Nuevas leyes de Compras y Contrataciones y de Redeterminacin de Precios de la Ciudad de Buenos Aires: grave retroceso en materia de transparencia

DICIEMBRE 2013

El 14 de noviembre de 2013 la Legislatura de la Ciudad de Buenos Aires sancion con fuerza de ley una modificacin a la ley de Compras y Contrataciones (Ley N 4.763) y al rgimen de redeterminacin de precios (Ley N 4.764) con una mayora de 30 votos en el primer caso1 y 29 en el segundo2. Para el cumplimiento de los objetivos esenciales de cualquier gobierno, como son garantizar el derecho a la educacin, a la salud, a la vivienda, al ambiente, entre otros, la Administracin Pblica debe hacer uso de las compras y contrataciones pblicas. Por esta razn, y dado el gran volumen de gastos que el cumplimiento con estas metas implica, la transparencia -principio fundamental del derecho administrativo que permite as el control social sobre las contrataciones pblicas- y publicidad en estos procedimientos resulta vital por diversos motivos. Ello, por un lado, para poder dar cuenta de una administracin eficiente y que logre garantizar los derechos de sus ciudadanos; por otro lado, con miras a investigar y sancionar eventuales actos de corrupcin y, primordialmente, prevenir que sucedan. Desde el oficialismo de la Ciudad se argument en favor de estos proyectos de ley, sosteniendo que sus objetivos consisten en dotar de la necesaria previsibilidad y seguridad jurdica a las

contrataciones que realiza la Administracin Pblica y de asegurar el estricto cumplimiento de los principios de concurrencia y transparencia, teniendo como principio rector el mantenimiento de la ecuacin econmica financiera de los contratos3 y brindar celeridad administrativa a travs de la incorporacin de procedimientos especficos, y a la integracin legal de instrumentos tecnolgicos4.

30 votos afirmativos, 18 negativos y 3 abstenciones, Legislatura de la Ciudad de Buenos Aires, VT 32, 14 de noviembre de 2013, pgina 214. 2 29 votos afirmativos, 19 negativos y 4 abstenciones, Legislatura de la Ciudad de Buenos Aires, VT 32, 14 de noviembre de 2013, pgina 184. 3 Nota de la Jefatura de Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires a la Presidenta de la Legislatura al momento de presentar el proyecto de ley sobre redeterminacin de precios, 1 de octubre de 2013. 4 Nota de la Jefatura de Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires a la Presidenta de la Legislatura al momento de presentar el proyecto de ley sobre Compras y Contrataciones, 1 de octubre de 2013.

Considerando la trascendencia de estas leyes para la vida de cualquier ciudadano resulta paradigmtico que durante el debate parlamentario prcticamente no haya existido discusin sobre el contenido de las modificaciones a ellas5. A travs del anlisis de ambas modificaciones, las organizaciones firmantesaportaremos un anlisis jurdico de dichas normas, que nos llevar a concluir que las mismas implican un grave retroceso respecto de los principios de transparencia y publicidad, vitales para una correcta administracin de los recursos pblicos y la prevencin de la corrupcin.

Al momento de presentar el proyecto de ley en la Legislatura, se argument que el objeto de las modificaciones presentadas era brindar celeridad administrativa a travs de la incorporacin de

procedimientos especficos, y a la integracin legal de instrumentos tecnolgicos que posibilitan el uso eficiente de los recursos, procurando dar resguardo legal a los mecanismos de gestin modernos que contribuyan a generar sinergias y adecuar la funcin de la Administracin Pblica a los nuevos requerimientos, idea que si bien es positiva, al analizar las modificaciones que en concreto se
proponen se advierte que podran devenir en problemas significativos en lo que a transparencia del procedimiento se refiere. Si bien la celeridad es un objetivo buscado en la Administracin Pblica, es preciso que sta est enmarcada en procedimientos abiertos y transparentes, principios con los que colisiona la nueva ley. Entre las modificaciones a la ley de compras y contrataciones que merecen nuestra crtica se encuentran: el aumento en el nmero de unidades de compra establecidos como tope para las contrataciones menores; menores requisitos para la fundamentacin las contrataciones directas; la eliminacin del tope del 5% de aumento sobre los precios de referencia; las facultades del organismo contratante de aumentar el valor original adjudicado en montos superiores a lo establecido por la ley anterior y de prorrogar los contratos de suministros ms all de un ao.

