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COMENTARIOS DE LA FEDERACIN AUTISMO MADRID ANTE LA SENTENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL DE 27 DE ENERO DE 2014
La reciente Sentencia del Tribunal Constitucional de 27 de enero de 2014, dictada en el Recurso de amparo 6868/2012 promovido por los padres de un nio afectado de autismo alegando vulneracin de los derechos fundamentales a la igualdad y a la educacin, ha puesto de relieve el desconocimiento que existe todava sobre el contenido esencial del derecho a la educacin inclusiva, no slo en el citado Tribunal sino tambin entre las instituciones administrativas y judiciales que han jalonado el proceso con sus resoluciones. No se discute con estas lneas si los demandantes eran o no merecedores del amparo del Tribunal Constitucional, o si la decisin ms adecuada es la escolarizacin en uno u otro tipo de centro, pero s queremos mostrar nuestra profunda discrepancia con muchos de los argumentos que han sido utilizados a lo largo del proceso y que, a nuestro juicio, restringen a tal punto el derecho a la educacin inclusiva de las personas con discapacidad que llegan incluso a vaciarlo de contenido. No exageramos con esto ltimo; basta que tomemos como ejemplo la afirmacin del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo que se recoge en el apartado 2. f) de los antecedentes, en la que se dice que el derecho de las personas discapacitadas a una educacin inclusiva, es decir, a recibir formacin e instruccin como las dems personas 1, no es un derecho absoluto puesto que la inclusin ha de llevarse a cabo ineludiblemente cuando as sea posible. Aparte de contener una concepcin errnea del significado de educacin inclusiva, supedita el derecho a que sea posible . Habra que buscar mucho en el ordenamiento jurdico para encontrar algn derecho que se conceda, lisa y llanamente, cuando sea posible. Igualmente, queremos manifestar la honda preocupacin, entre las organizaciones que trabajamos por la defensa y la promocin de los derechos de las personas con discapacidad, por la repercusin futura que pueda tener esta sentencia. Si partimos de la propia Nota informativa (nota 11/2014) con la que el Tribunal sintetiza su posicin, nos encontramos en el titular con una afirmacin grave: El derecho a la educacin no comporta que los padres puedan escolarizar a sus hijos en un centro ordinario si la Administracin dispone que se haga en uno de educacin especial.

El derecho a la educacin inclusiva no puede definirse simplemente como el derecho a recibir formacin e instruccin como las dems personas. La igualdad de oportunidades no debe interpretarse como igualdad de condiciones y de circunstancias para personas con necesidades diferentes. La educacin inclusiva, como sealan los expertos en la materia, comprende la presencia, el aprendizaje/rendimiento y la participacin, y tiene que ver con todo el alumnado, pero al mismo tiempo son aquellos ms vulnerables a los procesos de discriminacin, exclusin, marginacin o fracaso escolar los que deben concitar nuestra atencin y no solo por razones de justicia, sino tambin como palanca para la innovacin y la mejora.
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Con esta afirmacin se anticipa que, en la decisin sobre si una persona debe ser escolarizada o no en un centro de educacin especial, lo determinante es que la Administracin educativa as lo haya dispuesto, por encima de la opinin o criterio de los padres. Nos parece muy desacertada la eleccin de este titular como resumen de la decisin del Tribunal porque la sentencia no tiene por objeto dirimir un conflicto sobre quin tiene el poder de decisin, en un caso de divergencia de criterios entre los padres y la administracin, sino si la Administracin educativa, con su actuacin, vulner derechos fundamentales y, en particular, el derecho a la educacin (y si los rganos judiciales fueron indirectamente responsables por no haber reparado las lesiones a estos derechos). Nos tememos que, en adelante, ante cualquier discrepancia de los padres frente a resoluciones administrativas, las Administraciones educativas esgrimirn este titular para desalentar a los padres, quienes pudieran tener, sin embargo, buenas razones para contradecir legtimamente como titulares de la patria potestad y principales valedores del inters superior del menor- las decisiones de la administracin. Expondremos nuestras discrepancias siguiendo el orden de los fundamentos jurdicos (FJ) de la Sentencia e intentando ser lo ms claros y concisos posible. En el FJ 3, en relacin con la libertad de eleccin de centro, se dice que el derecho de los padres a escolarizar a un hijo en un Centro ordinario en lugar de un Centro de educacin especial vendr condicionado a la acreditacin por parte de las autoridades competentes de las Necesidades Educativas Especiales del menor. Y, acto seguido, el Tribunal Constitucional cita parcialmente el artculo 74 de la LOE (Ley Orgnica 2/2006) para sealar que la escolarizacin de los alumnos que presenten Necesidades Educativas Especiales en unidades o centros de educacin especial se llevar a cabo cuando sus necesidades no puedan ser atendidas en el marco de las medidas de atencin a la diversidad de los centros ordinarios. Dos cosas importantes tenemos que decir ante este fundamento. En primer lugar, que llama la atencin que en esta referencia al artculo de la LOE se haya obviado la palabra slo (que, sin embargo, si se recoge en otros FJ), pues el artculo 74 establece que la escolarizacin en unidades o Centro de educacin especial slo se llevar a cabo cuando . Sin este adverbio, se suprime un matiz muy importante: la excepcionalidad de la decisin de escolarizar en Centro de educacin especial, y que conlleva la obligatoriedad de una serie de cautelas que resultan, sin duda, incmodas para sostener una clara preferencia, o amplitud, de la discrecionalidad de las decisiones administrativas (la que, precisamente, luego se traslada al titular de la Nota de Prensa). No podemos evitar preguntarnos si hay alguna intencionalidad en esta omisin o si el Tribunal Constitucional no ha considerado relevante este matiz que nosotros vemos con tanta claridad.

