San Miguel, cuatro de diciembre de dos mil trece.

VISTOS: Que se ha elevado esta causa Ingreso Corte N 362-2013, del Primer Juzgado de Letras de Talagante, para conocer de los recursos de casacin en la forma y apelacin interpuestos por la parte demandada respecto de la sentencia de primera instancia de fecha 19 de marzo de 2012, que rola de fojas 352 a fojas 386, complementada mediante resolucin de veinticinco de abril de dos mil trece, que rola a fojas 422, y mediante resolucin de veinticuatro de junio del ao en curso, de fojas 449 y siguiente, y que, en lo que interesa, acogi la demanda de fojas 4 y siguientes, solo en cuanto se condena al demandado don Joaqun Gastn Maluenda Quezada a pagar a las demandantes doa Angelina del Carmen Ibarra Cabello, y a doa Rosa Ester Cabello Hernndez a ttulo de dao moral causado la suma total y nica de $100.000.ooo (cien millones de pesos), y la suma de $2.000.000 (dos millones de pesos), por concepto de dao moral producido a la demandante, Rosa Ester Cabello Hernndez, por las lesiones sufridas en su persona, todo lo anterior conforme (a) lo razonado en los considerandos vigsimo noveno, trigsimo segundo, trigsimo cuarto y trigsimo quinto, trigsimo octavo y siguientes, cantidades que, segn seala el fallo, debern pagarse con reajuste e intereses, segn se indica en el motivo cuadragsimo de la sentencia impugnada. Concedidos ambos recursos y elevados ante esta Corte, se orden traer los autos en relacin. CONSIDERANDO: I.- En cuanto al recurso de casacin en la forma: PRIMERO: Que el demandado invoca como causal del recurso de nulidad formal la contenida en el numeral 5 del artculo 768 del Cdigo de Procedimiento Civil, esto es, haber sido pronunciada la sentencia con omisin de cualquiera de los requisitos enumerados en el artculo 170 del mismo Cdigo adjetivo, agregando

que el requisito omitido sera, a su entender, el contenido en el numeral 4 de la ltima disposicin mencionada, es decir, las consideraciones de hecho o de derecho que sirven de fundamento a la sentencia. Agrega el recurrente que el fallo que se revisa no ha efectuado el anlisis y ponderacin de la prueba que la ley exige que deben contener las sentencias definitivas. Dicho vicio seala- se concreta en el hecho que el tribunal ha dado por establecidos hechos relevantes de la causa sin efectuar un anlisis pormenorizado, concreto y especfico, respecto de los medios de prueba aportados. A continuacin, expresa que el considerando vigsimo segundo del fallo impugnado, la sentenciadora, para exonerar de responsabilidad a la demandada Sociedad Inmobiliaria San Bernardo S.A., seala que de la prueba rendida en autos, en especial () de los medios probatorios que seala, da a entender que stos son algunas de las probanzas consideradas para resolver, omitiendo las restantes. Asimismo, expresa el recurrente que en el considerando trigsimo cuarto, al referirse a la prueba que acredita la culpa de su representado, indica diversos medios probatorios, agregando y otros, sin sealarlos. SEGUNDO: Que la simple lectura de la sentencia impugnada basta para rechazar el recurso de casacin por esta causal, pues de la misma se desprende que la sentenciadora a quo expuso claramente las alegaciones de los demandados en los considerandos sptimo, octavo y, las del recurrente, en el motivo noveno; se refiere en el basamento undcimo a la prueba de la demandante, y en el dcimo tercero, a la de la demandada Sociedad Inmobiliaria San Bernardo S.A.; posteriormente, en los motivos vigsimo y vigsimo segundo, expresa los fundamentos para rechazar la demanda deducida en contra de la sociedad mencionada, refirindose en los considerandos vigsimo noveno y siguientes, a los fundamentos para dar por acreditada la responsabilidad aquiliana de la parte

