez Piol.
La Sala, por providencia de 13 de diciembre, seal da, el pasado 24 de enero, para la votacin y
fallo del recurso.
Es Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. Pablo A. Sande Garca.
FUNDAMENTOS DE DERECHO
PRIMERO: La recurrente en casacin, madre de los dos menores declarados en situacin de
desamparo, vio fracasar en las instancias su demanda de cese de la suspensin de la patria potestad y de
revocacin de dicha declaracin, efectuada por resolucin de 27 de enero de 2009 de la correspondiente
delegada provincial de "igualdade e benestar" (Vicepresidencia de la Xunta de Galicia), en cuya virtud, adems
de declarar a los menores Olga (nacida el 21 de diciembre de 2004) e Luis Andrs (nacido el 4 de octubre de
2006) en tal situacin legal de desamparo asumiendo esa entidad pblica (la delegacin provincial) su tutela,
se acuerda "suspender cautelarmente el derecho" de los padres de los menores "a relacionarse con sus hijos,
as como prohibir cualquier clase de relacin entre dichos menores y otros parientes allegados".
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Segn bien destaca la sentencia del Juzgado, que es la verdaderamente decisiva al limitarse la de
la Audiencia a confirmarla, en rigor no puede pretenderse del rgano jurisdiccional la declaracin de que la
situacin de desamparo de los menores en su da acordada no fue conforme a derecho dado el transcurso del
plazo que al respecto establece el artculo 780 -al que se remite el artculo 8.4 LDCG/2006 - para oponerse a
la resolucin administrativa de que se trata. No estamos, pues, ante una impugnacin directa de la resolucin
de desamparo fundada en los presupuestos que la fundaron, aunque s, ex artculo 172.7 CC (vigente con
posterioridad a la precitada LDCG/2006), ante la solicitud, efectuada dentro del plazo legal sealado de dos
aos a contar desde la notificacin de la resolucin administrativa de desamparo, de que "cese la suspensin y
quede revocada la declaracin de desamparo del menor, si por cambio de las circunstancias que la motivaron
entienden los padres que continan ostentando la patria potestad que "se encuentran en condiciones" de
asumirla nuevamente. Por lo tanto, accin de recuperacin del pleno ejercicio de la patria potestad en la que
los hechos objeto de alegacin y prueba deben ser necesariamente distintos a los que se debaten en la accin
de oposicin a la declaracin de desamparo, a saber, los hechos contenidos en el expediente administrativo
que la motiv y a cuya luz fue apreciada dicha situacin.
Esto precisado, el juzgador de primera instancia subraya que la prctica totalidad de la prueba se centr
en los presupuestos fcticos conducentes a la declaracin administrativa de desamparo y ello explicara de
por s la desestimacin de la demanda. No obstante, el examen de los presupuestos fcticos sobre los que se
bas la declaracin de desamparo, que no deja de ser el referente para constatar una eventual modificacin de
las circunstancias que permitieran revocar la decisin administrativa, revelara que la pretensin de revocacin
que se ejercita tampoco puede acogerse. Concluye el juzgador que "la actuacin administrativa no fue
arbitraria, caprichosa o carente de motivacin, sino que "obedeci a las circunstancias de cada momento
y fue proporcionada a la necesidad preponderante de anteponer el inters de los menores a cualquiera
otros" Constata una serie de "datos objetivos" justificadores de la declaracin de desamparo y descarta la
existencia de contradicciones en el expediente administrativo que condujo a la misma, fundada nicamente
en la "existencia de una situacin comprobada de riesgo para la integridad y desarrollo de los menores": la
actuacin administrativa relativa a Olga e Luis Andrs se origin por la comunicacin efectuada por un
pediatra en el mes de octubre de 2007 a la vista del estado que presentaba Olga cuando la llev su madre al
servicio de urgencias y la decisin adoptada respondi a "la culminacin de un largo seguimiento de la situacin
de los menores, con actuaciones de apoyo en el mbito personal y familiar a nivel educativo, asistencial y
otros niveles, debiendo rechazarse toda idea de precipitacin o de ausencia de fundamento objetivo racional",
lo que a la parte resulta acreditado en los sucesivos informes elaborados por los miembros de los diversos
equipos actuantes y de los que se ofrece una sntesis evolutiva completa y suficientemente descriptiva en el
informe de fecha 19 de enero de 2009, que sirvi de propuesta a la resolucin que acord el desamparo de
los menores, y cuyo apartado 4, "valoracin", dice as:
No momento actual a situacin dos menores a seguinte: a dinmica familiar segue a ser conflictiva
cunha nula participacin do pai no plan de traballo proposto (non hai nin motivo nin recoecemento do
problema pola sa parte), e existe una incapacidade por parte da nai para asegurar a cobertura das
necesidades de seguiridade afectiva, fsica, de desenrolo conginitivo e de control e gua na conducta dos seus
fillos menores. Esta incapacidade ponse de manifest, ademis, nos informes mdicos e escolares nos que se
constata a neglixencia na atencin dos menores por parte de mbolos dous proxenitores. Por outra banda, a
organizacin da economa domstica moi deficitaria, non sendo capaces de priorizar as necesidades bsicas
dos menores na distribucin dos poucos recursos existentes, debido a actual situacin de desemprego de
tdolos membros adultos do ncleo familiar, dependendo bsicamente das axudas econmicas recibidas polo
Concello.
