CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIN TERCERA SUBSECCIN B

Consejera Ponente: STELLA CONTO DIAZ DEL CASTILLO Bogot D.C., veinte (20) de febrero de dos mil catorce (2014)

Radicacin n.: 250002326000199715290 01 (28342) Actor: NUBIA BOHRQUEZ Y OTRO Demandado: INSTITUTO DE CASAS FISCALES DEL EJERCITO Naturaleza: Accin de nulidad y restablecimiento del derecho

Resuelve la Sala el recurso de apelacin interpuesto por la parte actora, contra la sentencia proferida el 16 de junio de 2004, por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Seccin Tercera, Sala de Descongestin, para declarar probadas las excepciones propuestas y negar las splicas de la demanda.

I.

ANTECEDENTES

El 23 de octubre de 1997, los seores NUBIA BOHRQUEZ y ARTURO REN BARRAZA FONSECA integrantes del consorcio B&B1, por conducto de apoderado judicial formularon demanda contra el INSTITUTO DE CASAS FISCALES DEL EJRCITO NACIONAL para que se i) declare la nulidad del acto administrativo contenido en la resolucin n.125 del 23 de junio de 1997, por medio del cual se adjudic la Licitacin Pblica n. 05 de 1997 al ingeniero JOS WILSON JIMNEZ VELSQUEZ y ii) se condene a la demandada a pagar los perjuicios causados a la demandante -folio 2 del cuaderno principal-.

Poder otorgado por los representantes legales de ambas sociedades visibles a folio 44 del cuaderno principal.

1. TRMITE DE LA PRIMERA INSTANCIA

1.1.

LA DEMANDA

Conforme al libelo, los demandantes pretenden las siguientes declaraciones y condenas:

PRIMERA: Que se declare nulo el acto administrativo contenido en la Resolucin No. 125 del 23 de Junio de 1997, expedida por el INSTITUTO DE CASAS FISCALES, mediante la cual se adjudic la Licitacin Pblica No. 05 de 1997 a la firma JOS WILSON JIMNEZ VELSQUEZ por un valor de TRESCIENTOS SESENTA Y SEIS MILLONES QUINIENTOS SIETE MIL OCHOCIENTOS OCHENTA Y CUATRO PESOS ($366507.884,00). SEGUNDA: Que a ttulo de restablecimiento del derecho, se declare que El INSTITUTO DE CASAS FISCALES DEL EJRCITO, es responsable de indemnizar todos los daos patrimoniales sufridos por los seores NUBIA BOHRQUEZ y ARTURO BARRAZA FONSECA, integrantes del CONSORCIO B & B, como consecuencia de haber adjudicado la licitacin Pblica No. 05 de 1997, al INGENIERO WILSON JIMNEZ VELSQUEZ. TERCERA: Como consecuencia de las declaraciones en las pretensiones primera y segunda, se condene al INSTITUTO DE CASAS FISCALES DEL EJRCITO, a pagar a mis representados, los daos patrimoniales causados, de la siguiente manera: 1. Dao Emergente Consistente en todos los gastos que el CONSORCIO B & B, debi realizar para participar en la Licitacin Pblica Nacional No. 05 de 1997, los cuales sern establecidos en el curso del proceso, dentro del dictamen pericial que all se realice. 2. Lucro Cesante El monto de las utilidades dejadas de percibir, en la cuanta que establezcan los peritos en el curso del proceso. CUARTA: Las sumas indicadas en la pretensin anterior, sern actualizadas tomando como base el ndice de incremento de precios al consumidor, certificado por el DANE, desde la fecha en que fueron causados los daos (realizacin de gastos, privacin de ingresos), hasta el momento de ejecutoria de la sentencia o del auto aprobatorio de la liquidacin de perjuicios, segn la condena se pronuncie in genere o in concreto. QUINTA: EL INSTITUTO DE CASAS FISCALES DEL EJRCITO, deber pagar los intereses comerciales remuneratorios que devenguen las sumas sealadas en las pretensiones tercera y cuarta, durante los primeros seis (6) meses a partir de la ejecutoria de la sentencia, o del auto que resuelva el incidente de perjuicios, hasta el momento del pago efectivo, e intereses moratorios si excede de ese trmino, conforme a la certificacin que expida la Superintendencia Bancaria.

En escrito de 27 de noviembre de 1997, la parte actora corrigi la demanda en lo que tiene que ver con la pretensin relacionada con los perjuicios causados folio
22 del cuaderno principal- En estos trminos:

1.- DAO EMERGENTE

La suma de CINCO MILLONES DE PESOS ($5000.000,00), por concepto de gastos en que incurrieron en virtud de la participacin en el proceso licitatorio. 2.- LUCRO CESANTE La suma de DIECIOCHO MILLONES ($18000.000,00), como consecuencia de las utilidades dejadas de percibir al no habrseles adjudicado la licitacin.

Para el efecto los demandantes pusieron de presente los siguientes hechos:

1.- El Instituto Casas Fiscales del Ejrcito Nacional abri la licitacin n. 05 de 1997 para contratar las obras de construccin de cuatro apartamentos destinados a suboficiales ubicados en la Dcima Brigada de la Guarnicin de Tolemaida.

2.- Los demandantes como consorcio participaron en el proceso de seleccin al que concurrieron adems, JOS WILSON JIMNEZ; CONSORCIO AP INGENIERIA LIMITADA; ALBERTO SNCHEZ LEMUS; EDORCO LTDA.; CONSORCIO PRIETO PINZN; CONSORCIO P.I. INVERSIONES RBITA; EDWIN SOLANO AGUIRRE; INCIROB INGENIEROS; CONSORCIO B & B; CONSORCIO LUS REYES Y JESS BURITIC; RUBN DARIO MARN; JAIME RODRGUEZ BONNET; CONSORCIO Y CAONINGE INTER; VARGAS;

CONSORCIO

ALBERTO

GARAVITO

CONSTRUCTORA

GONZLEZ OSSA Y COMPAA.

3.- Segn la parte actora, el 14 de junio de 1997 el comit evaluador present el informe de evaluaciones y como resultado el CONSORCIO B & B, ocup el segundo puesto, ubicndose a 72 puntos de quien ocup el primer lugar el INGENIERO JOS WILSON JIMNEZ.

4.- Esto es, se afirma en la demanda que la evaluacin fue irregular, en tanto en el rubro relacionado con la capacidad financiera, al Consorcio B&B le asignaron 0 puntos, fundado en que la declaracin de renta de sus integrantes no fue suscrita por contador pblico, desconociendo los CIEN PUNTOS a los que tena derecho, sin perjuicio de que en el pliego de condiciones no se exiga la presentacin de la declaracin de renta, aunado a que cumpla con los dems requisitos requeridos.

5.- Pese a lo anterior, en la audiencia de adjudicacin, llevada a cabo el 16 de junio de 1997, se ratific la calificacin asignada, por lo que, mediante resolucin No. 125 del 23 de junio de 1997, se procedi a adjudicar la licitacin al ingeniero JOS WILSON JIMNEZ, quien no contaba con la propuesta ms favorable a los intereses de la entidad.

6.- La decisin de la administracin gener perjuicios de distinta ndole al Consorcio demandante y no tuvo en cuenta que su propuesta era la mejor.

