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TEMA 1 EL CONTRATO.

1. EL CONCEPTO DE CONTRATO.

1.1 Desenvolvimiento histrico de la idea de contrato.

Art. 1254 CC: el contrato existe desde que una o varias personas consienten en obligarse, respecto de otra u
otras, a dar alguna cosa o prestar algn servicio.

El contrato es un mecanismo de generacin de derechos y obligaciones respecto de las partes, quienes se
encuentran vinculadas a la realizacin de una promesa por el mero hecho de haberse comprometido a ello, por
haber prestado su consentimiento. Es, adems, fuente de las obligaciones (art. 1.089, como vimos en el primer
parcial).

El tradicional formalismo del Derecho romano clsico, representado inicialmente por la stipulatio, impeda
considerar la materia con el alcance general que hoy otorgamos a la idea de contrato. Haba ciertas figuras
contractuales (reales, verbales, literales, consensuales) pero sumamente tasadas, con rgidos presupuestos
formales de eficacia, que impedan su generalizacin y su tratamiento como categora.

Ni siquiera cuando, ya en la poca justinianea, se encuentran plenamente aceptados los llamados contratos
innominados, nacidos para evitar la crisis de un sistema jurdico caracterizado por un exagerado formalismo,
puede afirmarse que la idea genrica de contrato responda a los esquemas actuales.

La idea contempornea de contrato es tributaria de otros impulsos y requerimientos, generados con posterioridad al
sistema justinianeo:

1. El primero (y quizs fundamental) de ellos viene representado, ya en la poca del ius commune, por la
influencia de quienes (en trminos modernos) denominaramos canonistas. La influencia de la Iglesia
catlica durante los siglos del medievo y la generalizacin de los textos cannicos arroj la consecuencia
de que determinadas reglas morales de general aceptacin insuflaran un nuevo aire a las rigideces
caractersticas del Derecho romano, y acabarn por incorporarse a las legislaciones propias de la mayor
parte de los territorios europeos. Entre tales reglas destacan la idea de la actuacin de buena fe y el
principio de respeto de la palabra dada. Hasta tal punto que se afirma que los principios de buena fe y
pacta sunt servanda
1
tienen bsicamente matriz canonista. El mantenimiento de la fidelidad a la palabra
abre la va para considerar que solus consensus obligat.
2. Otra lnea de superacin del formulismo romano viene representada por la dinmica del Derecho Mercantil.
Los mercaderes, llevados de necesidades concretas, necesitan soltar el mayor lastre posible de las
reglas formales de procedencia romana y contar con mecanismos contractuales ms flexibles para
ampliar su mbito de actuacin. Actuando de forma corporativa y una vez consolidada una jurisdiccin

1
Pacta sunt servanda: los pactos (contratos) son para cumplirlos.
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propia (los Tribunales de comercio), coinciden con los canonistas en generalizar la idea de que el
consentimiento mutuo constituye la esencia del contrato.
3. El trnsito a la Edad Moderna acenta la consideracin de la voluntad individual (y, por tanto, del
consentimiento de ambas partes contratantes) como base del contrato. Juega en ello un papel decisivo la
denominada escuela de Derecho natural que, abandonando el teocentrismo y determinismo religioso
caracterstico de centurias anteriores, reclama la propia posicin del ser humano y la importancia de la
voluntad individual como criterio decisivo en las ms diversas facetas de la actividad humana.
4. Trasplantadas dichas ideas al mundo del Derecho, la conclusin es obvia: el contrato como categora es
manifestacin del consentimiento y as pasa al Code Napolen y al resto de los Cdigos Civiles.


1.2 El contrato como medio de intercambio de bienes y servicios.

Es evidente que nadie es autosuficiente y que, por tanto, cualquier persona ha de contar con los dems, ya sea
para hacer frente a sus necesidades reales, ya sea para satisfacer sus caprichos.

La satisfaccin de las necesidades individuales en un mundo en el que todas las riquezas estn ya ocupadas y
nadie realiza actividad alguna sin la oportuna contraprestacin se consigue, pues, a travs de una cadena sucesiva
de intercambios econmicos.

Por supuesto no todos estos intercambios son de la misma naturaleza, y no todos pueden calificarse como
contratos: cuando un estudiante se matricula, pese al pago de las tasas acadmicas, no est realizando un
contrato; igual sucede con un enfermo beneficiario de la seguridad social que acude al mdico asignado. Aunque
estn accediendo a bienes (la enseanza, la asistencia mdica) que pueden ser, igualmente, objeto de contrato, en
los ejemplos puestos son ofrecidos por esquemas ms complejos y, en definitiva, por la intervencin del Estado,
que abarata o facilita dichos bienes atendiendo al inters pblico o a un cierto tipo de organizacin social.

Ahora bien, si es cierto que no todo intercambio de bienes y servicios es un contrato, lo es igualmente que la mayor
parte de tales intercambios constituye la base de lo que los juristas denominan contrato: esto es, el acuerdo en
realizar un determinado intercambio de un bien o servicio cualquiera por otro bien o servicio.

Comnmente uno de esos bienes es el dinero (medio de intercambio por excelencia), pero puede cerrarse un
contrato cualquiera en el que el dinero no intervenga para nada (ej.: concedo a un constructor la posibilidad de
levantar una casa en un solar de mi propiedad a cambio de que l me otorgue ttulo de propiedad del tico del
edificio que se construya).

1.3 La patrimonialidad de la relacin contractual.

En principio, un contrato es fundamentalmente la veste jurdica de una operacin econmica consistente en un
intercambio de bienes o de servicios {veste =vestimenta, ropaje...}. Indudablemente, ninguno nos detenemos a
pensar en dicha veste jurdica cuando el intercambio se hace de forma inmediata: tomarse una caa en un bar,
comprar un brillante que vamos a regalar
La valoracin o decisin econmica nsita en todo contrato evidencia un dato que, desde el punto de vista jurdico,
tiene una extraordinaria importancia: el carcter patrimonial de la relacin contractual. Todo contrato debe tener
por objeto prestaciones susceptibles de valoracin econmica, ya consistan tales prestaciones en bienes (o cosas)
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o servicios; aunque dicha valoracin econmica resulte unas veces fcilmente determinable (precio de mercado de
cualquier bien) mientras que en otras su materializacin depende en gran medida del propio inters, voluntad o
capricho de los contratantes (pagar ms o menos caro un retrato de un afamado pintor). En cualquier caso, por
principio e incluso en los contratos unilaterales (donacin o regalo), el requisito de la patrimonialidad ha de
estar presente en todo acuerdo contractual. Por el contrario, otras figuras jurdicas consistentes tambin en
acuerdo de voluntades (ej.: matrimonio) no pueden ser consideradas propiamente como contratos por
faltarles la nota de la patrimonialidad.


2. AUTONOMA PRIVADA Y FUERZA VINCULANTE DE LOS CONTRATOS.

2.1 Libertad de iniciativa econmica privada y autonoma privada.

Si en el contrato, considerado en general, subyace un intercambio econmico objeto de valoracin por las
partes, no puede extraar que el estudio del mismo haya servido para resaltar el papel conformador de la voluntad
de los contratantes, y en definitiva, la libertad de iniciativa econmica privada reconocida por la generalidad de los
sistemas (econmico y jurdico) de los pases evolucionados.

Tradicionalmente, el contrato ha sido considerado como un instrumento dejado a la voluntad de los particulares y,
de dicha realidad, la doctrina jurdica ha deducido el principio de autonoma privada o autonoma contractual.

Autonoma significa, etimolgicamente, darse a s mismo la norma, la ley: en una palabra, autonormarse. Por
consiguiente, el principio de la autonoma privada es sencillamente una sinttica expresin con la que los juristas
tratan de resaltar que el ordenamiento jurdico reconoce a los particulares un amplio poder de autorregulacin de
sus relaciones patrimoniales.

2.2 mbito propio de la autonoma privada.

Ahora bien, la relevancia que la voluntad de las partes asume en el mbito contractual requiere de inmediato
algunas observaciones que enmarquen el alcance efectivo de la autonoma privada y de la libertad contractual:

1) En primer lugar, es evidente que la autonoma privada no puede ser contemplada al margen del ordenamiento
jurdico, que la reconoce y protege y, por tanto, no puede atentar contra el propio ordenamiento jurdico y, en
concreto, contra las normas de carcter imperativo dimanantes del orden pblico, la moral y la buena fe (ha de
observarse que la remisin a la moral no puede ser laxamente entendida, sino concretamente a aquellos principios
morales asimilados por el propio ordenamiento jurdico).
No obstante, la generalidad de las normas legales referentes al contrato tienen carcter dispositivo, y por
consiguiente, son disponibles y sustituibles por las partes. Empero, tambin contiene normas de ius cogens o de
derecho imperativo que tienen primaca sobre la autonoma privada y a las que sta ha de subordinarse.

2) De otra parte, en trminos tericos, parece claro que no se debe llevar a una hipervaloracin conceptual de la
voluntad de las partes que concluya en afirmar sencillamente que el contrato es un acuerdo de voluntades, con el
olvido del substrato econmico del mismo y, en particular, de la nota de patrimonialidad.
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2.3 Autonoma privada y fuerza vinculante de los contratos.

La consagracin normativa de la autonoma privada en nuestro CC se encuentra formulada en el art. 1.255 CC:
los contratantes pueden establecer los pactos, clusulas y condiciones que tengan por
conveniente, siempre que no sean contrarios a las leyes, a la moral, ni al orden pblico. Esto es,
una vez respetados los lmites institucionales de la autonoma privada, el contenido de los contratos depende en
exclusiva de la propia voluntad de las partes.
Planteado as, pudiera parecer que las normas imperativas representan un papel meramente negativo o preventivo
respecto del pacto contractual, prohibiendo determinadas conductas. Si bien es cierto dicho rol preventivo de las
normas de ius cogens sobre los contratos, no resulta suficientemente expresivo, pues ha de verse completado
con otro tipo de consideraciones no menos ciertas:

1. Las prescripciones legales pueden dotar al acuerdo contractual de un significado y alcance distintos al
establecido por las partes en el clausulado contractual. As el ordenamiento jurdico despliega tambin un papel de
carcter positivo en relacin con el contrato, incluso contradictorio con el sentir (incluso comn) de las partes,
acreditando que la voluntad de stas no es omnmoda y todopoderosa.
2. El ordenamiento jurdico constituye precisamente el fundamento ltimo de la relevancia de la voluntad de las
partes, otorgando al contrato una fuerza vinculante y unas posibilidades de actuacin de las que podra carecer
tcnicamente hablando.

La fuerza vinculante de los contratos se encuentra sancionada en el art. 1.911 CC, conforme al cual las
obligaciones que nacen de los contratos tienen fuerza de ley entre las partes contratantes, y deben
cumplirse al tenor de los mismos. Dicho precepto, fundamental en nuestro sistema, no afirma que el contrato
sea para las partes ley, sino que atribuye a las obligaciones ex contractu fuerza de ley en las relaciones entre los
contratantes, fundamentando as la eficacia obligacional de la autonoma privada.

{{2.4 La libertad contractual en los PECL.
Aunque la doctrina contempornea habla de autonoma privada, los PECL en cambio han preferido insistir en la idea de
libertad contractual, As, el art. 1:102, rubricado precisamente Libertad contractual, establece que:

1) Las partes son libres para celebrar un contrato y establecer su contenido, dentro del respeto de la buena fe y de las normas
imperativas dispuesta por los presentes principios.
2) Las partes pueden excluir la aplicacin de cualesquiera de los presentes principios o derogar o modificar sus efectos, salvo
que los principios hubieran establecido otra cosa.

Con todo, debe tenerse en cuenta que la libertad de establecimiento del contenido contractual a la que se refiere el primer
prrafo coincide con la nocin de autonoma privada, circunscrita como hemos dicho en nuestro ordenamiento jurdico por las
normas imperativas y por la buena fe en sentido objetivo.}}
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3. LAS CLASIFICACIONES DE LOS CONTRATOS.+

3.1 Cuadro sinptico sobre la clasificacin de los contratos.

1. Elemento determinante en el proceso
formativo
-Consentimiento CONSENSUALES
-Entrega de la cosa REALES
-Forma solemne FORMALES


2. Finalidad perseguida
-Liberalidad o altruismo GRATUITOS
-Intercambio econmico
recproco y equivalente
ONEROSOS


3. Regulacin del tipo contractual por el
Dcho. Positivo
-S TPICOS
-No ATPICOS


4. Momento o perodo
-nico INSTANTNEOS
-Continuado no peridico DURADEROS
-Peridico DE EJECUCIN PERIDICA


5. Nacimiento de obligaciones a cumplir
-Una sola parte UNILATERALES
-Ambas partes BILATERALES




3.2 Contratos consensuales, reales y formales.+++

- Atendiendo a la primaca del mero consentimiento como elemento gentico de los contratos, la mayor
parte de los contratos tiene carcter consensual. Hablar, por tanto, de contratos consensuales significa
sencillamente que el contrato se perfecciona (esto es, genera derechos y obligaciones para las partes por
entenderse vlidamente celebrado) por el mero consentimiento contractual (arts. 1.254 y 1.258 CC). Tienen
carcter consensual en nuestro Derecho los contratos de compraventa, permuta, arrendamientos, sociedades,
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mandato, seguro, fianza... y, en general, todos los contratos que no sean calificables como formales, de una
parte, o reales, de otra.

- Con la categora de contratos reales se hace referencia a una limitada relacin de contratos para cuya
perfeccin el Cdigo Civil requiere, adems del mero consentimiento, la entrega de una cosa. Se tratara
de los siguientes: prstamo (en sus dos vertientes: mutuo y comodato), depsito y prenda. En ellos no habra
propiamente contrato sin la entrega de la cosa, sino un mero precontrato que permitira a las partes instar la
ejecucin del mismo para llegar al verdadero contrato, previa entrega de la cosa.

x- Con la expresin de contratos formales no se pretende indicar que unos contratos tienen forma y otros no,
pues todo contrato tiene que asumir necesariamente una forma determinada (p.e. Escritura
publica...). Lo que ocurre es que slo en algunos contratos la forma asume carcter de elemento esencial
o estructural del propio contrato a efectos de determinacin de la validez del mismo: sin la forma
solemne, cuando sta es requerida, no se puede decir que el contrato haya sido perfeccionado o
celebrado. {En resumen, contrato que necesita escritura publica para la validez del contrato.}

3.3 Contratos gratuitos y contratos onerosos.

- Se habla de contrato gratuito (o lucrativo) cuando una de las partes contratantes se enriquece u obtiene
un beneficio a consecuencia del contrato, sin asumir carga o contraprestacin alguna. El ejemplo
paradigmtico es la donacin o regalo. Para el CC son igualmente gratuitos los contratos de mandato, prstamo y
depsito quepara aquellos casos en los que se encuentran transidos por la idea de altruismo: beneficiar a alguien
sin exigir nada a cambio.

- Por el contrario, en los contratos onerosos la prestacin de una parte encuentra su razn de ser en la
contraprestacin de la otra. El calificativo oneroso viene del latn onus-oneris (que significa carga) y expresa que
se trata de conseguir algo mediante la transferencia a la otra parte de un valor equivalente que, como sabemos,
ser objeto de una valoracin subjetiva por parte de los contratantes y que a veces se llevar a cabo con absoluto
alejamiento del valor de mercado u objetivo de la prestacin contractual.

La relacin de equivalencia (lo que debe darse cada parte) entre las prestaciones de las partes suele quedar
fijada, de antemano y de forma cierta y segura, al celebrar el contrato. En tal caso, se habla de contrato
conmutativo.

En el caso de que la ejecucin de las prestaciones, o su concreta cuanta, dependa de un
acontecimiento incierto (la cosecha de trigo, el nmero de la ruleta) se habla de contrato aleatorio.

3.4 Contratos tpicos y atpicos. +

- Bajo la calificacin de contratos tpicos se agrupan aquellos esquemas contractuales que estn legalmente
contemplados y a los que el Derecho objetivo proporciona una regulacin de carcter general. As pues,
los diversos tipos de contratos recogidos en el Cdigo Civil (compraventa, arrendamiento, etc.) o en cualquier otra
disposicin legal (contrato de edicin, etc.) seran calificables como tpicos. Por lo general, la regulacin legal de los
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mismos suele ser tributaria de una larga tradicin histrica, y su regulacin objetiva se limita a ofrecer el marco
bsico del contrato que se trate.

- Reciben el nombre de contratos atpicos aquellos que, aun careciendo de reconocimiento legal y de
regulacin positiva, renen los requisitos esenciales de la figura contractual. Su admisibilidad es
indiscutible, y la jurisprudencia, en base al art. 1.255 y otros preceptos concordantes, tiene suficientemente
declarado que la libertad contractual derivada de la iniciativa econmica privada conlleva que las personas
puedan estructurar libremente figuras contractuales no consagradas an legalmente (por lo comn,
transcurrido algn tiempo de tipicidad social o generalizacin en la prctica, acaban siendo reguladas legalmente;
aunque hay excepciones gloriosas, como el contrato de mediacin o corretaje). Por consiguiente, la celebracin de
un contrato atpico supone estructurar un modelo contractual que, en concreto, NO cuenta con una regulacin
supletoria ad hoc y es conveniente perfilar muy cuidadosamente las reglas o clusulas contractuales para evitar
imprevisiones en la ejecucin efectiva del contrato.

3.5 Contratos instantneos, duraderos y de ejecucin peridica.+

La distincin entre contrato instantneo y duradero atiende al perodo temporal propio de ejecucin del
contrato.

- Son contratos instantneos aquellos cuya completa ejecucin se realiza en un acto temporal nico o
en un breve lapso temporal.

- Son contratos duraderos aquellos que conllevan cierta continuidad temporal en su vigencia y
ejecucin, estableciendo un vnculo entre las partes contratantes que se prolonga durante un
determinado plazo temporal. Durante dicho plazo las partes, de forma continuada o NO, segn la naturaleza
del contrato, debern llevar a cabo la ejecucin de las prestaciones.

- En el caso de que al menos una de las partes contratantes deba realizar alguna/s prestaciones con una
determinada regularidad temporal, se habla de contratos de ejecucin peridica (pagar mensualmente la
renta del arrendamiento).

3.6 Contratos bilaterales y unilaterales.

Evidentemente, el contrato se caracteriza porque ha de haber, al menos, 2 partes. La razn distintiva entre
contratos bilaterales y unilaterales se fundamenta en el nacimiento de obligaciones a cargo de una o de
ambas partes.

- Contratos bilaterales (o sinalagmticos) son aquellos contratos que generan obligaciones para ambas
partes, de forma recproca y correspondiente (el comprador debe pagar el precio y el vendedor entregar el bien
objeto de la venta)

- Seran contratos unilaterales, pues, los que generan obligaciones para una sola de las partes
contratantes (presto a un amigo 30: solamente l queda obligado por mor del contrato de prstamo).

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La razn fundamental de la contraposicin entre ambos tipos contractuales viene dada porque en los contratos
unilaterales NO es de aplicacin la facultad resolutoria por incumplimiento, contemplada por el art. 1.124,
como causa de ineficacia del contrato.

- Finalmente, convendra observar que las dos contraposiciones de categoras contractuales entre gratuitos y
onerosos, de una parte, y bilaterales frente a unilaterales, de otra, NO son coincidentes, ya que:

- si bien es cierto que todos los contratos bilaterales son simultneamente de carcter oneroso,
- pueden existir contratos unilaterales que NO tengan carcter gratuito (como ocurrira, como regla, en la
donacin), SINO oneroso: por ejemplo, el prstamo con inters. {que convierte un contrato
tendencialmente gratuito en oneroso para el prestatario)

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TEMA 2 LOS ELEMENTOS DEL CONTRATO.

1. LOS ELEMENTOS DEL CONTRATO.

1.1 Elementos esenciales y elementos accidentales del contrato.++

El minimum de elementos que acredita la existencia de un contrato vlido viene representado por el
consentimiento de las partes, el objeto y la causa. Pero, dado el reconocimiento de la autonoma privada, es obvio
que las partes pueden introducir en el contrato previsiones complementarias (no requeridas legalmente) de las que
dependa la propia eficacia del contrato celebrado. Ello obliga a distinguir entre:

- elementos esenciales del contrato, y
- elementos accidentales del contrato.

- Los elementos esenciales, deben estar presentes en todo contrato para que, vlidamente, se pueda
hablar de tal. Por ello es tajante e imperativo el art. 1.261 CC, que formula la necesidad de concurrencia de todos
(o de los tres) los elementos esenciales del contrato: No hay contrato sino cuando concurren los requisitos
siguientes:
1) Consentimiento de los contratantes.
2) Objeto cierto que sea materia del contrato.
3) Causa de la obligacin que se establezca.{sino tuvieran causa se duda de su licitud}

- Los elementos accidentales pueden estar presentes por voluntad de las partes en un determinado
contrato, pese a que su presencia NO es esencial (conforme al art. 1.261), ni determinante, para que
pueda hablarse de contrato vlido.

Fundamentalmente, tales elementos accidentales son la condicin y el trmino. Una vez integrados en un
acuerdo contractual asumen una extraordinaria importancia, por lo que difcilmente pueden ser calificados como
meros accidentes del mismo. En menor medida, respecto de los contratos gratuitos, asume cierta relevancia
el modo {en cuanto a la forma}.
El rechazo de la referida accidentalidad ha hecho que no pocos autores hablen de determinaciones o
estipulaciones accesorias, en vez de elementos accidentales del contrato.

La tradicional biparticin (elementos esenciales-accidentales) de los elementos del contrato tiene la ventaja de
aclarar que slo los elementos esenciales son requisitos legales e ineludibles de la vlida formacin del contrato,
al tiempo que permite precisar el carcter contingente o accesorio de los elementos accidentales. Estos ltimos
son contingentes en relacin con la vlida celebracin del contrato; pero, si real y concretamente se incorporan al
acuerdo contractual por la voluntad de las partes, los elementos accidentales acaban por convertirse en requisitos
determinantes de la eficacia del contrato, pese a que ste sea vlido desde que concurran el consentimiento, el
objeto y la causa.

Finalmente aadir que la enumeracin de los requisitos del art. 1.261, siendo exacta con referencia a todo tipo de
contratos, no es completa respecto de algunas categoras contractuales: en los contratos formales o solemnes
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constituye un requisito estructural la forma, en s misma considerada; los contratos reales, por su parte,
requieren que de manera inexcusable se haya producido la entrega de la cosa.

1.2 Los elementos naturales del contrato.
{naturales=inherentes al propio contrato aunque no se pacten}

Junto a los elementos esenciales y accidentales, los civilistas clsicos traan a colacin una 3 serie de
componentes estructurales del contrato: los elementos naturales. Seran tales ciertas notas caractersticas
de algunos contratos que la regulacin legal de los mismos considera implcitas en los correspondientes
acuerdos contractuales si las partes no disponen nada en contrario. Se identificaran, pues, con ciertas
consecuencias que, en principio, se derivan (naturalmente) de la propia naturaleza del contrato en
cuestin.
El ejemplo ms llamativo de elemento natural es el carcter gratuito del contrato de depsito (art.
1.760): como regla y salvo pacto en contra, el depositario no tiene derecho a retribucin alguna, por ser un contrato
basado en la confianza hacia el depositario o en la necesidad del depositante. Llamativamente, sin embargo, la
regla de Derecho mercantil es precisamente la contraria: el carcter retribuido del depsito, en atencin
a que la actividad mercantil se encuentra presidida por la finalidad de lucro.
Basta dicha contraposicin para apercibirse de que la naturaleza gratuita o el carcter retribuido del depsito (y, por
tanto, cualquier otro elemento de los denominados naturales) no constituye, propiamente hablando, requisito de
validez o condicin de eficacia del contrato, sino un detalle normativo.
Resulta comprensible, por tanto, el abandono de la categora de los elementos naturales por la doctrina actual.


2. LA CAPACIDAD CONTRACTUAL. +

El contrato se define como acuerdo de voluntades. Por tanto el punto de partida del contrato viene representado
por la voluntad coincidente de las partes contratantes.
La manifestacin del consentimiento de cada una de las partes puede darse de muy diferentes maneras
(firmando un extenso contrato; levantando la mano para detener un taxi), pero requiere en todo caso que el
consentimiento se haya formado libre y conscientemente y, adems, por persona que tenga capacidad de
obrar o capacidad contractual.

2.1 La capacidad para contratar con anterioridad a la L.O. 1/1996.

Si el contrato es, por antonomasia, el acto de ejercicio de la autonoma privada, la ley ha de negar capacidad
para contratar a quienes -conforme a ella- no tienen capacidad de obrar, por considerarlos inicialmente
inhabilitados para proceder a la autorregulacin de sus intereses. El Cdigo Civil lo recoge explcitamente al regular
el contrato en general y dedica a ella el art. 1.263. Segn la redaccin de dicho precepto, anterior a la Ley Orgnica
1/1996 (que, hasta su derogacin por la Ley 14/1975, tena un tercer punto dedicado a la incapacidad de la mujer
casada):

No pueden prestar consentimiento:
1) Los menores NO emancipados.
2) Los locos o dementes y los sordomudos que NO sepan escribir.

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La delimitacin negativa de la capacidad contractual (no pueden prestar consentimiento) sugera que sta
coincide tendencialmente con la capacidad general de obrar. Dado que los menores no son plenamente capaces
y los locos o dementes y sordomudos que no sepan escribir deben ser incapacitados, era relativamente lgico
concluir que la capacidad de obrar y la capacidad contractual son una misma cosa.

Sin embargo, la asimilacin de dichos conceptos no era totalmente exacta y requera ser precisada, sobretodo
porque una vez suprimido el nmero relativo a la mujer casada, el resto del art. 1.263 no se haba modificado
desde su publicacin en el Cdigo y no se compaginaba bien del todo con algunas reformas legislativas atinentes al
Derecho de la persona.