O entorno familiar carece das caractersticas de seguridade, salubridade e estabilidade, non pudendo
facilitar s nenos o seu coidado fsico, a sa alimentacin e a sa hixiene axeitada. Asemade, os pas dos
menores manteen unha dinmica relacional que non cubre as sas necesidades de seguridade emocional
e de disposicin de modelos adultos sans e accesibles, carecendo a sa situacin familiar de factores de
proteccin. O pai e a nai non ten mostras de afectividades cara eles. Con respecto pai, amosa indiferencia
ante as demandas dos nenos, non hai conciencia da problemtica familiar nin, en consecuencia, motivacin
alguna para facilitar os cambios necesarios para solucionar as dificultades. Anda que a proxenitora manifesta
a sa intencin de mellorar no coidado dos nenos, a realidade que non atende s sus necesidades fsicas
e emocionales.
Por outra banda, tras varios plans de traballo infructuosos establecidos coa familia, apreciamos a falta
de capacidade da nai dos menores e da voluntariedade por parte do pai para o cambio. Observando a
necesaria e constante supervisin para manter as pautas de conductas necesarias para a minimizacin de
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riscos e cobertura das necesidades bsicas dos seus fillos, non sendo capaz de manter no tempo os avances
acadados.
Por todo iso, o prognstico de cambio da situacin negativo.
En definitiva, sostine el juzgador de primera instancia que los menores "carecan de la asistencia
material y espiritual mnima que demanda el ejercicio de la patria potestad, sin que se apreciara en los
progenitores aptitudes y facultades suficientes como para poder desempear la custodia sobre stos; la
mejora relativa que se apreci en los meses de agosto-septiembre de 2008 era claramente insuficiente, puesto
que persista una situacin de evidente riesgo para los menores, y en los meses posteriores se mantuvieron las
deficiencias higinicas en los menores y en el domicilio familiar, la mala situacin econmica y la inadecuada
administracin y organizacin domstica; adems de ello se pona de manifiesto las carencias afectivas de
los menores y su carencia de reglas y normas sin que se registraran contactos con otros miembros de la
familia extensa con que pudieran relacionarse y, en su caso, contribuir a su atencin y cuidado". Estaramos
as ante la situacin tpica de desamparo descrita en los artculos 7 LDCG/2006 y 172.1 CC y que impona a
la administracin la obligacin de adoptar las medidas necesarias para la proteccin de Olga e Luis Andrs
, siendo al respecto relevante "la falta de percepcin y conciencia que ambos progenitores mostraban hacia
la magnitud del problema familiar y a la falta de cobertura de las necesidades elementales de los menores,
pues ello denota una carencia notable de la capacidad de conciencia y comprensin suficientes de lo que
la satisfaccin de las necesidades y atenciones cotidianas de stos significa y comporta, lo que suscita,
adems, dudas fundadas sobre las posibilidades futuras de que la atencin de ambos menores pudiera estar
garantizada en el mismo ambiente familiar en que se desarrollaba". Aade que "es principio bsico y esencia
que rige en esta materia el de preeminencia del inters de los menores sobre cualquier otra consideracin
( artculo 3.1 de la Convencin de las Naciones Unidas sobre Derechos del Nio de 20-11- 1989 ; artculo 2 de
la Ley Orgnica 1/1996 de 15 de enero, de Proteccin Jurdica del Menor ; y SSTS 21-12-2001 , 12-7-2004 ,
23- 5-2005, 13-7-2009 , entre otras), incluidos los deseos e intereses personales de los progenitores, por muy
legtimos que stos sean, y desde esta perspectiva se considera igualmente correcta la medida administrativa
adoptada, puesto que pese al inters de los diversos centros pblicos de obtener una implicacin decisiva de
doa Elisabeth y de don Carlos (los padres de Olga e Luis Andrs ) no result posible, por lo que en el
momento decisivo la Administracin Pblica propugn una solucin estable y adecuada para los menores con
arreglo a los intereses preferentes de stos".