1.2. INTERVENCIN PASIVA

1.2.1 CONTESTACIN DE LA DEMANDA

El 19 de febrero de 1998, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca admiti la demanda folio 49 del cuaderno principal-, dispuso la notificacin de la demandada y la vinculacin del ingeniero JOS WILSON JIMNEZ VELSQUEZ,

adjudicatario de la licitacin pblica n. 05 de 1997. El Instituto de Casas Fiscales del Ejrcito Nacional se opuso a las pretensiones
folio 63 del cuaderno principal-. A su juicio, la propuesta presentada por el Consorcio

demandante no cumpli con las condiciones exigidas en el pliego de condiciones, en tanto no acredit la capacidad financiera exigida, pues las declaraciones de renta incorporadas no se encontraban suscritas por contador, por lo que no reunan las condiciones exigidas en el artculo 87 del Estatuto Tributario, en cuanto la norma establece que cuando se trata de construccin de bienes inmuebles y obras civiles ejecutadas por arquitectos o ingenieros contratistas, el limite anterior ser del noventa por ciento (90%), pero deber llevar libros de contabilidad registrados en la Cmara de Comercio o en la Administracin de Impuestos Nacionales. A su parecer, en los casos en que los contribuyentes estn obligados a llevar libros de contabilidad, sus declaraciones de renta deben de estar avaladas por contador pblico y como uno de los miembros del Consorcio est inscrito como comerciante deba llevar libros de contabilidad y tambin la declaracin contar con dicho aval. En suma, si la entidad demandada tuvo a su alcance las declaraciones y los balances de los integrantes del consorcio, su valoracin no poda desconocer requisitos de forma

establecidos en la ley, al margen de que las declaraciones de renta no fueran exigidas.

Por su parte, el ingeniero JOS WILSON JIMNEZ VELSQUEZ, a travs de curador Ad-Litem solicit negar las pretensiones folio 109 del cuaderno principal-, fundado en que las declaraciones de renta no se encontraban suscritas por contador pblico, requisito esencial, establecido por el Decreto 2806 de 1994, que deber observarse por los contribuyentes con ingresos o patrimonio superior a la suma de $ 637500.000,00 para el ao 1995. Puso de presente que el patrimonio de cada uno de los miembros de consorcio superaba dicho monto. Siendo as, como las declaraciones de renta no reunan los requisitos legales, razonablemente el Consorcio debi ser calificado con 0 puntos, en dicho factor, como ocurri.

Aunado a lo anterior y a ttulo de excepcin, solicit declarar probada la ineptitud sustantiva de la demanda, en cuanto los actores se limitaron a pedir solo la nulidad del acto de adjudicacin, cuando les corresponda dirigir sus pretensiones en contra de los dems actos previos, a manera de ejemplo, de la resolucin que orden el pago del valor del contrato, sin perjuicio que la va para solicitar la indemnizacin de los perjuicios causados es la accin de reparacin directa.

1.3 ALEGATOS

1.3.1. PARTE ACTORA Los demandantes insistieron en las pretensiones de la demanda folio 139 del
cuaderno principal-, fundados en que la calificacin que le fue otorgada al Consorcio

contrari el ordenamiento, si se considera que el pliego de condiciones no exigi la presentacin de la declaracin de renta, como requisito para evaluar la capacidad financiera de los proponentes, slo se limit al balance general y al estado de ingresos y egresos debidamente diligenciados y firmados por contador pblico, requerimiento que fue cumplido. Es por ello que la entidad demandada estaba impedida para restarle puntos a los proponentes, por omitir la

presentacin de documentos NO REQUERIDOS en el pliego de condiciones, ley del proceso licitatorio.

En el presente caso, los pliegos de condiciones de la Licitacin No. 05 de 1997, expresamente sealaban que la evaluacin de la capacidad financiera de las propuestas se realizara con base en el balance general y en el estado de ingresos y egresos del proponente y en ninguna parte se estableci que la evaluacin econmica y financiera se realizara con base en las declaraciones de renta y tampoco se exigi la presentacin de estos documentos. En resumen es ilegal que la entidad contratante hubiera excluido los puntos que el Comit Econmico asign al Consorcio B&B, lo que comporta una violacin del artculo 25, numeral 15, inciso 2 de la Ley 80 de 1993, en cuanto que la ausencia de requisitos o la falta de documentos referentes a la futura contratacin o al proponente, no necesarios para la comparacin de propuestas, no servir de ttulo suficiente para el rechazo de los ofrecimientos hechos.

En sntesis, la decisin adoptada por la entidad demandada, en el sentido de disminuir el puntaje inicialmente asignado por el Comit Econmico, comporta un rechazo de la propuesta y un obstculo para que el Consorcio obtuviera el primer orden de elegibilidad y por consiguiente, la adjudicacin del contrato. Actuacin irregular luego de que dichos documentos no eran necesarios para la comparacin objetiva de las propuestas, por cuanto la capacidad econmica y financiera fue acreditada con los balances generales y los estados de ingresos y egresos, aportados con la oferta.

De igual modo, la decisin adoptada por la entidad demandada es contraria a derecho, en cuanto que los integrantes del CONSORCIO B & B, seores NUBIA BOHRQUEZ y ARTURO BARRAZA FONSECA no tienen la calidad de comerciantes y, en consecuencia, sus declaraciones de renta no requieren la firma de contador pblico o revisor fiscal, para que se consideren legalmente presentadas. Esto en cuanto los antes nombrados ejercen la ingeniera que es una profesin liberal. Por consiguiente y de conformidad con el artculo 596 del estatuto Tributario, en concordancia con los artculos 19 y 23 del Cdigo de

Comercio, los demandantes no estaban obligados a presentar declaracin de renta, suscrita por contador pblico o revisor fiscal.

En conclusin, la entidad demandada no poda desconocer la validez y rechazar las declaraciones de renta presentadas por los demandantes. Competencia que le corresponde a la DIRECCIN DE IMPUESTOS Y ADUANAS NACIONALES DIAN -, entidad pblica que recibi las declaraciones de renta sin la exigencia del aval del contador. Siendo as la adjudicacin de la Licitacin Pblica n. 05 de 1997 por el INSTITUTO DE CASAS FISCALES DEL EJRCITO al seor JOS WILSON JIMNEZ VELSQUEZ es ilegal y viola los principios de libertad de concurrencia, igualdad de los proponentes y transparencia, contenidos en la Ley 80 de 1993.

1.4 SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA

El

Tribunal

Administrativo

de

Cundinamarca,

Seccin

Tercera-Sala

de

Descongestin neg las splicas de la demanda -folio 150 del cuaderno principal-. A su parecer, aunque el pliego de condiciones comporta un acto jurdico prenegocial con carcter vinculante y obligatorio a los partcipes del proceso, es susceptible de interpretacin con arreglo a los principios y reglas generales sobre la materia; con miras a evitar que la aplicacin indiscriminada de sus clusulas sea causa de daos y perjuicios para todos los intervinientes1.. Puso de presente que en el punto n. 3 Condiciones para Proponer del pliego de condiciones, entre los requisitos se prev que el proponente tenga una capacidad global de contratacin no inferior a 7.600 salarios mnimos legales mensuales vigentes; certificacin que debe allegarse con la oferta para acreditar la inscripcin en las condiciones exigidas. A su vez el numeral 17.2 sobre capacidad financiera, establece la forma de evaluacin y los factores que deban tenerse en cuenta para su valoracin.

Ahora bien, con el fin de demostrar la capacidad financiera del Consorcio, los actores acompaaron a la propuesta sus declaraciones de renta, sin la firma de

Exp. 1999 No 2344 (Ilegible). Consejo de Estado.

contador pblico, al respecto, el Estatuto Tributario, vigente para esta fecha estableca:
Art. 596. Contenido de la Declaracin de Renta: La declaracin del impuesto sobre la renta y complementarios deber presentarse en el formulario que para tal efecto seala la Direccin de Impuestos Nacionales. Esta declaracin deber contener: 6. La firma del revisor fiscal cuando se trate de contribuyentes obligados a llevar libros de contabilidad y que de conformidad con el Cdigo de Comercio y dems normas vigentes sobre la materia, estn obligados a tener revisor Fiscal. los dems contribuyentes obligados a llevar libros de contabilidad debern presentar la declaracin del impuesto sobre la renta y complementarios firmada por contador pblico, vinculado o no laboralmente a la empresa, cuando el patrimonio bruto en el ltimo da del ao o perodo gravable, o los ingresos brutos del respectivo ao, sean superiores a cien millones de pesos2.