Apenas existieron algunas objeciones respecto a que las nuevas modificaciones buscaban volver al esquema anterior en donde, en el caso de la redeterminacin de precios, sta quedaba regulada por los distintos decretos del Poder Ejecutivo, o que para el caso de la ley de Compras y Contrataciones se avalara una mayor discrecionalidad del Poder Ejecutivo al momento de actuar.

1- Contratacin menor De acuerdo a lo que establece el Art. 38 de la actual ley de compras y contrataciones de la Ciudad de Buenos Aires (Ley N 2095) la contratacin menor es aquel procedimiento de contratacin directa

que se aplica cuando el monto total de la contratacin no supere el equivalente a treinta mil
(30.000) unidades de compras. Bajo este procedimiento -una subespecie de la contratacin directaexista cierto margen de discrecionalidad por parte de la Administracin Pblica para comprar un nmero determinado de unidades de un bien, sin necesidad de un proceso complejo, con el lmite establecido de 12 contrataciones menores por ao por Unidad Operativa de Adquisiciones. Sin embargo, la nueva ley modifica el nmero de unidades de compra que funciona como tope para las adquisiciones que se realicen bajo este procedimiento, aumentndolas a 100.000. Este aumento implica an mayor amplitud por parte de la Administracin Pblica para poder contratar sin los recaudos propios de una licitacin pblica, procedimiento que debe ser regla de cualquier contratacin en tanto cumple ms acabadamente con los principios de transparencia, de libre competencia, de concurrencia e igualdad y de publicidad y difusin establecidos en la Ley N 2095. Preciso es destacar que dichas modificaciones no responden a la evolucin inflacionaria, puesto que esa correccin ya se ha realizado sobre el valor de la unidad de compra, que se actualiza anualmente, habiendo pasado en los ltimos aos de $1 a $5,5 (un promedio de aumento del 33% anual del 2008 a la actualidad). As, mientras que en el ao 2008 el monto mximo para una contratacin menor era de $30.000 (30.000 unidades de compra a un valor de $1), durante el ejercicio 2014 ser de $550.000 (100.000 unidades de compra a $5,5), lo que representa un incremento del 1.833% (mil ochocientos treinta y tres porciento). Slo comparando entre el 2013 y el 2014, el aumento del tope ser del 523,8%. Sumado a esto, la nueva ley elimina el tope relativo a la cantidad mxima de veces en que cada Unidad Operativa de Adquisiciones puede hacer uso de esta modalidad de contratacin, facilitando que una inmensa cantidad de contrataciones de la administracin se realice mediante este sistema, haciendo el proceso menos transparente y menos competitivo. Si a ello se agrega que se ha modificado el Art. 31 que refiere a la prohibicin de desdoblamiento, restringiendo la presuncin de desdoblamiento slo a los casos de adquisicin de idnticos bienes o servicios, el panorama de la transparencia en las contrataciones se torna sumamente preocupante.

Los principios que establece la ley responden a que la gestin de la Administracin Pblica debe satisfacer las necesidades de la poblacin a travs de la compra de bienes y contratacin de servicios con la menor cantidad de recursos posibles. La forma ms eficiente de cumplir con estos objetivos es a travs de la licitacin pblica. 2Menores requisitos para la justificacin de contrataciones directas

Tambin resulta una morigeracin del principio de transparencia la eliminacin de la necesidad de fundar acabadamente los casos en los cuales se resuelva utilizar el procedimiento de la contratacin directa. El art. 28 de la ley 2095 estableca que las razones de urgencia deban responder a circunstancias objetivas y su magnitud ser tal que impida la realizacin de otro procedimiento de seleccin en tiempo oportuno, para as dar cuenta de la excepcionalidad de la utilizacin de este modo de contratacin. Como hemos advertido anteriormente, es preciso, para cumplir con los recaudos de transparencia, apertura y competitividad, utilizar la herramienta de la licitacin pblica, que es la nica que brinda certezas suficientes sobre la regularidad en el modo de contratacin y garantas de gasto eficiente. Esta modificacin, lejos de tender a ello, facilita la utilizacin de las contrataciones directas, incluso en casos en los que ello no aparece justificado en circunstancias objetivas. 3Eliminacin del tope del 5% de aumento sobre los precios de referencia