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En segundo lugar, se rechaza la indefensin alegada por los padres, puesto que se les ha ofrecido el trmite de audiencia y han sido informados y notificados en los distintos procedimientos, dndoseles la oportunidad de interponer los correspondientes recursos. En este punto queremos aportar dos ideas que consideramos fundamentales: La primera es que los padres tienen un papel muy importante en la toma de decisiones sobre aspectos tan relevantes como la educacin de los hijos, papel que tiene que ser respetado al mximo. Que la Administracin deba actuar teniendo como criterio principal el supremo inters del menor no significa que los padres no acten tambin movidos por este inters. Por ello, ante la divergencia de posiciones, no es suficiente con sealar que la decisin de la Administracin responde al inters superior del nio (aspecto que se cita en varios momentos de los antecedentes, as como en el FJ5) sino que es necesario argumentar claramente por qu la decisin de la Administracin responde de forma ms efectiva y conveniente a ese inters (que debe ser concretado en sus elementos principales), so pena de caer en un injustificado paternalismo administrativo cuando se trata de nios con discapacidades. La segunda idea deriva de sta: para tratar de dirimir estos conflictos de pareceres desde un plano de igualdad y reconocimiento mutuo de responsabilidades y capacidades, se ha recogido en la legislacin un instrumento muy necesario y que puede facilitar enormemente la toma de decisiones en este mbito: se trata del mecanismo del arbitraje contemplado por la Ley General de los Derechos de las personas con discapacidad y su inclusin social, que entr en vigor el pasado 4 de diciembre de 2013. Esperamos que los artculos 63, 64, 66 y 74 de este texto sean tenidos en cuenta por los Tribunales que tengan que enfrentarse en el futuro con asuntos parecidos al de esta sentencia y que el arbitraje en garanta del derecho a la igualdad de oportunidades sea pronto una realidad. En el FJ 4 se entra ya de lleno en el debate sobre la vulneracin del derecho a la educacin . El Tribunal Constitucional cita el marco jurdico con precisin (constitucional, internacional, legislativo). De este marco, seala, se deriva que la Administracin debe exteriorizar los motivos por los que ha seguido la opcin de escolarizar al nio en un Centro de educacin especial. La posicin del Fiscal en este punto es de mxima relevancia y el Tribunal Constitucional tiene que argumentar por qu descarta que haya existido dficit de motivacin. El Fiscal considera que no se ha explicado por qu los apoyos (que necesita el alumno) no pueden ser prestados en el marco de las medidas de atencin a la diversidad de los Centros Ordinarios (es decir, por qu supone una carga desproporcionada y/o por qu se opta por lo excepcional frente a lo ordinario).
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Pues bien, para el Tribunal Constitucional de la consideracin del expediente educativo del alumno se puede deducir sin dificultad que dicha Resolucin justifica la decisin ya que todos los informes obrantes en el expediente no dejan margen de duda sobre las clarsimas Necesidades Educativas Especiales del menor. Asimismo, se seala expresamente que, ante la queja de los padres, en 2009 se vuelve a sugerir su escolarizacin en un Centro de educacin especial por la necesidad de que sea asistido por especialistas de Audicin y Lenguaje, Pedagoga Teraputica y un Ayudante Tcnico Educativo (FJ 5, p.4) Es decir, el Tribunal Constitucional construye el siguiente silogismo: 1. El/la nio/a tiene Necesidades Educativas Especiales 2. Los Centros de educacin especial cuentan con recursos para atender Necesidades Educativas Especiales 3. Luego el/la nio/a debe ir a un Centro de educacin especial Este silogismo, aparentemente razonable, no es correcto. Para serlo, debera darse un presupuesto previo, en pura lgica, y es que las Necesidades Educativas Especiales slo puedan satisfacerse en Centro de educacin especial, lo que no es cierto. El Tribunal Constitucional debe creer que esto es as y no es consciente de su desconocimiento de la realidad del actual sistema educativo. Y es de lamentar que una sentencia de esta resonancia est construida sobre un desconocimiento que no solamente constatamos nosotros, sino que tambin lo hace el Voto Particular. Efectivamente, tal como se seala en este voto particular, existe una opcin intermedia que ha sido ignorada (y que cuenta con mltiples frmulas para su desarrollo, adquiriendo cada vez una mayor flexibilidad para adaptarse a las caractersticas de las diferentes discapacidades), que es la de escolarizacin en Centro Ordinario con apoyos necesarios para la inclusin de alumnos con Necesidades Educativas Especiales. 2