Adems los artculos 87 y 599 del Estatuto Tributario disponen que el formulario contentivo de la declaracin de Ingresos y patrimonio deber estar debidamente diligenciado e impone a los constructores de bienes Inmuebles y obras civiles, llevar libros de contabilidad, registrados en la Cmara de Comercio o en la Administracin de Impuestos Nacionales, por lo que, en este caso, si el patrimonio de los miembros del consorcio para el ao gravable 1995 superaba la suma de $ 637.500.000,oo sus declaraciones requeran del aval de un contador pblico como lo exige el Estatuto Tributario, as la exigencia no se desprenda del pliego de condiciones, pues se entiende indispensable para acreditar la veracidad de la capacidad financiera, no pudiendo la administracin pasar por alto esta condicin, sin cuya observancia la documentacin deviene en ineficaz; ms an si se tiene en cuenta que el proceso de licitacin es reglado, con etapas previamente establecidas por la ley que deben seguirse sin falta, para asegurar la igualdad de los participantes, hasta llegar a la adjudicacin.

2. SEGUNDA INSTANCIA

2.1 RECURSO DE APELACIN

2.1.1 LA DEMANDANTE

Cuanta modificada por el decreto reglamentario n. 2806 de 1994.

La parte actora present recurso de apelacin folio 171 del cuaderno principal-, para que se revoque la decisin y, en su lugar, se acceda a las splicas de la demanda, fundada en que el pliego de condiciones de la Licitacin Pblica n. 05 de 1997 previ que el balance general y el estado de ingresos y egresos del proponente probara la capacidad financiera y en modo alguno exigi la incorporacin de la declaracin de renta, por lo que la calificacin no consult las condiciones establecidas en el pliego. Tanto es que la demandada acepta que, para acreditar la capacidad financiera bastaba el balance y estado de ingresos y egresos y que estos se incorporaron oportunamente y no fueron objeto de ningn reproche. Ahora, aunque en el pliego se previ como causal de rechazo la irregularidad, en alguno de los documentos presentados, debe entenderse que se refiere a los documentos exigidos, por lo que la descalificacin no solo es irregular sino injustificada. En suma, la decisin adoptada, en el sentido de

despojar al CONSORCIO B & B de los puntos asignados por el comit econmico, equivale a un rechazo de la propuesta, toda vez que impidi a los oferentes obtener el primer puesto de elegibilidad y por consiguiente la adjudicacin del contrato.

Agrega, en lo que tiene que ver con las disposiciones contenidas en los artculos 87, 580 y 596 del Estatuto Tributario, relativos a la obligacin de llevar libros de contabilidad y por ende presentar declaracin de renta con firma de contador, que el artculo 87 del citado estatuto fue adicionado por el artculo 10 de la Ley 6 de 1992, en el sentido de excepcionar a los contribuyentes que facturen la totalidad de sus operaciones y que estn sometidos a retencin en la fuente, como ocurre con los demandantes. Sin perjuicio del carcter restrictivo de la sancin prevista en el artculo 580 del Estatuto Tributario y de que la falta de firma del contador no comporta falsedad o fraude, de la informacin contenida en la declaracin.

2.2.- ALEGATOS DE CONCLUSIN

2.2.1.- PARTE ACTORA

En esta etapa los demandantes reiteran los argumentos ya expuestos, en cuanto que el acto de adjudicacin comporta una decisin ilegal, pues la descalificacin

de la oferta tuvo como fundamento exigencias no contenidas en el pliego de condiciones folio 181 del cuaderno principal-.

3. CONSIDERACIONES DE LA SALA

1.

COMPETENCIA

La Sala es competente para conocer del recurso de apelacin interpuesto por la parte actora, dado que la cuanta del asunto alcanza la exigida en vigencia del Decreto Ley 597 de 1988, para que esta Corporacin conozca en segunda instancia3.

2.

PROBLEMA JURDICO

Corresponde a la Sala resolver si i) la descalificacin de la propuesta del consorcio B&B NUBIA BOHRQUEZ en cuanto acompa las declaraciones de renta de sus integrantes sin el aval de contador pblico, comporta una decisin ilegal; ii) es nulo el acto administrativo contenido en la resolucin n.125 del 23 de Junio de 1997, por medio de la cual se adjudic la Licitacin Pblica n. 05 de 1997 a la firma JOS WILSON JIMNEZ VELSQUEZ y iii) si el consorcio demandante prob los perjuicios alegados

3.-

HECHOS PROBADOS

3.1. Mediante resolucin n. 062 de 9 de abril de 1997, el Director del Instituto de casas Fiscales del Ejrcito declar abiertas las Licitaciones n. (s) 01 a 05 de 1997 folio 22 del cuaderno de pruebas n. 3-.

3.2. Obra el pliego de condiciones de la Licitacin pblica n. 05 de 1997 expedido por el Instituto de Casas Fiscales del Ejrcito Nacional cuaderno de
pruebas n. 6-. En lo que se refiere a las condiciones para ofertar prev:

3.- CONDICIONES PARA PROPONER

La cuanta exigida para que la accin contractual tuviera vocacin de doble instancia era de $ 13.460.000,oo y el monto de la pretensin mayor, el 23 de octubre de 1997, cuando se present la demanda, superaba la suma de $ 23.000.000,oo.

3.1. El proponente debe ser Arquitecto, Ingeniero Civil, debidamente matriculado de acuerdo a ley, o una firma constructora inscrita en el Registro nico de Proponentes de la Cmara de Comercio,, con una capacidad global de contratacin no inferior a 7.600 Salarios Mnimos Legales Mensuales Vigentes; certificacin que debe allegarse con la oferta, para acreditar la inscripcin en las condiciones exigidas. ()

17.2. EVALUACIN ECONMICA

Puntaje Mximo 100 Puntos

La evaluacin econmica se realizar teniendo en cuenta la capacidad financiera as:

CAPACIDAD FINANCIERA Es la suma de los puntajes obtenidos segn los ndices de liquidez, la razn del endeudamiento y respaldo patrimonial, de acuerdo con el balance y el estado de resultados a 31 Diciembre de 1.996.

17.2.1. ndice de Liquidez () 17.2.2. Razn de Endeudamiento () 17.2.3. Razn de Respaldo patrimonial () Cuando se trate de Consorcios o Uniones Temporales se obtendrn los ndices sumando previamente los activos y los pasivos de cada uno de los integrantes. FORMATO No. 1 BALANCE GENERAL ACTIVO CORRIENTE Caja Bancos Inversiones Temporales Cuentas por cobrar Provisin Deudas Malas Otros Deudores Inventarios TOTAL ACTIVO CORRIENTE () PASIVO CORRIENTE Obligaciones bancarias Proveedores Dividendos por pagar Impuestos por pagar Acreedores Varios Otros pasivos corrientes TOTAL PASIVOS CORRIENTES TOTAL PASIVO Y PATRIMONIO FORMATO No. 2 ESTADO DE INGRESOS Y EGRESOS

Ingresos Brutos Menos Costos Utilidad Bruta Menos gastos operacionales Administracin De ventas Utilidad Operacional Menos otros ingresos Menos otros egresos UTILIDAD NETA NOTA: Los anteriores formatos deben presente (sic) debidamente diligenciados y firmados por contador pblico. Los estados financieros no firmados no sern evaluados perdiendo su puntaje total (100) puntos.