A) Los menores NO emancipados.

En la redaccin original del Cdigo, la barrera entre la capacidad e incapacidad de obrar por mor de la edad era
ntida: la mayora de edad.
Hoy da no resulta posible trazar un foso tan profundo entre el mayor de edad (capaz) y el menor de edad
(incapaz), en cuanto el Derecho positivo ha acabado por reconocer que, en la prctica, la adquisicin de la
capacidad de obrar es gradual y paulatina.
No obstante, dicha capacidad del menor no llega a permitirle con carcter general la vlida celebracin de
contratos. Es decir, el menor sigue careciendo de capacidad contractual, pese a no ser tcnicamente un incapaz. El
ordenamiento jurdico trata de proteger as al menor declarando invlidos los contratos que, de hecho, pueda
realizar, ante una eventualidad (nada rara en la realidad) de que la contraparte abuse o se prevalga en la
inexperiencia o ingenuidad del menor. Por ello el contrato celebrado por un menor no es radicalmente nulo, sino
slo anulable; al tiempo que veta el Cdigo la posibilidad de que la contraparte mayor de edad pueda
impugnarlo o instar su anulacin.

B) Los locos o dementes y los sordomudos que NO sepan escribir.

Estos son seres que se encuentran incursos en causa de incapacitacin (art. 200), en atencin a la falta de
discernimiento de los primeros y, respecto de los segundos, a su imposibilidad de relacin o comunicacin
con otras personas. Por tanto en el caso de que haya recado sobre tales personas sentencia de incapacitacin,
la incapacidad para contratar declarada por el art. 1.263.2 coincida plenamente con la general privacin de
capacidad de obrar que la incapacitacin supone.
Pero este planteamiento pareca demasiado lineal y taxativo, pues el tenor literal no deba reconducirse en
exclusiva al tema de la incapacitacin atendiendo a lo siguiente:
- no hay que olvidar que en la regulacin originaria del Cdigo, prdigos o interdictos se encontraban en la misma
situacin que los locos y los sordomudos. Por tanto, una de dos, o el art. 1.263.2 incurri en el grave error de
olvidar a aquellos o se trataba de evitar que los locos y sordomudos, aun sin haber sido incapacitados, pudiesen
celebrar vlidamente contratos.
- la misma (o parecida) disyuntiva se planteaba tras la promulgacin de la Ley 13/1983, de reforma del CC en
materia de tutela. Conforme a ella, el alcance de la incapacitacin es graduable y, en cada caso, depender de la
correspondiente declaracin judicial. Por tanto, en el supuesto de que una sentencia declare la legitimidad de la
actuacin por un enajenado mental respecto de varios contratos, qu calor debe atribuirse a la previsin normativa
del art. 1.263.2?

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C) La cuestin de la incapacidad natural.

Pese a que el art. 1.264.1 (la incapacidad declarada en el artculo anterior est sujeta a las modificaciones que la
ley determina), la conclusin ms correcta es considerar que el art. 1.263.2 no trataba de regular la validez de los
contratos celebrados por (alguna de) las personas que eran susceptibles de ser incapacitadas, en el caso de que
hubiese recado sentencia de incapacitacin. Es decir, el campo de aplicacin del art. 1.263.2 quedaba circunscrito
a la actuacin de locos y sordomudos que, pese a su incapacidad natural para relacionarse con los dems,
llegaban a contratar. Para regular la capacidad contractual de los incapacitados bastan y sobran las normas
dictadas en materia de incapacitacin y por el consiguiente fallo judicial.

2.2. La reforma del artculo 1.263 por la Ley Orgnica de Proteccin del Menor.

La LO 1/1996, de 15 de enero, de Proteccin Jurdica del Menor, ha introducido una importante reforma en el
tratamiento dispensado por el Cdigo a la capacidad de contratar.
Las disposiciones finales de dicha Ley introducen demasiadas modificaciones en el Cdigo, algunas realmente
acertadas y otras sumamente discutibles. Posiblemente la ms discutible de todas por desajuste gramatical sea la
sustitucin del 1.263.2, que ahora dispone sencillamente que no pueden prestar consentimiento... 2) Los
incapacitados....
Semejante reforma afecta a cuanto hemos mantenido en el epgrafe anterior, sobre todo en relacin con la
denominada incapacidad natural.
Por otra parte conviene resaltar que, aunque el precepto reformado inhabilite a los incapacitados,
genricamente, para emitir el consentimiento contractual, la aplicacin de las normas generales sobre
incapacitacin y el carcter gradual de su alcance (fijado en la correspondiente sentencia) deben primar
sobre el tenor literal del nuevo art. 1263.2.

2.3 Las prohibiciones de contratar.

En determinados y concretos supuestos, las leyes prohben a algunas personas la celebracin de
ciertos contratos, pese a gozar de la capacidad general de obrar (por ejemplo, un Alcalde no puede concurrir
a subastas municipales; o un profesor universitario con dedicacin a tiempo completo tiene vetado dar clases fuera
del Departamento al que est adscrito; los tutores con respecto del tutelado, etc.).

En tales supuestos se habla de prohibiciones de contratar, con la intencin de resaltar que la existencia de
capacidad contractual de los posibles contratantes se ve restringida por una prohibicin expresa respecto de
un determinado o concreto contrato. A tales prohibiciones se refiere el art. 1.264 in fine al establecer que la regla
general del precepto anterior se entiende sin perjuicio de las incapacidades especiales que la misma establece.
Los supuestos tradicionales y caractersticos dentro del CC estn recogidos en el art. 1.459, referido al contrato
de compraventa.
Por lo general, las prohibiciones de contratar se basan en razones de orden pblico econmico y tratan de evitar
que ciertos grupos de personas se prevalgan de la funcin (pblica o no) que socialmente desempean, obteniendo
un enriquecimiento injusto, a costa de otra persona que se encuentra en una situacin dependiente o
subordinada.
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Las prohibiciones de contratar tienen carcter particular y concreto; son de interpretacin restrictiva y el
mandato legal que las dicte no puede generalizarse ni aplicarse por va de analoga a otros supuestos no
contemplados legalmente (odiosa sunt restringenda).

{{1.459 CC. No podrn adquirir por compra, aunque sea en subasta pblica o judicial, por s ni por persona alguna intermedia:
1. Los que desempeen algn cargo tutelar, los bienes de la persona o personas que estn bajo su guarda o proteccin.
2. Los mandatarios, los bienes de cuya administracin o enajenacin estuviesen encargados.
3. Los albaceas, los bienes confiados a su cargo.
4. Los empleados pblicos, los bienes del Estado, de los Municipios, de los pueblos y de los establecimientos tambin
pblicos, de cuya administracin estuviesen encargados.
Esta disposicin regir para los Jueces y peritos que de cualquier modo intervinieren en la venta.
5. Los Magistrados, J ueces, individuos del Ministerio Fiscal, Secretarios de Tribunales y J uzgados y Oficiales de
J usticia, los bienes y derechos que estuviesen en litigio ante el Tribunal, en cuya jurisdiccin o territorio ejercieran sus
respectivas funciones, extendindose esta prohibicin al acto de adquirir por cesin.

Se exceptuar de esta regla el caso en que se trate de acciones hereditarias entre coherederos, o de cesin en pago de
crditos, o de garanta de los bienes que posean.
La prohibicin contenida en este nmero 5. comprender a los Abogados y Procuradores respecto a los bienes y derechos
que fueren objeto de un litigio en que intervengan por su profesin y oficio}}

2.4 El autocontrato.

Bajo el trmino de autocontrato se pretenden englobar todos aquellos supuestos en que una sola persona
asume las posiciones contractuales contrapuestas (que en principio corresponderan a ambas partes
contratantes) por contar con poderes representativos de otra persona, sea natural o jurdica, o bien
por tener capacidad decisoria sobre 2 patrimonios separados {ej: el Consejero delegado de cualquier
sociedad que es al mismo tiempo dueo y accionista- se regala a s mismo, con ocasin de la Navidad, un valiossimo objeto
o se fija una elevada indemnizacin a cargo de la empresa, en caso de cese}.
Prima facie, si el contrato es una cuestin de dos (o ms) personas, se puede hablar de contrato en tales
supuestos? La doctrina ha debatido profundamente acerca de la naturaleza del autocontrato: algunos autores
hablan de imposibilidad de admitir con carcter general la eficacia de la figura; otros hablan de que, admitido el
mecanismo representativo, no hay problema en admitir que una misma persona emita dos declaraciones de
voluntad que constituyan la estructura bsica del contrato: habra un doble consentimiento, aunque el declarante
sea uno.

En el Derecho espaol no existe una regulacin general de la figura del autocontrato. Sin embargo s existen
algunos preceptos en los que se evidencia la prohibicin de celebrar actos jurdicos por los
representantes cuando dicha celebracin suponga conflicto de intereses con sus respectivos
representados:

- el art. 1.459 prohbe comprar a tutores y mandatarios bienes de sus representados.

- el art. 163 exige que cuando los progenitores de hijos no emancipados tengan intereses contrapuestos a
stos (por ejemplo, herencia del otro progenitor, ya fallecido) se nombre judicialmente un defensor de los
intereses del menor.
14 de 241

- el art. 244.4 prohbe ser tutores a quienes tuvieren importantes conflictos de intereses con el menor
incapacitado.

- el art. 267 del Cdigo de Comercio expresa que ningn comisionista (representante) comprar para s mismo o
para otro lo que se le haya mandado vender, ni vender lo que se le haya encargado comprar sin licencia del
comitente (representado).

Atendiendo a tales datos normativos, sera razonable concluir que el autocontrato NO es admisible en el
Derecho espaol y que debe ser considerado como anulable en los supuestos de representacin voluntaria y
nulo de pleno derecho en las hiptesis de representacin legal.

Ahora bien, dicha conclusin se asienta en el presupuesto de que realmente exista un conflicto de intereses
en la actuacin de la persona que da vida al autocontrato y deja, por tanto, sin respuesta qu valoracin merecen
los casos de autocontratacin cuando resulte indudable que no hay conflicto de intereses: {p.e. el caso del
padre que, en vez de venderse a s mismo por precio irrisorio un bien perteneciente al hijo menor, pretende lo contrario: donar
o regalar a un hijo menor una finca, en cuyo caso la donacin podra ser aceptada por el propio padre como representante
legal del hijo}. La validez del Autocontrato se impone en este caso, porque el acto jurdico materializado por
el autocontratante no genera conflicto de intereses alguno (STS 1956 y posteriores). As, para la
jurisprudencia el criterio material de decisin radica en la existencia o inexistencia de conflicto de
intereses, y a l debe atenderse ms que a consideraciones de orden formal sobre la admisibilidad general
del autocontrato.

Quiz por ello, el legislador actual mira con menos desconfianza la figura del autocontrato, y pueden ser rastreadas
disposiciones normativas recientes en las que, expresamente, se admite la autocontratacin (ej.: la vigente Ley
50/2002, de Fundaciones).


3. LA LIBRE FORMACIN DEL CONSENTIMIENTO Y LOS VICIOS DE LA VOLUNTAD.

3.1. En general.

El Ordenamiento jurdico vela en todo caso porque el consentimiento contractual se preste por los contratantes
de forma libre y consciente. Por ello, cuando el consentimiento (por lo general de una de las partes) ha sido fruto
del error, de la coaccin o del engao, declara viciado el contrato y permite que sea anulado por el
contratante que ha sufrido tales interferencias en la formacin de su consentimiento o voluntad de
contratar.
En tal sentido, dispone el art. 1.265 CC que ser nulo el consentimiento prestado por error, violencia,
intimidacin o dolo. A tales anomalas en la formacin del consentimiento se les conoce, tcnicamente, como
vicios de la voluntad o vicios del consentimiento.

3.2. El error como vicio del consentimiento. +

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El Cdigo Civil no ofrece una definicin del error en cuanto vicio del consentimiento porque en el art. 1.266 el
trmino error tiene la significacin usual: equivocacin, falsa representacin mental de algo. Pero se
comprender que la validez de los contratos no puede quedar sometida a las alegaciones de cualquiera de las
partes de haberse equivocado sin ms ni ms.

En el artculo 1.266 se regulan los requisitos o circunstancias fundamentales que comportan que el error
sea relevante o no con vistas a privar de eficacia al contrato celebrado. De otra parte, la jurisprudencia es
sumamente rigurosa en la acreditacin y prueba de esos requisitos para evitar que alegaciones pueriles o
infundadas, basadas sencillamente en la creencia subjetiva de una de las partes, desemboquen en la ineficacia
contractual.

- de una parte, el TS utiliza reiteradamente el argumento de que tanto en Derecho romano como en los Derechos
modernos el reconocimiento del error sustancial con transcendencia anulatoria del negocio tiene un sentido
excepcional muy acusado.
- de otra, insiste igualmente el TS en la idea de que la transcendencia invalidante del error requiere una prueba
plena que, adems, como cuestin de hecho, queda reservada a los Jueces de instancia (y, por tanto,
excluida de casacin).

A) Requisitos del error como causa de anulabilidad del contrato.+

Segn el art. 1.266 CC: para que el error invalide el consentimiento, deber recaer sobre la sustancia de
la cosa que fuere objeto del contrato o sobre aquellas condiciones de la misma que principalmente
hubiesen dado motivo a celebrarlo. El error sobre la persona slo invalidar el contrato cuando la
consideracin a ella hubiese sido la causa principal del mismo.

Conforme a ello, el error causante de la posible anulabilidad puede recaer:
Bien, sobre datos objetivos del propio acuerdo contractual, aqui suele hablarse de error esencial o
sustancial y
O bien, sobre la otra parte contratante, caso de error sobre la persona.

1) Error esencial o sustancial. El error debe recaer sobre la sustancia de la cosa objeto de contrato o
condiciones de la cosa que hubiesen dado motivo a celebrado {es decir sobre circunstancias esenciales del
contrato}. Por lo tanto, el error sustancial es un error de carcter objetivo, {no vale un simple error sobre un
elemento accidental o accesorio}

2) Error sobre la persona con que se contrata. Se sustituye la "sustancia de la cosa", por la identidad
personal o cualidades personales de la otra parte contratante, en base a cuya consideracion se celebr el contrato.
El error sobre la persona puede tener eficacia invalidante en relacin con todo tipo de contratos siempre que la
consideracin de la otra parte contratante haya sido errneamente valorada de forma excusable y esencial.
Con todo, lo cierto es que la eficacia anulatoria del error sobre la persona tiene en la prctica un campo de
aplicacin limitadsimo fuera de los contratos intuitu personae (=en consideracion de la persona), en los que
tampoco se caracteriza por su frecuencia efectiva. {bajo esta categoria se incluyen aquellos contratos que implican una
cierta relacion de confianza entre los contratantes (sociedad, mandato, deposito, donacion...) o conllevan necesariamente una
valoracion de las habilidades o aptitud de quien haya de ejecutar la prestacion (contratos de obra y de arrendamientos o
prestacion de servicios)}

16 de 241
3) Error excusable. Aunque el art 1266 solo prescribe que el error ha de ser esencial o sustancial, hay quemsaber
que se requiere igualmente para invalidar el contrato que se trate de un error excusable. Con semejante calificacin
se pretende indicar que el contratante que incurre en yerro debe acreditar haber ejercitado una diligencia normal
en el conocimiento de los extremos propios del objeto del contrato y que, pese a ello, NO ha logrado superar la
falsa representacin mental en que ha incurrido.

4) Debe existir un nexo de causalidad entre el error sufrido y la celebracin del contrato, de tal forma que
resulta exigible probar que dicho error es determinante. Esto es, que de no haber existido error, no se habra
llegado a la efectiva celebracin del contrato.

B) Error de hecho y de derecho.

La existencia del error es ademas de una cuestin de hecho que recae sobre circunstancias de la cosa objeto
de contrato o sobre cualidades de la persona con que se contrata. Sin embargo, tambin puede deberse a la
ignorancia o interpretacin equivocada de una norma jurdica que induzca a cualquiera de los
contratantes a emitir una declaracin de voluntad que no habra realizado de haber tenido un conocimiento preciso
de las normas jurdicas aplicables al acuerdo contractual de que se trate. En estos supuestos se habla de error de
derecho.
Determinar si el error de derecho tiene alcance invalidante respecto al contrato celebrado es una cuestin que ha
provocado dudas y vacilaciones tanto en la doctrina como en la jurisprudencia.
Durante tiempo, ha sido mayoritaria la tesis de que la existencia de error de derecho debera considerarse
intranscendente, dado el principio de que {art 6.1CC} la ignorancia de las leyes no excusa de su
cumplimiento.
Posteriormente, sin embargo, se ha impuesto la opinin de que la observancia de las leyes, de una parte, y la
posible deformacin de la voluntad contractual por ignorancia de aqullas, de otra, siendo cuestiones muy
cercanas, no son exactamente idnticas: el contratante que incurre en error de derecho, propiamente
hablando, NO pretende eludir la aplicacin de las leyes, SINO que arguye haber manifestado un consentimiento
que hubiera sido distinto (incluida la posibilidad de no haber celebrado contrato alguno) de haber conocido las
normas exactamente aplicables.
En la actualidad la jurisprudencia suele ser muy estricta en el reconocimiento del error de derecho como causa
de anulacin del contrato, segn la cual ha de admitirse con extraordinaria cautela y carcter excepcional.

C) Otros supuestos de error.

Aqui vamos a ver aquellos supuestos donde habiendo error NO se invalida el contrato:

1) Error en los motivos. La falsa representacin mental NO recae sobre el contenido sustancial o sobre
extremos esenciales del objeto del contrato, SINO sobre los mviles subjetivos que llevan a una de las
partes a contratar. Ej.: alquilo un apartamento para unos das determinados y la empresa me fija las vacaciones
para el mes siguiente; alquilo un chaqu para la boda de mi sobrina, que finalmente no llega a celebrarse. Lo
decisivo para la existencia y eficacia del negocio jurdico es que lo declarado se ajuste realmente a lo
querido, sin que los motivos que hayan decidido las partes a celebrar el acto puedan ejercer influencia
alguna, por regla general, sobre la validez de ste (STS).

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2) Error de cuenta o error de clculo. Art. 1.266.3: Slo dar lugar a la correccin matemtica de la
operacin, que deber ser realizada de nuevo. Esto es, a la correccin de la operacin matemtica. En general, la
interpretacin del precepto debe referirse slo a errores de carcter material o de cuantificacin, pero no de otro
tipo, ya que (STS) no puede calificarse como mero error de cuenta el que no consiste en un error de clculo u
operacin aritmtica, sino en la inexactitud de los factores, que dan lugar a un error de concepto.

3.3 La violencia.

El Cdigo Civil es suficientemente explcito al definir las situaciones en que se violenta la voluntad o la
manifestacin del consentimiento de una de las partes contratantes. Segn el art. 1.267.1: Hay violencia cuando
para arrancar el consentimiento se emplea una fuerza irresistible.
Tal fuerza irresistible se dar en todos los casos de violencia fsica absoluta en que la voluntad del
contratante es sustituida por la del agente violentador (ej: obligar fsicamente a quien no sabe firmar a estampar
su huella digital en un contrato escrito (vulgarmente "firmar con el dedo");
pero cabe tambin pensar en casos de hipnosis, sugestin). En tales casos no es que la voluntad o el
consentimiento del contratante se encuentren viciados: sencillamente, no hay consentimiento, ya que la
manisfestacion de la voluntad de contratar se debe en exclusiva a la violencia ejercida sobre quien acaba
exteriorizandola.

3.4 La intimidacin.

A- Nocin general y requisitos. ++

La intimidacin es otro de los vicios de la voluntad o deficiencia del consentimiento que puede comportar la
invalidez del contrato.
Segn el art. 1.267.2, consiste en inspirar a uno de los contratantes el temor racional y fundado de sufrir un
mal inminente y grave en su persona y bienes, o en la persona o bienes de su cnyuge, descendientes o
ascendientes.

1) La amenaza de que sea objeto una de las partes contratantes ha de ser de tal naturaleza que inspire un
temor racional y fundado, que le lleve a prestar un consentimiento inicialmente NO deseado. El TS exige que
entre el temor y el consentimiento finalmente otorgado debe existir un nexo eficiente de causalidad. Por tanto
habr que atender a la entidad de la amenaza, as como a la edad, el sexo y la condicin de la persona,
como originariamente indicaba el prrafo tercero del art. 1.267. La referencia al sexo ha sido suprimida, por
aplicacin de la Ley 11/1990, algo que segn Lasarte no es plenamente acertado, pues quiera el legislador o no-
las diferencias entre hombres y mujeres existen, y posiblemente en esta materia deberan ser tenidas en cuenta.

2) La amenaza ha de estribar en el anuncio de un mal inminente y grave, ya que otro tipo de
advertencias o avisos no merecen el calificativo de intimidacin (se requiere que la coaccin al contratante
sea de tal entidad que influya en su nimo inducindole a emitir una declaracin de voluntad no deseada y
contraria a sus propios intereses; SSTS 1993, 1979, 1964). El CC requiere expresamente que el mal anunciado
recaiga directamente sobre la persona o sobre los bienes del contratante o sobre los de sus familiares
ms cercanos (cnyuge, descendientes o ascendientes), aunque puede resultar discutible que dicho crculo de
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personas haya de ser asumido al pie de la letra: la amenaza podra ser sobre un familiar que no pertenece a ese
crculo tan restringido (sobre un hermano, por ejemplo); es ms, ni si quiera habra que requerir un vnculo familiar
propiamente dicho (sobrino hurfano que convive con l; madre de leche).

3) Aunque el CC no lo explicite, la amenaza intimidatoria ha de ser injusta y extravagante al Derecho, ya
que si la amenaza se reduce al posible ejercicio de un derecho (ej: proceder a la ejecucin hipotecaria del domicilio
del deudor o embargarle un porcentaje del sueldo) evidentemente no se est llevando a cabo intimidacin alguna.

B- El temor reverencial.

El ltimo prrafo del art. 1.267 contempla el denominado temor reverencial o metus reverentialis: El temor de
desagradar a las personas a quienes se les debe sumisin y respeto no anular el contrato. Esto es, el
temor reverencial no es relevante para el Derecho en tanto no tenga naturaleza intimidatoria; por tanto, el contrato
celebrado ser vlido y eficaz (ej.: un dependiente que, por agradar a su empresario jefe y ante la insistencia de
ste, accede a prestarle su piso para una aventura amorosa; pero si el empresario le ha amenazado con
despedirlo, el contrato en caso de llegar a celebrarse- ser anulado a causa de existencia de intimidacin).

3.5 Rgimen comn de la violencia y la intimidacin.

Pese a que en el contrato celebrado bajo violencia fsica absoluta realmente no hay consentimiento, mientras que
en el caso de la intimidacin est viciado, el art. 1.268 CC dispone la misma consecuencia para ambos vicios de la
voluntad: sern anulables.

Dicho mandato normativo suele ser comnmente criticado, ya que se considera que los contratos celebrados bajo
violencia deberan ser nulos de pleno derecho por inexistencia absoluta de consentimiento y ser ste un elemento
esencial del contrato.

El art. 1.268 CC por otra parte evidencia que la violencia e intimidacin pueden ser causadas tanto por la otra
parte contratante cuanto por un 3 que no intervenga en el contrato. La ratio legis es clara: se trata de
evitar que el violentador o intimidador pueda conseguir la validez de lo que en jerga periodstica se denominaran
matones a sueldo.

3.6 El dolo.

A- Nocin y requisitos. +++

Actuar dolosamente (con dolo) significa actuar malvola o maliciosamente, ya sea para captar la voluntad de
otro, ya sea para incumplir la obligacin que se tiene contrada {como vimos en 1er cuatrim.}.

Aqu nos vamos a referir exclusivamente al dolo como vicio del consentimiento, consistente en inducir a
otro a celebrar un contrato que finalmente celebra y que, por tanto, incurre en error. Lo que ocurre es que, como
dicho error ha sido provocado por la otra parte, el ordenamiento jurdico considera al dolo como un supuesto
especfico de vicio del consentimiento.

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El art. 1.269 CC afirma que hay dolo cuando, con palabras o maquinaciones insidiosas de parte de uno de
los contratantes, es inducido el otro a celebrar un contrato que, sin ellas, no hubiera hecho. El art. 1270
CC completa la regulacin del dolo como vicio del consentimiento disponiendo que para que el dolo produzca la
nulidad de los contratos deber ser grave y NO haber sido empleado por las 2 partes contratantes. El dolo
incidental slo obliga al que lo emple a indemnizar daos y perjuicios.

Por tanto, para que el dolo sea causa de anulabilidad del contrato se requiere:

1- Que el dolo sea grave, llevado a cabo con la intencin, con la mala intencin consciente y deliberada, de
engaar a la otra parte.

2- El dolo ha de inducir a la otra parte a celebrar el contrato, es decir., ha de tratarse de un dolo determinante
o dolo causante, sin cuya existencia la parte que lo sufre no hubiera contratado. La relacin de causalidad
entre la conducta engaosa o insidiosa y la voluntad de celebracin del contrato se recoge en el art. 1.269 CC.

El dolo determinante se contrapone as al dolo incidental, que no resulta caracterizado por el CC, el cual se
limita a disponer que no tendr consecuencias anulatorias del contrato celebrado, sino que slo dar lugar a
indemnizacin de daos y perjuicios.

A pesar de la falta de definicin legal, la nocin de dolo incidental es clara: es la conducta engaosa que lleva
a quien, libre y conscientemente, est decidido a contratar, a aceptar unas condiciones desfavorables o
perjudiciales que no hubiera aceptado de no intervenir el dolo incidental (ej.: necesito reparar mi coche en el
pueblo donde se me ha averiado, y el mecnico, argumentndome que es la romera de la comarca lo que es
falso- hace que acepte un precio desorbitado).