Actualmente el sistema educativo contempla varias frmulas de escolarizacin que, en mayor o menor medida, se adaptan a este continuo de caractersticas y necesidades que presentan las personas con TEA: escolarizacin en Centros ordinarios con apoyos dentro del aula, en Centros ordinarios con apoyos fuera del aula, en Centros o Aulas de Educacin Especial generalistas, en Centros o Aulas de Educacin Especial especficas, escolarizacin combinada (alternando horarios de intervencin educativa, entre un centro ordinario y el centro de educacin especial), escolarizacin en Aulas Especficas ubicadas en Centros Ordinarios. En general, los centros y/o aulas de educacin especial y, en concreto, los centros/aulas especficos para alumnado con TEA, escolarizan en modalidad de tiempo completo a alumnos con Necesidades Educativas Especiales de carcter intenso y generalizado.
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Es decir, nos encontramos con una realidad y con un marco jurdico administrativo que est determinado por: La existencia de una diversidad de recursos y de mdulos educativos dentro de los Centros Ordinarios para facilitar la inclusin de los alumnos con discapacidades. La preferencia (garantizado como un derecho del alumno) a que la educacin se desarrolle en el marco de la escuela ordinaria con los apoyos necesarios. La obligacin (adquirida en un convenio internacional) de prestar los apoyos necesarios para garantizar al mximo la inclusin.

Y, puesto que la decisin de escolarizar en un Centro de educacin especial no puede desprenderse automticamente de la existencia de Necesidades Educativas Especiales, no podemos aceptar los argumentos del Tribunal que niegan la necesidad de que se acredite por la Administracin por qu descarta esa opcin intermedia. En el FJ 5, p.6, vuelve a insistir en que acreditado lo anterior por la Administracin educativa-se refiere a que en inters del menor resulta indicada su escolarizacin en Centro de educacin especial-no es necesario proceder a una ponderacin acerca de si los ajustes pueden ser o no prestados en un Centro Ordinario, pues dicha decisin lleva implcito () que sus singulares necesidades educativas estn mejor atendidas en un Centro de educacin especial ms que en el marco de la educacin general de los centros ordinarios De semejante afirmacin se deduce que el Tribunal Constitucional considera: Que si del expediente (informes tcnicos, etc.) se desprenden las Necesidades Educativas Especiales, la decisin de escolarizacin en Centro de educacin especial est justificada. Que si la decisin de escolarizacin en Centro de educacin especial est justificada (en base al automatismo anterior), no es necesario proceder a una ponderacin acerca de si los ajustes pueden o no ser prestado en un Centro Ordinario.