Y por lo que hace a la evolucin posterior a la declaracin de desamparo no aprecia el juzgador avances
significativos que permitan revocar la declaracin de desamparo: la solicitud de recuperacin de la custodia,
presentada el 8-6-2009 por doa Elisabeth y don Carlos "fue rechazada por la Consellera de Traballo e
Benestar por entender que las razones que se exponan no garantizaban el adecuado desarrollo y cuidado
futuro de los menores, apreciacin que en este caso se comparte a la vista de las circunstancias concurrentes.
La aportacin de la cartilla de vacunacin y los partes mdicos de asistencias dispensadas a Olga -anteriores
a la resolucin de desamparo- no desvirtan el contenido de los mltiples informes aportados, de los que
resultaba una notable situacin de desatencin y descuido generales sobre las necesidades de los menores a
lo largo de un dilatado periodo de tiempo, ni tampoco son indicio de futura aplicacin adecuada a la funcin de
atencin y cuidado. En cuanto al alta de don Carlos en el rgimen de la seguridad social, con fecha 14-4-2009,
se aporta por su representacin procesal notificacin de fin de contrato y finiquito de fecha 12-6-2009 en la
empresa, lo que no supone una modificacin sustancial en las condiciones existentes anteriormente; tampoco
el contenido del auto dictado el 28-7-2009 por el Juzgado de Primera Instancia e Instruccin n 1 de Vilalba
en las diligencias previas 356/2009 , seguidas por los presuntos delitos de agresin en el mbito familiar,
violencia de gnero y tenencia ilcita de armas, que contiene medidas cautelares penales y civiles impuestas
a don Carlos".
SEGUNDO: 1. Las infracciones normativas que acompaan al motivo primero del recurso de casacin
interpuesto por la recurrente madre de los menores son las de los artculos 6.2 y 10.1.1 LDCG/2006 junto
con la de los artculos 30.2 y 39.1 y 2 del Decreto de la Xunta de Galicia 42/2000, de 7 de enero , por el
que se refunde la normativa reguladora vigente en materia de familia, infancia y adolescencia; y en el motivo
segundo invoca diversas sentencias de las Audiencia Provinciales y del Tribunal Supremo, las que habrn
de tomarse como argumentario complementario del que acompaa al motivo primero toda vez que, como es
sabido, la infraccin de doctrina jurisprudencial por s sola no constituye un motivo en el que quepa fundar el
recurso de casacin y tampoco lo es el inters casacional, cuya naturaleza responde a la de un presupuesto
de recurribilidad de las sentencias dictadas en segunda instancia por las Audiencias Provinciales.
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En realidad, la mencin como infringido del principio de "mantenimiento del menor en el ncleo o medio
familiar o entorno, salvo que no sea conveniente para su inters" ( artculo 6.2 LDCG/2006 ), que es uno
de los rectores "a efectos de decidir la medida de proteccin adecuada para los menores de acuerdo con el
principio de proporcionalidad de la intervencin pblica protectora" (prrafo introductorio del precitado artculo),
as como la mencin igualmente como infringido del deber de la entidad pblica que asume la tutela de las
personas menores que se encuentran en situacin de desamparo de promover "la reinsercin del menor en
el propio ncleo familiar en que se hubiera producido el desamparo, cuando ello sea posible y el inters del
menor lo aconseje" ( artculo 10.1.1 LDCG/2006 ), en realidad, decamos, una y otra supuesta infraccin se
vinculan por la recurrente, junto con la del artculo 30.2 del Decreto 42/2000, de 7 de enero , a la vulneracin
del derecho de los menores a relacionarse con sus padres en los trminos que lo recoge el artculo 39.1 y
2 de dicho Decreto .