3- Que el dolo NO haya sido empleado por las dos partes contratantes, ya que en tal caso la actuacin
malvola de ambos excluye la proteccin a la buena fe que fundamenta la regulacin positiva del dolo. Se habla
as de compensacin de dolo, para poner de manifiesto que de una parte compensa, anula o destruye la
relevancia del dolo de la otra parte.


B- El dolo omisivo.

Normalmente el que pretenda engaar a la otra parte llevar una conducta activa. Pero cabe hablar tambin de
dolo por omisin?

Aunque la enseanza clsica exclua el dolo por omisin, no puede extraerse dicha consecuencia del art. 1.269 CC.
ste habla de palabras o maquinaciones insidiosas para identificar a la conducta engaosa y, si bien se
piensa, tal resultado puede lograrse mediante una conducta activa u omisiva.

Adems, actuar en el trfico contractual con medias palabras o con reticencia es claro que atenta al
principio de buena fe.
En consecuencia el dolo puede consistir tambin en conductas pasivas o reticentes que, resultando a la
postre engaosas, induzcan a contratar a quien no hubiera llegado a contratar de saber cuanto, consciente y
deliberadamente, le oculta la otra parte. As lo ha reiterado el TS.
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C- El dolo del tercero.

En contra de cuanto afirma el art. 1.268 CC respecto a la violencia o la intimidacin, el art. 1.269 CC parece
requerir de forma necesaria que el agente doloso sea precisamente la otra parte del contrato: palabras o
maquinaciones insidiosas de parte de uno de los contratantes.

Por supuesto, dicha expresin no excluye la existencia de dolo cuando la tercera persona acta a consecuencia de
la maquinacin de uno de los contratantes (se habla con un perito amigo para que certifique una medida falsa y
notoriamente agrandada de la finca que se quiere vender), ya que en tal caso la intervencin del tercero es
sencillamente material: quien conspira o maquina es, propiamente hablando, el contratante maligno.

Pero, ser posible y lcito que un contratante se aproveche del dolo de un tercero aunque no haya
conspirado con l? La respuesta debe ser negativa. Como propusiera ALFONSO DE COSSO, hoy es pacfico
admitir que no es lcito que uno de los concurrentes se aproveche del engao en que el tercero ha hecho
incurrir a la contraparte. Por tanto ha de propugnarse la anulacin del contrato cuando aqul conoce la
actuacin insidiosa del tercero (y, por tanto, el engao en que ha incurrido la otra parte), aunque no haya
conspirado con l.
No obstante, la jurisprudencia parece inclinarse hacia una interpretacin excesivamente literal y
rigorista del art. 1.269, con apoyo, sensu contrario, del art. 1.268, privando de trascendencia anulatoria al
dolo del tercero incluso en los supuestos en que una de las partes contratantes conozca la situacin y, por tanto,
se aproveche de ella en detrimento de los intereses de la otra parte.

{{3.7 Los vicios del consentimiento en los PECL.
Con pretensin meramente informtica, nos limitaremos a sealar que los PECL no hacen referencia alguna a la violencia
como vicio de la voluntad, manteniendo en cambio las referencias al error, a la intimidacin y al dolo, con parecido significado a
lo expuesto, aunque tambin con algunas variantes de importancia.

As el error debe ser esencial y excusable, pero se equiparan error de hecho y el de derecho en el art. 4:103:

1. Una parte podr anular un contrato por existir un error de hecho o de derecho en el momento de su conclusin si:

a. (i) el error se debe a una informacin de la otra parte,
(ii) la otra parte saba o hubiere debido saber que exista tal error y dejar a la vctima en dicho error fuera contrario a la
buena fe, o
(iii) la otra parte hubiera cometido el mismo error, y

b. la otra parte saba o hubiera debido saber que la vctima, en caso de conocer la verdad, no habra celebrado el contrato o
slo lo habra hecho en trminos esencialmente diferentes.

2. No obstante, la parte podr anular el contrato cuando:

a) atendidas las circunstancias su error fuera inexcusable, o
b) dicha parte hubiera asumido el riesgo de error o debiera soportarlo conforme a las circunstancias.


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En cuanto a la intimidacin, por su parte, el art. 4:108 seala: Una parte puede anular el contrato cuando la otra ha conseguido
que la primera preste su consentimiento por la amenaza inminente y grave de un hecho

a) ilcito de por s,
b) o cuyo uso como medio para lograr la conclusin del contrato es ilcito, salvo que en las concretas circunstancias la primera
de las partes hubiera tenido una solucin alternativa razonable.

resaltando, pues, con especial fortaleza el carcter ilcito o injusto de la amenaza intimidatoria.

Respecto al dolo, no cabe duda de que los PECL contemplan en el art. 4:107 tanto el dolo causante como el dolo omisivo:

1. Una parte puede anular el contrato cuando su consentimiento se ha obtenido por medio de una actuacin dolosa de la otra
parte, de palabra o de acto, o porque la otra parte ocult maliciosamente alguna informacin que debera haber comunicado si
hubiera actuado de buena fe.

2. La actuacin de la parte o su silencio son dolosos si su objeto era engaar.

3. Para determinar si, de acuerdo con la buena fe, una parte tena la obligacin de comunicar una informacin concreta,
debern considerarse todas las circunstancias, y en especial:

a) si la parte tena conocimientos tcnicos en la materia;
b) el coste de obtener dicha informacin;
c) si la otra parte poda razonablemente obtener la informacin por s misma, y
d) la importancia que aparentemente tena dicha informacin para la otra parte.}}



4. EL OBJETO DEL CONTRATO.

4.1. Planteamiento del tema.
Para el art. 1.261 CC uno de los elementos esenciales del contrato lo constituye el objeto cierto que es
materia del contrato. Queda claro que el CC entiende por objeto los bienes y servicios que, materialmente
hablando, son contemplados en el intercambio que subyace en todo contrato.

Dicho entendimiento se ve ratificado en los artculos en que se desarrolla el 1.261.2: los arts. 1.271 a 1.273 hablan
insistentemente de cosas y servicios, como realidades materiales sobre las que pueden recaer las
obligaciones o las prestaciones de los contratantes. Por otro lado, los requisitos referidos al objeto del
contrato (posibilidad, licitud y determinacin) se cohonestan mejor con la perspectiva material que se
plantea en el CC que si se hubieran de entender referidos a la prestacin propia de cada uno de los
contratantes.

No obstante, la generalidad de la doctrina critica la visin del CC y pretende elevarla, afirmando que NO cabe
referir a los arts. 1.271 y sucesivos a las cosas o servicios en sentido material, SINO a las prestaciones de los
contratantes. Ello se argumenta, entre otras cosas, en lo siguiente:

1. La obligacin de una de las partes puede consistir en un no hacer (art. 1.088).
2. La cesin de crditos o deudas no recae sobre cosas o servicios.
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3. La constitucin de una sociedad (civil o mercantil) requiere que sta tenga un objeto lcito, que no puede
reconducirse a la biparticin de cosas y servicios.


Se olvida en dicho planteamiento, a juicio de Lasarte, que:

1. El trmino cosa NO puede entenderse en sentido grosero y puramente material: tambin los derechos, en
cuanto bienes muebles o inmuebles, son simultneamente cosas, por ser susceptibles de apropiacin.

2. Se presume que por servicio ha de entenderse en sentido exclusivamente activo (hacer algo) cuando nada ni
nadie ha predispuesto (y menos el CC) que el servicio no pueda consistir en una actitud pasiva o en una
abstencin (no hacer).

3. En cuanto a la sociedad, parece claro que el objeto social requerido por el CC est referido a la actividad que
en el futuro va a desarrollar la sociedad (construccin de pisos, produccin de pelculas). Dicho objeto social
poco tiene que ver con el objeto del contrato (o acuerdo) constituyente de la sociedad, que viene representado por
las aportaciones de los socios, que pueden consistir en dinero, bienes o industria. Aportaciones todas encajables
en el objeto del contrato ora como cosas (dinero y bienes), ora como servicios (la denominada industria).


4.2. Requisitos del objeto del contrato.++
Conforme a los arts. 1.271 y 1.273 los requisitos del objeto del contrato son 3: licitud, posibilidad y determinacin.

A- Licitud.

Segn cabe deducir del art. 1.271, tanto las cosas como los servicios han de ser lcitos:

a- respecto de las cosas, el CC excluye del mbito contractual las cosas que estn fuera del comercio. Con
dicha expresin (res extra commercium) se refiere el CC a todas aquellas que, por razones de inters o de orden
pblico, quedan excluidas del trfico patrimonial (trfico oneroso de partes del cuerpo, de apellidos, etc).

b- en relacin a los servicios, el art. 1.271.3 excluye del contrato todos los servicios que sean contrarios a las
leyes o a las buenas costumbres.

B- Posibilidad.

El art. 1.272 dispone que NO podrn ser objeto de contrato las cosas o servicios imposibles. Si la licitud
engloba la posibilidad jurdica de convertir a un bien determinado en objeto de contrato (as se admite por ejemplo
contratos sobre cosas futuras excepcin hecha de la herencia futura-), la posibilidad o imposibilidad contemplada
en el art. 1.272 ha de quedar circunscrita a la posibilidad fsica o material de entregar la cosa o ejecutar el
servicio que constituya objeto del contrato (ej: resultara imposible vender la Luna, o comprometerse a volar sin
auxilio de artilugio alguno).

C- Determinacin o determinabilidad.

Aunque el art. 1.273 se refiera exclusivamente a las cosas, este requisito es extensible a los servicios.
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Una vez perfeccionado el contrato, es necesario que la cosa o servicio quede determinado. De otra forma, sera
necesario un nuevo pacto o acuerdo de las partes para estar conformes en el objeto del mismo.

De ah que el CC NO requiera como requisito sine qua non que el objeto contractual quede absolutamente
determinado (venderme la bicicleta del escaparate; hacer endodoncia del incisivo inferior izquierdo), SINO que le
baste con que el objeto sea determinable sin necesidad de nuevo convenio entre los contratantes:
venderme una bicicleta de tal modelo o hacerme la endodoncia de una pieza cariada


5. LA CAUSA DEL CONTRATO.+

5.1. El art. 1.274 del CC y la causa en sentido objetivo.
{resumen la causa a de ser LICITA y DETERMINADA}

El art. 1.274CC distingue entre contratos onerosos y gratuitos (aqu no tendremos en cuenta los remuneratorios
a los que tambin hace mencin), estableciendo que:

a- en los contratos gratuitos (o de pura beneficencia) viene representada la causa por la mera liberalidad
del bienhechor.
b- en los contratos onerosos, pese a existir entrecruzamiento de prestaciones, el CC plantea la cuestin en una
perspectiva unipersonal, ya que refiere la causa a cada una de las partes contratantes y no al contrato en su
conjunto: se entiende por causa, para cada parte contratante, la prestacin o promesa de una cosa o
servicio por la otra parte.

As en los contratos gratuitos la causa del bienhechor o benefactor, al ser el nico obligado a dar (donante),
hacer (depositario) o no hacer algo, coincide con la causa del contrato: es espritu de altruismo o
liberalidad.

Por el contrario, en los contratos onerosos, la descripcin legal por s misma no es suficiente para dilucidar
qu debe entenderse por causa del contrato.

Si la causa del arrendatario de una vivienda es disfrutar del piso y la del arrendador es cobrar mensualmente la
renta, cul ser la causa del arrendamiento? La respuesta slo puede lograrse planteando el tema desde una
perspectiva global del contrato que se trate. En este supuesto, el intercambio de prestaciones subyacente en
el contrato, objetivamente considerado, constituira la causa del contrato.

As se ha dado en decir que la causa del contrato se identifica objetivamente con la funcin socioeconmica que
desempea el tipo contractual:

a) intercambio de cosa por precio en la compraventa.
b) intercambio de cosa por cosa en la permuta.
c) cesin temporal de vivienda a cambio de renta en el arrendamiento; etc.


5.2. La causa atpica.

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En cuanto a la funcin socioeconmica de los contratos atpicos que NO se encuentra legalmente formulada en
un esquema o modelo contractual predeterminado, SINO que, en principio, es objeto de libre creacin por los
particulares, la determinacin de la causa atpica habr de llevarse a cabo caso por caso. Lo que no puede
nunca ser es causa ilicita

5.3. Causa y motivos: la irrelevancia de los motivos.

La insistencia en objetivizar la causa, en convertirla en la funcin socioeconmica del contrato, desligndola
de la causa de cada uno de los contratantes, persigue:

a) Rastrear la causa del contrato en su conjunto.
b) Independizar la causa contractual de los motivos, mviles o caprichos de las partes.

La existencia y la validez del contrato no puede quedar supeditada a mviles o razones de carcter subjetivo
que, por principio, son intrascendentes para el Derecho (qu ms da que yo compre una maceta para
regalrsela a mi mujer que por encargo del Decano de la Facultad?).

Los motivos o intenciones concretas de los contratantes NO forman parte del acuerdo contractual. En el
mejor de los casos, son premisas del mismo, pero irrelevantes en la formacin del contrato.

5.4. La causa ilcita del art. 1.275: los motivos ilcitos y la causa en sentido subjetivo.

El anterior planteamiento no puede llevarse a sus ltimas consecuencias dentro del marco del CC espaol. Lo
impide el art. 1.275: los contratos sin causa, o con causa ilcita, NO producen efecto alguno. Es ilcita la
causa cuando se oponen a las leyes o a la moral.

Cmo puede haber una causa ilcita si la causa se identifica con la objetiva funcin socioeconmica del tipo
contractual? Si la causa de la c/v es el intercambio de cosa por precio, habr causa ilcita en el caso de que yo
venda por 3.000 un rin? O habr sencillamente causa tpica? Legalmente puedo donar riones, pero est
prohibido venderlos.

El objeto del art. 1.275 es permitir que, en su caso, la funcin socioeconmica del tipo contractual, abstractamente
considerada, no excluya de forma necesaria la valoracin del fin prctico perseguido por las partes. Luego est
dando paso el artculo a que en determinados casos incluso los motivos contrarios al ordenamiento
jurdico puedan originar la ilicitud de la causa concreta.

Luego, tanto la doctrina como la prctica jurisprudencial, partiendo del carcter objetivo y abstracto de la causa,
acaba defendiendo los aspectos subjetivos de los contratantes cuando el fin prctico perseguido por los mismos
es contrario a las leyes o a la moral. De ah que, en la jurisprudencia, cuando un contrato presenta aspectos
desviados del sentir comn, acabe siendo declarado nulo de pleno derecho en atencin a su causa
ilcita.

5.5. Contratos causales y contratos abstractos.

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Aunque algunos autores han pretendido incorporar o importar del Derecho alemn la categora de los contratos
abstractos, el sistema positivo espaol impide la admisibilidad de los mismos: contratos que producen
efectos por la mera voluntad de las partes y con independencia del elemento causal. Nuestro derecho requiere la
existencia de tal elemento.

El art. 1.277 dispone que aunque la causa NO se exprese en el contrato, se presume que existe y que es lcita
mientras el deudor no pruebe lo contrario. De lo que resulta que:

A) La falta de consideracin o expresin de la causa en el contrato es posible, pero el contrato seguir siendo
causal y no abstracto.

B) El CC presume la existencia y licitud de la causa contractual; presuncin que, evidentemente, beneficia
al acreedor de la relacin obligatoria.

C) Por tanto, el acreedor NO tendr que probar la licitud y existencia de la causa (que se presume) para
reclamar la obligacin al deudor, sino que ser el deudor quien haya de desmontar la presuncin legalmente
establecida: por ello se habla de abstraccin procesal de la causa.

D) La abstraccin procesal de la causa es cuestin bien diferente a la admisibilidad de la categora de los
contratos abstractos. Inaceptable en nuestro OJ, en cuanto tales contratos presuponen una verdadera
abstraccion material de la causa (es decir, que produciran efectos por la meta voluntad de las partes y con
independencia del elemento causal)


Por tanto, en nuestro Derecho no puede hablarse de contratos abstractos, ni si quiera en aquellas declaraciones de
voluntad unilaterales (reconocimiento de deuda, promesa de deuda) que algunas veces se califican como
abstractas. Por excepcion, s hay ttulos de crdito (titulos de valores), como el cheque o la letra de cambio, que s
gozan de abstraccin material bajo ciertas circunstancias, como los casos, en que el tenedor de ellos es persona
diferente al tomador de los mismos.
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TEMA 3 LA FORMA DEL CONTRATO.


1. EL CONSENTIMIENTO CONTRACTUAL Y LA FORMA DEL CONTRATO.
{Ya vimos la evolucin histrica en la que predomina el papel de la voluntad de las partes contratantes.}

Conviene recordar la asuncin del principio de libertad de la forma por parte del ordenamiento de Alcal (ao
1340), pues la jurisprudencia del TS se refiere con cierta frecuencia a semejante disposicin normativa para poner
de manifiesto que la tradicin patria bascula, desde antiguo, sobre la intranscendencia de las formas en relacin
con la validez y eficacia de los contratos.

En nuestros Cdigos se asienta de forma definitiva el doctrinalmente denominado principio espiritualista de la
celebracin del contrato: lo que importa es que, realmente, 2 o ms personas se pongan de acuerdo en
realizar un negocio y no la forma en que se plasme dicho acuerdo. El momento determinante del contrato
radica en el acuerdo de voluntades o en la coincidencia del consentimiento de las partes respecto a una
determinada operacin econmica o negocio: importa el aspecto consensual o espiritual y no los extremos de
carcter formal.

En dicho marco de ideas, el CC espaol encuadra normas fundamentales que conviene retener:

a) El contrato existe desde que una o varias personas consienten en obligarse (art. 1.254).

b) Los contratos son obligatorios, cualquiera que sea la forma en que se hayan celebrado, siempre que en ellos
concurran las condiciones esenciales para su validez (art. 1.278).

Conectando esto ltimo con el art. 1.261 es obvio que la forma NO puede elevarse a elemento esencial del
contrato. Ahora bien, el que no sea requisito esencial del contrato no significa que los contratos puedan
realizarse de forma interiorizada sin transmitir a alguna otra persona (o varias) el designio contractual
pretendido. Por eso habla el art. 1.278 de cualquiera que sea la forma en que se hayan celebrado, para recalcar
que, de una manera o de otra, las partes han de haber exteriorizado su consentimiento contractual (aunque sea
mediante un gesto: levantar la mano en una subasta).

En asuntos de relativa importancia, por las clusulas o estipulaciones, es conveniente la forma escrita. Es ms:
en algunos casos el legislador establece la conveniencia, cuando no la necesidad, de determinar el contenido del
contrato e imponer la forma escrita en numerosas ocasiones.


2. EL PRINCIPIO DE LIBERTAD DE FORMA. ++ (10/11)
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2.1. Contratos verbales y contratos escritos.

En general, para los contratos rige el principio de libertad de forma. Puedo arrendar un piso oralmente o
mediante papeles. En el primer caso se habla de contrato verbal y en el segundo de contrato escrito; pero en
ambos casos el resultado sustancial ser el mismo: las partes quedan obligadas a respetar la palabra dada y a
cumplir el compromiso contrado respecto de la contraparte, si no quieren incurrir en responsabilidad.

Si bien la forma es, en lnea de mxima, indiferente para el nacimiento del contrato, no lo es, en cambio, en
trminos prcticos. En caso de incumplimiento de lo acordado y el subsiguiente pleito, por lo comn ser
sumamente difcil acreditar ante el Juez la existencia de un contrato verbal.

Por tanto, a efectos probatorios es total y absolutamente desaconsejable la celebracin de contratos
verbales cuando el contenido patrimonial de los mismos tenga una relativa entidad econmica. Por ello quiz
aunque el art. 1.278 declare la absoluta libertad de forma, no obsta a que los artculos inmediatamente sucesivos
demuestren un acusado favor respecto de las formas escritas, para evitar en la medida de lo posible las
incertidumbres sobre la celebracin de la mayor parte de los contratos.

2.2. Documentos pblicos y documentos privados.

La forma escrita puede darse de 2 maneras diversas: mediante documento privado o a travs de documento
pblico.

- El documento privado se lleva a cabo por los propios contratantes (asesorados por un buen jurista o al buen
saber y entender de ellos mismos), mediante plasmacin material escrita del acuerdo contractual.
Lgicamente, la existencia del documento privado, una vez reconocido legalmente, acredita entre las partes y sus
causahabientes la existencia del contrato propiamente dicho, con el mismo valor que la escritura pblica
(art. 1.255). No obstante, incluso legalmente reconocido, el documento privado carece de eficacia para acreditar
su fecha frente a terceros que pudieran verse perjudicados por la existencia del contrato (art. 1.277); lo cual es
lgico, porque en cualquier momento se puede recrear el documento privado, colocndole la fecha que interese a
los contratantes (antedatndolo, para evitar a los acreedores del transmitente, o postdatndolo para evitar cargas
fiscales). Por ello el art. 1.277 establece que, respecto a terceros, la fecha del documento privado slo contar
desde:

- el da que se hubiese incorporado en un registro pblico o se entregue a un
funcionario pblico por razn de su oficio (p.ej.: presento a liquidacin de impuesto de
transmisiones un contrato de compra), o bien,
- desde la muerte de cualquiera de los firmantes (el cual, claro, no podr prestarse de manera alguna a
la renovacin del documento privado).

- Los documentos pblicos, extendidos o autorizados por empleados o funcionarios pblicos dentro del
mbito de sus competencias, tienen una mejor condicin probatoria: hacen prueba, aun contra tercero, del
hecho que motiva su otorgamiento y de la fecha de ste (art. 1.218.1). Es natural la supremaca probatoria de
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los documentos pblicos: el Estado deposita el ejercicio de la fe pblica en ciertos funcionarios o
subordinados que, obligados a llevar un registro de actos realizados o estando sometidos al procedimiento
administrativo, difcilmente podrn alterar aunque lo quisieran- la fecha de los documentos que autorizan.

Entre los documentos pblicos los que tienen mayor relevancia y profusin son los notariales. (tb es documento
publico una sentencia, auto....)

La supremaca probatoria de los documentos pblicos respecto de la fecha tiene numerosas e importantes
consecuencias prcticas, dado que la antigedad de derechos concurrentes o contradictorios es el factor
determinante de la preferencia entre ellos. (caso de PRELACION DE CREDITOS)


3. LA FORMA COMPLEMENTARIA O AD PROBATIONEM. {no obligada pero probatoria} +

El principio de libertad de forma (art. 1.278) parece verse contradicho por lo dispuesto en el art. 1.280. Esta
norma contiene una enumeracin de supuestos que, debern constar en documento pblico. Y/o tambin
debern hacerse constar por escrito, aunque sea privado, los dems contratos en que la cuanta de las
prestaciones exceda de 1.500 pesetas (hoy una cifra ridcula, pero no as en el momento de promulgacin del
Cdigo).

Entre estos supuestos destacan:

Transmisin de bienes inmuebles y derechos reales inmobiliarios,
los arrendamientos de bienes inmuebles,
las capitulaciones matrimoniales y sus capitulaciones,
la cesin de derechos y los poderes

Al exigir el art. 1.280 la forma documental pblica no pretende en absoluto afirmar que tales contratos no sean
vlidos en caso de que lleguen a celebrarse en forma diversa. El CC pretende nicamente sealar que, por
razones probatorias frente a terceros o por el hecho de que la publicidad del acto o contrato exija su
ingreso en un Registro a travs de documento pblico, las partes contratantes quedan obligadas a otorgar
el correspondiente documento pblico

{{Hay realmente libertad de forma en la celebracin del contrato o, por el contrario, el principio consagrado en el
art. 1.278 tiene un valor puramente enftico?}}


{{CAPTULO III
De la eficacia de los contratos
1.278. Los contratos sern obligatorios, cualquiera que sea la forma en que se hayan celebrado, siempre que en ellos
concurran las condiciones esenciales para su validez.

1.279. Si la ley exigiere el otorgamiento de escritura u otra forma especial para hacer efectivas las obligaciones propias de un
contrato, los contratantes podrn compelerse recprocamente a llenar aquella forma desde que hubiese intervenido el
consentimiento y dems requisitos necesarios para su validez

1.280. Debern constar en documento pblico:
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1. Los actos y contratos que tengan por objeto la creacin, transmisin, modificacin o extincin de derechos reales sobre
bienes inmuebles.
2. Los arrendamientos de estos mismos bienes por 6 o ms aos, siempre que deban perjudicar a tercero.
3. Las capitulaciones matrimoniales y sus modificaciones.
4. La cesin, repudiacin y renuncia de los derechos hereditarios o de los de la sociedad conyugal.
5. El poder para contraer matrimonio, el general para pleitos y los especiales que deban presentarse en juicio; el poder para
administrar bienes, y cualquier otro que tenga por objeto un acto redactado o que deba redactarse en escritura pblica, o haya
de perjudicar a tercero.
6. La cesin de acciones o derechos procedentes de un acto consignado en escritura pblica.

Tambin debern hacerse constar por escrito, aunque sea privado, los dems contratos en que la cuanta de las prestaciones
de uno o de los dos contratantes exceda de 1.500 pesetas}}

.
3.1. La constancia en documento pblico requerida por el art. 1.280.1 del Cdigo Civil.

A- Transmisin de bienes inmuebles y derechos reales inmobiliarios.

Art. 1.280.1: los actos y contratos que tengan por objeto la creacin, transmisin, modificacin o extincin
de derechos reales sobre bienes inmuebles debern constar en documento pblico.
Para transmitir la propiedad de una finca es necesaria escritura pblica? La respuesta es necesariamente
negativa: bastara con un contrato privado de venta acompaado de la tradicin (o entrega de la cosa) en
cualquiera de sus formas. Al exigir el art. 1.280 la forma documental pblica no pretende en absoluto afirmar que
tales contratos no sean vlidos en caso de que lleguen a celebrarse en forma diversa. El CC pretende
nicamente sealar que, por razones probatorias frente a terceros o por el hecho de que la publicidad del
acto o contrato exija su ingreso en un Registro a travs de documento pblico, las partes contratantes
quedan obligadas a otorgar el correspondiente documento pblico.