Si no nos estamos equivocando al hacer esta lectura de la sentencia que resumimos en los dos puntos precedentes, entonces podemos afirmar que la Sentencia del Tribunal Constitucional implica dar un considerable paso atrs en las garantas de los derechos de las personas con discapacidad y que no estara de ms pedir el pronunciamiento, el parecer o la opinin cualificada, de cuantas otras instancias tienen reconocido un papel en la interpretacin y desarrollo de los derechos fundamentales, antes de asumir el acierto de la misma.

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Puesto que la Sentencia no facilita, ni exige, que se den argumentos sobre la proporcionalidad o razonabilidad de los ajustes, nos tenemos que conformar con afirmaciones rotundas y generales como la que se recoge en el FJ 6 (citando a su vez el FJ5 de la Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y Len de 26/10/2012) en la que se seala que el nio necesita algo ms, mucho ms que ajustes razonables respecto a lo que precisan sus compaeros de edad similar y que requiere no un aula normal, sino un aula especial muy poco poblada y con una organizacin muy pendiente del mismo, incluyendo un sistema de educacin diferenciada. Con ello, se corrobora la consideracin, manifestada tambin por los tribunales precedentes, hacia el coste que supone desarrollar la educacin inclusiva y se utiliza este elevado coste como argumento para sostener la idoneidad de la decisin impugnada. En prrafos de los antecedentes de la sentencia se recogen afirmaciones como que toda la educacin ordinaria de un aula ordinaria se transforme, de hecho, en un aula especial slo en su favor, sealando que ello excede la razonabilidad de lo que puede exigirse a la administracin educativa castellano-leonesa, quien muy difcilmente puede sostener un sistema educativo de tal naturaleza, pues supondra un mayor nmero de aulas, con una ratio de alumnos especfico o cuando expresa que son necesarios especialistas en Audicin y Lenguaje, Pedagoga Teraputica y un Ayudante Tcnico Educativo. Como hemos sealado anteriormente, todo esto ya existe y se aplica en nuestro sistema educativo a travs de los Centros Ordinarios de escolarizacin preferente para alumnado con Trastornos Generalizados del Desarrollo en la Comunidad de Madrid. En nuestra Comunidad existen ms de ciento veinte Aulas TGD, que son conocidas en otras Comunidades Autnomas con otras nomenclaturas, pero de similar configuracin. Aunque sera de desear que existieran ms en Espaa, estas aulas ya estn funcionando en el territorio espaol, con una ratio de 4-5 nios e incluyen esos apoyos que el Tribunal Constitucional considera incompatibles con los colegios ordinarios: audicin, lenguaje, y pedagoga teraputica. La dimensin que supone el reto de desarrollar la inclusin educativa, que nos pone a prueba como Estado y como sociedad, no nos debe llevar a renunciar de inicio ello, por el alto coste que supondra, como parece sugerir la Sentencia del Tribunal Constitucional con algunas de sus afirmaciones. Si se justifica sin ms que la escolarizacin se realice en un centro especial por el hecho de que es all donde estn los recursos, se relega la potencial inclusin no en una obligacin real, correlativa a un derecho, sino en un mero desidertum.