Centrado de este modo el debate en casacin, convendr reparar a los efectos de decidir el recurso en
el siguiente e incontrovertible relato histrico extrado del examen de las actuaciones por la Sala:
1 En la resolucin de tutela pblica de 27 de enero de 2009 se acuerda, como sabemos, "suspender
cautelarmente el derecho" de los padres de los menores "a relacionarse con sus hijos" as como "prohibir
cualquier clase de relacin entre dichos menores y otros parientes o allegados".
2 Con fecha de 8 de junio de 2009, los padres de Olga e Luis Andrs solicitaron a la entidad pblica
que se acordase, "de manera inmediata, y en tanto en cuanto" no se resolviese su peticin de revocacin de
la declaracin de desamparo, su derecho "de comunicarse y visitar a sus hijos, a fin de procurar fomentar al
mximo la relacin con los menores con aqullos". Por resolucin del siguiente da 29, la delegacin territorial
de la Consellera de Benestar e Traballo resuelve mantener en todos sus extremos la resolucin administrativa
de 27 de enero de 2009 sin efectuar alusin alguna a la antedicha solicitud.
3 El 2 de septiembre de 2009 se present escrito por la madre de los menores en la delegacin
provincial de la precitada Consellera solicitando un rgimen de visitas progresivo, en tanto los menores no
fueran devueltos al domicilio materno, y as se reitera por escrito de 4 de febrero de 2010 ante la falta de
respuesta al anterior. Con fecha del siguiente da 8, la delegacin provincial en cuestin pone en conocimiento
de la madre de los menores que con fecha de ese da 4 se present ante el correspondiente Juzgado propuesta
de acogimiento familiar preadoptivo de los menores ex prrafo segundo del artculo 173 bis 3 CC (y ex,
ante todo, artculo 20.2 LDCG/2006 , silenciado por la delegacin provincial) y que por ello "la concesin de
un rgimen de visitas resulta incompatible con la modalidad de acogimiento que se propone por la Entidad
Pblica". En este sentido, es de notar que ya en el informe-propuesta de 14 de enero de 2009, previo como
tambin sabemos a la resolucin de desamparo, se sealaba como uno de los objetivos de trabajo con
los menores el de su "preparacin para el posterior acogimiento preadoptivo" al tiempo que se propona la
suspensin cautelar del derecho de los progenitores a relacionarse con sus hijos y prohibir las relaciones entre
los menores y los dems parientes y allegados "pasando al equipo de adopcin con el propsito de la bsqueda
de una alternativa familiar definitiva para los menores", todo lo cual se justificaba por el "Equipo Tcnico del
Menor" teniendo en cuenta "los antecedentes de la madre de los menores en el sistema de proteccin, los
diferentes e infructuosos planes de trabajo llevados a cabo con la familia, las constantes negligencias y la falta
de capacidades de los progenitores para llevar a cabo sus obligaciones parentales".
4 En la demanda formulada por doa Elisabeth se subraya que solicit en tres ocasiones que se
fijaran visitas para poder estar con sus hijos y que la nica respuesta obtenida en la tercera de ellas fue, como
sabemos, que se haba instado el acogimiento preadoptivo (suspendido por auto de 6 de mayo de 2010 hasta
la finalizacin del proceso que a esta Sala ocupa ahora).