B- Los arrendamientos de bienes inmuebles.

Lo dicho es vlido respecto a la constancia en documento pblico de los arrendamientos de estos mismos
bienes (inmuebles) por 6 o ms aos, siempre que deban perjudicar a tercero.

El perjuicio del tercero al que se refiere el precepto radica en la vinculacin del posible causahabiente del
arrendador; esto es, el nuevo adquirente de la finca habr de respetar el arrendamiento en el caso de
que haya sido inscrito, por disponerlo as el art. 1.549 {y requerir el art. 2.5 LH semejante duracin para la
posible inscripcin en el Registro de la Propiedad}, en contra de la regla general establecida en el art. 1.571
(venta quita renta). En todo caso, esta problemtica es extraa a los supuestos ms numerosos de arrendamientos,
los sometidos a la legislacin especial de arrendamientos urbanos y arrendamientos rsticos, pues las
respectivas disposiciones legislativas obligan al eventual adquirente de la finca arrendada a respetar el
arrendamiento previamente celebrado.
Sin embargo, debe advertirse que el notorio cambio de rumbo legislativo instaurado por la Ley 29/1994, de
arrendamientos urbanos, exige un cierto replanteamiento de lo dicho a partir de su entrada en vigor, pues su
disposicin adicional segunda suprimi toda referencia en la Ley Hipotecaria al plazo sexenal y dio nueva redaccin
30 de 241
al art. 2.5 LH que, en la actualidad, slo contempla de manera expresa los contratos de arrendamiento de
bienes inmuebles, y los subarriendos, cesiones o subrogaciones de los mismos.

C- Las capitulaciones matrimoniales y sus modificaciones.

Las capitulaciones matrimoniales son los convenios celebrados por los cnyuges con la finalidad de organizar el
rgimen econmico de su matrimonio. Adems de la referencia del art. 1.280.3, el art. 1.327 establece que para
su validez, las capitulaciones habrn de constar en escritura pblica. Por ello la mayor parte de la doctrina
deduce que el otorgamiento de escritura pblica constituye un requisito de carcter constitutivo o ad
solemnitatem de las capitulaciones matrimoniales. As pues, respecto de ellas, la exigencia del art. 1.280 cambia
de signo, por ser las capitulaciones un negocio de carcter solemne.

D- La cesin de derechos.

El art. 1.280 se refiere a la cesin (y, en su caso, renuncia) de diversos derechos y acciones en los nmeros 4 y 6.
No es momento de extendernos en detalle sobre el contenido de ambos nmeros. La repudiacin de la herencia
(no, en cambio, la aceptacin) posiblemente deba configurarse como un acto solemne, por imperativo de lo
dispuesto en el art. 1.008. Las dems cesiones de derecho aludidas, salvo existencia de una norma ad hoc de
aplicacin particular, debern regirse por las reglas generales de transmisin de crditos y derechos. En
trminos generales, en las relaciones inter partes la cesin debe considerarse vlida con independencia de la
forma en que se haya instrumentado.

E- Los poderes.

El nmero 5 del art. 1.280 reitera la exigencia de documento pblico para otorgar el poder para contraer
matrimonio, el general para pleitos y los especiales que deban presentarse en juicio; el poder para administrar
bienes, y cualquier otro que tenga por objeto un acto redactado o que deba redactarse en escritura pblica, o
haya de perjudicar a tercero.
Ciertamente, los apoderamientos enumerados antes del nico punto y coma del pasaje transcrito deben
configurarse como supuestos de forma solemne. Sin embargo, los restantes requerirn la escritura pblica por
razones de orden tcnico (en otro caso, el apoderamiento podra resultar inoperante, lo que no quiere decir que
previamente fuera ineficaz) o de oponibilidad frente a terceros, pero ello no significa que la escritura pblica
deba considerarse como requisito ad solemnitatem.

3.2. La forma escrita del artculo 1.280.2. +

El prrafo reseado dispone que tambin debern hacerse constar por escrito, aunque sea privado, los
dems contratos en que la cuanta de las prestaciones de uno o de los contratantes exceda de 1.500
pesetas.

En el momento de publicacin del Cdigo la citada cantidad representaba una cifra dineraria importante. Pero en
cualquier caso el fondo del asunto sigue siendo el mismo: si el art. 1.278 se pronuncia abiertamente en favor de la
ms absoluta libertad de forma, por qu y para qu se exige la forma escrita en el art. 1.280.2?
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El porqu lo hemos explicado ya: nuestros codificadores se declararon partidarios de la ms amplia
libertad de forma, pero al mismo tiempo entendieron que deban transmitir a los ciudadanos, a travs de
normas complementarias, las dificultades probatorias de todas aquellas formas contractuales que no
constasen por escrito.
Pero ello no quiere decir que la inexistencia de forma escrita prive de eficacia a un contrato cuyas prestaciones
superen el montante de 1.500 pesetas. La jurisprudencia ha relativizado la importancia del precepto frente a
pretensiones en semejante sentido, declarando que es totalmente desafortunada la invocacin del ltimo prrafo
del art. 1.280 para negar eficacia al contrato por no constar en forma escrita, pues, con tal invocacin, se pretende
desconocer el principio de espiritualidad introducido en nuestro sistema jurdico por el Ordenamiento de Alcal
(SSTS 1997, 1967 y 1965).

3.3. El significado propio del art. 1.279.

El alcance del aparentemente paradjico art. 1.280 y la superacin del antagonismo con lo establecido en el art.
1.278 deben explicarse en nuestro sistema por el hecho de que, entre ambos, el art. 1.279 ofrece la clave de
bveda del sistema normativo respecto a la forma de los contratos. Art. 1.279: si la ley exigiere el otorgamiento
de escritura u otra forma especial para hacer efectivas las obligaciones propias de un contrato, los
contratantes podrn compelerse recprocamente a llenar aquella formalidad desde que hubiese intervenido
el consentimiento y dems requisitos necesarios para su validez.

La interpretacin jurisprudencial del precepto ha puesto de manifiesto una trada de conclusiones:

1- El art. 1.280 no modifica, ni mucho menos deroga, el contenido del art. 1.278, sino que slo implica, de
conformidad a lo dispuesto en el art. 1.279, el derecho de las partes de poder compelerse a llenar esa forma
escrita, a ejercitar la accin con objeto de obtener la eficacia de la obligacin contrada (SSTS). Es decir: el
art. 1.279 no es modificado, sino complementado por el 1.280.

2- Todos los litigios relativos a la forma contractual presuponen aceptar, en trminos generales, que el contrato en
cuestin es plena y previamente vlido, aun sin haberse observado la forma escrita, pues la falta de escritura
pblica, de acuerdo con lo establecido en el art. 1.279, no obsta a la eficacia del contrato celebrado por
documento privado, siempre que rena los esenciales para su validez (SSTS).

3- El art. 1.279 se limita a otorgar a las partes una facultad que, por consiguiente, pueden ejercer o no;
aunque por supuesto ello no significa en modo alguno que, una vez verificado el compelimiento por quien tiene
potestad de hacerlo, carezca de obligatoriedad para el compelido (SSTS).

Queda claro ahora el juego de los arts. 1.278, 1.279 y 1.280. Aun en el caso de que la ley requiera una forma
especial, el contrato es en principio vlido con anterioridad al cumplimiento de tal forma. sta no aade ni quita
validez al contrato preexistente, sino que se limita a desempear un papel auxiliar en beneficio de ambas (o de
alguna de las) partes del contrato, para que puedan acreditar ante terceros de forma directa o a travs de Registro
pblico la existencia y, no se olvide, la fecha de celebracin de un determinado contrato.

Por tanto, no es extrao que, para referirse a la forma documental pblica impuesta por el art. 1.280, doctrina
y jurisprudencia hablan de forma ad probationem o forma complementaria, ya que realmente el documento
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que puede requerir de la otra cualquiera de ambas de partes contratantes debe partir del reconocimiento (o
autorreconocimiento) de la preexistencia de un contrato vlido celebrado entre ambas que, sin embargo, ha
quedado formalmente incompleto frente a terceros.

Se reafirma as en los arts 1279 y 1280, el principio de libertad de forma, al tiempo que se potencia la
consecucion del documento publico (o en su caso forma escrita privada) cuando este interese o convenga
a cualquiera de las partes.


4. LA PRIMACA DEL CONSENTIMIENTO.

4.1. La forma solemne o sustancial como excepcin.

Excepcionalmente, en algunos casos el principio de libertad de forma queda roto y contradicho, por atribuir la
ley a la forma documental pblica una relevancia que va ms all de la puramente probatoria o
complementaria: en algunos casos el documento pblico es total y absolutamente necesario para que el
contrato sea celebrado. Se eleva la forma pblica a elemento sustancial del contrato, sin cuya existencia ste
no puede afirmarse celebrado. Dentro de estos casos, suelen recordarse:

1- El contrato constitutivo del derecho real de hipoteca (ya sea mobiliaria o inmobiliaria) art 1875.
2- El contrato de constitucin de una sociedad a la que se aporten bienes inmuebles, o derechos reales
sobre inmuebles. 1667cc
3- La donacin de bienes inmuebles. 633 cc

En tales supuestos, la ley requiere de forma necesaria el otorgamiento de escritura pblica para atribuir validez al
contrato en cuestin: por tanto, con razn se habla de forma ad substantiam, esto es, forma sustancial o
solemne. La falta de la forma prescrita conlleva en ellos la declaracin de nulidad de los mismos.

4.2. La categora de los contratos formales.

Para referirnos a los contratos en los que la forma es solemne, se utiliza tcnicamente el giro contratos
formales. El resto seran no formales.
No quiere decir que unos tenga forma y otros no (todos tienen que asumir necesariamente una forma: verbal, por
fax, escritura privada, pblica), pero slo en algunos la forma asume carcter de elemento esencial del propio
contrato a efectos de determinacin de la validez del mismo. Sin forma solemne, cuando sta es requerida, NO se
puede decir que el contrato haya sido perfeccionado o celebrado.

4.3. Los contratos consensuales como regla y el papel marginal de los contratos reales.

El hecho de que los contratos formales sean excepcin arroja la consecuencia de que la mayor parte de los
contratos tienen carcter consensual: significa sencillamente que el contrato se perfecciona por el mero
consentimiento contractual.

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Tienen carcter consensual en nuestro Derecho los contratos de compraventa, permuta, arrendamientos, sociedad,
mandato, seguro, fianza y en general todos los contratos que no sea calificables como formales de una parte o
reales de otra.

Los contratos reales son aquellos en los que para su perfeccionamiento, adems del mero consentimiento,
se requiere la entrega de una cosa:

- Prstamos (en sus dos versiones: mutuo o comodato)
- Depsito
- Prenda

Segn la doctrina clsica, no habra propiamente contrato sin la entrega de la cosa. La moderna doctrina critica la
existencia de esta categora de contratos reales, pero el mandato normativo del Cdigo en los artculos sobre estos
es difcilmente superable, y conforme a ellos, la entrega de la cosa es ciertamente requisito constitutivo de los
contratos de prstamo, depsito y prenda.


5. LA DOCUMENTACIN DEL CONTRATO.

Hemos hablado de la importancia de documentar el contrato, en el sentido coloquial de incorporar el acuerdo
contractual a una forma escrita, sea pblica o privada, atendiendo a la eventual eficacia probatoria de dicho
documento, siempre y cuando la entidad del contrato o su naturaleza duradera lo aconsejen. Doctrinalmente, la
documentacin del contrato plantea la problemtica especfica que pueda presentar la existencia sucesiva de
diferentes formas contractuales y, en particular, la posible relacin existente entre un contrato privado respecto de
la posible escritura pblica en que se instrumente con posterioridad el mismo contrato.

La temtica considerada se plantea igualmente cuando un contrato verbal es transferido a documento privado.
Aunque la mayor importancia al respecto la asume el caso de elevacin a escritura pblica de un documento
privado, dado el distinto alcance y valor que ambos tienen como instrumentos probatorios, en particular, respecto a
terceros. As pues, refirmonos a este supuesto en adelante.

En trminos tericos, suele indicarse que las posibilidades al respecto son bsicamente 2:

- que el contenido del contrato privado y de la escritura pblica sean coincidentes, y
- que el otorgamiento de la escritura pblica determine una modificacin o variacin del contrato base
previamente existente.

1. En el primer caso no se genera problema alguno de gravedad, pues la coincidencia del contenido contractual
(con independencia de la forma en que se exteriorice) excluye cualquier planteamiento respecto de la
posible novacin del contrato {algunos autores expresan que la escritura pblica debe recoger sin variacin alguna el
contenido del documento privado o de lo convenido verbalmente: es una pretensin excesiva, en cuanto modificaciones de
carcter secundario sobre el contenido contractual no deberan interpretarse como divergencias entre escritura pblica y
contrato previamente celebrado}.
2. En este caso estaramos ante una escritura de reconocimiento (o recogniscitiva). Dada la mera finalidad de
constatacin del anterior contrato, en relacin con estas escrituras, se habla tambin de contratos de
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fijacin, categora doctrinal admitida por el TS, el cual los caracteriza como contratos cuyo contenido estriba en
declarar y fijar situaciones contractuales preexistentes, al tiempo que se excluyen posibles incertidumbres
generadas por el contrato anterior (SSTS). {abajo esta el art 1224 cc}

En el supuesto de que la escritura pblica, por el contrario, modifique o vare el contenido del contrato
preexistente previamente celebrado: cul de las dos formas contractuales debe considerarse prevalente?
Atendido a las normas generales sobre interpretacin (que veremos ms adelante) y a la generalidad de los
supuestos, quiz sea acertado concluir que las partes han renovado el contrato anterior o, si se prefiere, han
suscrito un nuevo contrato. En efecto, la elevacin de documento privado preexistente a escritura pblica, con
contenido divergente, sugiere la novacin del contrato, y por tanto la prevalencia de aquella, aunque ello no
debiera desembocar, en opinin de Lasarte, en la calificacin de dicho documento pblico como escritura
constitutiva.

{{1.224. Las escrituras de reconocimiento de un acto o contrato nada prueban contra el documento en que stos hubiesen sido
consignados, si por exceso u omisin se apartaren de l, a menos que conste expresamente la novacin del primero.}}

6. LA INTRANSCENDENCIA DE LA FORMA EN LOS PECL.

Conforme a las reglas generales expuestas en este tema, el artculo 2:101 de los PECL (rubricado Condiciones para la
conclusin de un contrato) se pronuncia en el primer apartado en el sentido de que el contrato se perfeccione, sin necesidad
de ninguna otra condicin, cuando
a) las partes tiene la intencin de obligarse legalmente y
b) alcanzan un acuerdo suficiente, para sealar seguidamente que:
2. El contrato no necesariamente se debe concluir ni hacer constar por escrito y no queda sujeto a ninguna otra exigencia o
forma. Se puede probar su existencia por todos los medios posibles, incluida la prueba testifical.

Por tanto, el principio de libertad de forma aparece como punto de partida fundamental de la materia, sin que los PECL
contengan referencia alguna a la categora de los contratos formales. No obstante ello, lo cierto es que recogen tambin
pasajes en los que se pone de manifiesto la conveniencia prctica o la oportunidad de la forma escrita (art. 2:105 y art. 2:106).
35 de 241


TEMA 4 LA FORMACIN DEL CONTRATO.


1. LA IGUALDAD DE LAS PARTES CONTRATANTES Y LA FORMACIN DEL CONTRATO.

Aunque ningn artculo del CC disponga expresamente que los contratantes son iguales para contratar y tienen la
misma capacidad econmica para llevar a cabo la negociacin patrimonial nsita en todo contrato, es evidente que
tales ideas constituyen la nervadura {=conjunto de nervios} de la regulacin del Cdigo.
Nuestro CC, al igual que sus modelos (fundamentalmente el Code Napolen), entiende que nadie es mejor que uno
mismo para atender a sus propios intereses.
La formacion del contrato, es pues, para el codigo un asunto entre particulares que son iguales ante la ley y
que, por consiguiente, deben procurar la satisfaccion de sus intereses de forma personal e individual, sin reclamar
la intervencion arbitral de ente alguno.
Sin embargo, determinadas capas de ciudadanos en el s.XIX (y nosotros hoy) se vean obligados a firmar
determinados contratos en condiciones predispuestas o impuestas por la que pudiramos denominar la parte
econmicamente fuerte, de forma que al celebrar tales contratos no hay aproximacin o coincidencia de
voluntades entre las partes como regla general indiscutible (transporte pblico; suministros de agua, gas,
electricidad, telfono; condiciones de las operaciones bancarias).
El esquema de formacin del contrato recogido en los CCiviles (que veremos en el epig siguiente bajo el nombre
de la GENESIS PARADIGMATICA CLASICA) responde por lo comun a la celebracion del contrato personalizado
y, por lo general, de relativa entidad economica.
Pero los actos en masa escapan al esquema codificado. Por ello se ha hablado de crisis del sistema codificado.
Mientras, los propios particulares han dejado de comportarse como tales, individualmente, para organizarse como
grupo o grupos de defensa de sus intereses. En particular, el movimiento consumerista se ha extendido en todos
los pases evolucionados en busca de una legislacin superadora del esquema codificado que proteja sus
intereses.
En dicha lnea, el art. 51 CE establece que los poderes pblicos garantizarn la defensa de los consumidores y
usuarios, protegiendo, mediante procedimientos eficaces, la seguridad, la salud y los legtimos derechos de los
mismos. El desarrollo de dicho mandato constitucional se llev a cabo por la Ley 26/1984, para la Defensa de los
Consumidores y Usuarios, cuyo Texto refundido actualmente ha quedado establecido por el RD 1/2007.

2. LAS FASES DE FORMACIN DEL CONTRATO: LA GNESIS PARADIGMTICA CLSICA.

2.1. La oferta contractual.
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El paradigma formativo del contrato viene dado por el contrato personalizado, en el que ambas partes, tras
las correspondientes negociaciones iniciales o tratos preliminares, en su caso, llegan a concordar sobre la
celebracin del contrato.
El art. 1.262 establece que el consentimiento (contractual) se manifiesta por el concurso de la oferta y de la
aceptacin: la propuesta contractual que realiza una persona (oferente), al ser aceptada por la otra
(aceptante), conlleva la celebracin del contrato o su perfeccin. La respectiva significacin de tratos
preliminares, oferta y aceptacin depende en gran medida del tipo de contrato a realizar y de su particular
naturaleza, as como de la trascendencia econmica de las prestaciones. Igualmente determinar el hecho el
que las partes contratantes se encuentren presentes en el mismo lugar o, por el contrario, se trate de personas
distantes. En todo caso es obvio que determinar el momento de la perfeccin del contrato es asunto de
extraordinaria importancia, pues a partir de dicho momento la oferta dejar ser tal propiamente hablando (o, si se
quiere, pasar a ser irrevocable), podrn compelerse las partes al cumplimiento del contrato, comenzarn a
correr los plazos, etc.
En trminos generales, la oferta contractual es una declaracin de voluntad emitida con la intencin de
celebrar un contrato y que, por ende, ha de contener todos los elementos necesarios (consentimiento, objeto y
causa}para que con la mera aceptacin de la otra parte se pueda decir que el contrato ha quedado perfecto, en el
sentido de perfeccionado.
{Por ejemplo, el comerciante que tiene una pluma en el escaparate indicando el precio de venta, basta con que el eventual
comprador manifieste su voluntad de comprarla para que el contrato se entienda celebrado. Pero si una persona se dirige a
una compaa aseguradora con la intencin de suscribir un contrato de entre las muchas opciones que aquella pudiera
ofrecerle, resulta imposible pensar que la mera disponibilidad de la aseguradora de captar un nuevo cliente signifique la
celebracin de contrato alguno. En el primer caso se dice que el comerciante est realizando una oferta al pblico (o ad
incertam personam); en el segundo caso, no hay realmente oferta contractual, sino una invitacin a contratar (invitatio ad
offerendum), que requiere posteriores precisiones por parte de quien decida tenerla en cuenta.}
La oferta contractual aisladamente considerada y mientras sea tal, se caracteriza por ser un acto unilateral y
generalmente revocable. No obstante, por disposicin legal, por la propia declaracin del oferente o por las
circunstancias de hecho, existen numerosas ofertas de carcter irrevocable, al menos durante un plazo temporal
determinado que no deje insatisfechas las legtimas expectativas del destinatario de la oferta.
La Ley sobre Comercio Minorista establece que la oferta pblica o la exposicin de artculos en
establecimientos comerciales constituye a su titular en la obligacin de proceder a su venta a favor de los
demandantes que cumplan las condiciones de adquisicin. Es decir, se equiparan la oferta propiamente
dicha con la exposicin de artculos en escaparates y vitrinas, salvo indicacin en contrario: quedan
exceptuados (de la obligacin de vender del comerciante) los objetos sobre los que se advierta, expresamente,
que no se encuentran a la venta o que, claramente, formen parte de la instalacin o decorado.
En definitiva, la oferta contractual, para ser realmente tal, requiere que se mantenga en sus condiciones
iniciales en espera de aceptacin de la contraparte. Si se modifican las condiciones de la oferta por el eventual
aceptante, se est realizando una nueva oferta o contraoferta que, ahora, habr de ser objeto de aceptacin
por quien inicialmente asuma la posicin de oferente.
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2.2. La aceptacin: el valor del silencio. ++

La aceptacin es una declaracin de voluntad de naturaleza recepticia: esto es, debe ser dirigida al
oferente y ser plenamente concordante con la oferta (o, en su caso, con la contraoferta), con
independencia de que pueda realizarse tanto de forma expresa como tcita, o a travs de hechos concluyentes
que no dejen lugar a dudas sobre la admisin de las condiciones contractuales ofrecidas.
La estricta concordancia de la aceptacin respecto de la oferta ha sido resaltada por la jurisprudencia:
si la aceptacin se formula modificando o alterando la propuesta o sometindola a condicin, no es posible
apreciar su existencia, sino la de una simple proposicin que deja el convenio en estado de proyecto (SSTS).
Puede interpretarse el silencio del eventual aceptante (actitud reticente) como asentimiento de la oferta?
En lnea mxima, la respuesta ha de ser negativa, pues la recepcin de cualquier oferta no tiene por qu colocar a
una persona en la necesidad de desplegar actividad alguna respecto de un proyecto contractual que puede venirle
impuesto, supongamos, cualquier red de ventas (ej.: ventas por correo de objetos que son recibidos sin previa
peticin, ni si quiera a prueba). Es decir: el silencio o falta de actuacin NO puede ser considerado como una
manifestacin positiva de voluntad que lo vincule contractualmente: el que calla ni afirma ni niega (qui tacet
non utique fatetur). As lo ha declarado en ms de una ocasin el TS.
Sin embargo, tambin de forma reiterada ha admitido el propio TS que ello no obsta a que, cuando entre las
partes existen relaciones previas que impondran al eventual aceptante la adopcin de medidas de carcter
positivo (rechazando la oferta, lisa y llanamente; proponiendo una renegociacin; devolviendo en plazo perentorio algo; etc)
aquel se limita a dar la callada por respuesta, cabe considerar el silencio como declaracin de voluntad
cuando dada una determinada relacin entre dos personas, el modo corriente de proceder implica el deber de
hablar, ya que si el que puede y debe hablar no lo hace se ha de reputar que consiente, en aras de la buena fe.
{{En la misma lnea con lo expuesto parecen pronunciarse los PECL, cuando afirman en el art. 2:204 que el silencio o la
inactividad no constituyen aceptacin por s mismos.}}

2.3. La perfeccin del contrato entre ausentes: la redaccin originaria de los CC y de Comercio.+

Cuando los contratantes estn llevando a cabo las negociaciones en la distancia y no tienen un medio que de forma
inmediata les permita concluirlas en su caso (telfono, radio; dejando aparte los problemas de la prueba de la
celebracin del contrato), pueden surgir graves incgnitas en relacin con el momento de perfeccin del
contrato. Histricamente el supuesto caracterstico entre ausentes ha venido representado por los casos en que la
oferta y a la aceptacin se instrumentan mediante las respectivas cartas (o, ahora, tlex, fax) de oferente y
aceptante (con independencia de las posibles contraofertas intermedias).
Cundo quedar vinculado el oferente por la declaracin de voluntad del aceptante o, en otras palabras,
cundo ha de entenderse celebrado el contrato? La doctrina y los sistemas jurdicos han ofrecido respuestas
muy diversas:
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A- Teora de la emisin: Dada la concurrencia del consentimiento de ambas partes contratantes, debe
considerarse perfecto el contrato desde el mismo momento en que el aceptante emite su declaracin de voluntad
(por carta, tlfno, fax etc..0)
B- teora de la expedicin o remisin: Bastara con que el aceptante remitiera al oferente la declaracin de
voluntad para que este ltimo quede vinculado contractualmente.
C- teora de la recepcin: Ante las dificultades ofrecidas por las 2 tesis anteriores {normalmente desestimadas
por el dcho positivi} respecto del,posible conocimiento por parye del oferente, esta TEORIA DE LA RECEPCION,
exige que la aceptacin llegue al crculo propio de actividad del oferente, aunque la recepcin no suponga
efectivo conocimiento de la aceptacin por parte de ste (por no encontrarse presente en el lugar
correspondiente).
Hasta la Ley 34/2002, el CC se planteaba la cuestin siguiendo las pautas histricas y estableca que la
aceptacin no obliga al que hizo la oferta sino desde que lleg a su conocimiento (es decir, el CC optaba por
la teora del conocimiento: esto supona dejar en manos del oferente el momento de perfeccionamiento del
contrato ej.: recibe carta con acuse de recibo el da 4 pero no la abre hasta el da 16-). Pero la doctrina
considerando que semejante conclusin era excesivamente rigurosa, consider preferible pronunciarse a favor de
la teora de la recepcin. Segn ello, basta con que la aceptacin llegue al crculo propio de la
actividad del oferente. Resulta curioso que el problema no haya sido abordado por el TS y que, por
consiguiente, la doctrina haya de moverse en trminos puramente argumentativos.
- Frente a la opcin seguida por el CC, el Cdigo de Comercio (en su art. 54) se adscriba a la tesis de la
expedicin o la remisin como momento perfectivo del contrato.