recurrente, y, previa cita de las normas legales, en lo resolutivo de la misma, acoger la demanda deducida en contra de don Joaqun Gastn Maluenda Quezada, es decir, resolvi el tribunal el asunto controvertido, en base a razonamientos que el recurrente no comparte, lo que no importa omisin de las exigencias legales en su dictacin. TERCERO: Que, por lo dems, la expresin en especial que el sentenciador de primer grado utiliza para referirse a la prueba rendida, y que permite, en opinin del juez, acreditar que la pared medianera se encontraba en buen estado y que, por tanto, no es responsable la Sociedad Inmobiliaria San Bernardo S.A., duea del inmueble arrendado al Circo Los Tachuelas, por los daos ocasionados, expresiones a las que el recurrente atribuye tanta relevancia, no significan otra cosa que en forma particular, es decir, se est refiriendo a aqulla prueba que ha permitido acreditar la falta de responsabilidad de la duea del predio por haber estado en buen estado la pared que se derrumb por el accionar de la elefanta. En definitiva, no se aprecia cmo esas expresiones pueden constituir la causal de casacin formal invocada. Por otro lado, tampoco se aprecia que la utilizacin de las palabras y otros por parte del fallador, en el motivo trigsimo cuarto, para referirse a los medios de prueba que permiten acreditar los elementos de la responsabilidad aquiliana del demandado Maluenda Quezada, configure la causal de nulidad esgrimida, pues en los basamentos que preceden al sealado, se encuentran plasmadas las consideraciones de hecho y de derecho que sirven de fundamento a la sentencia. CUARTO: Que por lo antes razonado, el primer motivo de casacin formal esgrimido debe ser desestimado, por cuanto los hechos no configuran la causal invocada por el demandante. QUINTO: Que, adems, seala en lo principal de su libelo recursivo que la sentencia en estudio, al condenar a su representado a la suma total de ciento dos

millones de pesos, ha incurrido en ultrapetita, pues tanto en el libelo pretensor como en el escrito de rectificacin de la demanda, las partes solicitaron la suma de cuatrocientos millones de pesos como indemnizacin de perjuicios, no otorgndole al tribunal facultad para fijar una suma diferente a la solicitada. SEXTO: Que del tenor del escrito del recurso de nulidad formal aparece que los hechos en que se funda no constituyen el vicio de la causal invocada. En efecto, el fundamento de la denominada ultra y extra petita debe necesariamente consistir en otorgar ms de lo pedido por las partes o extender la sentencia a puntos no sometidos a la decisin del tribunal, y no, como sucede en la especie, en que el presunto vicio se hace descansar en el hecho de haberse otorgado una indemnizacin inferior a la solicitada por los actores, esto es, en lo que se conoce como "minus o infra petita". SPTIMO: Que en el caso sub idice, segn seala la demanda de autos y el fallo recurrido, se conden al pago de una indemnizacin inferior a la solicitada por las actoras, de manera tal que slo se habra incurrido en el vicio denunciado si se hubiese otorgado ms de lo pedido, lo cual no ha ocurrido en este caso. OCTAVO: Que resulta claro que la precedente alegacin otorgar una indemnizacin inferior a la solicitada- no guarda relacin alguna con el vicio de nulidad invocado ultrapetita-, motivo por el cual tampoco configura esta circunstancia la causal en que se funda el recurso deducido. En efecto, la denominada minus o infra petita no est contemplada en nuestra legislacin. NOVENO: Que as las cosas, no guardando el vicio reclamado estricta relacin con la causal invocada, el recurso de casacin en la forma, por esta segunda causal, deber ser, necesariamente desestimado. II.- En cuanto al recurso de apelacin: Se reproduce la sentencia en alzada, con las siguientes modificaciones:

a) Se reemplazan las expresiones dcimo primero y dcimo segundo por undcimo y duodcimo, en los considerandos respectivos. b) En el motivo dcimo noveno, en el primer prrafo, segunda lnea, se elimina el verbo atribuido y se agrega el artculo la antes de la expresin actora, y en la cuarta lnea, se sustituyen las dos preposiciones de por a; en el segundo prrafo, penltima lnea, se agregan las expresiones que a la a continuacin de la coma que sucede a las siglas S.A., y se elimina la palabra que que sucede a la expresin poca; en la segunda lnea del tercer prrafo, se reemplaza la palabra proyecto por proyect y se eliminan las expresiones pro la causa que. c) En el basamento vigsimo primero, en el prrafo segundo, tercera lnea, se sustituye la puntuacin ; por :; en la dcimo cuarta lnea, se reemplaza la palabra para por como, y en la penltima lnea, se sustituye la contraccin al por el artculo el. d) En el considerando vigsimo segundo, en la vigsimo tercera lnea del primer prrafo, se reemplaza el sustantivo demanda por demandada. e) En el fundamento vigsimo tercero, en la primera lnea, se eliminan las expresiones por la. f) En la ltima lnea del motivo vigsimo noveno, se sustituye la palabra expresara por expresar. g) En el considerando trigsimo octavo, en la sexta lnea del tercer prrafo, se agregan las expresiones a la a continuacin de la palabra sujeta, y se elimina la frase lo que es distinto a la afirmacin de que el dao moral requiere prueba as como la coma que la antecede. Y TENIENDO, ADEMS, PRESENTE: DCIMO: Que la parte demandada, en su libelo recursivo de fojas 393, en el primer otros, interpuso recurso de apelacin en contra de la sentencia de primera