5 Se sostiene en la demanda, con apoyo en el artculo 39 del Decreto 42/2000, de 7 de enero , al igual
que en el recurso de casacin, la falta de concurrencia de las causas que justifican el que la entidad pblica
suspendiese el derecho de doa Elisabeth a relacionarse con sus hijos menores conforme a lo establecido
en el artculo 160 CC y se concluye destacando que "la entidad pblica se atribuye facultades que slo a
los jueces competen, ignorando no slo los derechos de los padres sino tambin el inters de los menores
por cuanto se imposibilita la relacin paterno-filial cortando de raz las visitas para evitar la reinsercin en la
propia familia y desvinculndoles totalmente de la familia propia para integrarlos en familia ajena". Suplica al
Juzgado que "teniendo por solicitada con carcter subsidiario la fijacin de un rgimen de visitas", acuerde
concederle a ella y a los dems parientes "un amplio rgimen de visitas, con inclusin de fines de semana
y vacaciones escolares".
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Ningn pronunciamiento concreto se realiza en la sentencia de primera instancia acerca de dicha
pretensin de fijacin de un rgimen de visitas y desde luego tampoco en la de la Audiencia a pesar de
suplicarse en el recurso de apelacin interpuesto el 8 de febrero de 2011 la estimacin ntegra de la demanda
y de insistirse en que la madre de los menores "ha sido impedida de ver a sus hijos desde el 5 de febrero
de 2009".
2. En la STSJG 34/2011, de 27 de octubre, primera y hasta el momento la nica de las dictadas por la
Sala en materia de proteccin de menores, acusamos la ausencia de base de la resolucin administrativa que
en relacin al caso entonces enjuiciado acord suspender el derecho de los padres de la menor declarada en
situacin de desamparo a relacionarse con ella (as como prohibir cualquier clase de relacin entre la menor
y otros parientes o allegados); carencia de justificacin extensible a la posterior resolucin de acogimiento
familiar provisional, en la que tampoco explicitaba el porqu de la inconveniencia o inviabilidad de mantener
la relacin de la menor desamparada con su familia de origen, relacin injustificadamente cercenada segn
dijimos.
Tenemos ahora que abundar en idntica acusacin. Segn el artculo 9.1 LDCG/2006 , la declaracin
de desamparo y consiguiente asuncin de la tutela por la entidad pblica conllevan "la suspensin de la patria
potestad (o tutela ordinaria) a que estuviera sometida la persona menor", pero segn el prrafo inicial del
artculo 160 CC , de indudable aplicacin directa ex artculo 149.1.8 principio CE , los progenitores, aunque
no ejerzan la patria potestad, "tienen el derecho de relacionarse con sus hijos menores", excepto con los
adoptados por otro o conforme a lo dispuesto en la resolucin judicial; derecho subsistente, pues, en caso
de acogimiento familiar (sea cual sea su modalidad) toda vez que ste, a diferencia de la adopcin, no se
considera que lo excepcione, lo que viene a corroborar el hecho de que el documento en que se formaliza
el propio acogimiento familiar ha de incluir entre otros extremos "la periodicidad de las visitas por parte de la
familia del menor acogido" ( artculo 173.2 CC , de aplicacin supletoria ex artculo 1.3 LDCG/2006 respecto
del artculo 23 LDCG/2006 , que se limita a disponer que "el acogimiento se formalizar por escrito"), as
como igualmente lo corrobora el hecho de que tratndose del menor acogido, el derecho que a sus padres
(abuelos y dems parientes) corresponde para "visitarle y relacionarse con l" es susceptible de ser regulado
o suspendido por el juez, atendidas las circunstancias y el inters del menor" ( artculo 161 CC ).
Por lo tanto, la declaracin de desamparo y consiguiente asuncin de la tutela por la entidad pblica
no es concebible al margen o con abstraccin del derecho de los progenitores a relacionarse con sus hijos
menores, recprocamente titulares de ese mismo derecho en los trminos del prrafo inicial del artculo 39.1
del Decreto 42/2000, de 7 de enero ; y derecho slo susceptible de restriccin o suspensin ya sea por
resolucin judicial ( prrafo tercero in fine del artculo 160 CC ) ya sea, cautelarmente, por resolucin de la
delegacin provincial que ejerce la tutela administrativa de los menores desamparados "si la gravedad de la
situacin lo requiere y el inters del menor lo aconseja" ( artculo 39.2 del precitado Decreto ). Artculo 39
del Decreto que, por cierto, en los extremos reflejados, no deja de acomodarse al artculo 9.3 ("los Estados
respetarn el derecho del nio que est separado de uno o de ambos padres a mantener relaciones personales
y contacto directo con ambos padres de modo regular, salvo si ello es contrario al inters superior del nio") de
la Convencin de 20 de noviembre de 1989 sobre los Derechos del Nio, adoptada por la Asamblea General
de las Nacional Unidas y ratificada por Espaa mediante Instrumento de 30 de noviembre de 1990.