2.4. La Ley 34/2002: contratacin automtica, telemtica y electrnica.

Los medios tecnicos actuales de comunicacion y comercio, junto con la aceptacion del nuevo principio general de
derecho de proteccion del consumidor, han exigido revisar los fundamentos y los criterios de resolucion de
conflictos relacionados con la denominada "contratacion entre ausentes"
Esta revision ha sido llevada a cabo por la Ley 34/2002 de servicios de la sociedad de la informacion y de
comercio electronico.
- Por un lado, esta ley deja inalterado el art. 1.262 CC, que sigue estableciendo que el consentimiento se
manifiesta por el concurso de la oferta y de la aceptacin sobre la cosa y la causa que han de constituir el
contrato. Es decir, consentimiento, objeto y causa generan o dan vida al contrato. El sistema, por tanto, sigue
intacto en el fondo.
- Pero, en cambio, respecto de la perfeccin del contrato, la disposicin adicional 4 de la citada Ley ha
modificado el criterio de determinacin, unificando adems el tenor literal del resto del nuevo art. 1.262 CC (esto
es, apartados 2 y 3) y el art. 54 CCom: ambos preceptos establecen ahora que,..
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...hallndose en lugares distintos () hay consentimiento desde que el oferente conoce la aceptacin o
desde que, habindosela remitido el aceptante, no pueda ignorarla sin faltar a la buena fe (p.e. esto se evita con
el butofax)
...En los contratos celebrados mediante dispositivos automticos hay consentimiento desde que se
manifiesta la aceptacin.
{Es decir: se ha impuesto el criterio defendido por la doctrina iusprivatista del pas como regla general en la materia
y que, como regla especial, se establece en el ltimo prrafo que la aceptacin es determinante en los casos de
contratacin automtica (elegir una cajita de aperitivos de una mquina expendedora; clikar en el caso de
contratacin electrnica; sacar dinero de un cajero automtico).
Por ltimo esta Ley como novedad ofrece un cuadro regulador de la contratacin electrnica, aunque los
fundamentos del Derecho contractual no han sido afectados, limitndose la ley especial a consagrar la admisin de
dicho tipo de contratacin, pero dejando a salvo en todo caso:
a- que los contratos electrnicos, como cualesquiera otros, sern vlidos cuando concurran consentimiento y
dems requisitos necesarios para su validez (art. 23.1.1).
b- que tales contratos se regirn por lo dispuesto en la Ley especial y en los Cdigos Civil y de Comercio (art.
23.1.2).

2.5. Contratacin entre ausentes y ventas a distancia.+
Nos centraremos en la Ley 47/2002 de Ordenacin Minorista
2
, conforme a la cual se consideran ventas a
distancia las celebradas sin la presencia fsica simultnea del comprador y del vendedor, siempre que su
oferta y aceptacin se realicen de forma exclusiva a travs de una tcnica cualquiera de comunicacin a distancia
y dentro de un sistema de contratacin a distancia organizado por el vendedor (art. 38.1 LOCM).
Luego ha de atenderse a la existencia, conjunta, de contratacin entre ausentes, de una parte, y, de otra, de
ventas a distancia. Ambas categoras contractuales se encuentran reguladas, respectivamente, por los Cdigos y la
Ley 34/2002 (los contratos entre ausentes) y, por otro lado, por la LOCM {Ley de Ordenacion del Comercio Minorista}
( las ventas a distancia), {derogada en parte por el RD 1/2007}, cuando se trate propiamente de ventas a distancia,
nacidas y desarrolladas, como actos en masa, en el entorno de un sistema de contratacin a distancia organizado
por el vendedor.

{{2.x. El momento de la conclusin del contrato en los PECL.
El art. 2:205 de los PECL contempla con cierto detalle la cuestin considerada:

2
{A la Ley 34/2002 de servicios de la sociedad de la informacion y de comercio electronico hemos de aadir la Ley 47/2002 de Ordenacin Minorista y
la Ley 32/2003, General de Telecomunicaciones. sta ltima da nueva redaccin a los arts. 21 y 22 de la Ley 34/2002 (sobre correo basura)}.
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1. Si el destinatario de la oferta comunica su aceptacin, el contrato se entiende celebrado desde que la aceptacin llega al
oferente.
2. En el caso de una aceptacin derivada de una conducta, el contrato se entiende celebrado desde que el oferente tenga
noticia de dicha conducta.
3. Si el destinatario, en virtud de la oferta, de prcticas establecidas entre las partes o de un uso, puede aceptar dicha oferta
mediante el cumplimiento de un acto sin necesidad de comunicarlo al oferente, el contrato se entiende concluido desde que se
inicia el cumplimiento de ese acto.}}

2.6. Los tratos preliminares: la responsabilidad precontractual.+

En determinados casos, la final formacion de la oferta y aceptacin suele verse precedido en la prctica de una
serie de conversaciones, trueque de informacin, adelanto de condiciones contractuales no cerradas: son los
tratos preliminares. Es decir: NO suponen una fijacin definitiva de la oferta contractual, SINO la realizacin
de actos preparatorios de un eventual e hipottico contrato.
En un mismo tipo de contrato y una operacin econmica de similar entidad puede dar lugar a la existencia de
tratos preliminares o por el contrario excluirlos, puesto que se darn en funcin de las circunstancias de hecho y, en
particular, de la urgencia o no que exista en la celebracin del contrato.
Los tratos preliminares no son objeto de contemplacin normativa por la mayor parte de los sistemas jurdicos:
nuestro CC no dedica norma alguna a ellos. Pero pueden tener importancia para el Derecho. Primero porque
pueden coadyuvar a la interpretacin del contrato; en segundo lugar porque en determinados casos pueden dar
origen a responsabilidad, calificada como responsabilidad precontractual.
Pero, si las partes slo quedan vinculadas a partir del momento de la perfeccin del contrato y los tratos son meros
actos preparatorios del mismo, cmo pueden stos dar origen a responsabilidad? Como regla general, la ruptura
de los tratos preliminares no conlleva consecuencia alguna. Pero cuando esos tratos han sido llevados a cabo
por una de las partes sin observancia del principio general de buena fe para despus provocar
injustificadamente la ruptura de los mismos, sta dar lugar a la denominada responsabilidad precontractual,
{...expresin que algunos autores (pese a no ser absolutamente coincidentes) equiparan a la culpa in contrahendo (ineficacia
o nulidad contractual a consecuencia de circunstancias que eran conocidas para una de las partes contratantes, y se
referan a contratos celebrados pero viciados de nulidad: R. Von Ihering, 1861)}.
La doctrina posterior ha otorgado un significado propio a la calificacin de la responsabilidad precontractual,
limitando su mbito a la ruptura injustificada de tratos preliminares, esto es, con anterioridad a la perfeccin
del contrato. En particular, se subraya que cuando la negociacin preliminar tiene por objeto daar a una de las
partes o a un tercero (que podra celebrar el eventual contrato con aquella) ha de buscarse un mecanismo de
exigencia de responsabilidad, aunque no se encuentre formulado legislativamente de forma expresa. Aparte del
recurso al principio general de buena fe, hay una cierta conformidad en traer a colacin tambin en esta sede el
art. 1.902 CC ("El que por accin u omisin causa dao a otro, interviniendo culpa o negligencia, est obligado a
reparar el dao causado.")que, como sabemos, constituye el soporte fundamental de la responsabilidad
extracontractual, reconvertida ahora en precontractual en atencin a su concreto origen.
41 de 241

{{Por su parte, los PECL contemplan la cuestin en el art. 2:301, bajo la rbrica de Negociaciones contrarias a la buena fe,
partiendo de la base de que, aunque obviamente:
1. Las partes tienen libertad para negociar y no son responsables en caso de no llegar a un acuerdo.
2. Sin embargo, la parte que hubiere negociado o roto las negociaciones de manera contraria a las exigencias de la buena fe,
ser responsable de las prdidas causadas a la otra parte.
3. En especial es contrario a la buena fe que una parte entable negociaciones o prosiga con ellas sino no tiene intencin de
llegar a acuerdo con la otra parte.}}


3. EL PRECONTRATO. ++

Es posible que las partes lleven a cabo la celebracin de un contrato preparatorio de un futuro contrato, extremo de
extraordinaria dificultad terica, sobre el que las discusiones doctrinales han sido frecuentes.
Suele denominarse precontrato, promesa de contrato o contrato preliminar, usado por la doctrina italiana.
Debemos considerar esta temtica por el hecho de que nuestro CC regula 2 supuestos concretos de esta ndole:
1. de una parte, el art. 1.451, segn el cual la promesa de vender o comprar, habiendo conformidad en la
cosa y en el precio, {precio y cosa dicela tutora que son los elementos esenciales del contrato} dar derecho a los
contratantes para reclamar recprocamente el cumplimiento del contrato;
1. de otra, el art. 1.862, al disponer que la promesa de constituir prenda o hipoteca slo produce accin
personal entre los contratantes. De otro lado, en la prctica actual son sumamente frecuentes los
contratos de opcin de compra {{a juicio de Lasarte, encuadrables en el art. 1.451...
...1.451. La promesa de vender o comprar, habiendo conformidad en la cosa y en el precio, dar derecho a los contratantes
para reclamar recprocamente el cumplimiento del contrato.
Siempre que no pueda cumplirse la promesa de compra y venta, regir para vendedor y comprador, segn los casos, lo
dispuesto acerca de las obligaciones y contratos en el presente libro.}}

3.1. El precontrato o promesa de contrato.

La idea genrica de precontrato es referida doctrinalmente a los acuerdos contractuales cuyo contenido radica
precisamente en la celebracin de un futuro contrato. De ah la denominacin alternativa de promesa de
contrato: las partes se obligan a celebrar un futuro contrato, ora mediante la prestacin de nuevo consentimiento
respecto de ste, ora mediante la manifestacin de una sola de las partes, por entender que la otra se encuentra ya
vinculada por el primer contrato.
1. En el primer caso estaramos frente a una promesa bilateral, en cuanto generadora de obligaciones para
ambas partes.
1. En cambio, si se considera que una de las partes (promitente) queda ya vinculada por el propio precontrato
frente a la otra (promisario), es obvio que estaramos ante una promesa unilateral, ya que el precontrato
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obligara o atara al promitente frente al promisario quien, por el contrario, no tendra obligacin alguna de
respetar o cumplir el precontrato celebrado.
En realidad, lo que hemos calificado de promesa unilateral no ofrece ninguna dificultad de comprensin, ni
existen razones en contra de su admisibilidad. El art. 1.451 habla de promesa de comprar o vender: cabe
pensar que lo mismo puede tratarse de una promesa de compra (alguien se obliga a comprar si la contraparte
desea) que de una promesa de venta (el vendedor queda vinculado a hacerlo; el eventual comprador, en cambio,
puede comprar o no). De ah la conjuncin disyuntiva o utilizada en el precepto. As pues, una de las partes del
precontrato o promesa unilateral cuenta a su favor, respectivamente, con la opcin de vender (o no) o de comprar
(o no), resolvindose el precontrato en un verdadero contrato de opcin (que veremos ms adelante).
Mayores dudas plantea el precontrato cuando se configura como promesa bilateral, pues ninguna de las
propuestas doctrinales o explicaciones jurisprudenciales llega a establecer de forma indiscutible cules puedan
ser las razones de distincin entre el contrato preparatorio (precontrato) y contrato definitivo, sobre todo si se
aceptan las dos premisas siguientes:
1. Que todos los elementos y estipulaciones del contrato definitivo deben encontrarse presentes en el
propio precontrato para que, en rigor, pueda hablarse de tal y no de tratos preliminares ms o menos
desarrollados y avanzados.
2. Que la puesta en ejecucin del contrato definitivo no requiere la emisin de (nuevo) consentimiento por
las partes, pues ya en el contrato preparatorio haban expresado el acuerdo contractual.

Tales premisas suponen el abandono definitivo de la configuracin del precontrato que la doctrina anterior,
hasta mitad del s.XX, haba venido defendiendo: que era un acto preparatorio del contrato definitivo, el cual
requera de nuevo prestacin del consiguiente consentimiento. Frente a dicha contemplacin, F. de Castro {en
lnea argumental seguida posteriormente por alguna STS} adujo que la manifestacin del consentimiento, as como
los elementos bsicos del contrato definitivo e incluso la facultad de exigir el cumplimiento del contrato definitivo se
encontraban presentes ya en la promesa de contrato. La exigencia del cumplimiento efectivo constituira, por su
parte, una segunda fase del iter negocial, de la que dimanaran los derechos y obligaciones concretos del contrato
definitivo, cuya vigencia habra quedado mientras tanto en suspenso por haberse reservado las partes la facultad
de exigir el cumplimiento contractual en un momento posterior a su puesta en vigor.

3.2. El contrato de opcin. ++

Como ya hemos dicho, el contrato de opcin se caracteriza por incorporar una promesa unilateral, en cuya
virtud el optante tiene la facultad de realizar un determinado acto jurdico, cuyo contenido vincula al promitente
(la otra parte del contrato) por la mera declaracin de voluntad de aquel, siempre y cuando la opcin sea ejercitada
en las condiciones establecidas en el contrato.
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En trminos tericos, el contrato de opcin puede tener un amplio campo de aplicacin. Pero en la prctica su
operatividad se encuentra virtualmente reducida a la opcin de compra y ms raramente a la opcin de
venta.
Es frecuente en nuestros das celebrar negocios preparatorios de una adquisicin o enajenacin futura que
an no se tiene decidida en firme: ej. a una constructora le interesa un terreno, pero no est dispuesta a
comprarlo hasta cerciorarse de la volumetra posible de la parcela. Pero le interesa asegurrselo mientras tanto:
a cambio de ello, el dueo del terreno exigir una compensacin econmica, pues no va a limitar sus
posibilidades de venta a cambio de nada. Semejante operacin se conoce en Derecho con el nombre de opcin
de compra: el concedente del derecho de opcin (el dueo) est otorgando un derecho de preferencia en la
adquisicin al optante (la constructora) a cambio de un precio que, en la prctica, suele conocerse como prima
o seal de la opcin (generalmente bajo unas condiciones entre las que destaca el plazo temporal concedido al
optante). Siendo as, el concedente del derecho de opcin queda obligado a vender y es el optante quien
decidir si compra o no.
Menos frecuente es cuando el eventual adquirente queda obligado a comprar, y es el propietario el que
puede optar entre vender o no vender: sera la opcin de venta (en adelante omitiremos toda referencia a
esta ltima para no complicar la exposicin).
La opcin de compra, tenga carcter gratuito u oneroso, es perfectamente lcita y posible, vinculando al
promitente. El ejercicio del derecho o no de compra depende en exclusiva de la declaracin de voluntad del
optante.
En caso de incumplimiento de lo pactado por parte del promitente, el optante puede, justa y fundadamente,
demandar al concedente de la opcin, reclamndole la correspondiente indemnizacin de daos y perjuicios.
{{El problema no es la obligatoriedad de la opcin, sino si puede afectar a terceros adquirentes: es decir, si se
configura como un derecho real sobre la cosa objeto de contrato. En trminos generales, la respuesta ha de ser no;
pero en relacin con bienes inmuebles, la opcin inscrita en el Registro de la Propiedad arroja una especial
problemtica que analizaremos en Civil III.}}

4. LA CRISIS DEL ESQUEMA CODIFICADO: SUPUESTOS VARIOS.

La gnesis clsica del contrato convive actualmente con una serie de supuestos contractuales que presentan una
conformacin bastante distinta en el momento formativo del contrato.
Actualmente el trfico contractual es mucho ms en serie, mediante actos en masa, realizados de forma repetitiva
y sucesiva, tanto por los suministradores de bienes y servicios cuanto por los denominados consumidores y
usuarios.
La desinvididualizacin sufrida por el contrato es paralela a la produccin en masa, que permite a los
suministradores de bienes y servicios dictar sus propias condiciones contractuales. Su prepotencia econmica
sita al consumidor (contratante dbil), en el mejor de los casos, en una posicin sometida que se circunscribe a
contratar o dejar de contratar.
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Ante ello, los ordenamientos jurdicos han reaccionado mediante promulgacin de leyes especiales dirigidas a
proteger al contratante dbil. Al propio tiempo, la legislacin administrativa ha impuesto una serie de innumerables
controles y requisitos a determinados suministradores de bienes y servicios.
Como regla general, tales supuestos contractuales son enfocados por las disposiciones legislativas aludidas como
casos en los que la posicin del contratante fuerte debe ser reconducida a sus justos trminos.


5. LAS CONDICIONES GENERALES DE LA CONTRATACIN Y LOS CONTRATOS DE ADHESIN.

5.1. Nocin de condiciones generales.

Las condiciones generales de la contratacin vienen a ser el conjunto de estipulaciones, clusulas, o
contenido contractual seguido en los actos en masa por las grandes empresas y potentes suministradores
de bienes y servicios. (p.e. en el clausulado que acompaa a la peticin de una tarjeta de crdito, donde, la entidad
financiera predispone o establece unilateralmente el contenido contractual; al cliente le queda la libertad de solicitar o no la
tarjeta; igual con gas, agua, electricidad). Al ser el clausulado contractual de aplicacin general, se habla en este
caso de condiciones generales de la contratacin.
Mirado desde la perspectiva propia del consumidor o contratante, dado que la nica salida que tiene es, si quiere
contar con el servicio ofrecido, asentir al contenido contractual predispuesto por la otra parte, se habla de
contrato de adhesin.
En la actualidad, "condiciones generales de contratacin" y "contrato de adhesin" son sustancialmente 2
caras de la misma moneda. Por tanto, cabe utilizar indistintamente ambas expresiones.

5.2. La eficacia obligatoria de los contratos de adhesin.

El problema no es si los contratos de adhesin tienen eficacia obligatoria, sino la posibilidad de someter a las
"condiciones generales de contratacin" a una criba que permita reducir la prepotencia y supremaca
econmicas de quien las ha dispuesto unilateralmente.
La aceptacin del contrato de adhesin, jurdicamente, conlleva que el consumidor o cliente, peor que mejor,
ha prestado su consentimiento al contrato (o, si se prefiere, al contenido modular del mismo). Luego la cuestin
a dilucidar no es la obligatoriedad del contrato (que lo s, logicamente), sino evitar abusos por parte del
predisponente, permitiendo que incluso la obligatoriedad del cliente aceptante (para ambas partes, no se
olvide) no obste a la posible ineficacia de alguna/s de las clusulas que contradigan los ms elementales
principios de justicia contractual o de equivalencia de las prestaciones. Con ello se consigue, de una parte,
establecer un cierto equilibrio entre las obligaciones de ambos, y de otra se imposibilita que reclamaciones o
demandas del usuario en relacin con determinadas clusulas lo excluyan de la posibilidad de contar con los
bienes y servicios ofrecidos en masa.

45 de 241
5.3. Las condiciones generales de la contratacin en Derecho espaol bajo la regulacin del
Cdigo Civil.

En Derecho espaol, como en otros sistemas jurdicos, hasta tiempos recientes no se contemplaba legalmente la
materia, que era reenviada a la doctrina jurisprudencial, que lleg por lo general a conclusiones similares a las
legalmente previstas por otros ordenamientos jurdicos.
En la jurisprudencia espaola (desde los aos 30), ha sido tradicional recurrir a una interpretacin progresista
del art. 1.288 CC: la interpretacin de las clusulas oscuras de un contrato no deber favorecer a la
parte que hubiese ocasionado la oscuridad, con vistas a proteger a los ciudadanos frente a los poderes
econmicos que preparan y redactan las condiciones generales de contratacin.
El TS se ha limitado a requerir 2 requisitos para dar lugar a la interpretacin contra proferentem
3
:
1. que el clausulado contractual (o clusula concreta de que se trate) haya sido redactada unilateralmente por
el predisponente
1. que sea inherente a la clusula una oscuridad material claramente favorable para el predisponente.
En los supuestos en que el art. 1.288 no poda entrar en aplicacin, la jurisprudencia y la doctrina han procurado
restablecer la justicia conmutativa basndose en normas generales que excluiran la validez de las condiciones
generales de la contratacin que fuesen excesivamente onerosas o lesivas para el contratante dbil:
- art. 7 y 1.258, en cuanto presuponen y requieren la buena fe en la contratacin;
- art. 1.256, que prohbe dejar el cumplimiento del contrato al arbitrio de uno de los contratantes;
-art. 1.255, que imposibilita la exclusin de responsabilidad por parte del redactor de las condiciones
generales de contratacin; etc.
Por otra parte, el Consejo de las Comunidades Europeas, tras largos aos de preparacin, ha aprobado la
Directiva 13/93 sobre las clusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores.
{{Haremos una indicacin sumaria sobre las innovaciones normativas, sin insistir mucho en ello, pues es agua pasada, por
fortuna.
5.4. La Ley de Contrato de Seguro.
En la Ley 50/1980, de Contrato de Seguro, se declaran nulas las clusulas que tengan carcter lesivo o que sean perjudiciales
para el asegurado, al tiempo que se obliga a los aseguradores a modificar las clusulas que hayan sido declaradas nulas por el
TS.

3
El principio de interpretacin contra proferentem, tambin denominado "interpretatio contra stipulatorem", establece que cuando no es posible hacer
una interpretacin literal de un contrato por causa de clusulas ambiguas o contradictorias, la interpretacin no deber beneficiar a la parte que
redact esas clusulas, ocasionando la oscuridad.
Este principio existe tanto en el Common Law como en el Derecho espaol, donde est recogido en el artculo 1.288 del Cdigo Civil de Espaa y en el
artculo 6.2 de la Ley de Condiciones Generales de la Contratacin de Espaa[1].
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5.5. La Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios (LCU).
El art. 10 de la Ley 26/1984 contiene una regulacin bastante completa de las condiciones generales de la contratacin:

{{letra pequea lo que sigue
A. La LCU define las condiciones generales de la contratacion como las declaradas previa y
unilateralmente por una empresa o grupo de empresas....cuya aplicacin no puede evitar el
consumidor o usuario, siempre que quiera obtener el bien o servicio de que se trate. En caso de
monopolios, estas condiciones generales requieren de aprobacin administrativa (=debe ser robado
por el Estado para que no hayan condiciones LEONINAS, (=abusivas)).

B. Los requisitos de orden formal son dos:
1. Integracin de las condiciones generales de contratacin en el documento contractual con concrecin,
claridad y sencillez en la redaccin.
2. Entrega de recibo, justificante, copia o documento acreditativo de la operacin, salvo renuncia del
interesado.

A. Requisito material: la equidad contractual Las condiciones grales de la contratacin deben estar presididas por la
buena fe y justo equilibrio de las contraprestaciones. As, declara prohibidas las siguientes clusulas:
- facultad de resolver discrecionalmente el contrato por parte del suministrador
- todo tipo de clusulas abusivas sobre los consumidores
- la inversin de la carga de la prueba en perjuicio del consumidor, etc
Tales conductas merecen la calificacin de dolosas.

A. La interpretacin contra stipulatorem Las dudas que plantee la interpretacin de las cond. grales. de
contratacin se resolvern en contra de quien las haya redactado, mandato que coincide con el art. 1288 CC.

A. La primaca de las clusulas particulares Las clusulas particulares (redactadas para cada caso concreto)
prevalecern sobre las generales, siempre que aqullas sean ms favorables que stas.

A. La sancin de nulidad Conforme al art. 6.3 CC y 10.4 LCU sern nulas de pleno derecho las clusulas que
contravengan los requisitos expuestos, y ser nulo el contrato que contravenga la equidad contractual.}}

5.6. La Ley de Condiciones Generales de Contratacin: las acciones colectivas.
La imperfeccin tcnica de la LCU (ley en defensa de consumidores y usuarios) , su escasa aplicacin jurisprudencial y la
publicacin de la Directiva 93/13/CEE del Consejo ha propiciado que en las ltimas dos dcadas del siglo XX, se convirtieran
en objetivo prioritario los trabajos legislativos sobre las condiciones generales de la contratacin y la erradicacin de clusulas
abusivas. Para ello la Comisin General de Codificacin trabaj en los ltimos lustros del pasado siglo en un texto normativo
que diera como resultado una ley reguladora de las condiciones generales, y por su parte la Directiva 93/13 cuyo objetivo era
evitar la utilizacin de las clusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores, en su art. 10 estableca que los
Estados miembros adoptasen las disposiciones legales y administrativas necesarias para dar cumplimiento a lo dispuesto en
la misma, antes del 31 de diciembre de 1994, no obstante el estado Espaol incumpli, dicha directiva, regulando la materia
con retraso.

La nueva ley afrontaba de una parte las condiciones generales de contratacin y de otra las clusulas abusivas,
dando nueva redaccin al art 10 de la LCU y aadiendo el art. 10 bis que sentaba las bases de desarrollo de la relacin o
elenco de las clusulas contractuales que haban de entenderse abusivas.
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De otra parte la ley regulaba los aspectos requeridos por el anlisis de las condiciones generales, afectasen o no a los
consumidores, introduciendo ex novo un Registro de Condiciones generales de la Contratacin , sumamente discutido.