instancia, de 19 de marzo de 2012, solicitando la revocacin del fallo impugnado y que, en definitiva, se resuelva que su parte no es responsable de los hechos por los que fue condenada y que no le corresponde pago de ningn tipo de indemnizacin. En subsidio de la peticin anterior, solicita se rebajen considerablemente los montos a que fue condenado don Joaqun Gastn Maluenda Quezada. Expresa la recurrente que el fallo del a quo, en los considerandos vigsimo a vigsimo octavo, al rechazar las demandas interpuestas en contra de los otros demandados, resuelve que stos no tienen responsabilidad en los hechos, atribuyndola, en definitiva, en su totalidad, a su representado. Agrega que el fallo seala, en el considerando trigsimo, que las alegaciones del demandado no fueron acreditadas por ste, correspondindole a l el onus probandi. Adems, indica que se seala que la norma aplicable es el artculo 2326 del Cdigo Civil que, an cuando no fue expresamente invocada, se encuadra ms a los hechos y permite una adecuada solucin al conflicto sometido al conocimiento de este tribunal, y que al aplicar este artculo no altera los hechos objeto de esta demanda. A continuacin, refiere que el tribunal, con los antecedentes documentales allegados al proceso, como los mencionados informes tcnicos, testigos, certificados, fotografas y otros, dio por acreditado que el desplome fue por un golpe de la elefanta y que su representado es el responsable de estos hechos. En consideracin a lo anterior, seala el sentenciador que, segn su parecer, se cumplen los requisitos para la procedencia de la responsabilidad extracontractual derivada de la existencia de un cuasidelito civil. El recurrente, despus de efectuar las referencias precedentemente indicadas, contenidas en el fallo que se revisa, expresa que, de la sola lectura de la sentencia en su totalidad, especialmente de la parte expositiva y de los considerandos en concordancia con la normativa legal, aparece que aqulla resulta

confusa, pues se ha condenado a su representado en base a las pruebas rendidas, las que fueron sealadas en forma genrica, omitiendo la ponderacin que de ellas exige la ley segn el considerando trigsimo cuarto-, agregando que, a su juicio, la prueba rendida no es suficiente para formar conviccin de que a su representado le cabe responsabilidad en los hechos. Respecto a la prueba testimonial, refiere que se limita el fallo a sealar los dichos de los testigos, pero en ningn caso indica su valor probatorio. Con respecto al informe de don Hctor Gonzlez Garrido, de fojas 176 a 185, le da el carcter de informe tcnico, en circunstancias que no se encuentra acreditada en el proceso su calidad de tcnico, habida consideracin que, a fojas 217, declara como testigo. As las cosas, expresa el recurrente que la sentencia, al no valorar ni ponderar de acuerdo a la ley esta prueba, se ignora en qu calidad el tribunal la ha considerado. Con respecto al informe de la Municipalidad, seala que el tribunal tambin lo consider, en circunstancias que tampoco le ha dado valor a esta prueba, la que, por lo dems, emana de una de las partes interesadas. En consecuencia, indica que si el sentenciador hubiere efectuado un anlisis pormenorizado, concreto, especfico de la prueba rendida, se hubiese llegado en justicia a rechazar la demanda de autos, teniendo presente, adems, lo ambiguo de los elementos de conviccin que expuso el tribunal en los considerandos de hecho y de derecho que se tuvieron a la vista para resolver. Refiere la parte demandada que el tribunal ha considerado como prueba el proceso penal Rol 25203-F-2004, por los mismos hechos, el que fue sobresedo temporalmente, de conformidad con el artculo 409 N 2 del Cdigo de Procedimiento Penal, precisamente porque, de la investigacin de la etapa de sumario, se acredit la existencia del delito, pero no hubo ni siquiera indicios suficientes para acusar a determinada persona como autor, cmplice o encubridor,