Por todo ello, lo que de ningn modo resulta plausible es el proceder de la entidad pblica que suspende
cautelarmente el recproco derecho de padres e hijos menores desamparados a relacionarse entre s sin
motivacin en orden a "la gravedad de la situacin" (v.gr. peligro concreto y real para la salud bsica, psiquca
o moral del menor) y a si "el inters del menor aconseja" adoptar tal medida. Y lo que desde luego hace por
completo jurdicamente inaceptable el proceder de la entidad pblica es convertir poco menos que en clausula
de estilo de la resolucin de desamparo la suspensin que se dice cautelar del derecho de los padres de
los menores "a relacionarse con sus hijos" (as como la de "prohibir cualquier clase de relacin entre dichos
menores y otros parientes y allegados"), a la postre tan dilatada que parece propiciar que sea definitiva la
ruptura de la relacin entre padres e hijos y ms cuando, tambin injustificadamente, se acaba por comunicar
a la madre de los menores desamparados que repetidamente haba solicitado -sin obtener respuesta- un
rgimen de visitas que ste "resulta incompatible" (sic) con la ya instada propuesta por la entidad pblica de
un acogimiento familiar preadoptivo de los menores.
No: ni la declaracin de desamparo (27 de enero de 2009) puede suspender sin motivacin que
explicite "la gravedad de la situacin" y "el inters del menor que lo aconseje" el derecho de padres e hijos a
relacionarse, ni su mantenimiento puede compararse por la entidad pblica un ao despus (el 4 de febrero
de 2010) en una nicamente supuesta incompatibilidad, legalmente no preceptiva, del rgimen de visitas con
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la propuesta de acogimiento familiar preadoptivo, y as hasta llegar, tres aos despus, a tener que reconocer
esta Sala el derecho de una madre a reanudar, acaso ya irreparablemente y en marcha dicho proceso, la
relacin materno filial en la que se incardina el derecho de visitas del que no debi de ser privada sin causa
por la entidad pblica tutora, del mismo modo que no debi de haber quedado sin respuesta jurisdiccional en
las instancias la pretensin que en tal sentido dedujo.
TERCERO: La estimacin parcial de la casacin comporta que no se condene en las costas del
recurso ( artculo 398.2 lEC ); y por lo que hace al depsito no es preciso pronunciamiento alguno al haberse
inconstituido por ser la recurrente beneficiaria del derecho de asistencia jurdica gratuita.
En atencin a lo expuesto y por la autoridad conferida por el pueblo espaol,
FALLAMOS
Estimar parcialmente el recurso de casacin interpuesto por la representacin procesal de doa
Elisabeth contra la sentencia dictada en grado de apelacin por la Seccin Primera de la Audiencia Provincial
de Lugo con fecha de 28 de abril de 2011 (rollo de apelacin nmero 173 de 2011 ), la cual casamos en
parte al igual que en parte revocamos la dictada por el Juzgado de Primera Instancia nmero 4 de Lugo con
fecha de 16 de diciembre de 2010 (autos del proceso sobre menores nmero 2010 de 2009), y en su virtud
declaramos el derecho que la asiste como madre de los menores Olga e Luis Andrs a relacionarse con
sus hijos debiendo determinar la Xunta de Galicia, a travs de la entidad pblica que ejerce la tutela de los
mismos, el correspondiente rgimen de visitas. Se mantienen los dems pronunciamientos de la sentencia de
la Audiencia y de la del Juzgado por ella confirmada, sin que proceda la imposicin de las costas del recurso
de casacin.
Comunquese esta resolucin a la mencionada Audiencia y devulvansele las actuaciones que remiti.
As por esta nuestra sentencia, de la que se formular testimonio para su unin al rollo de la Sala, lo
pronunciamos, mandamos y firmamos.