No obstante, resulta conveniente detenerse en el anlisis de esta Ley por cuanto se refiere al ejercicio de las acciones
individuales y colectivas.

a. Acciones individuales.
El punto II de la Exposicin de Motivos LCGC, se extiende en la consideracin de la posibilidad de ejercicio de acciones
individuales, a consecuencia de la nulidad de las condiciones generales de la contratacin, as pues el Captulo II sanciona con
nulidad las clusulas generales no ajustadas a la Ley y determina la ineficacia por no incorporacin de las clusulas que no
renan los requisitos exigidos para que puedan entenderse incorporadas al contrato. Dicha nulidad, podr ser invocada por
los contratantes conforme a las reglas generales de la nulidad contractual, sin que puedan confundirse con las acciones
colectivas de cesacin o de retractacin reconocidas con carcter general a las entidades o corporaciones legitimadas para
ellos

b. Acciones Colectivas.
El capitulo IV regula las acciones colectivas encaminadas a impedir la utilizacin de condiciones generales que sean contraria
a las Ley, como son la accin de cesacin, dirigida a impedir la utilizacin de tales condiciones generales; la de retractacin,
dirigida a prohibir y retractarse de su recomendacin, siempre que en algn momento hayan sido efectivamente utilizadas, y
que permitir actuar no slo frente al predisponerte que utilice condiciones generales nulas, sino tambin frente a las
organizaciones que las recomienden, y la declarativa, dirigida a reconocer su cualidad de condicin general e instar la
inscripcin de las mismas en el Registro de condiciones Generales de la Contratacin. Todo ello sin perjuicio de la posibilidad
de ejercitar las acciones individuales de nulidad conforme a las reglas comunes de la nulidad contractual o la de no
incorporacin de determinadas clusulas generales.

La ley parte de que el control de la validez de las clusulas generales tan solo corresponde a Jueces y Tribunales.
Se incluyen en este captulo la legitimacin activa para las acciones colectivas de cesacin, retractacin y declarativa,
incluyendo entre las legitimadas las asociaciones de consumidores y usuarios.

5.7. La nueva Ley de Enjuiciamiento Civil. (letra pequea en libro).
La nueva Ley 1/2000 LEC supuso una modificacin en los artculos referentes a las acciones colectivas de la LCG, y ha barrido
buena parte de los preceptos dedicados a las condiciones generales de la contratacin.

5.8. La Ley 39/2002. (letra pequea en libro).
Con esta ley, cuya rbrica es De transposicin al Ordenamiento Jurdico Espaol de Diversas Directivas Comunitarias en
Materia de Proteccin de los Intereses de los Consumidores y Usuarios), resultan afectadas y modificadas: la propia LEC; la
LCGC, la LCU, la Ley de Contratos Celebrados Fuera de los Establecimientos Mercantiles; la Ley reguladora de Viajes
Combinados; la Ley General de Publicidad; etc.}}
6. CONDICIONES GENERALES Y CLUSULAS ABUSIVAS EN EL TEXTO REFUNDIDO.

6.1. La Ley 44/2006, de Mejora de la Proteccin de los Consumidores y Usuarios.

La Exposicin de Motivos de esta ley explicaba que uno de las razones fundamentales de su elaboracin radicaba
en una sentencia del Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas por no haber incorporado la Directiva
13/93 al Derecho espaol.
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Esta Ley 44/2006 modific los arts. 10.2 y 10bis. de la LCU, y 6.2 de la LCGC.

6.2. El Texto Refundido de 2007.

Las modificaciones introducidas por esta Ley de mejora, dirigidas a distinguir entre las acciones colectivas e
individuales, han sido objeto de refundicin en el Ttulo II del Libro II, donde hay una extensa lista gris de clusulas
abusivas (en el libro, letra pequea, arts. 85 y ss.).

6.3. La STS 792/2009, de 16 de diciembre.

A finales de febrero de 2010 se hizo pblica la STS 792/2009, dictada como consecuencia de la interposicin de
un recurso por la Organizacin de Usuarios y Consumidores (OCU) contra clusulas incluidas en contratos
de garjetas de credito, prestamos e hipotecas del Banco de Santander, BBVA, Bankinter y Caja Madrid,
ordenando su inscripcin en el Registro de Condiciones Generales de Contratacin. La STS es bastante
extensa, pero sealaremos slo algunas de las clusulas o estipulaciones que han sido declaradas nulas por parte
del TS:

a- El vencimiento anticipado del prstamo por cualquier embargo o disminucin de solvencia del deudor. Sera
perfectamente legal como clusula de vencimiento anticipado, pero la clusula va ms all, pues no se refiere a la
insolvencia, sino a que se haya acordado un embargo o resulte disminuida la solvencia, y ello supone atribuir a la
entidad financiera una facultad discrecional de resolucin del contrato por vencimiento anticipado
desproporcionada. Por tanto, no se trata de excluir que la entidad financiera mantenga las garantas adecuadas,
pero como est redactada resulta ilcita por abusiva.
b- El vencimiento anticipado por celebracin de arrendamientos posteriores sujetos a purga, incluyendo los
arrendamientos distintos del de la vivienda. La clusula que somete a limitacin la facultad de arrendar la finca
hipotecada debe circunscribirse a la vivienda; el pacto de vencimiento anticipado slo es operativo si se trata de
arriendos gravosos o daosos (los que suponen una minoracin del valor de la finca en las perspectivas de
realizacin forzosa); no existe una regla nica para baremar la cuanta de la renta y la posible desproporcin
depende de las circunstancias del caso.
c- El vencimiento anticipado por incumplimiento de prestaciones accesorias. Se considera desproporcionada dicha
clusula por atribuir carcter resolutorio a cualquier incumplimiento. Debe examinarse cada caso en particular para
determinar la relevancia de la obligacin incumplida (que sea de especial relevancia, y en ningn caso accesoria).

7. LAS ACCIONES COLECTIVAS.

7.1. La accin de cesacin.
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La accin de cesacin, en la LCGC, se encontraba dirigida a luchar contra las estipulaciones o condiciones
generales que hubieran sido declaradas nulas, pero en la actualidad su sentido y funcionalidad propios se han
expandido generosamente, gracias a varias Directivas europeas, y sobre todo a su trasposicin a travs de la Ley
39/2002 (punto 5.8 de este tema). Esta ltima Ley ha incorporado a la LCU una nueva disposicin (intitulada
precisamente accin de cesacin) que deja claro el incremento del valor de la accin de cesacin como
mecanismo de proteccin de los intereses colectivos de los consumidores de manera general, y no slo frente
a las condiciones generales de la contratacin.
Con independencia de que la accin de cesacin se encuentre en todas las disposiciones legales a las que la
incorpora la Ley 39/2002, cualquier conducta lesiva para consumidores y usuarios permite su ejercicio, con carcter
general y de conformidad a las normas procesales que veremos a continuacin.
Por su parte, el TRLCU {texto refund. de ley para defensa de consumidores y usuarios} establece que la accin de
cesacin se dirige a obtener una sentencia que condene al demandado a cesar en la conducta y a prohibir su
reiteracin futura. Asimismo, la accin podr ejercerse para prohibir la realizacin de una conducta cuando sta
haya finalizado al tiempo de ejercitar la accin, si existen indicios suficientes que hagan temer su reiteracin de
modo inmediato. Las entidades legitimadas en Espaa para el ejercicio de la accin de cesacin podrn hacer lo
propio en cualquier Estado de la U.E., e igual las entidades legitimadas en esos Estados de la U.E. en Espaa.

7.2. La accin de retractacin.

Conforme a la nueva redaccin dada al art. 12.3 de la Ley 7/1998 por la nueva LEC, la accin de retractacin
tendr por objeto obtener una sentencia que declare e imponga al demandado, sea o no el predisponente, el
deber de retractarse de la recomendacin que haya efectuado de utilizar las clusulas de condiciones generales
que se consideren nulas y de abstenerse de seguir recomendndolas en el futuro.

7.3. La accin declarativa.

La accin declarativa se dirigir a obtener una sentencia que reconozca una clusula como condicin general
de la contratacin y ordene su inscripcin, cuando sta proceda, conforme a lo previsto en el inciso final del
apartado 2 del art. 11 (art. 12.4 LCGC).

7.4. Normas procesales.

Actualmente:
- la accin de cesacin se ventilar en juicio verbal
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- las restantes acciones colectivas, en principio, se decidirn en juicio ordinario.
La legitimacin activa en relacin con las acciones colectivas corresponde a asociaciones de empresarios,
profesionales, agricultores; Cmaras de Comercio, Industria, Navegacin; asociaciones de consumidores y
usuarios, etc.
La ley 39/2002 modifica la LCGC, estableciendo tendencialmente la imprescriptibilidad de las acciones colectivas,
si bien dicha regla se rompe en relacin con la accin de cesacin, en caso de que las condiciones generales
de contratacin hayan sido objeto de inscripcin en el Registro de Condiciones Generales de la Contratacin, en
cuyo caso el plazo prescriptivo se reduce a 5 aos, como regla general. A la misma conclusin ha de llegarse
actualmente, pues igual se pronuncia el TRLCU.

8. LOS CONTRATOS NORMATIVOS.

8.1. Los contratos forzosos.

Por contratos normativos se hace referencia a aquellos supuestos en que la ley, atendiendo a razones de
inters general, limita la autonoma privada de una de las partes, obligndola necesariamente a contratar.
Entre tales supuestos, destacamos:
a- la obligacin de contratar que pesa sobre los concesionarios de servicios pblicos en situacin oligopolista o
monopolista. Iberia, por ej., no tiene libertad para venderme o negarme el billete que solicito: est obligada a
contratar y su negativa sera un acto ilcito.
b- El alquiler obligatorio de viviendas que, susceptibles de ser ocupadas, no lo fueran por nadie estando vacas. En
tal caso, el Gobernador Civil (actual subdelegado del Gobierno), tras determinados requisitos, podra acordar que
una persona se convirtiera en inquilino aunque el arrendador se niegue a otorgarle contrato, en cuyo caso la renta
se determinar conforme a los datos fiscales que se expresan (TR-LAU).
c- En general, los supuestos de subrogacin y sucesin en la posicin arrendaticia que prevn tanto la LAU cuanto
la Ley de Arrendamientos Rsticos.
La obligacin de contratar legalmente impuesta afecta a la autonoma contractual del ms fuerte, favoreciendo al
dbil. Pero los contratos forzosos no conllevan necesariamente que el contenido del contrato haya de encontrarse
legal o convencionalmente (por una de las partes) predeterminado. Puede ocurrir (el contrato de transporte de
Iberia est sometido a las condiciones generales homologadas por la Administracin); pero tambin puede darse la
convencional formalizacin del contenido del contrato, a pesar de que una de las partes est obligada a contratar.

8.2. Los contratos normados o contratos tipo.

Los contratos normados se dan cuando el conjunto de derechos y obligaciones de las partes (o contenido del
contrato) se encuentra legal o reglamentariamente determinado por los poderes pblicos.
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Normado: que est sometido a una norma, siendo extrao, pues, a la voluntad de ambas partes contratantes (que
por otro lado seran libres de contratar o no contratar).
La distincin entre normado y forzoso es clara. Aunque lo cierto es que la mayora de los contratos normados
son simultneamente forzosos, sobretodo en cuanto se refieren al suministro de servicios pblicos (transporte
regular, telfono, electricidad).
Pero no siempre es as; no siempre son forzosos: hay libertad para contratar o no: por ejemplo cuando las
Administraciones Pblicas regulan prstamos bonificados en algunos puntos de inters, en beneficio de
inmigrantes, agricultores, etc. Estos grupos no estn obligados a contratar, pero si lo hacen quedan obligados a
respetar el contenido contractual fijado normativamente.
El sometimiento al contenido contractual normativamente fijado ha ido in crescendo en los tiempos
contemporneos. Son numerossimas las disposiciones legislativas (tanto europeas cuanto de derecho interno)
que, en la bsqueda de proteccin a los consumidores acaban por establecer un marco normativo
contractual de carcter obligatorio.
En otros casos, las caractersticas especiales de determinados sectores econmicos aconsejan la intervencin de
los poderes pblicos estableciendo un determinado contrato-tipo. o un contenido contractual homologado,
que acaba convirtiendose en una especie de formulario en la materia.
Por ello es comn hablar de contrato modelo o de modelo de contrato para expresar la sustitucin de la
autonoma privada por la formulacin de una serie de clusulas predispuestas por las propias normas jurdicas
aplicables al caso concreto de que se trate.
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TEMA 5 EL CONTENIDO DEL CONTRATO.


1. EL CONTENIDO DEL CONTRATO.

1.1. El contenido y el objeto del contrato.

Se entiende por contenido del contrato al conjunto de derechos y obligaciones generados por el contrato en
cuestin o que es objeto de anlisis. Exigira,
de una parte, determinar cul es el cuadro de facultades, prerrogativas y derechos,
y, de otra, el conjunto de cargas, deberes y obligaciones que competen a cada una de las partes contratantes.
Sera entonces ms amplio el contenido que el objeto del contrato, identificado ste con las cosas, derechos o
servicios sobre los que recae el acuerdo contractual.
Aunque otros autores consideran que el objeto debe alcanzar tambin a las prestaciones de las partes, incluso
aceptando esa propuesta a efectos puramente argumentativos, es evidente que el contenido contractual estar
referido no solamente a las prestaciones contractuales, sino tambin a cualesquiera poderes, prerrogativas o
derechos de cualquiera de las partes, pues estos constituyen tambin parte del entramado contractual.
1.2. La autonoma privada y las reglas contractuales.

El contenido contractual depende, en cada caso y en grandsima medida, de la reglamentacin autnoma de
las partes contratantes (art. 1.255: pueden establecer los pactos, clusulas o condiciones que tengan por
conveniente, siempre que no sean contrarias a las leyes, a la moral, ni al orden pblico). Pero el principio de
autonoma privada no puede desvincularse del conjunto del ordenamiento jurdico. Por ello, las primeras reglas
contractuales a tener en cuenta son las posibles normas imperativas existentes respecto del contrato
celebrado (ya sean generales aplicables a cualquier contrato o de normas especficas para un determinado tipo
de contrato ej.: nadie puede vincularse vitaliciamente a una determinada prestacin de servicios). Tales normas
imperativas no pueden ser desconocidas ni sustituidas por acto alguno de autonoma privada (pues
jerrquicamente tienen absoluta preeminencia sobre el acuerdo contractual autnomo).
Lo cierto es que no hay muchas normas de derecho imperativo y, una vez respetadas, las partes pueden
establecer el contenido contractual que les parezca ms acorde a sus intereses y pretensiones, mediante esos
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pactos, clusulas o condiciones (que pueden ser de lo ms variopinto: de ah la importancia de los contratos
atpicos).
Es decir, por cuanto vamos viendo, el juego de la autonoma privada y la prevalencia del consentimiento o voluntad
de las partes no se manifiesta slo respecto de la forma del contrato: ms fundamental es que los contratantes
estn habilitados por el ordenamiento jurdico para establecer el tipo o modelo de contrato que crean ms
favorable para sus intereses o ms acorde con la intencin perseguida.
En efecto, del art. 1.255 podemos deducir 2 consecuencias fundamentales:
1- Resulta claro que, respecto de los contratos regulados especficamente por el Derecho positivo, los
particulares pueden introducir las modificaciones que consideren adecuadas a su designio contractual.
2- Parece obvio que el principio de autonoma privada no tiene por qu quedar limitado o circunscrito al mbito
de los contratos legalmente regulados o tipificados (contratos tpicos). Los particulares son libres para
celebrar los pactos que no contraren las normas imperativas, aunque tales acuerdos no estn contemplados
expresamente por la ley como contratos (contratos atipicos).
Al hablar el art. 1.255 de pactos, clusulas o condiciones del contrato, da por hecho que el acuerdo bsico y
fundamental es el contrato, y aquellos (pactos, clusulas, condiciones) se encuentran subordinados en una
relacin de dependencia funcional. En cuanto al significado de 3 trminos, lo ms acertado posiblemente sea
darles el mismo: convenios en detalle sobre los distintos extremos de la ejecucin del contrato, que dotan a
ste de un contenido preciso y determinado. En efecto, el trmino clusula recoge una tradicin de denominar
clusula o estipulacin a los distintos puntos (normalmente numerados) de los contratos extendidos por escrito.
En cuanto al trmino condicin, segn el sentido unnime de la doctrina, en el art. 1.255 no tiene sentido tcnico,
como suceso futuro o incierto del que dependa la eficacia del contrato celebrado, sino un mero sentido figurativo.
Obviamente, los eventuales elementos accidentales incorporados al contrato {condicin, trmino y
modo, los vemos en este capitulo} inciden en forma importantsima sobre el contenido y la propia eficacia del
contrato celebrado. En esta lnea, la calificacin de elementos accidentales debe ser matizada, pues
verdaderamente la incorporacin de cualesquiera de tales elementos a un contrato constituye una estipulacin
o determinacin de carcter convencional de la mayor transcendencia.
Finalmente, conviene hacer una llamada de atencin sobre la importancia de las normas dispositivas (stas s
muy abundantes) en relacin con el contenido del contrato. Las partes pueden sustituir el mandato de dichas
normas (las pueden derogar, se suele afirmar, en cada caso concreto) por un pacto o regla de carcter autnomo.
Mas si las partes no proceden a tal sustitucin, el mandato normativo de las reglas dispositivas pasa a formar
parte del contenido contractual.
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2. LA CONDICIN. ++ (preguntan tb la condicion: concepto y clases)

2.1. Nocin general y requisitos.

En la prctica no es extrao que la celebracin de un contrato quede fijada bajo determinadas condiciones que
afectan directamente a la eficacia del mismo: te compro el coche si pasa la ITV; te compro un terreno si el Plan
General de Ordenacin Urbana no vara su volumetra
Tales condiciones son perfectamente admisibles conforme al principio de autonoma privada, y se pueden
incorporar al contrato por voluntad de las partes. Es un elemento accidental del contrato: estructuralmente y
de forma necesaria no tiene por qu ser sometido a condicin ningn contrato. Por tanto es un elemento no
esencial de la categora. Pero si se incorporan, ste deja de ser un mero accidente para convertirse en la
espada de Damocles de la propia eficacia del contrato: si el coche no supera la ITV podr entender que la
compraventa no me vincula; igual deber comprar el terreno si el plan no modifica la volumetra
En ambos casos, la eficacia del contrato depende de un suceso futuro o incierto (el art. 1.113
permite considerar tambin un suceso pasado, que los interesados ignoren) cuyo efectivo acaecimiento o falta
de acaecimiento rene las caractersticas requeridas por el Cdigo para que pueda hablarse de condicin:
1- El suceso contemplado como condicin tiene que ser posible (art. 1.116), ya que de lo contrario se estar
celebrando un contrato de entrada ineficaz que no merece proteccin por el ordenamiento jurdico.
2- Las condiciones no pueden ser contrarias a las leyes ni a las buenas costumbres (art. 1.116), puesto que stas
son barreras infranqueables para la propia autonoma privada (art. 1.255 y 1.116).
3- El acaecimiento (o falta de l) del suceso contemplado como condicin no puede depender de la voluntad de
los contratantes (ej: te comprar si quieres venderme). Los arts. 1.115 y 1.119 niegan virtualidad alguna a las
condiciones meramente potestativas.
La razn de ello es clara: la validez y el cumplimiento de los contratos no pueden dejarse al arbitrio de uno de los
contratantes (art. 1.256).
La inclusin de una condicin en un clausulado contractual no tiene sentido salvo en el caso de que el
contrato se entienda realmente celebrado y, por tanto, perfecto o perfeccionado (en caso contrario, bastara
con decirle al vendedor del coche que, una vez pasada la ITV ya hablaremos; con lo que evidentemente no me he
vinculado contractualmente).

2.2. Condicin suspensiva y condicin resolutoria. ++

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En efecto, para condicionar un contrato se requiere que dicho contrato sea tal: es decir, que el contrato,
vlidamente celebrado, sea perfecto.
Cuando la eficacia del contrato depende del acaecimiento de la condicin se habla de condicin suspensiva,
ya que hasta que no se produzca el evento futuro o incierto los efectos propios del contrato se encuentran en
suspenso, sin que hayan empezado a generarse.
Por el contrario, si el contrato apenas celebrado genera los efectos propios (el ejemplo tomo posesin del terreno,
lo vallo, empiezo a pagar al vendedor) cual si no existiera condicin, pero el acaecimiento de sta supone la
ineficacia sobrevenida del contrato, se habla de condicin resolutoria.
As pues el acecimiento de la condicin expresa y voluntariamente aceptada por las partes puede traer
consigo:
- ora la eficacia del contrato, en el supuesto de condicin suspensiva.
- ora la ineficacia del contrato, en el caso de que sea condicin resolutoria.
En ambos casos, el Cdigo dice que el acaecimiento de la condicin opera con efectos retroactivos: esto es,
los derechos y obligaciones de las partes se consideran adquiridos y asumidos, respectivamente,
desde el mismo momento de celebracin del contrato.
La confrontacin entre condicin suspensiva y resolutoria es clara a nivel terico, pero en la prctica origina no
pocos problemas: una misma frmula literaria en un contrato escrito puede entenderse en ambos sentidos
(en el ejemplo del automvil puede defenderse que los efectos de la compraventa quedan suspendidos a la
superacin de la ITV; pero tambin puede defenderse que el no superar la ITV opera como condicin resolutoria).
Siendo ambos sentidos antagnicos y contrapuestos, habr que pronunciarse por el que resulte ms acorde
con la voluntad de las partes. No obstante, hay que advertir a efectos de procurar evitar estos problemas en el
momento de celebrar un contrato, que bastar con indicar si sus efectos se despliegan desde el mismo
momento de la perfeccin (jugando pues la condicin resolutoria) o si, por el contrario, tales efectos iniciales no
tendrn lugar hasta el acaecimiento de la condicin (la cual ser, por tanto, suspensiva).

2.3. La conditio iuris o condicin legal. {p.e. En testamento condicionada a la muerte, logica//}

En ciertos casos la ley subordina la eficacia de un contrato u otro negocio (ej.: el testamento) al acaecimiento
de un suceso futuro o incierto y, en todo caso, no dependiente de la voluntad de las partes (p. ej.: se exige por
ley autorizacin especial del Consejo de Ministros para adquirir inmuebles en Ceuta o Melilla; se requiere que el
testador fallezca para que el testamento tenga eficacia). Algunos juristas llaman a esas condiciones conditio
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iuris. El Cdigo no las contempla: en realidad la conditio iuris poco o nada tiene que ver con la condicin recta y
tcnicamente entendida:
a) la condicin es un elemento accidental o contingente (no necesario) del contrato, mientras que la denominada
conditio iuris constituir un presupuesto legal y necesario de eficacia del contrato de que se trate.
b) el cumplimiento de la conditio iuris no tendr por principio eficacia retroactiva, en contra de cuanto ocurre en
las relaciones contractuales sometidas a condicin.

3. EL TRMINO O PLAZO.

3.1. Planteamiento.

Considera como otro elemento accidental del contrato, el trmino es el momento temporal en que:
a. comienzan o terminan los efectos de un contrato,
b. o bien, ha de llevarse a cabo el cumplimiento de una obligacin determinada (suele ser procedente del
contrato, pero tambin puede tener naturaleza extracontractual).
En el primer caso, el trmino opera como elemento accidental del contrato, afectando a su eficacia. En el
segundo caso, presupuesta la eficacia del contrato, el trmino o plazo est referido slo a su ejecucin o al
cumplimiento de las obligaciones de las partes {es elem. "practicamente" esencial}

3.2. El trmino como elemento accidental: trmino inicial y final.

Para el CC, entindese por da cierto aquel que necesariamente ha de venir, aunque se ignore cundo (art.
1.125.2). Esto es: el trmino puede consistir TANTO en la fijacin de una fecha concreta futura; CUANTO en un
perodo temporal determinado, contado a partir de la celebracin del contrato (cuyo dia no se computa);
CUANTO, finalmente, en la fijacin de una fecha indeterminada pero determinable por referencia a un evento
que ha de venir o producirse necesariamente. (p.e. Fallecimiento...)
Es necesario para poder hablar de trmino que no haya incertidumbre sobre la llegada del mismo:, el
trmino ha de darse por seguro, aunque no se sepa exactamente cundo se producir.
As contemplado, el trmino puede ser:
A. Trmino inicial: da cierto a partir del cual un contrato genera los efectos que le son propios (de forma
parecida a cuanto ocurre en el caso de c. suspensiva).
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B. Trmino final: consideracin de un da cierto en que los efectos propios del contrato se darn por
concluidos (de forma parecida al caso de la c. resolutoria).

3.3. El trmino de cumplimiento: trmino esencial.

Desde la perspectiva del cumplimiento de la obligacion, {pese al siliencio del CC}, el que asume especial
relevancia es el trmino esencial. No quiere decirse con ello que el trmino sea un elemento esencial, sino
que el cumplimiento de determinadas obligaciones excluye de forma absoluta que se pueda llevar a cabo con
posterioridad a la fecha o al da sealado. El cumplimiento extemporneo equivale a un verdadero incumplimiento,
al no satisfacer el inters del acreedor {{como vimos en la parte de obligaciones, p.e. Pianista para boda que se presenta
que se presenta una semana despues}}
4. EL MODO.

4.1. Nocin y mbito.

El modo (3 de los elementos accidentales) consiste en una carga o en un gravamen aadido en algunas
ocasiones a los actos de liberalidad, como la donacin y el testamento, pues segn afirmacin clsica
e indiscutible, el modo NO puede incorporarse a los negocios onerosos (que son los ms numerosos). La
misma tradicin sigue nuestro sistema normativo.
4.2. Rgimen bsico.