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La importancia de que los Tribunales exijan la disposicin de recursos por parte de las administraciones educativas, por la directa relacin que existe entre este desarrollo de recursos y la realizacin efectiva del derecho a la educacin inclusiva , est plasmada en la reciente Sentencia del Tribunal Supremo 3257/2011, dictada en recurso de casacin sobre derechos fundamentales. Esta sentencia se asienta sobre el principio de que si no hay recursos existe una vulneracin del derecho a la educacin. Sin embargo, lo que ahora parece afirmar el Tribunal Constitucional es que si no hay recursos no hay reconocimiento del derecho. Algo muy diferente y sin duda mucho ms injusto e inequitativo. Que no sea rentable, que sea caro o costoso, que los posibles beneficiarios sean una minora, que exija un esfuerzo de adaptacin a una nueva realidad por parte del resto de alumnado (lo que, dicho sea de paso, puede resultar muy formativo al mismo tiempo) nunca pueden ser criterios que justifiquen una limitacin de la equidad en un Estado de Derecho como el nuestro, y duele y hiere a la dignidad de las personas que se utilicen estos argumentos en resoluciones y sentencias que estn llamadas a tener una repercusin importante, como en este caso. Quiz esta ignorancia y toda esta confusin sea una inevitable consecuencia de la maraa normativa que acompaa al sistema educativo espaol en lo que a aulas abiertas y colegios especiales se refiere. La existencia de diversas rdenes, circulares internas o decretos hace difcil dilucidar lo que est o no en vigor. Si esto es as entre quienes deben dominar el ordenamiento jurdico, con mucha mayor amplitud se produce entre las familias, lo que acrecienta su indefensin. Creemos, con el Voto particular, que la Administracin educativa debe explicitar por qu los ajustes que debe realizar para proporcionar al alumno la educacin ms inclusiva posible, a la que en principio tiene derecho, no son razonables o suponen una carga desproporcionada o no seran suficientes para la inclusin del menor. Toda la sentencia destila un cierto favoritismo hacia la Administracin, puesto que se hacen o permiten interpretaciones implcitas de actos administrativos (lo que no slo afirmamos aqu nosotros sino que tambin se menciona por el Fiscal y por el voto particular), y un cierto paternalismo basado en la situacin de discapacidad del interesado, ya que, en lugar de exigirse un plus de motivacin, se exime de la elemental que correspondera ofrecer en situacin semejante por el principio general de motivacin de los actos limitativos de derechos o intereses, dando por hecho nuevamente con suposiciones implcitas- que se obra en inters de la persona discapacitada.

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Conclusiones
La resolucin de escolarizacin en un centro de educacin especial debe recoger expresamente los motivos por los que se considera que sus necesidades no pueden ser atendidas en el marco de las medidas de atencin a la diversidad de los centros ordinarios (puesto que se est adoptando una decisin excepcional respecto a lo general). Debe explicarse por qu los ajustes no son razonables, y suponen una carga desproporcionada o no son suficientes para la inclusin del menor. Los motivos deben recogerse en la resolucin, aunque pudieran parecer evidentes por el conjunto del expediente. No es suficiente con que se deduzca, de los elementos probatorios practicados en el expediente, que dicha medida de escolarizacin ha sido la ms conveniente y aconsejable para el propio menor. La sola constatacin de Necesidades Educativas Especiales no es suficiente para determinar una escolarizacin en Centro de educacin especial porque existen modalidades educativas intermedias en los centros ordinarios que pueden ofrecer respuestas efectivas a esas Necesidades Educativas Especiales con un mayor grado de inclusin. La existencia de recursos especficos en los Centro de educacin especial (y no en los ordinarios) no exime a la Administracin educativa de su responsabilidad de desarrollar al mximo y de manera flexible aquellas modalidades educativas que favorecen la inclusin. Existe un derecho reconocido por el ordenamiento jurdico (a la educacin inclusiva) y la consiguiente obligacin de las administraciones de poner en marcha los recursos necesarios para que dicho derecho pueda hacerse realidad. Tanto las familias como las Administraciones velan por el inters superior de los nios en las decisiones relativas a su derecho a la educacin. Las Administraciones educativas deben asegurar la participacin de los padres o tutores en las decisiones que afecten a la escolarizacin y a los procesos educativos de este alumnado y deben adoptar las medidas oportunas para que los padres de estos alumnos reciban el adecuado asesoramiento individualizado, as como la informacin necesaria que les ayude en la educacin de sus hijos. Para facilitar que se resuelvan las divergencias de opiniones y criterios, y evitar que las situaciones de conflicto perjudiquen a la parte ms dbil, es urgente y necesario poner en marcha y desarrollar el arbitraje contemplado en la Ley General de los Derechos de las personas con discapacidad y su inclusin social, como instrumento idneo para avanzar en la igualdad de oportunidades.
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Por ltimo, es necesaria una profunda revisin del cuerpo normativo del mbito educativo. La exagerada atomizacin de la legislacin existente, unida a la falta de actualizacin y adaptacin a los nuevos paradigmas de mucho de su articulado, son un perfecto caldo de cultivo para que cuestiones como la que nos ocupa puedan permanecer enquistadas en el modelo educativo, provocando una absoluta inseguridad jurdica en las personas objeto del derecho esencia a la Educacin.

Madrid, 15 de marzo de 2014

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