3.3. Mediante adendo n. 01 de 5 de mayo de 1997, la demandada introdujo aclaraciones y modificaciones al pliego en los aspectos de carcter tcnico y financiero y, recogi las conclusiones de la audiencia de 2 de mayo de 1997, as.
folio 3 del cuaderno n. 3-: Como consecuencia de la audiencia realizada el 02 de mayo del presente ao, conforme al artculo 30, numeral 4 Ley 80/93, el DIRECTOR DE CASAS FISCALES DEL EJRCITO, se permite hacer las siguientes aclaraciones y modificaciones a los pliegos de condiciones: I.ASPECTOS GENERALES: 1.- La fecha de cierre definitiva es el da 15 de mayo de 1997 a las 11:00 horas. 2.- Los estados financieros que exige la entidad balance a 31 de diciembre de 1995 con sus anexos respectivos y se debe adjuntar copia de la respectiva declaracin de renta del mismo ao ().

3.4. El acta n. 649 de 6 de junio de 1997 da cuenta de la revisin y verificacin de los estados financieros de los proponentes en el marco de la Licitacin

pblica n. 05 de 1997, que tiene que ver con la construccin de un edificio de dos pisos con cuatro apartamentos por piso para suboficiales de la Dcima Brigada en Tolemaida. folio 67 cuaderno de pruebas n. 3-. En lo que tiene que ver con la propuesta del consorcio B & B se lee:
PROPUESTA N. 05 1997-002 Una vez realizado el anlisis de la propuesta se verific que sus documentos estuviesen completos y coincidieran con los valore de los estados financieros con los de la declaracin de renta de 1995. Falta firma de Contador Pblico o Revisor Fiscal en la declaracin de renta, por lo tanto su puntaje real se tomar 0, ya que el artculo 580 del Estatuto Tributario considera como declaracin no presentada.

3.5. Obran las copias de las evaluaciones financieras definitivas de los proponentes, conforme al acta n. 649 de 6 de junio de 1997 folio 71 del cuaderno
de pruebas n. 3- As:

LICITACIN PBLICA No. 005

COMIT ECONMICO 1977

CAPACIDAD FINANCIERA
INDICE DE LIQUIDEZ VALOR TOTAL PRESUPUESTO OFICIAL ACTIVO CTE PASIVO CTE RAZON DE ENDEUDAMIENTO PASIVO TOTAL ACTIVO TOTAL RESPALDO PATRIMONIAL PATRIMONIO PTO. OFICIAL TOTAL PUNTOS

PROPONENTE

JOS WILSON JIMENEZ VELASQUEZ

366507.884,60

391857.327,00

57.198.305,00 9.725.000,00 1.275224.300,00 356452.867,00

25.622.600,00 130.262.307,00 688837.928,00 2.002935.265,00

104.639.707,00 391.857.327,00 1.314097.337,00 391857.327,00

85

B&B

366945.320,79

391857.327,00

3.6. Mediante resolucin n. 120 de 12 de junio de 1997, el Instituto de Casas Fiscales del Ejrcito Nacional dispuso que la adjudicacin de la Licitacin n. 05 de 1997 se llevara a cabo en audiencia pblica folio 17 del cuaderno de pruebas n.
3-.

3.7. Segn acta n. 709 de 20 de junio de 1997, el Comit de Licitaciones y Adquisiciones del Instituto de Casas Fiscales recomend como primera opcin para adjudicar la Licitacin n. 05 de 1997 al ingeniero JOS WILSON JIMNEZ con 802.33 puntos, segundo ARQUITECTO JOS PRIETO y CONSORCIO

PRIETO P. Con 771.50 puntos y como tercera opcin al ingeniero RUBN DARIO MARN con 764,99 puntos folio 28 del cuaderno de pruebas n. 3-.

3.8. El 23 de junio de 1997, se llev a cabo la audiencia de adjudicacin conforme da cuenta el acta n. 729 de la fecha folio 25 del cuaderno n. 3-. 3.9. En los trminos de la resolucin n. 125 de 23 de junio de 1997, la Direccin del Instituto de Casas Fiscales adjudic la Licitacin n. 05 de 1997 al ingeniero JOS WILSON JIMNEZ VELSQUEZ folio 14 del cuaderno n. 3:

ARTCULO PRIMERO: Adjudicar la Licitacin Pblica n 05 de 1997, Pliego de condiciones n. 05 de 1997, cuyo objeto es la construccin de un (1) edificio de dos (2) pisos, con cuatro apartamentos fiscales por piso para suboficiales y dems obras complementarias hasta la terminacin y puesta en funcionamiento de los citados inmuebles por el sistema de precios unitarios, con reajuste en predios (sic) de la Dcima Brigada en la guarnicin de Tolemaida (Cundinamarca), al ingeniero JOS WILSON JIMNEZ VELAZQUEZ, quien acta en nombre propio, identificado con la C.C. n. 6.760.717 de Tunja, por valor de TRESCIENTOS SESENTA Y SEIS MILLONES QUINIENTOS SIETE MIL OCHOCIENTOS OCHENTA Y CUATRO PESOS CON 60/100 CENTAVOS ($ 366.507.884,60) M/CTE.

Para llegar a esta conclusin sostuvo:

Que mediante resolucin 101 del 23 de mayo de 1997 se prorrog el plazo para que los comits evaluadores presentaran los estudios correspondientes de cada una de las propuestas; igualmente se prorrog el plazo del traslado de dichos estudios a los oferentes y el de la audiencia pblica de adjudicacin de la licitacin; quedando esta ltima para el da 16 de junio de 1997 a la misma hora sealada en el pliego de condiciones. Que en aplicacin de los criterios y ponderaciones de adjudicacin, se tuvieron en cuenta los siguientes factores objetivos de seleccin: anlisis de precios unitarios, capacidad de contratacin y documentacin financiera y jurdica, los que fueron estudiados por los comits jurdico, econmico y tcnico segn actas n. 534, 649 y 553, registradas a folios 364, 376, y 366 de 1997 respectivamente. Que todas las observaciones formuladas por los oferentes, en los trminos establecidos en e numeral 8 de la Ley 80 de 1993, a los estudios jurdicos, econmicos y tcnicos de la licitacin pblica 05 de 1997 fueron estudiadas y analizadas por la entidad; las cuales quedaron consagradas en las actas de modificacin n. 644, 649 y 648 registradas a folios 375 y 376. Que en el numeral 6.5 del pliego de condiciones de la licitacin pblica 05 de 1997 se estableci que la adjudicacin de la licitacin, en mencin, se hara en audiencia pblica el da 11 de junio a las 10:00 a.m., con base en lo establecido en el art. 5 del Decreto 287 de 1996, reglamentario de la Ley 80 de 1993. Que en desarrollo de la audiencia pblica de adjudicacin y de acuerdo a lo establecido en la Resolucin 120 del 12 de junio de 1997, por la cual se reglament la audiencia pblica de adjudicacin, el Consorcio B & B en uso de la palabra, manifest que no estaba de acuerdo con la calificacin econmica que le haba otorgado el comit econmico, entre otras razones, por cuanto ellos no estaban obligados a presentar sus declaraciones de renta con firma del contador pblico; igualmente, en uso de la palabra el seor Rubn Daro Marn Meja seal que a su propuesta el comit tcnico lo penaliz dos veces por el mismo error y por consiguiente solicit que se revisar nuevamente su calificacin. Que de acuerdo con las observaciones formuladas por los proponentes en la audiencia pblica, el Director del Instituto suspendi la audiencia pblica de adjudicacin para continuarla a las 5:00 p.m. del mismo da. () Que mediante actas n. 697 y 699 registradas a folio 385, los comits econmico y tcnico dieron respuesta a las observaciones formuladas por los proponentes en la audiencia pblica de adjudicacin. () Que de acuerdo a la recomendacin formulada por el Comit Tcnico de Licitaciones consignada en el acta n. 709 de 1997 registrada a folio 386 y con base en lo debatido en la audiencia pblica,

3.10. Consta certificacin expedida por la Cmara de Comercio de Bogot que da cuenta del registro como comerciante del seor ARTURO REN BARRAZA FONSECA, integrante del Consorcio y demandante en este asunto, as como de la inscripcin a su nombre de los libros de comercio, al tiempo informa que la seora NUBIA BOHORQUEZ LPEZ no figura como comerciante folios 4 del
cuaderno n. 2 de pruebas-.