El modo consiste en una obligacin accesoria impuesta al beneficiario de una determinada liberalidad por el
disponente de sta (ej: le regalo una finca a mi sobrina y le impongo la carga de regalar una cesta en Navidad a
cada uno de los campesinos que prestan servicio en ella) que, inicialmente, NI afecta NO suspende la atribucin
patrimonial realizada con carcter gratuito, NI la convierte en onerosa.
El modo es accesorio respecto de la liberalidad en que consiste el negocio gratuito: en caso de que el
modo impuesto consista en una carga de carcter ilcito o imposible, se tendr por no puesto o ineficaz,
mientras que la validez de la liberalidad se mantendr.
Sin embargo, la carga modal no puede interpretarse con un mero ruego o recomendacin del disponente: es
obligatoria para el beneficiario de la liberalidad, y en caso de incumplimiento imputable a ste, la liberalidad
puede ser revocada si:
las personas legitimadas para ello ejercitan la oportuna accin de revocacin de la donacion,
o la devolucin de lo percibido con sus frutos e intereses en el caso de la institucin de heredero o
legatario.
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Decir que en el caso de la donacion, la legitimacin activa, para exigir el cumplimiento del modo, corresponde al
donante y sus herederos, pues supone el retorno al patrimonio del donante. {ejemplo de modo: te dono mi tierra si
das el 25% de los frutos a mi hijo disminuido o a tal ONG...}
5. LOS CONTRATOS TPICOS Y ATPICOS.

5.1. Los contratos tpicos.

Bajo tal expresin se agrupan aquellos esquemas contractuales que estn legalmente contemplados y a los que
el Derecho objetivo proporciona una regulacin con carcter general que, siendo en gran medida de carcter
dispositivo, permitir, en lnea de mxima, la resolucin de la mayor parte de lagunas que presente la lex
privata (o clausulado contractual) establecida por los contratantes (son ej.: compraventa, arrendamiento,
contrato de edicin).
Su regulacin objetiva se limita a ofrecer el marco bsico del contrato de que se trate, mediante escasas
normas de carcter imperativo, al tiempo que se permite a las partes modificar el resto de la disciplina legal, que
se caracteriza por tener naturaleza dispositiva. En el caso de que los particulares, por comodidad o impericia,
dejen sin regular algn extremo, la disciplina legal se aplicar de modo supletorio.

5.2. Los contratos atpicos. {creo que es imp}

Son los contratos que, aun careciendo de reconocimiento legal y de regulacin positiva, renen los requisitos
esenciales de la genrica figura contractual. Ante la eventualidad de que las figuras atpicas sirvan para burlar
prohibiciones legalmente fijadas para los contratos tpicos, doctrina y jurisprudencia insisten en la necesidad de
existencia de una causa lcita.
En base al art. 1.255 y otros, la jurisprudencia considera indiscutible el que la libertad contractual derivada de la
iniciativa econmica privada conlleva que las personas puedan estructurar libremente figuras contractuales
NO consagradas an legalmente.
La celebracin de un contrato atpico supone estructurar un modelo contractual que no cuenta con una regulacin
supletoria ad hoc, y es conveniente perfilar muy cuidadosamente las reglas o clusulas contractuales para
evitar imprevisiones en la ejecucin efectiva del contrato.
En efecto, en caso de litigio entre las partes, poco previsoras en el momento del establecimiento del clausulado
contractual, qu normas se aplicarn supletoriamente al caso concreto planteado? Desde la perspectiva
terica, hay diversas opciones:
59 de 241
1. Teora de la absorcin: una vez acercado el contrato atpico al esquema contractual tpico que le
resulta ms prximo, habran de aplicarse las normas de ste, por ser el elemento preponderante del
contrato atpico analizado(p.e. Esto se parece a un mandato, pues se rige por los contratos tipicos de
mandato).
2. Teora de la combinacin: habran de tenerse en cuenta, conjuntamente y cohonestndolas entre s, la
regulacin supletoria de todos aquellos modelos contractuales tpicos que, parcialmente, estn
presentes en el atpico.
3. Teora de la aplicacin analgica: habran de aplicarse las normas propias del contrato tpico que
presente mayor identidad de razn y siempre conforme a las reglas internas de la aplicacin analgica de
las normas segn el art. 4 CC.

Atendiendo a los datos reales, las propuestas doctrinales son escasamente realistas y poco operativas. El TS
aunque a veces ha hecho referencia a alguna o algunas de estas teoras, lo cierto es que atiende a la justicia
del caso concreto sobre la base de diseccionar lo mejor posible la voluntad de las partes, y atendiendo a la
aplicacin de las normas generales de la contratacin que iremos viendo ms adelante.

Ejemplos de atipicidad legal son el contrato de mediacin, de corretaje, de garaje, el contrato de franquicia,
el leasing, o el factoring.
60 de 241



{IMPORTANTE ESTE TEMA 6}
TEMA 6 LA INTERPRETACIN E INTEGRACIN DEL CONTRATO.


1. INTRODUCCIN: INTERPRETACIN, CALIFICACIN E INTEGRACIN DEL CONTRATO.

La ejecucin de un contrato (esto es, llevar a la prctica el conjunto de derechos y obligaciones de las partes) no
siempre es pacfica, sino que frecuentemente plantea problemas de carcter interpretativo sobre la significacin
de las clusulas del mismo (en el caso de contratos escritos) o sobre la voluntad de las partes contratantes (en
general, pero, particularmente en los contratos verbales).
INTERPRETAR {como ya vimos en civil 1}, siginifica: desentraar o averiguar el significado exacto, el alcance
concreto o el precios sentido de algo, ya se trate de una norma juridica o de una un contrato (adjetivado a veces
como "lex privata")
La exacta determinacin del contenido del contrato y, por tanto, la efectiva ejecucin del mismo puede:
a. Excepcionalmente, en casos de contratantes particularmente puntillosos y previsores, hacer ociosa la
interpretacin del contrato.
b. En otros casos, ms numerosos, la efectiva realizacin del contrato suele demostrar la insuficiencia de la
actividad interpretativa para determinar el contenido exacto del contrato, precisamente como consecuencia
de la propia insuficiencia del pacto o clausulado contractual, que raramente suele contener todos elementos
necesarios para prever todas las consecuencias o incidencias del cumplimiento efectivo de las obligaciones
dimanantes del contrato; siendo posible, adems, que ciertas previsiones contractuales puedan resultar
contradictorias con normas de derecho imperativo.
En efecto, en numerosas ocasiones, la exacta determinacion del contenido contractual no habria de derivarse
solo de la actividad interpretativa exclusivamente, sino que seria necesario proceder a fijar la naturaleza del
contrato (operacion logica conocida tecnicamente como CALIFICACION)...
...y sobre la base de la misma (de la calificacion), extraer todas las consecuencias que sean conforme a la buena
fe, al uso y a la ley (esto es la llamada INTEGRACION del contrato)
En terminos tecnicos resulta que INTERPRETACION, CALIFICACION e INTEGRACION del contrato (por este
orden) constituyen operaciones muy interrelacionadas entre s, pero al mismo tiempo dotadas de propia
operatividad y de una cierta autonomia conceptual que, didacticamente conviene subrayar. Por tanto las
analizaremos por separado.

61 de 241
2. LA INTERPRETACIN DEL CONTRATO.

2.1. Ubicacin legal y carcter normativo de los criterios interpretativos.

El CC, siguiendo la tradicin histrica del ius commune, recoge con cierto detalle criterios interpretativos que
han de imperar en la averiguacin del significado de la lex contractus. Dedica a la materia los arts. 1.281 a 1.289,
ambos inclusive. La jurisprudencia se mostr durante cierto tiempo poco favorable a reconocer carcter
propiamente normativo a las reglas sobre interpretacin, considerndolas simples mximas o axiomas. Sin
embargo, para la doctrina actual no cabe duda de que las reglas contenidas en dichos artculos son normas
jurdicas sensu stricto que, por tanto, son vinculantes para el intrprete (abogado, rbitro, juez, autoridad, etc).
Tampoco cabe duda respecto de su aplicacin a los contratos mercantiles.
Ahora bien, dichos artculos citados contienen criterios de diferente naturaleza e, incluso, puede que ninguno de
ellos sea adecuado para desentraar el verdadero significado del contrato. La aplicacin de tales normas (como
muestra la jurisprudencia, a la que hay que estar especialmente atento en este captulo) no puede plantearse de
forma apodctica
4
, sino con exquisita ponderacin del supuesto de hecho a considerar.
{{CAPTULO IV
De la interpretacin de los contratos
1.281. Si los trminos de un contrato son claros y no dejan duda sobre la intencin de los contratantes, se estar al
sentido literal de sus clusulas.
Si las palabras parecieren contrarias a la intencin evidente de los contratantes, prevalecer sta sobre aqullas.
1.282. Para juzgar de la intencin de los contratantes, deber atenderse principalmente a los actos de stos,
coetneos y posteriores al contrato. {aunque veremos que a los actos anteriores tb, segun LASARTE}
1.283. Cualquiera que sea la generalidad de los trminos de un contrato, no debern entenderse comprendidos en
l cosas distintas y casos diferentes de aquellos sobre que los interesados se propusieron contratar.
1.284. Si alguna clusula de los contratos admitiere diversos sentidos, deber entenderse en el ms adecuado para
que produzca efecto.
1.285. Las clusulas de los contratos debern interpretarse las unas por las otras, atribuyendo a las dudosas el
sentido que resulte del conjunto de todas.

4
Apodctica: (DRAE) Incondicionalmente cierto, necesariamente vlido.
62 de 241
1.286. Las palabras que puedan tener distintas acepciones sern entendidas en aquella que sea ms conforme a
la naturaleza y objeto del contrato.
1.287. El uso o la costumbre del pas se tendrn en cuenta para interpretar las ambigedades de los contratos,
supliendo en stos la omisin de clusulas que de ordinario suelen establecerse.
1.288. La interpretacin de las clusulas oscuras de un contrato no deber favorecer a la parte que hubiese
ocasionado la oscuridad.
1.289. Cuando absolutamente fuere imposible resolver las dudas por las reglas establecidas en los artculos
precedentes, si aqullas recaen sobre circunstancias accidentales del contrato, y ste fuere gratuito, se
resolvern en favor de la menor transmisin de derechos e intereses. Si el contrato fuere oneroso, la duda se
resolver en favor de la mayor reciprocidad de intereses.
Si las dudas de cuya resolucin se trata en este artculo recayesen sobre el objeto principal del contrato, de
suerte que no pueda venirse en conocimiento de cul fue la intencin o voluntad de los contratantes, el contrato
ser nulo}}.

2.2. Interpretacin de los contratos y casacin.

El debate doctrinal sobre la naturaleza normativa o puramente axiomtica de las reglas legales sobre interpretacin
de los contratos mencionada antes, tiene un trasfondo prctico de extraordinaria importancia: determinar si la
posible infraccin de las reglas interpretativas por los tribunales de instancia puede dar origen al recurso de
casacin ante el TS.
La respuesta a dicha cuestin ha sido resuelta por la propia Sala 1 del TS en sentido afirmativo en numerosas
sentencias durante la segunda mitad del S.XX, con lo que de facto niega que la interpretacin sea una cuestin de
mero hecho y afirma la naturaleza normativa de los arts. 1.281 a 1.289 CC. No obstante, la jurisprudencia del TS
muestra una gran cautela respecto de los argumentos esgrimidos por los recurrentes respecto de la impugnacin
de la interpretacin realizada por los tribunales de instancia, manteniendo sta salvo que pugne con la lgica
interna de los referidos artculos del CC o resulte manifiestamente arbitraria (cosa que no sucede con gran
frecuencia). {STS del Bara, pag 106 libro}

3. LOS CRITERIOS INTERPRETATIVOS DE CARCTER SUBJETIVO. ++
{Trascribir los arts que se nombran}

Inicialmente la interpretacin debe dirigirse a desentraar la intencin de los contratantes (arts. 1.281,
1.282 y 1.289.2), generndose as la denominada interpretacin subjetiva: la que trata de indagar tanto la
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voluntad de cualquiera de las partes, cuanto la intencin comn de ambas. La fundamental es esta ltima: la
interpretacin admisible es la que atiende a la comn intencin de los contratantes basada en la voluntad
bilateral de ambos, quedando, por tanto, excluida la mera voluntad interna de cualquiera de los contratantes, que
puede servir, no obstante, para concretar aquella voluntad comn (STS); para averiguar la intencin de los
contratantes NO puede atenderse a lo que cada uno entendi o pens al contratar (STS).
Proporciona el CC para ello los siguientes criterios:
1. La intencin de los contratantes asume primaca, aunque la frmula contractual utilizada por las partes
arroje, literalmente interpretada, un resultado contrario a aquella (art. 1.281).
2. No obstante, cuando la discordancia entre la intencin de las partes y los trminos del contrato no sea
o resulte evidente y los trminos utilizados sean claros, habr de mantenerse la interpretacin literal,
{como ha reiterado suficientemente la jurisprudencia (si el texto resulta claro, sin sombra de dudas, debe el intrprete o
Juez abstenerse de ms indagaciones) -SSTS-}.
3. Respecto de los extremos accesorios de carcter complementario o de detalle, la intencin de las partes
debe prevalecer sobre los trminos contractuales, cualquiera que sea la generalidad de estos (art. 1.283)
{lee javi ese art 1283 esta mas claro- art1.283. Cualquiera que sea la generalidad de los trminos de un
contrato, no debern entenderse comprendidos en l cosas distintas y casos diferentes de aquellos sobre
que los interesados se propusieron contratar.}
4. El elemento volitivo (lo querido por las partes) requiere prestar principal atencin a los actos constatables
por las partes. Por ello, el art. 1.282 ordena que para juzgar de la intencin de los contratantes deber
atenderse principalmente a los actos de stos, coetneos y posteriores al contrato. No se excluyen en
sede interpretativa los actos precontractuales o tratos preliminares (el art. 1.282 dice principalmente
los coetneos y posteriores, pero no solamente), que sern ms espontneos y desinteresados que los
actos poscontractuales.
4. LOS CRITERIOS INTERPRETATIVOS DE CARCTER OBJETIVO.

Algunas reglas legales tienen preponderantemente carcter objetivo. Es decir, actan en un mbito tendencial
distinto al de la voluntad de los contratantes, ofreciendo como resultado la llamada interpretacin objetiva.
3 reglas de carcter objetivo seran:

4.1. La interpretacin sistemtica.

Recogida en el Art. 1.285: Las clusulas de los contratos debern interpretarse las unas por las otras,
atribuyendo a las dudosas el sentido que resulte del conjunto de todas; completado por la jurisprudencia: un
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contrato es un todo coherente y unitario que no admite radicales separaciones puesto que cada clusula
encuentra su razn de ser y justificacin en el conjunto armnico de todas las dems (STS).

4.2. La exclusin de la anfibologa
5
y el principio de conservacin del contrato.

Las normas legales tienen por objeto la exclusin de la anfibologa, esto es, evitar el doble sentido, sin sentido o
pluralidad de acepciones de una frmula, giro o trmino:

- art. 1.286: las palabras que puedan tener distintas acepciones sern entendidas en aquella que sea ms
conforme a la naturaleza y objeto del contrato.
- art. 1.284: si alguna clusula de los contratos admitiere diversos sentidos, deber entenderse en el ms
adecuado para que produzca efectos.

La relevancia fundamental del precepto consiste no tanto en su eficacia en sede interpretativa cuanto en la pacfica
afirmacin de que se deduce del mismo el principio de conservacin del contrato, operante en Derecho
patrimonial con carcter general.
4.3. Los usos interpretativos.

El art. 1.287 dispone en su primera parte que las ambigedades de los contratos se interpretarn teniendo
en cuenta el uso del pas {indicacin geogrfica que debe entenderse con el lugar de celebracin del contrato}.
Se refiere a la funcin interpretativa que desempean los usos (ej.: identificar el ao agrcola con el da de San
Miguel) o a los denominados usos interpretativos.
Segn el art. 1.3, dichos usos NO pueden ser considerados como normas jurdicas, NI tendrn la consideracin
de costumbre, ya que desempean una funcin puramente auxiliar (al ser "meramente interpretativos de una
declaracion de voluntad") en la determinacin del contenido del contrato.
En la 2 parte del art. 1.287 (supliendo) aparecen los usos normativos que s tienen valor de norma en
cuanto costumbres. Pero la funcin propia de los usos normativos no es de carcter interpretativo, sino
integrador, como veremos. {los usos no son normas juridicas ni tampoco costumbres}
{{Art 1.3.CC. La costumbre slo regir en defecto de ley aplicable, siempre que no sea contraria a la moral o al
orden pblico y que resulte probada.

5
Anfibologa: (DRAE) Figura que consiste en emplear adrede voces o clusulas de doble sentido.
65 de 241
Los usos jurdicos que no sean meramente interpretativos de una declaracin de voluntad tendrn la
consideracin de costumbre.
art 1.287.CC El uso o la costumbre del pas se tendrn en cuenta para interpretar las ambigedades de los
contratos, supliendo en stos la omisin de clusulas que de ordinario suelen establecerse.}}

4.4. La interpretacin contra stipulatorem.

El art. 1.288 prohbe que el resultado interpretativo {al que se llegue conforme a los criterios ya vistos}, favorezca al
redactor o autor de las clusulas oscuras o ambiguas (es principio general de toda interpretacin el elemental de
que cualquier clusula oscura no puede redundar en beneficio de la parte que hubiera producido la oscuridad,
STS).
Se suele afirmar que este mandato normativo es una derivacin del principio de la buena fe que debe presidir
el ejercicio de los derechos subjetivos. Buena fe que se veria conculcada si el "contratante oscurantista" pretendiera
prevalerse despues de la oscuridad contractual. {Ya comprobamos esto al hablar de las condiciones generales de la
contratacin del art. 1.288}.
Sin embargo, ello no debe hacer pensar que es inaplicable a los contratos personalizados, en los que
igualmente es intolerable que la predisposicin del clausulado contractual por una de las partes le permita
prevalerse de la oscuridad de ciertas clusulas lesivas para la otra parte contratante.
Es dudoso, sin embargo, que pueda extenderse el principio de buena fe hasta el extremo de afirmar, como
hacen algunos autores, que la interpretacin (ya subjetiva ya objetiva) debe estar presidida por la buena fe.
Parece una generalizacin excesiva, pues la buena fe es un canon de conducta, de ejercicio de los derechos, de
actuacin respecto de los dems, pero en absoluto un criterio interpretativo en sentido tcnico. Afirmacin que
no obsta a que la buena fe sea fundamento o criterio inspirador de buena parte de los preceptos interpretativos.
En resumen, la interpretacin contra stipulatorem o contra proferentem es aplicable a todo supuesto contractual,
individualizado o en serie, aunque su aplicacin jurisprudencial destaque ms en materia de condiciones generales
de la contratacin.

5. EL ARTCULO 1.289 DEL CDIGO CIVIL. {este art es como una clausula final}

El art. 1.289 es realmente desolador, puesto que reconoce que puede resultar absolutamente imposible
resolver las dudas por las reglas establecidas en los artculos precedentes. Esto es: el resultado final de la
necesaria interpretacin del contrato puede abocar en la conclusin de la absoluta inutilidad de dicho
procedimiento.
66 de 241
Ante esto, el art. 1.289 obliga a distinguir segn las dudas recaigan sobre:
- circunstancias accidentales del contrato (par. 1): la consecuencia normativa es una
manifestacin ms del principio de conservacin del contrato.
- el objeto principal del contrato (par. 2): el precepto se pronuncia abiertamente por declarar la
nulidad de un acuerdo cuyo contenido sigue siendo una incgnita.
Es poco frecuente en la prctica contractual esta eventualidad referida en el art. 1.289.2, y por otra parte, el art.
1.289 desempea un papel subsidiario respecto de los precedentes (1.281 a 1.288). Conforme a ello, la mayor
parte de las SSTS dedicadas a la norma comentada se caracterizan por excluir su aplicacin efectiva, por
considerar que sta requiere situaciones contractuales particularmente dudosas que rara vez se dan.
5.1. Las circunstancias accidentales del contrato.

El art. 1.289.1, en el supuesto de que la falta de operatividad de la interpretacin recaiga sobre las circunstancias
accidentales del contrato, distingue a su vez segn sea el contrato oneroso o gratuito. Pero antes hemos de
aclarar que la expresin circunstancias accidentales del contrato NO puede equipararse a los denominados
elementos accidentales del contrato, pues stos, s existen, son predeterminantes respecto de la propia
eficacia del acuerdo contractual; en consecuencia, la expresin hay que entenderla referida a extremos o
detalles del mismo que no afecten propiamente a su general eficacia (lugar de entrega de la cosa; color del
coche, que no se precis, etc.).
- Si se trata de contrato gratuito habr de optarse por la menor transmisin de derechos e intereses
(favor debitoris, ya que el deudor es el donante).
- Si se trata de contrato oneroso, la duda se resolver en favor de la mayor reciprocidad de intereses,
es decir, procurando que el resultado de la interpretacin garantice la equivalencia de las prestaciones existentes
a cargo de cada una de las partes contratantes.

5.2. El objeto principal del contrato.

El art. 1.289.2 dispone que si las dudas recayesen sobre el objeto principal del contrato, de suerte que no
pueda venirse en conocimiento de cul fue la intencin o voluntad de las partes contratantes, el contrato ser nulo.
La referencia a objeto principal parece que hace necesario que haya objetos secundarios, cuando no es as: por
ello algn autor entiende por tal expresin el sentido del fin principal del contrato.
En opinin de Lasarte, la expresion objeto principal, {empleada con seguridad, por el legislador, para contraponerlo a
la expresin de circunstancias accidentales}, NO equivale solo y exclusivamente a lo que tecnicamente se
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conoce como "objeto del contrato" SINO que tiene algo ms. Ese algo ms puede estar referido TANTO a
cualesquiera elementos esenciales del contrato (consentimiento, objeto y causa), CUANTO a los propios
elementos accidentales del contrato o cualesquiera otras circunstancias (no accidentales) que puedan
desempear un papel determinante respecto del contenido del contrato. {P.ej.: si permanece la duda respecto
de una condicin (que no se sabe si es resolutoria o suspensiva), o sobre la hipottica conducta dolosa de una de
las partes (que no ha podido probarse plenamente); o sobre el motivo ilcito}
Es aceptable pensar entonces que, al tratarse de un punto fundamental relativo a la admisibilidad y eficacia del
entero contrato (y no de una circunstancia accidental), el principio de conservacin del contrato no debera
prevalecer sobre la concreta sancin de nulidad que establece el CC en el art. 1.289.2.
6. LA CALIFICACIN DEL CONTRATO.

No es infrecuente que los contratantes yerren en el momento de celebracin del contrato confundiendose de
nombre (ej: depsito por comodato) o previendo clusulas que entienden errneamente como legalmente
imperativas (p.e. Prorroga legal en el arremdamiento de un aparcamiento). Surgido el litigio, dichos yerros se pondrn
de manifiesto en el momento interpretativo, cuyo resultado primero y fundamental debe ser la calificacin del
contrato: es decir, identificar el tipo o esquema contractual (tpico o atpico) celebrado, para determinar entre otras
cosas el rgimen legal imperativo o, cuando menos, las normas supletorias de dicho contrato.
Frente a lo que ocurra en sistemas primitivos, el nomen iuris o denominacin dada por las partes al contrato no
les vincula ni si quiera a ellas, y menos al Juez: los contratos se revelan no por la nominacin que se les d, sino
por la que corresponda a las clusulas que se establezcan; los contratos son lo que son y no lo que digan los
contratantes (SSTS).

7. LA INTEGRACIN DEL CONTRATO.

7.1. Alcance y significado del artculo 1.258 del Cdigo Civil. {{OJO}}

Generalmente, la interpretacin y calificacin del contrato son operaciones lgicas cuyo resultado ofrece
consecuencias positivas en relacin con el contenido del contrato, esto es, con la precisa determinacin de los
derechos y obligaciones de las partes. Sin embargo, en otros casos, la determinacin del exacto contenido del
contrato y, por tanto, de la efectiva ejecucin del mismo, NO habran de derivarse slo de la actividad
interpretativa y calificadora de forma exclusiva, SINO que (con base en la naturaleza del contrato)- sera
necesario extraer consecuencias complementarias acordes con el conjunto del sistema normativo.
A dicha operacin se le conoce tcnicamente con el nombre de integracin del contrato, en cuanto su
resultado puede suponer una agregacin de derechos y obligaciones no contemplados por las partes ni por las
68 de 241
normas de carcter dispositivo aplicables al contrato en cuestin; la sustitucin de determinadas estipulaciones
convencionales por otras consecuencias impuestas por el ordenamiento o, finalmente, la declaracin de
nulidad de algunas de las clusulas contractuales.
La integracin del contrato se encuentra contemplada en el art. 1.258, {uno de los pilares de nuestro sistema
normativo}. Dicho precepto, tras identificar el momento de perfeccin de los contratos con el mero
consentimiento, establece que estos obligan NO slo al cumplimiento de lo expresamente pactado, SINO
tambin a todas las consecuencias que, segn su naturaleza, sean conformes a la buena fe, al uso y a la ley.
Este alcance obligatorio del contrato no es, en absoluto, un precepto interpretativo (pese a la doctrina ms
conservadora, tcnicamente hablando).
Por ejemplo, un juez celebra un contrato de alquiler de bungalow, con piscina, hpica, golf, etc,
para pasar la Semana Santa. Cuando llega resulta que no hay mobiliario alguno en el chalet. La
otra parte, el gerente de la urbanizacin, se acuerda de que en el contrato no dice nada del
mobiliario, y repasa los arts. 1.281 a 1.289, y ve el cielo abierto, pues puede defender la
continuidad del contrato. El juez, con razn, le dir:
- Que ha olvidado la segunda parte del art. 1.287 (usos normativos en funcion integradora)
- Que existe el art. 1.258
- Que por RD 2877/1982 se entiende por apartamentos tursticos o viviendas tursticas
vacacionales aquellas debidamente dotadas de mobiliario
Pero aunque hubiera sido esto en 1981, antes del RD 2877/1982, al juez le sigue asistiendo el art. 1.258 cuya
funcin no radica en reinterpretar el contrato, sino en delimitar la autonoma contractual impidiendo que sean
desconocidos los efectos contractuales impuestos por las ms elementales reglas del trfico jurdico.
As pues, el art. 1.258 es un precepto de carcter imperativo (ius cogens) que se aplica con independencia de la
voluntad de las partes. De aadidura, su aplicacin no requiere inexcusablemente que haya laguna contractual,
sino que entra en juego incluso cuando las partes han previsto extremos que son indisponibles por los particulares
(por ser, sealadamente, contrarios a la ley imperativa). En tal caso las clusulas pactadas habran de ser
sustituidas por las legalmente aplicables). As se manifest el TS. Pero a pesar de la tesis defendida en este libro,
la jurisprudencia no ha llegado an a incorporar a su acervo propio la figura de la integracin del contrato con
perfiles ntidos, y SSTS recientes siguen otorgando un valor meramente interpretativo o enftico al art. 1.258.