entonces si en el proceso penal no hubo ni siquiera indicios de que su representado hubiese tenido responsabilidad, malamente el tribunal a quo puede considerar los elementos probatorias de la presenta causa como suficientes para acreditar la responsabilidad del seor Maluenda. Posteriormente, expresa el recurrente que el tribunal de primera instancia ha aplicado, para efectos de generar responsabilidades, segn se seala en los considerandos trigsimo segundo y trigsimo tercero, el artculo 2326 del Cdigo Civil, el cual prescribe y se aplica a otra situacin y, tanto es as, que la propia demandante no lo invoc en su libelo. Refiere que, a mayor abundamiento, se condena al seor Maluenda, especialmente por la declaracin de testigos, documentos tcnicos, certificados y otros (ignora a qu otros se refiere la sentencia), sin saber con certeza cules son los elementos de conviccin a que se refiere el tribunal. Expresa que, con las mismas pruebas con que se ha condenado a su representado, se han rechazado las demandas interpuestas en contra de la Sociedad Inmobiliaria San Bernardo y la Ilustre Municipalidad de Talagante. Finalmente, en subsidio de lo expuesto anteriormente, solicita se rebajen los montos de las indemnizaciones, puesto que no es posible olvidar el principio del enriquecimiento sin causa, a costa de un lamentable accidente, y donde nunca ha existido dolo, considerando, adems, la capacidad econmica de su representado, puesto que una suma de esa envergadura lo dejara en la ms absoluta miseria. UNDCIMO: Que, en primer trmino, resulta pertinente recordar que la sentencia en estudio conden a don Joaqun Gastn Maluenda Quezada a pagar a doa Angelina del Carmen Ibarra Cabello y a doa Rosa Ester Cabello Hernndez, madre y abuela, respectivamente, del menor fallecido, Thoms Ignacio Villar Ibarra, la suma de $100.000.000.- por concepto de dao moral sufrido con ocasin de la muerte de su hijo y nieto, y a doa Rosa Ester Cabello Hernndez, adems, la suma

de $2.000.000.-, tambin por dao moral, con ocasin de las lesiones sufridas por ella. DUODCIMO: Que para que surja responsabilidad civil extracontractual es necesario que concurran los elementos que la componen, a saber: i) una accin u omisin libre de un sujeto capaz, ii) realizada con dolo o negligencia; iii) que el demandante haya sufrido un dao y iv) que entre la accin culpable y el dao exista una relacin causal que permita atribuir objetivamente el dao al hecho culpable del demandado. DCIMO TERCERO: Que habiendo la demandada generado libremente la situacin de riesgo consistente en mantener una elefanta en un predio, sin emplear el cuidado requerido para un animal de esta envergadura, y teniendo capacidad civil extracontractual, con la prueba rendida en estos autos -y a la que el fallo impugnado se refiere en los considerandos duodcimo y dcimo tercero-, y habida cuenta de lo razonado por el sentenciador a quo en los basamentos vigsimo noveno a trigsimo noveno, se ha podido acreditar que la demandada actu negligentemente al no adoptar las medidas de cuidado necesarias para evitar que el la elefanta de autos derribara la pared medianera, causando la muerte del menor Thoms Villa Ibarra y lesiones a doa Rosa Cabello Hernndez, pues la tenencia de una animal de esas caractersticas requiere la adopcin de medidas especiales de resguardo y seguridad, las cuales no fueron adoptadas por el demandado. DCIMO CUARTO: Que en cuanto a la indemnizacin por el dao moral generado a las actoras los daos patrimoniales no fueron acreditados- es del caso recordar que, tal como seala el tratadista Enrique Barros Bourie (Tratado de Responsabilidad Extracontractual, Editorial Jurdica de Chile, Santiago, 2007, pgina 332 y siguientes) en principio, como todo supuesto de hecho de la responsabilidad civil, el dao moral debe ser probado por quien lo alega. Sin embargo, resulta obvio