3.11. Obra certificado de matrcula e inscripcin en el registro mercantil del seor ARTURO RENE BARRAZA FONSECA folio 6 del cuaderno de pruebas n. 2-. Se destaca:

CAMARA DE COMERCIO DE BOGOT Octubre 04 del 2001 Certificacin de Inscripcin del Libro VII Que BARRAZA FONSECA ARTURO RENE Aparece matriculado en el registro mercantil bajo el nmero 00531235 Que a su nombre figuran inscritos los siguientes libros de comercio: Registro MAYOR BALANCES DIARIO MAYOR BALANCES DIARIO 00637902 00637903 00754989 00754990 Fecha 12/01/1994 12/01/1994 05/12/1996 05/12/1996 Hojas tiles 25 51 50 50

3.12. El 17 de octubre de 2001, la Cmara de Comercio, por su parte, en respuesta al tribunal a quo, sostuvo que, de conformidad con el artculo 596 y 599 del Estatuto Tributario y el Decreto 2806 de diciembre 22 de 1994, los contribuyentes cuyos ingresos brutos o patrimonio superaba la suma de $ 637500.000, debieron presentar Declaracin de Renta por el ao gravable de 1995, firmada por contador pblico folio 8 del cuaderno n. 2-.

3.13. Obra dictamen pericial practicado en el curso de la primera instancia, sobre los libros contables y la propuesta presentada por el Consorcio B & B integrado por los ingenieros ARTURO BARRAZA FONSECA y NUBIA BOHRQUEZ -folio 4 del cuaderno de pruebas n. 4-.Se destaca:

Determinar si los documentos anexados a la propuesta por el CONSORCIO B & B en la Licitacin Pblica No. 005 de 1997 del ICFE, como son los Estados Financieros, Balances y estados de Perdidas Y Ganancias, reflejan la real capacidad financiera de los integrantes del consorcio de Ingenieros NUBIA BOHRQUEZ y ARTURO BARRANZA FONSECA RESPUESTA: Los Ingenieros NUBIA BOHRQUEZ y ARTURO REN BARRANZA FONSECA, integrantes del Consorcio B &B participaron en la Licitacin Pblica No. 005/97 del INSTITUTO DE CASAS FISCALES DEL EJRCITO I.C.F.E., para la construccin de un edificio de apartamentos fiscales en la guarnicin de Tolemaida. Los documentos presentados para la participacin en la licitacin fueron aceptados por el comit de calificacin ya que estos cumplan con los requisitos exigidos o de lo contrario no podan participar y no hubieran recibido calificacin alguna. La documentacin analizada se encuentra en la copia No. 2 de la licitacin entregada para participar en dicha licitacin. PREGUNTA Determinar cul de las propuestas presentadas en la licitacin referida era la ms favorable, de conformidad a los criterios de evaluacin indicados en los pliegos de condiciones. RESPUESTA Participaron trece firmas en la licitacin No. 005/97 para la construccin del edificio en la Guarnicin de Tolemaida. Si la calificacin de la Licitacin n. 005/97 del I.C.F.E. en lo concerniente a la parte financiera, el mayor puntaje habra sido para el Consorcio B&B, sin disminuir su capacidad financiera porque la declaracin de renta no fue firmada por el Contador o Revisor Fiscal cuando no haba obligacin legal de hacerlo. PREGUNTA Determinar si se causaron perjuicios a mis representados, como consecuencia de la adjudicacin irregular de la Licitacin Pblica No. 05 de 1997 del I.C.F.E. Y Determinar la cuanta de perjuicios sufridos por mis representados, como consecuencia de la adjudicacin irregular de la licitacin Pblica mencionada, especificando los siguientes conceptos: a) gastos en que incurri el CONSORCIO B & B para preparar la respuesta en le (sic) licitacin. RESPUESTA Gastos generados para elaborar la licitacin: Generales Pliegos Transporte (Bogot Tolemaida) Viticos Fotocopia y otros

$600.000 150.000 150.000 100.000

1000.000

Personal (Proporcional a tiempo utilizado en la preparacin de la licitacin No. 005/97) Ingeniero $500.000 Auxiliar Ingeniera 350.000 Programador 350.000 Mensajero 200.000 Factor prestacional 1200.000 2600.000 Otros (Proporcionales)

Contabilidad Arriendo Oficina Servicios Servicios computador

$300.000 300.000 200.000 400.000

1200.000

b) las utilidades que habran percibido mis representados, en el evento que se les hubieran adjudicado la licitacin Pblica No. 05 de 1997 del I.C.F.E. RESPUESTA Costos directos de la construccin programada, en la Licitacin No. 005/97 Edificio en Tolemaida (folio 263 de la segunda copia del proyecto de Licitacin). Construccin Edificio A.I.U. Administracin 10% Imprevistos 5% Utilidad 4% IVA, sobre utilidad 16% Valor total de la propuesta Resumiendo Dao Emergente: Corresponde a los gastos y costos necesarios que incurri el Consorcio B & B, para elaborar y participar en la Licitacin No. 005/97 Gastos $ 4800.000 $30670.789 15335.349 12268.316 1962.930 $366945.320 $306670.789

Lucro Cesante: Corresponde a las (sic) utilidad dejada de percibir por parte del Consorcio B & B, al no haber sido adjudicada la Licitacin (por falta de firma de la Declaracin de Renta, sin ser requisito necesario). Utilidad $ 12268.316 *

* Expectativa de utilidad que se obtendra en el proyecto, en los siete meses que se proyect la obra, segn propuesta presentada para participar en dicha Licitacin 005/97. Si tenemos en cuenta que el PLAZO DE EJECUCIN DE LA OBRA ERA DE 210 DAS CALENDARIO (siete meses), los gastos y actualizacin de dichos dineros seran: a) gastos realizados a mayo 15/97 (Fecha de entrega de la Licitacin No. 005/97) gastos realizados $4800.000 127,870 Vp = 4800.000 ------------ (1+0,004867550)55 = $9915.878 80,847

IPCI MAYO /1997 IPCF DICIEMBRE /2001 b) Utilidad obtenida en siete meses despus de adjudicada la licitacin $12268.316 Fecha de adjudicacin Junio 16/97, luego la fecha de entrega proyectada sera siete (7) meses despus o sea en Enero/98. 127,870 Vp = 12268.316 x (1+0,004867550)47 = $24378.351 80,847

IPCI Enero /1998 IPCF DICIEMBRE /2001

4- LA ACCIN PROCEDENTE

De entrada se destaca que los seores NUBIA BOHORQUEZ y ARTURO REN BARRAZA FONSECA integrantes del Consorcio B&B, cuestionan la legalidad del acto de adjudicacin, dentro del trmino legal previsto en el Decreto 2304 de 1989 (C.C.A.) conforme lo prev el numeral 2 del artculo 136 de la citada disposicin, en tanto la demanda se present dentro de los cuatro meses siguientes a la notificacin del acto y en vigencia de la citada disposicin, sin la modificacin introducida por el artculo 32 de la Ley 446 de 19984.