Bajo la redaccin actual de la ley de compras en las contrataciones en las que exista precio de referencia no poda abonarse un precio unitario que superara el 5% (Art. 85). De esta manera se buscaba garantizar que el Estado no abone precios significativamente superiores a los de mercado en las contrataciones que celebra, evitando posibles irregularidades o cartelizaciones que lleven a elevar injustificadamente los precios. Al eliminar el lmite del 5% se abre la puerta a que el Estado pueda abonar precios significativamente superiores -sin tope alguno- a los establecidos por el precio de referencia, facilitando as la posibilidad de que proveedores y funcionarios de los organismos contratantes, o los diferentes oferentes entre s, se pongan de acuerdo para establecer precios superiores a los de mercado. 4Aumento de facultades del organismo contratante para ampliar contrataciones una vez conocido el proveedor

Conforme lo establece el nuevo artculo 117 sancionado, el organismo contratante puede aumentar o disminuir hasta un 20% el valor original total adjudicado. Esto aumenta en un 5% la capacidad del organismo contratante de aumentar el total adjudicado en comparacin con la ley anterior, facilitando as la posibilidad de que exista connivencia entre proveedor y contratante para incrementar la cuanta de los contratos, y diferir as nuevas selecciones de proveedores. Sumado a esto, el organismo contratante tiene ahora la facultad de prorrogar los contratos de suministros ms all de un ao. La nueva reglamentacin establece que el organismo contratante podr prorrogar los contratos de suministros de cumplimiento sucesivo o de prestacin de servicios,

a su vencimiento, por un plazo igual o menor del contrato inicial, no pudiendo el plazo de la prrroga superar al plazo de vigencia original del contrato. De esta manera se deja de lado la posibilidad de
realizar una nueva contratacin, y se faculta a duplicar discrecionalmente el plazo de contratacin respecto de un proveedor conocido, afectando la posibilidad de procesos ms transparentes y competitivos.

Por su parte, la nueva ley de redeterminacin de precios tambin despierta nuestra preocupacin por su falta de transparencia y la eliminacin de mecanismos de control, lo que resulta en mayor discrecionalidad en la actuacin del Poder Ejecutivo. Consideramos esenciales los argumentos de previsibilidad, flexibilidad y seguridad jurdica expuestos por la Jefatura de Gobierno al momento de enviar el proyecto a la Legislatura, pero estos principios no pueden avasallar los de transparencia, concurrencia, competencia y control que deben evidenciarse en las contrataciones pblicas. 1- Aumento de facultades del PE para modificar precios sin fundamentacin El art. 2 de la ley 2809, en su actual redaccin, establece que el Poder Ejecutivo puede realizar una variacin en los precios pero sta no puede superar el 7% del precio establecido en el contrato, estableciendo as un piso para la apertura del procedimiento por debajo del cual tiene lugar los mrgenes propios del riesgo empresario. La nueva ley 4763 establece que los precios de los contratos podrn ser modificados cuando adquieran la variacin promedio que establezca el Poder

Ejecutivo. De esta manera, se faculta al Poder Ejecutivo a determinar dicho margen, dejando lugar a
la discrecionalidad, y a eventuales perjuicios an mayores en relacin a las condiciones en las que el

Estado contrata, pudiendo llegar incluso a anularse por completo el riesgo empresario, a costa del Estado. En este mismo sentido, y agravando significativamente la situacin, el nuevo art. 6 elimina la totalidad de las pautas que fundamentaban la redeterminacin de precios. Al amparo de la ley anterior deba incluirse en la decisin: el pliego de bases y condiciones, se deba considerar el piso del 7% y la redeterminacin se calculaba en base a la relacin de los precios bsicos contractuales que surgen

de los anlisis de precios presentados por la contratista y aprobados por el comitente. Estos criterios
para la redeterminacin de precios fueron reemplazados por las pautas y metodologa que dictar

oportunamente el Poder Ejecutivo abriendo as la posibilidad de que se dicte una reglamentacin