que su naturaleza impone severas restricciones probatorias, las limitaciones del lenguaje nos impiden transmitir nuestras sensaciones internas de pena, de afliccin fsica o de frustracin (). En circunstancias que el dao moral no puede ser objeto de una prueba directa, como el patrimonial, sino slo puede ser inferido, el nico medio de prueba disponible son las presunciones judiciales. () Si alguien sufre la prdida de sus piernas o su honra es afectada por una difamacin, no le ser posible mostrar al tribunal la sensacin que ha experimentado, pero el juez sabr que de esos hechos tpicamente se sigue dolor fsico o moral y que, en distintos grados, se puede ver afectada la capacidad de la vctima para disfrutar la vida. () La cuestin se plantea en trminos anlogos respecto del dao reflejo, esto es, del dolor que se sufre por la muerte o las graves lesiones de un padre o hijo de aquel con quien se convive. En el mismo sentido se pronuncia el tratadista Jos Luis Diez Schwerter (El Dao Extracontractual. Jurisprudencia y Doctrina, Editorial Jurdica de Chile, Santiago, 2002, pgina 144 y siguiente), al sealar que Se presume que han sufrido un dao moral por el solo hecho de ser cnyuge o parientes de la vctima directa de ciertos delitos o cuasidelitos. Es lo que ocurre en caso de muerte. DCIMO QUINTO: Que segn ha sealado la Excelentsima Corte Suprema de Justicia (sentencia de 28 de enero de 2009, rol N 4691-2007, considerandos quincuagsimo cuarto y quincuagsimo quinto) () en lo atingente a la prueba del dao moral la jurisprudencia reiterada de esta Corte afirma: que el dao moral es la lesin efectuada culpable o dolosamente, que acarrea molestias en la seguridad personal del afectado en el goce de sus bienes o en un agravio a sus afecciones legtimas, de un derecho subjetivo de carcter inmaterial e inherente a la persona e imputable a otra. Dao que sin duda no es de naturaleza propiamente econmica y no implica en consecuencia, un deterioro o menoscabo real en el patrimonio de la misma, susceptible de prueba y determinacin directa; sino que posee una naturaleza eminentemente subjetiva. As, atendida esta particularidad, no pueden

aplicarse para precisar su existencia las mismas reglas que las utilizadas para la determinacin de los daos materiales, que estn constituidos por hechos tangibles y concretos, que indudablemente deben ser demostrados, tanto en lo que atae a su especie como a su monto. () Que la comprobacin de la transgresin o agravio del derecho subjetivo envuelve per se la prueba de la efectividad del dao moral, de manera que acreditada la existencia del delito por parte de los incriminados y por el cual se le conden, forzoso es concluir que se han producido y que debe ser reparado dicho maleficio, lo que no podra ser de otra forma en tanto que materialmente es difcil, por no decir imposible, medir con exactitud la intensidad con que las lesiones han afectado al ofendido, por la naturaleza del perjuicio producido de todo lo cual se concluye que este tipo de menoscabo, no requiere ser fundamentado ni probado en la forma alegada, considerando, como se ha dicho, el carcter espiritual que reviste. DCIMO SEXTO: Que as las cosas, es posible presumir que las actoras, madre y abuela del menor fallecido, han sufrido un dao moral, el que ha tenido por causa la conducta culpable del demandado, por lo que la peticin principal que la demandada ha formulado en la apelacin deducida, esto es, la de revocar el fallo de primer grado y, consecuencialmente, desestimar la demanda en su totalidad, no ser acogida. DCIMO SPTIMO: Que habindose establecido el dao moral referido, la sentenciadora de primera instancia lo avalu en las sumas que se sealan en el considerando undcimo de este fallo en alzada. Ahora bien, el recurrente, en subsidio de su peticin principal de revocacin de la sentencia impugnada, pide que se rebajen considerablemente los montos a que fue condenado (su) representado. DCIMO OCTAVO: Que las sumas determinadas por el tribunal a quo, esto es, la cantidad de $100.000.000.- para las actoras por el dao moral sufrido con

ocasin de la muerte del menor Thoms Villar Ibarra, atendido el parentesco que las ligaba con el nio, y la de $2.000.000.- para la demandante Rosa Cabello Hernndez, por las lesiones que sufri con ocasin del derrumbe de la pandereta, resultan, en opinin de esta Corte, adecuadas, en atencin al dao producido, por lo que no se acceder a la solicitud subsidiaria del recurrente. Por estas consideraciones y visto, adems, lo dispuesto en los artculos 186 y siguientes y 766 y siguientes, del Cdigo de Procedimiento Civil, se decide: I. En cuanto al recurso de casacin en la forma deducido en lo principal del libelo recursivo de fojas 393, SE RECHAZA el mencionado recurso, interpuesto en contra de la sentencia de 19 de marzo de 2012. II. En cuanto al recurso de apelacin deducido en el primer otros del mismo escrito, SE CONFIRMA, en lo apelado, la sentencia antes individualizada. Regstrese y devulvase. Redaccin del Abogado Integrante seor Adelio Misseroni Raddatz. Rol N 362-2013-CIV

Pronunciada por la Quinta Sala de esta Corte, integrada por los Ministros seor Roberto Contreras Olivares y seora Adriana Sottovia Gimnez y por el Abogado Integrante seor Adelio Misseroni Raddatz. No firma el Ministro seor Contreras, no obstante haber concurrido a la vista y acuerdo de la causa por encontrarse ausente.

San Miguel, a cuatro de diciembre de dos mil trece, notifiqu por el estado diario la resolucin precedente.