Habra que decir tambin que el artculo 77 de la Ley 80 de 1993, en lo relativo a las acciones procedentes, para confrontar los actos administrativos originados en la actividad contractual del Estado, dispone:

Artculo 32. De las controversias contractuales El artculo 87 del Cdigo Contencioso Administrativo, quedar as: "Artculo 87. De las controversias contractuales. Cualquiera de las partes de un contrato estatal podr pedir que se declare su existencia o su nulidad y que se hagan las declaraciones, condenas o restituciones consecuenciales, que se ordene su revisin, que se declare su incumplimiento y que se condene al responsable a indemnizar los perjuicios y que se hagan otras declaraciones y condenas. Los actos proferidos antes de la celebracin del contrato, con ocasin de la actividad contractual, sern demandables mediante las acciones de nulidad y de nulidad y restablecimiento del derecho, segn el caso, dentro de los treinta (30) das siguientes a su comunicacin, notificacin o publicacin. La interposicin de estas acciones no interrumpir el proceso licitatorio, ni la celebracin y ejecucin del contrato. Una vez celebrado ste, la ilegalidad de los actos previos solamente podr invocarse como fundamento de nulidad absoluta del contrato. El Ministerio Pblico o cualquier tercero que acredite un inters directo podr pedir que se declare su nulidad absoluta. El Juez Administrativo queda facultado para declararla de oficio cuando est plenamente demostrada en el proceso. En todo caso, dicha declaracin slo podr hacerse siempre que en l intervengan las partes contratantes o sus causahabientes. En los procesos ejecutivos derivados de condenas impuestas por la Jurisdiccin Contencioso Administrativa se aplicar la regulacin del proceso ejecutivo singular de mayor cuanta contenida en el Cdigo de Procedimiento Civil."

Los actos administrativos que se produzcan con motivo u ocasin de la actividad contractual slo sern susceptibles de recurso de reposicin y del ejercicio de la accin contractual, de acuerdo con las reglas del Cdigo Contencioso Administrativo. PARAGRAFO 1o. El acto de adjudicacin no tendr recursos por la va gubernativa. Este podr impugnarse mediante el ejercicio de la accin de nulidad y restablecimiento del derecho, segn las reglas del Cdigo Contencioso Administrativo. PARAGRAFO 2o. Para el ejercicio de las acciones contra los actos administrativos de la actividad contractual no es necesario demandar el contrato que los origina.

Se observa, entonces que el artculo transcrito i) limit la impugnacin de los actos previos, generados en la actividad contractual al acto de adjudicacin; ii) determin en este ltimo caso la procedencia de la accin de nulidad y restablecimiento del derecho y iii) restringi la legitimacin de la accin contractual a las partes, excepcionalmente al Ministerio Pblico y al tercero con inters directo, en la definicin de las controversias surgidas en razn de los actos administrativos producidos con motivo o en razn de la actividad contractual. Por ltimo, cabe recordar que la accin de nulidad y restablecimiento del derecho deba ejercerse dentro de los cuatro meses siguientes, contados a partir de la publicacin, comunicacin, notificacin o ejecucin del acto. De modo que en el caso en estudio, la demanda se present oportunamente, el 23 de octubre de 1997, si se considera que la resolucin de adjudicacin fue proferida el 23 de junio anterior.

5.- NULIDAD DEL ACTO DE ADJUDICACIN

Se conoce que los miembros del Consorcio B&B pretenden la nulidad del acto de adjudicacin, contenido en la resolucin n.125 del 23 de Junio de 1997, mediante la cual el Instituto de Casas Fiscales del Ejrcito Nacional adjudic la Licitacin Pblica n. 5 al ingeniero JOS WILSON JIMNEZ VELSQUEZ y que cuestionan la decisin del tribunal que no accedi a las pretensiones, fundado en que: i) el pliego de condiciones previ que la evaluacin de la capacidad financiera tendra como referente el balance general y el estado de ingresos y egresos del proponente; ii) no exigi incorporar declaraciones de renta y iii) estos mismos, en cuanto integrantes del Consorcio no se encontraban obligados a su presentacin, segn lo prev el artculo 10 de la Ley 6 de 1992. Siendo as controvierten el puntaje asignado, en la evaluacin econmica, pues este impidi que su oferta fuera seleccionada.

Al llegar a este punto, vale precisar que la licitacin pblica se inicia con el llamado o convocatoria, para lograr la libre concurrencia de los interesados a la seleccin del contratista que mejor satisfaga las condiciones del pliego, el que indicar en forma completa y precisa el objeto de la contratacin, as como las caractersticas de los bienes, servicios u obras requeridas por la entidad contratante.

Llamado que compromete a la convocante, por lo que la administracin no podr modificar el procedimiento de seleccin, previamente establecido, como tampoco el objeto o las caractersticas esenciales de los bienes y servicios requeridos. Los pliegos de condiciones fijan el marco que permitir a la entidad escoger con criterio de objetividad al mejor oferente, en beneficio de la ejecucin del contrato y de la satisfaccin de los fines perseguidos por la administracin transparencia, seleccin objetiva e igualdad- conforme lo prev el artculo 29 de la Ley 80 de 19935.
5

ARTCULO 24. PRINCIPIO DE TRANSPARENCIA 5o. En los pliegos de condiciones o trminos de referencia: a) Se indicarn los requisitos objetivos necesarios para participar en el correspondiente proceso de seleccin. b) Se definirn reglas objetivas, justas, claras y completas que permitan la confeccin de ofrecimientos de la misma ndole, aseguren una escogencia objetiva y eviten la declaratoria de desierta de la licitacin o concurso. c) Se definirn con precisin las condiciones de costo y calidad de los bienes, obras o servicios necesarios para la ejecucin del objeto del contrato. d) No se incluirn condiciones y exigencias de imposible cumplimiento, ni exenciones de la responsabilidad derivada de los datos, informes y documentos que se suministren. e) Se definirn reglas que no induzcan a error a los proponentes y contratistas y que impidan la formulacin de ofrecimientos de extensin ilimitada o que dependan de la voluntad exclusiva de la entidad. f) Se definir el plazo para la liquidacin del contrato, cuando a ello hubiere lugar, teniendo en cuenta su objeto, naturaleza y cuanta. Sern ineficaces de pleno derecho las estipulaciones de los pliegos o trmino de referencia y de los contratos que contravengan lo dispuesto en este numeral, o dispongan renuncias a reclamaciones por la ocurrencia de los hechos aqu enunciados. ARTCULO 25 PRINCIPIO DE ECONOMA () 12. Con la debida antelacin a la apertura del procedimiento de seleccin o de la firma del contrato, segn el caso, debern elaborarse los estudios, diseos y proyectos requeridos, y los pliegos de condiciones o trminos de referencia. La exigencia de los diseos no regir cuando el objeto de la contratacin sea la construccin o fabricacin con diseos de los proponentes. ARTCULO 30. DE LA ESTRUCTURA DE LOS PROCEDIMIENTOS DE SELECCIN La licitacin o concursos e efectuar conforme a las siguientes reglas:

1o. El jefe o representante de la entidad estatal ordenar su apertura por medio de acto administrativo motivado. De conformidad con lo previsto en el numeral 12 del artculo 25 de esta ley, la resolucin de apertura debe estar precedida de un estudio realizado por la entidad respectiva en el cual se analice la conveniencia y oportunidad del contrato y su adecuacin a los planes de inversin, de adquisicin o compras, presupuesto y ley de apropiaciones, segn el caso. Cuando sea necesario, el estudio deber estar acompaado, adems, de los diseos, planos y evaluaciones de prefactibilidad o factibilidad. 2o La entidad interesada elaborar los correspondientes pliegos de condiciones o trminos de referencia, de conformidad con lo previsto en el numeral 5o. del artculo 24 de esta ley, en los cuales se detallarn especialmente los aspectos relativos al objeto del contrato, su regulacin jurdica, los derechos y obligaciones de las partes, la determinacin y ponderacin de los factores objetivos de seleccin y todas las dems circunstancias de tiempo, modo y lugar que se consideren necesarias para garantizar reglas objetivas, claras y completas. 3o Dentro de los diez (10) a veinte (20) das calendario anteriores a la apertura de la licitacin o concurso se publicarn hasta tres (3) avisos con intervalos entre dos (2) y cinco (5) das calendario, segn lo exija la naturaleza, objeto y cuanta del contrato, en diarios de amplia circulacin en el territorio de jurisdiccin de la entidad o, a falta de estos, en otros medios de comunicacin social que posean la misma difusin. En defecto de dichos medios de comunicacin, en los pequeos poblados, de acuerdo con los criterios que disponga el reglamento, se leern por bando y se fijarn por avisos en los principales lugares pblicos por el trmino de siete (7) das calendario, entre los cuales deber incluir uno de los das de mercado en la respectiva poblacin. Los avisos contendrn informacin sobre el objeto y caractersticas esenciales de la respectiva licitacin o concurso. 4o Dentro de los tres (3) das hbiles siguientes al inicio del plazo para la presentacin de propuestas y a solicitud de cualquiera de las personas que retiraron pliegos de condiciones o trminos de referencia, se celebrar una audiencia con el objeto de precisar el contenido y alcance de los mencionados documentos y de or a los interesados, de lo cual se levantar un acta suscrita por los intervinientes. Como resultado de lo debatido en la audiencia y cuando resulte conveniente, el jefe o representante de la entidad expedir las modificaciones pertinentes a dichos documentos y prorrogar, si fuere necesario, el plazo de la licitacin o concurso hasta por seis (6) das hbiles. Lo anterior no impide que dentro del plazo de la licitacin o concurso, cualquier interesado pueda solicitar aclaraciones adicionales que la entidad contratante responder mediante comunicacin escrita, copia de la cual enviar a todos y cada una de las personas que retiraron pliegos o trminos de referencia. 5o El plazo de la licitacin o concurso, entendido como el trmino que debe transcurrir entre la fecha a partir de la cual se pueden presentar propuestas y la de su cierre, se sealar en los pliegos de condiciones o trminos de referencia, de acuerdo con la naturaleza, objeto y cuanta del contrato. Cuando lo estime conveniente la entidad interesada o cuando lo soliciten las dos terceras partes de las personas que hayan retirado pliegos de condiciones o trminos de referencia, dicho plazo se podr prorrogar, antes de su vencimiento, por un trmino no superior a la mitad del inicialmente fijado. Cuando lo estime conveniente la entidad interesada, de oficio o a solicitud de un nmero plural de posibles oferentes, dicho plazo se podr prorrogar antes de su vencimiento, por un trmino no superior a la mitad del inicialmente fijado. En todo caso no podrn expedirse adendas dentro de los tres (3) das anteriores en que se tiene previsto el cierre del proceso de seleccin, ni siquiera para extender el trmino del mismo. La publicacin de estas adendas slo se podr realizar en das hbiles y horarios laborales.

Disciplinadas entonces las etapas del proceso de seleccin y fijadas las condiciones que debern satisfacer las propuestas, el proceso deber garantizar una participacin en igualdad de condiciones y la administracin adjudicar el contrato a quien hubiere presentado la oferta ms favorable, teniendo en cuenta los factores de escogencia, previamente establecidos, tales como cumplimiento, experiencia, organizacin, equipos, plazo y precio, previa su ponderacin precisa y detallada. Se trata de que la administracin de cumplimiento a las normas que informan la estructuracin de los pliegos, esto es, las condiciones y el contenido de las propuestas, pues su desconocimiento comporta una vulneracin a las normas legales que gobiernan los procesos de seleccin y con ello de los principios de igualdad, participacin, seleccin objetiva y transparencia.

Lo anterior, porque el pliego constituye un acto de carcter general que contiene la voluntad de la administracin con efectos vinculantes, en orden a la realizacin de los principios constitucionales y legales que la actividad contractual de la administracin comprende. En este panorama i) el pliego de condiciones es un acto jurdico prenegocial con carcter vinculante y obligatorio para los partcipes en el proceso de seleccin y ii) solo puede ser modificado en las oportunidades y con los lmites previstos en el estatuto contractual, con el conocimiento e intervencin de los participantes. Sobre el particular la Sala ha sostenido6: Las limitaciones a la facultad de introducir cambios en el pliego de condiciones. Lo antes expuesto no excluye la facultad que le asiste a las entidades estatales para introducir ajustes, variaciones, adiciones, supresiones o, en general, cambios en relacin con el contenido de los pliegos de condiciones tal como incluso lo prev y autoriza el numeral 4 del artculo 30 de la Ley 80, al hacer referencia expresa a las modificaciones que se consideren pertinentes con ocasin de lo debatido en la(s) audiencia(s) de aclaracin
6. Las propuestas deben referirse y sujetarse a todos y cada uno de los puntos contenidos en el pliego de condiciones o trminos de referencia. Los proponentes pueden presentar alternativas y excepciones tcnicas o econmicas siempre y cuando ellas no signifiquen condicionamientos para la adjudicacin. ()

Sentencia de 1999. expediente 12344. M.P. Daniel Surez Hernndez. Consejo de Estado. Seccin Tercera.

de los pliegos-, pero claro est en el entendido de que esa atribucin no es absoluta sino que, muy por el contrario, se encuentra sometida a lmites de orden material y tambin de ndole temporal, los cuales emanan de la naturaleza misma del procedimiento administrativo de seleccin contractual y de los principios que lo inspiran e informan. En ese sentido se tiene que en atencin a los primeros, esto es los lmites materiales, resulta evidente que las entidades contratantes no podrn alterar aspectos sustanciales o esenciales del pliego de condiciones (como por ejemplo: el objeto, los criterios de seleccin, la ponderacin de los criterios de escogencia, entre otros). En ese orden de ideas, aunque la administracin tiene competencia para aclarar el contenido del pliego de condiciones, con el fin de expedir reglas claras y precisas, en tanto constituirn las premisas que gobernarn el contrato, dicha decisin, deber consultar en cada caso los principios de igualdad, transparencia y seleccin objetiva, en el entendido que la administracin no podr modificar aspectos sustanciales, especialmente los relativos a los factores de calificacin, pues est obligada a respetar la participacin oportuna de los oferentes. Lo que efectivamente ocurri, en el caso concreto, como pasa a exponerse:

En efecto, los elementos de juicio incorporados al proceso dan cuenta de que i) el pliego de condiciones, en lo que tiene que ver con la capacidad financiera del contratista estableci un puntaje mximo de 100 puntos, acorde con los ndices de liquidez, capacidad de endeudamiento y respaldo patrimonial, reflejados en los estados financieros, debidamente diligenciados y suscritos por contador pblico; ii) segn el adendo n. 01 de 5 de mayo de 1997, la demandada introdujo aclaraciones y modificaciones al mismo, previamente al cierre de la licitacin, en el punto de debate, en cuanto que los proponentes deban acompaar, adems de los estados financieros a 31 de diciembre de 1995, la declaracin de renta del mismo ao; iii) el consorcio demandante fue calificado con 0 puntos en el mencionado factor, en razn de que si bien aport el documento, segn lo informan las partes, el mismo adoleca de falta de firma de contador pblico; iv) segn acta n. 709 de 20 de junio de 1997, el Comit de Licitaciones y Adquisiciones del Instituto de Casas Fiscales recomend como primera opcin para adjudicar la Licitacin n. 05 de 1997 al ingeniero JOS WILSON JIMNEZ, con 802.33 puntos, segunda al arquitecto JOS PRIETO y CONSORCIO PRIETO con 771.50 puntos y como tercera opcin al ingeniero RUBN DARO MARN con 764,99 puntos y v) mediante resolucin n. 125 de

23 de junio de 1997, la Direccin del Instituto de Casas Fiscales adjudic la licitacin n. 05 de 1997 al ingeniero primeramente opcionado atendiendo la recomendacin impartida.