laxa que facilite irregularidades por parte de los funcionarios pblicos o beneficios indebidos en favor de las empresas y en perjuicio del Estado. La falta de documentacin para fundamentar una redeterminacin de precios se evidencia al eliminar con la nueva ley el art. 9 de la ley 2809. Este estableca la documentacin excluyente que deban presentar los oferentes para ser considerados en la licitacin. Esto inclua el presupuesto desagregado por tem, indicando volmenes o cantidades respectivas y precios unitarios o su incidencia en el precio total; los anlisis de precios de cada uno de los tems desagregados en todos sus componentes y los precios de referencia asociados a cada insumo. De esta manera se brindaba a la Administracin Pblica material suficiente para luego poder tomar la decisin fundada de redeterminar un precio. La falta de esta informacin como obligatoria pone a la Administracin en condiciones mucho peores para analizar las peticiones que en este aspecto formulen las empresas proveedoras. 2- Eliminacin de rganos de control Resulta especialmente preocupante la eliminacin expresa en la nueva ley del art.11 de la ley 2.809 que garantizaban mayor transparencia y control sobre el acto de la redeterminacin de precios. En este artculo se dispona que previo a la suscripcin del Acta de Redeterminacin de Precios se deba dar intervencin a la Sindicatura General de la Ciudad de Buenos Aires quien deba expedirse dentro de los 15 das hbiles administrativos. Como se evidencia, la falta de un rgano tcnico especializado que tenga como funcin controlar las actuaciones de la Administracin Pblica implica mayor discrecionalidad y menor rendicin de cuentas por parte sta.

La Convencin Interamericana contra la Corrupcin (CICC) -tratado ratificado por Argentina en 1997-y con rango supralegal segn el art. 75 inc. 22 de la Constitucin Nacional, establece en su art. 3 inc. 5 que los Estados parte deben promover medidas tendientes a establecer sistemas para la

contratacin de funcionarios pblicos y para la adquisicin de bienes y servicios por parte del Estado que aseguren la publicidad, equidad y eficiencia de tales sistemas. En el mismo sentido, la
Convencin de Naciones Unidas contra la Corrupcin (UNCAC) -ratificada por Argentina en el 2006dispone que cada Estado Parte, de conformidad con los principios fundamentales de su

ordenamiento jurdico, adoptar las medidas necesarias para establecer sistemas apropiados de contratacin pblica, basados en la transparencia, la competencia y criterios objetivos de adopcin de decisiones, que sean eficaces, entre otras cosas, para prevenir la corrupcin. Con un mayor nivel de
detalle que lo establecido en la CICC, la UNCAC establece como requisitos para un procedimiento eficaz y transparente, la formulacin previa de las condiciones de participacin, incluidos criterios de

seleccin y adjudicacin y reglas de licitacin, as como su publicacin y la aplicacin de criterios objetivos y predeterminados para la adopcin de decisiones sobre contratacin pblica a fin de facilitar la ulterior verificacin de la aplicacin correcta de las reglas o procedimientos.
La Ciudad de Buenos Aires est obligada a cumplir con los estndares establecidos por estos tratados internacionales que pretenden poner salvaguardas para evitar cualquier irregularidad en las contrataciones. Como hemos detallado anteriormente, las modificaciones realizadas a las leyes N 2095 y 2809 son contrarias a lo establecido por estos tratados y evidencian un grave retroceso en materia de transparencia en las compras y contrataciones en la Ciudad de Buenos Aires.

Las modificaciones realizadas a la ley de Compras y Contrataciones y a la de redeterminacin de precios no hacen ms que brindar mayor discrecionalidad a los funcionarios pblicos, criterio opuesto al buen uso de los recursos pblicos y la prevencin de la corrupcin que busca por todos los medios que los recursos no queden sujetos a la mera voluntad de los funcionarios de turno. Deben existir herramientas normativas e institucionales que aumenten al mximo posible las garantas contra la comisin de hechos irregulares. Estas nuevas normas -que perdurarn en el tiempo a travs de

diversas administraciones- lejos de ofrecer dichas salvaguardas, favorecen la realizacin de actos de corrupcin por parte de los funcionarios que deseen hacer mal uso de las facultades que les otorgan, lo que podra redundar en daos incalculables en el erario pblico y en la buena administracin de los recursos. Preciso es resaltar, en este aspecto, el vnculo directo entre el uso honesto, eficiente, pblico y coherente de los fondos pblicos y un adecuado cumplimiento con la realizacin de los derechos econmicos, sociales, culturales y ambientales de la poblacin, as como el cumplimiento con las funciones bsicas de seguridad y justicia. Para que la Ciudad de Buenos Aires pueda cumplir con estos objetivos precisa de leyes y reglamentos, siguiendo los criterios establecidos en los tratados internacionales, que puedan impedir que los funcionarios de la Administracin Pblica acten en perjuicio de la transparencia y la rendicin de cuentas que cualquier buena gestin de lo pblico requiere. Es por ello que resultan sumamente preocupantes las modificaciones introducidas.