Lo anterior permite a la Sala inferir que el acto de adjudicacin, contenido en la resolucin n. 125 de 23 de junio de 1997, consult los trminos del pliego de condiciones, de la audiencia aclaratoria surtida el 2 de mayo de 1997 y del adendo n. 01 de 5 de mayo del mismo mes. Lo ltimo en cuanto aclar lo relativo a las pruebas para acreditar la liquidez, capacidad de endeudamiento y respaldo patrimonial, sin alterar los elementos esenciales del contrato, ni los factores de calificacin.

Como se ve, el pliego de condiciones, en lo que toca con la propuesta econmica dispuso inicialmente que solo se acompaara el balance general a 31 diciembre de 1996, esto es, los estados financieros debidamente diligenciados y firmados por contador pblico, ms adelante en los trminos del adendo n. 1 de 5 de mayo de 1997, adicion el requerimiento, con la exigencia relativa a la presentacin de la declaracin de renta correspondiente a la vigencia fiscal de 1995. Ahora, aunque se echan de menos las ofertas de los participantes en el proceso de seleccin, inclusive la favorecida con la adjudicacin del contrato presentada por el ingeniero JOS WILSON JIMNEZ VELASQUEZ y la del consorcio demandante, por lo que no es posible establecer si se sujetaron o no a las exigencias del pliego de condiciones, de la audiencia aclaratoria y del adendo n. 1, lo cierto es que, conforme dan cuenta los actos previos, la adjudicacin del contrato consult los trminos all indicados, por lo que no podra concluirse que la misma desconoci los requerimientos preestablecidos.

Para llegar a esta conclusin, es dable considerar que si bien en el pliego de condiciones se dispuso, en relacin con los factores dirigidos a demostrar los ndices de liquidez, la razn del endeudamiento y respaldo patrimonial, que deban acreditarse con los estados financieros a 31 de diciembre de 1996, debidamente diligenciados y suscritos por contador pblico. El adendo n. 1 adicion la exigencia, de modo que los balances a 31 de diciembre de 1995, deban acompaarse de la declaracin del mismo ao. Exigencia esta que la

Sala considera razonable y proporcionada, en cuanto le permitira a la entidad contratante corroborar los balances, para as escoger al mejor oferente.

Vale la pena precisar que, aunque no se acompa la propuesta del consorcio B&B por lo que no se tiene al alcance la oferta econmica, no es menos cierto que los demandantes admiten en su momento no haber acompaado la declaracin de renta correspondiente al ao 1995, suscrita o avalada por contador pblico, pues, a su juicio no estaban obligados a hacerlo, si se considera que el pliego no exiga la incorporacin de la misma. Aunado a que se amparan en las normas del Estatuto Tributario, para sustentar su parecer, segn el cual ninguno de los miembros del consorcio se encontraba obligado a llevar libros de contabilidad y por ende a presentar la declaracin de renta con la firma de contador. Para los recurrentes, este requisito comporta una exigencia netamente tributaria, sin relacin con el objeto de la contratacin.

Contrario a lo afirmado por la parte recurrente, la Sala observa que aunque la seora NUBIA BOHORQUEZ LPEZ no figura como comerciante, segn da cuenta la certificacin expedida por la Cmara de Comercio de Bogot, el seor ARTURO REN BARRAZA FONSECA aparece registrado como tal, por lo que se presume comerciante y los libros de contabilidad figuran a su nombre y de all las obligaciones atinentes al debido diligenciamiento de los mismos, sin la exigencia contenida en el artculo 203 del Cdigo de Comercio7 sobre revisora fiscal, en cuanto se trata de persona natural. En los trminos del artculo 596 del Estatuto Tributario nal 6- y el decreto reglamentario 2806 de 1994, la declaracin de impuestos sobre renta y complementarios deber presentarse en el formulario que para tal efecto seale la Direccin de Impuestos Nacionales, suscrita por contador, cuando el contribuyente est obligado a llevar libros de contabilidad y cuando el patrimonio

ARTCULO 203. <SOCIEDADES QUE ESTN OBLIGADAS A TENER REVISOR FISCAL>. Debern tener revisor fiscal: 1) Las sociedades por acciones; 2) Las sucursales de compaas extranjeras, y 3) Las sociedades en las que, por ley o por los estatutos, la administracin no corresponda a todos los socios, cuando as lo disponga cualquier nmero de socios excluidos de la administracin que representen no menos del veinte por ciento del capital.

bruto, en el ltimo da o periodo gravable exceda la suma de $ 637.000.000,oo, para el ao fiscal 1995.

Al llegar a este punto, las evaluaciones financieras definitivas de los proponentes dan cuenta de que el patrimonio global del Consorcio B&B ascenda a la suma de 1.314097.337,00 y aunque no se cuenta con elementos para establecer el monto correspondiente a cada uno de los miembros del consorcio, es claro que uno de ellos, el seor BARRAZA FONSECA tena la calidad de comerciante, por lo que se encontraba obligado a llevar libros de contabilidad en los trminos previstos por el artculo 774 del Estatuto Tributario8, aunado a su obligacin de declarar renta en los trminos de la norma en mencin, siempre que su patrimonio fuese superior a la base gravable fijada en el decreto aludido, lo que no se descarta, segn da cuenta el informe de evaluaciones relacionado con la propuesta econmica.

Se insiste, como al plenario no fue incorporada la propuesta del Consorcio B&B, tampoco es posible establecer cul de los consorciados acompa los balances contables a 31 de diciembre de 1995, al igual que se echa de menos la declaracin de renta de la misma vigencia fiscal, pero de lo que no hay duda es que ninguna de las declaraciones fue suscrita por contador pblico, segn dan cuenta ambos extremos procesales.

Al respecto vale precisar que el artculo 580 del mismo estatuto dispuso que la falta de la firma requerida, dara lugar a tener la declaracin como no presentada, de donde no queda sino concluir que el Consorcio no demostr su capacidad financiera y que no poda aspirar a una calificacin distinta a la obtenida.

Art. 774. Requisitos para que la contabilidad constituya prueba. Tanto para los obligados legalmente a llevar libros de contabilidad, como para quienes no estando legalmente obligados lleven libros de contabilidad, stos sern prueba suficiente, siempre que renan los siguientes requisitos: 1.Estar registrados en la Cmara de Comercio o en la Administracin de Impuestos Nacionales, segn el caso; 2.Estar respaldados por comprobantes internos y externos; 3.Reflejar completamente la situacin de la entidad o persona natural; 4.No haber sido desvirtuados por medios probatorios directos o indirectos que no estn prohibidos por la ley; 5.No encontrarse en las circunstancias del artculo 74 del Cdigo de Comercio.

En este panorama es claro que la propuesta presentada por los miembros del Consorcio B&B, no se sujet a los requerimientos del pliego de condiciones, adicionado con el adendo n. 1, en lo que tiene que ver con la declaracin tributaria correspondiente al ao fiscal 1995, por lo que se mantendr la decisin del Tribunal que neg las splicas de la demanda.

No se condenar en costas por no aparecer causadas.

En mrito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Seccin Tercera, administrando justicia en nombre de la Repblica de Colombia y por autoridad de la ley, FALLA:

CONFRMASE la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Seccin Tercera-Sala de descongestin el 16 de junio de 2004, mediante la cual se negaron las pretensiones de la demanda.

SIN COSTAS por no aparecer causadas.

DEVULVASE el expediente al Tribunal de origen, una vez ejecutoriada la presente sentencia.

CPIESE, NOTIFQUESE Y CMPLASE

DANILO ROJAS BETANCOURTH Presidente

STELLA CONTO DAZ DEL CASTILLO Magistrada

RAMIRO PAZOS GUERRERO Magistrado