{{1.258. Los contratos se perfeccionan por el mero consentimiento, y desde entonces obligan, no slo al
cumplimiento de lo expresamente pactado, sino tambin a todas las consecuencias que, segn su naturaleza,
sean conformes a la buena fe, al uso y a la ley.
69 de 241

1.287. El uso o la costumbre del pas se tendrn en cuenta para interpretar las ambigedades de los contratos,
supliendo en stos la omisin de clusulas que de ordinario suelen establecerse.}}

7.2. Los medios de integracin. +

Seala como tales el art. 1.258 la buena fe, el uso y la ley. Sin embargo, el escalonamiento jerrquico de dichos
medios debe ser al contrario.
Al ser establecidos con carcter imperativo, son calificados por algunos autores como heterointegradores, en
cuanto cabra tambin proceder a la autointegracin del contrato, pues las lagunas contractuales podran ser
suplidas o llenadas otorgando a la legislacin contractual una capacidad expansiva que le permitiera deducir una
regla complementaria que evitara recurrir a los medios legales de heterointegracin. Se estara proponiendo
convertir a la analoga en medio de interpretacin e integracion, lo cual es criticable, puesto que si la analogia
esta expresamente permitida en relacin a las normas, no parece que pueda desempear papel alguno en materia
de integracin del contrato, por tanto limtamos nuestro estudio a los medios legales de integracion, conforme a lo
dispuesto en al art 1258 CC:

A) La ley:
La norma imperativa aplicable a un supuesto contractual determinado conformar e integrar el rgimen
del mismo con primaca incluso sobre el acuerdo o clausulado contractual {p.e. Prorroga legal en
arrendamientos rusticos, entrega en contratos reales...}
Las normas dispositivas, en cuando son disponibles por las partes, slo integrarn el contrato cuando
contemplen un elemento natural del mismo que no haya sido contemplado o regulado de forma diversa
{o distinta} a la legalmente prevista. {art 1455: gastos de escritura, art 1478: contenido tipico del
saneamiento por eviccion, art 1760: gratuidad del deposito...}
B) Los usos normativos:
Los usos contemplados en el art. 1.258 y en la 2 parte del 1287 {como ya hemos dicho} tienen carcter
normativo, y por tanto integran el acuerdo contractual en cuanto costumbre.
Ahora bien, al igual que las normas dispositivas, en caso de ser conocidos y no queridos por las
partes pueden ser excluidos del acuerdo contractual. La razon de ello es facil: como la costumbre solo rige
en defecto de ley aplicable (art 1.3), la legitimacion normativa o legal de la autonomia privada (art 1255 y
concordantes) conlleva la posiblidad de excluir la aplicacion de las normas consuetudinarias.
C) La buena fe:
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Es simultneamente principio general del Derecho y un medio integrador. La buena fe No puede ser
extraa a la propia conformacin de los usos normativos y de los mandatos legales. Se ha de presuponer
inserta en ambos grupos de normas, o al menos, debe ser inspiradora de aquellos.
Pero al mismo tiempo como principio general del Derecho la buena fe se convierte en el ultimo cann
hermeneutico, que en sentido objetivo, utiliza el legislador para tratar de que en todo momento los efectos
del contrato se adecuen a las reglas de conducta socialmente consideradas como dignas de respeto.
Por consiguente la referencia del art 1258 a la buena fe no puede ser entendida desde una perspectiva
subjetiva, SINO como criterio ordenador de las relaciones contractuales que se superpone al propio
comportamiento de las partes y configura el contenido o los efectos del contrato de acuerdo con las
reglas de conducta socialmente consideradas como dignas de respeto.
{{ 8. LA INTERPRETACIN CONTRACTUAL EN LOS PECL..
Los PECL dedican el Captulo 5 a las materias consideradas (arts. 5:101 a 5:107 ambos inclusive). En opinin de Lasarte,
aunque dichos artculos no recurran ni una sola vez al trmino integracin, la objetivizacin que ponen de manifiesto algunos
de sus pasajes o la expresa contemplacin de la incidencia de los usos, de una parte, y de otra, las exigencias de la buena fe
permite considerar que, llegado el caso, el contrato no slo debe interpretarse, sino tambin integrarse con las pautas
equitativas comnmente defendidas bajo la expresin de integracin contractual.}}
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TEMA 7 LA EFICACIA DEL CONTRATO.

1. LOS EFECTOS PROPIOS DEL CONTRATO.

El contrato se ha configurado desde antiguo como un acuerdo privado que, por principio, est referido a las partes
contratantes y que no puede interesar a terceros, por no verse ellos beneficiados ni perjudicados por el hecho de
que otras personas acuerden celebrar un contrato determinado. As, desde los tiempos justinianeos hasta la
actualidad ha tenido gran resonancia la mxima que subrayaba que el contrato era res inter alios acta aliis neque
prodest nocere potest {=Lo que convengan ciertas personas entre s, no puede beneficiar o perjudicar a otras}
Sin embargo, la superacin de las rigideces constructivas caractersticas del sistema romano en el marco
contractual, y el hecho de que, pese a la veracidad de que el contrato es res inter alios acta, existan contratos de
los que pueden dinamar beneficio (y ms raramente, perjuicio) para terceros que no han sido partes contratantes
trajo consigo (ya en el momento de la codificacin del Derecho privado) la necesidad de reconocer que el vnculo
contractual puede desplegar ciertos efectos en relacin con los terceros.
Conviene tener en cuenta para evitar visiones desenfocadas que pudieran venir provocadas por el estudio de este
tema, que normativamente el contrato, como regla, sigue siendo res inter alios acta, ratificado adems por la
estadstica contempornea en la que la mayor parte de los contratos slo interesa y genera efectos respectos a las
partes contratantes.

1.1. Los efectos inter partes: el principio de la relatividad del contrato.

Art. 1.257.1: Los contratos slo producen efectos entre las partes que los otorgan y sus herederos, salvo, en
cuanto a stos, el caso en que los derechos y obligaciones que proceden del contrato no sean transmisibles, o por
su naturaleza, o por pacto, o por disposicin de la ley. Es decir: los contratos despliegan su eficacia
exclusivamente con relacin a las partes contratantes y para el caso de que cualquiera de stas haya fallecido-
sus herederos, siempre y cuando los derechos y obligaciones dimanantes del contrato no tengan carcter de
personalsimos.
Por otro lado, el art. 1.091 considera al contrato como fuente de las obligaciones: Las obligaciones que nacen
de los contratos tienen la fuerza de ley entre las partes contratantes y deben cumplirse al tenor de los mismos.
La fuerza de ley que dicho artculo atribuye al contrato como vehculo de libre vinculacin entre las partes
contratantes y la circunstancia de que la eficacia del contrato haya de restringirse al mbito propio de los
contratantes, han trado consigo que el tema que desarrollamos se haya identificado por la doctrina con la
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calificacin tcnica de la relatividad del contrato. As, pues, con la expresin de principio de relatividad del
contrato se trata de poner de manifiesto que la eficacia del contrato como categora NO tiene alcance
general respecto de la colectividad, SINO un alcance limitado a las partes contratantes. El contrato, pues, es
por principio relativo, en cuanto vincula a travs de la reglamentacin procedente de la autonoma privada.
Han de considerarse partes contratantes quienes asumen las obligaciones u ostentan los derechos derivados
de cualquier relacin contractual, con independencia de su material y efectiva participacin en la celebracin u
otorgamiento del contrato. Luego sern partes quienes por voluntad propia y con consciencia de arrogarse a una
determinada posicin contractual se consideren titulares de ella, aunque no celebren el contrato por s
mismos, sino a travs de representante, o se limiten a asentir (en su caso, a firmar) un contrato cerrado por un
auxiliar suyo o por algn otro intermediario.
Fallecido cualquiera de los contratantes, sus herederos (en cuanto causahabientes a ttulo universal) sern
considerados igualmente partes, siempre y cuando el contenido contractual NO se encuentre transido de
derechos u obligaciones de carcter personalsimo.

1.2. La posible eficacia del contrato en relacin con terceras personas.

La regla general de la relatividad del contrato {es decir, solo afecta a las partes contratantes}conoce, sin
embargo, quiebras en ms de un caso, como veremos a lo largo de los siguientes epgrafes, sobre todo en
relacin con los contratos a favor de tercero.

2. LOS CONTRATOS EN FAVOR DE TERCERO. ++

La existencia de contratos generadores de derechos en favor de tercero se encuentra consagrada en el art.
1.257.2: Si el contrato contuviere alguna estipulacin en favor de tercero, ste podr exigir su cumplimiento,
siempre que hubiese hecho saber su aceptacin al obligado antes de que haya sido aquella revocada.
Ocurre as, en no pocos contratos, cuando lo que se pretende es favorecer a una persona ajena a las partes
otorgantes del contratto. P.e. cuando una persona celebra un seguro de vida en favor de su (en el futuro) cnyuge
viudo o, en su defecto, sus hijos; o por ejemplo en los viajes de novios contratados por parientes o allegados, etc.
Los ejemplos podran ser muchos, pero con los indicados resulta suficiente, ante el riesgo de convertir una mera
posibilidad (la de convertir a un tercero en beneficiario del contrato) en regla general.
La estipulacion a favor de tercero, prevista en art 1257.2 ha adquirido cierta relevancia en algunas leyes
especiales, como ocurre p.e. En la Ley 21/1995 reguladora de los viajes combinados, que conforme a una
practica habitual en ciertos sectores (p.e. Viaje de novios que contratados por parientes, o viajes de empresa en
favor de trabajadores perio contratados por la empresa), esta Ley considera beneficiario a la presona que va a
realizar el viaje distinguiendolo del contratante principal.
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2.1. Partes contratantes y beneficiarios.

La existencia de un contrato (o de una estipulacin contractual) en favor de un tercero presupone que ste, pese
a no haber sido parte contratante, es titular de un determinado derecho de crdito que puede exigir directamente
a aquella de las partes contratantes que resulta obligada al cumplimiento {empresa de viajes}. El CC denomina
a sta ltima obligado; doctrinalmente se le suele denominar promitente, mientras que a la parte contratante
de la que trae causa el beneficio para el tercero recibe el nombre de estipulante.
El TS ha declarado reiteradamente que el beneficiario (el 3) es titular de un derecho de crdito, y no un
mero receptor de la prestacin.
El beneficiario, en cuanto no es parte contractual, NO tiene por qu acreditar capacidad alguna de obrar, NI si
quiera es necesario que sea persona (puede tratarse del nasciturus o incluso del concepturus), pues en todo
caso la gestin de sus intereses podra ser perfectamente atendida por sus representantes legales.
Generalmente en la prctica, la concreta y expresa determinacin del beneficiario (o beneficiarios sucesivos)
tiene lugar en el propio contrato, pero cabe tambin la posibilidad de que el estipulante lo designe a posteriori.

2.2. La aceptacin por el beneficiario en relacin con la revocacin de la estipulacin.

Art. 1.257.2: Si el contrato contuviere alguna estipulacin en favor de tercero, ste podr exigir su cumplimiento,
siempre que hubiese hecho saber su aceptacin al obligado antes de que haya sido aquella revocada.
En un sentido positivo determina que, a partir de la aceptacin del beneficiario, la eventual revocacin de
la estipulacin beneficiosa deviene ineficaz: las partes contratantes quedan obligadas a respetar el contenido
beneficioso para el tercero.
Pero deja en la sombra cul es el momento del nacimiento del derecho de crdito en favor del tercero: en
el momento en que inter partes se celebra o perfecciona el contrato? O bien debe considerarse la
aceptacin como un presupuesto necesario del nacimiento del derecho en favor de un tercero?
Doctrinalmente parece mayoritaria la opinin de considerar que el derecho del tercero nace automticamente
desde el mismo momento de la perfeccin del contrato del que trae causa el beneficio. Algn autor ha afirmado
que realmente el art. 1.257.2 ni trata de ella (la aceptacin) NI mucho menos la convierte en una conditio iuris
de la adquisicin del derecho por el beneficiario, SINO que se limita a precisar la eficacia de la puesta en
conocimiento de la aceptacin, hecha por aquel, en orden de impedir la revocacin del beneficio.
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Siendo cierto que la aceptacin cierra el paso a la revocacin, el art. 1.257.2 parece abocar a la conclusin de que
la aceptacin es un presupuesto de la posibilidad de exigir el cumplimiento del contrato al obligado o
promitente. As lo interpreta de forma reiterada el TS: en el caso de verdadero contrato a favor de tercero, ste es
titular del derecho hacia l derivado, y lo es en potencia desde el momento mismo de la celebracin del contrato
hasta que, cumplida la condicin suspensiva de la aceptacin, adquiere definitiva e irrevocablemente el
concepto de acreedor nico, asistido por la correspondiente accin de apremiar al deudor.
Cuestin diferente es que, dada la libertad de forma de la aceptacin (STS: expresa o tcita, por palabras o por
hechos) mientras no se haya producido la revocacin, la consolidacin definitiva del derecho del beneficiario
pueda deducirse incluso del propio hecho de que el tercero reclame el cumplimiento del contrato.
3. LOS CONTRATOS EN DAO DE TERCERO.

Algunos autores se han planteado, en los tiempos contemporneos, la existencia de contratos en dao de terceros
como otra categora conceptual. Puede darse esos casos, por ejemplo, para burlar a los acreedores,
celebrando contratos en virtud de los cuales se pretende enajenar determinados bienes y dejarlos a salvo de la
ejecucin de aquellos. Conforme a ello, cuando a causa de la celebracin de un contrato su objeto incorpora un
resultado daoso para terceros podra hablarse de contratos en dao de tercero como una categora
contrapuesta ala anteriormente estudiada, pero cuyo significado no es realmente comparable con el de los
contratos en favor de tercero pues estos cuentan con un evidente soporte normativo, mientras que los contratos en
dao de tercero deben merecer la reprobacin general de la sociedad y, por consiguiente, la expulsin del
sistema normativo. {se consideran nulos de pleno derecho o anulables, segun el caso}
Para Lasarte la categora conceptual de los contratos en dao de tercero representan una agrupacin contractual
de carcter descriptivo, privada de valor propio como esquema jurdico, pues, una vez identificado el resultado
daoso, la posible impugnacin del acuerdo contractual considerado debe atender a las categoras generales
de ineficacia contractual que analizaremos en temas siguientes.
4. LOS CONTRATOS CON PERSONA A DETERMINAR.

Desde antiguo es conocida la prctica contractual de que una de las partes contratantes se reserve la posibilidad
de sealar como contratante definitivo a una 3 persona, que puede ser desconocida para ambas partes, p.e.
Subasta.
La caracterstica principal de esta categora contractual vendra representada por la vinculacin que uno de
los contratantes asume, incluso sabiendo que la otra parte puede desentenderse del contrato designando a un
tercero, que pasar a ser parte del contrato, generalmente con eficacia retroactiva, como si hubiera
participado en la celebracin del mismo. Generalmente, esta prctica queda reservada casi de forma exclusiva,
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a los contratos de compraventa o de opcin de compra, as como en subasta pblica de los bienes ofrecidos (y
encuentra su razn de ser en evitar el devengo de un doble impuesto de transmisiones de carcter especulativo).
Conviene precisar que, al depender exclusivamente de una de las partes la posible designacin de un tercero, la
otra parte contratante, al celebrar el contrato, suele admitir dicha clusula siempre y cuando sus "expectativas
de cobro" o la satisfaccin de sus derechos se encuentren plenamente asegurados. Por ello, el supuesto
paradigmtico de contrato con persona a designar viene representado por el contrato de compraventa celebrado
en documento privado y "sin" transmisin de propiedad, en el que el vendedor se compromete (una vez
que el comprador ha satisfecho ntegramente el precio de lo vendido) a otorgar escritura pblica de venta en
favor de la persona designada por el propio comprador.

5. LA PROMESA DEL HECHO AJENO.

Con relativa frecuencia se dan supuestos contractuales en los que la obligacin a cargo de una de las partes
contratantes (promitente) consiste precisamente en conseguir que un tercero celebre un contrato con la otra parte o
se avenga a cumplir las obligaciones del contrato base celebrado entre promitente y promisario.
En la mayor parte de los casos, lo promesa del hecho ajeno se incardina en el marco de la INTERMEDIACION,
cuando no de la pura actuacion especulativa, tan frecuente en la sociedad comtemporanea. (ej.: cuando una
persona, actuando en nombre propio y sin visos de representacin alguna, se compromete contractualmente con
un personaje pblico para conseguir que Antonio Lpez le realice un retrato, o cuando la obligacin consiste en
conseguir que Los del Ro acten en la celebracin nupcial del promisario).
La promesa del hecho ajeno NO est contemplado por norma expresa en el CC, pese a su evidente
conformidad con las reglas generales de la autonoma privada. En consecuencia, la promesa considerada no
presenta problema alguno en cuanto a licitud o admisibilidad. Aunque esta inexistencia de un marco legal
regulatorio concreto es fuente de numerosas dificultades de interpretacion o prubea,
La promesa del hecho en estudio se caracteriza por:

1- El promitente debe actuar por s mismo, en su propio nombre y por su cuenta y riesgo, sin arrogarse frente al
promisario representacin alguna del tercero, pues si hubiera representacin del tercero quedara directamente
vinculado, como regla, y si no existiera verdaderamente mecanismo representativo el contrato habra de ser
considerado nulo, por aplicacin del art. 1.259.2.
2- Generalmente, la prestacin propia del promitente debe configurarse como una obligacin de resultado, y NO
de medios. En caso de que el inters del promisario quede insatisfecho, ste podr exigir al promitente la
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correspondiente indemnizacin de daos y perjuicios. El tercero (al no existir mecanismo representativo alguno) no
queda en absoluto vinculado por un contrato que le resulta extrao.
3- Por lo comn, los casos de promesa del hecho ajeno son contratos de carcter oneroso, pues el promitente
pone precio a su gestin o a su intermediacin, con independencia del marco de derechos y obligaciones
previsto para las eventuales relaciones entre el promisario y el tercero.
Si la actividad intermediadora del promitente ofrece el resultado previsto, determinando la vinculacin
contractual entre promisario y tercero (sea asumiendo el contrato-base o celebrando uno nuevo), obviamente el
promitente queda liberado de la obligacin de resultado que sobre l recaa, en cuanto su cumplimiento
determina la extincin de ella, y puede reclamar (o, en su caso, hacer suyo) el precio fijado para su tarea
intermediadora.
6. LA CESIN DEL CONTRATO.

6.1. Concepto y funcin de la cesin del contrato.

Ya sabemos que nuestro sistema patrimonial contemporneo se caracteriza por la generalizada admisin de la
transmisin de los crditos y, con algunas dificultades complementarias, de las deudas. Pues adems del
crdito, aisladamente considerado, puede ser objeto de transmisin, la ntegra posicin contractual que una
persona ocupa en un determinado contrato.
{ejemplos:
1- Por ejemplo, si una pareja que ha celebrado hace un par de aos un contrato de compraventa con una sociedad para la
adquisicin de un piso que se encuentra actualmente en construccin (y ahora resulta que por trabajo han de trasladarse a vivir
a otra provincia) decide ceder su posicin contractual (no pueden enajenarlo, ya que todava no es suyo, como veremos en el
tema de compraventa) a unos amigos por el importe de los pagos realizados a la sociedad vendedora, ya que la resolucin del
contrato podra implicar la prdida de gran parte de lo pagado hasta ahora. As benefician a sus amigos, que hace dos aos no
disponan de dinero para afrontar los pagos iniciales, ellos recuperan el dinero puesto, y la sociedad vendedora preferir seguir
teniendo el piso por vendido que incorporarlo de nuevo a la seccin de ventas.
2- Igual si compro un hotel y decido mantener los contratos de suministros (de bebidas, por ejemplo) que los anteriores
responsables mantenan con un determinado mayorista.}
La cesin de contrato es sumamente frecuente en la prctica comercial. El CC, sin embargo, NO dedica
norma alguna a la posible cesin del contrato, la cual, por consiguiente, ha de configurarse como un
negocio atpico, sobre cuya admisibilidad, no obstante, no debe haber lugar a dudas, atendiendo a la luz de la
jurisprudencia y conforme al principio general del art. 1.255 CC.

6.2. Presupuestos.

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Conforme a la reiterada jurisprudencia del TS, para que pueda dasprse la cesion de contratos, se requiere:
1 Que la otra parte contratante, a la que suele denominarse contratante cedido, acceda o consienta la
cesin. Es decir, hay una relacin triangular entre cedente, cesionario y contratante cedido. La voluntad concorde
de cesionario y cedente es obvia y no requiere mayor explicacin. Pero el consentimiento del propio contratante
cedido es una exigencia lgica: especialmente si las prestaciones fueran de hacer o personalsimas. Igualmente es
necesario respecto de prestaciones ex contractu, pues nadie est obligado a mantener relaciones contractuales con
una persona diferente a la que celebr el contrato con l. Mantenimiento de las condiciones contractuales aparte,
no todas las personas tienen el mismo grado de solvencia, ni de seriedad contractual, y por tanto el contratante
cedido no tiene por qu aceptar la incorporacin como cesionario de cualquier persona diferente a quien fue su
contraparte en el contrato.
2- Que se trate de contratos bilaterales o sinalagmticos, cuyas recprocas prestaciones no hayan sido total
y completamente ejecutadas, pues en tal caso el designio propio del contrato en cuestin habr dejado de tener
sentido y no cabr, por tanto, la cesin de posicin contractual alguna (en el ejemplo anterior, si el comprador del
piso fuera dueo ya de l, carecera de lgica que se cediera el contrato de compraventa ya extinguido, sino que
habra que vender directamente el inmueble).

6.3. Efectos de la cesin.

La regla general es que la cesin del contrato conlleve la liberacin o desvinculacin del contratante cedente.
No obstante, cabe pacto en contrario y, en la prctica, no es extrao que, en forma subsidiaria, el cedente
quede obligado durante un cierto lapso de tiempo a responder en caso de que el cesionario incumpla las
obligaciones que le incumban.
Tales obligaciones (asi como, facultades y derechos) sern las contempladas en el contrato originario, pues la
cesin NO produce un efecto novatorio sobre el contrato, SINO que se limita a la sustitucin del contratante
cedente por el cesionario, quien en adelante quedar vinculado con el contratante cedido en los mismos terminos
previstos en el contrato.
7. EL SUBCONTRATO.

En muchos casos, la ejecucin material de las prestaciones contractualmente asumidas NO es llevada a
cabo por la parte contratante a quien competen, SINO que sta contrata a su vez con 3as personas la
realizacin de tales prestaciones. Naturalmente, esto no es posible en el caso de que las obligaciones
asumidas por las partes tengan carcter personalsimo.

7.1. La subordinacin funcional de los subcontratos.

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Los supuestos de subcontratacion son muy numerosos, para explicar el tema basta con hacer referencia al
CONTRATO DE OBRA. Como ejemplo, cuando una sociedad se obliga a construir un bloque de viviendas, es
obvio que al dueo de la obra (o comitente) lo que le preocupa es la culminacin de la obligacin de resultado
objeto de contratacin, dando por hecho que la sociedad comisionista llevar a cabo la obra por s misma y con el
trabajo de las personas de ella dependientes, o bien recurriendo a tcnicas de subcontratacin con diversas
personas o entidades especializadas en las diversas facetas o estudios de la obra contratada.

En tal sentido, la idea de subcontrato aparece teida de un profundo matiz instrumental (subordinacin
funcional de los contratos) pero al mismo tiempo independizada (jurdicamente hablando) del propio
alcance del contrato del que son complemento, pues generalmente el subcontratante no podr argir frente a
la exigencia de cumplimiento por parte de su contratante los posibles incumplimientos, por retraso o ejecucin
defectuosa, de los subcontratados o subcontratistas. Por su parte, stos no cuentan como regla general con un
cauce eficaz para reclamar al contratante el cumplimiento de las obligaciones asumidas por el subcontratante que
ste deje de cumplir.

7.2. Algunos supuestos especficos de accin directa.

Lo visto es vlido en trminos generales, pero en determinados casos de subcontratacin el ordenamiento jurdico,
mediante la accin directa, conceds al subcontratado la facultad de demandar o reclamar el cumplimiento de
las obligaciones insatisfechas por el subcontratante al contratante que, a su vez, es deudor del subcontratante.
Ocurre as en el caso de los trabajadores o suministradores de materiales, en un contrato de obra, quienes pueden
dirigirse directamente contra el dueo de la obra por la cantidad que ste adeude al contratista (quien a su vez ser
deudor de los trabajadores o suministradores de materiales).

En sentido contrario, tambin cabe el juego de la accin directa en favor del contratante acreedor del
subcontratante en relacin con los posibles subcontratados, al menos en los siguientes casos:

- el mandante puede dirigirse, directamente, contra el sustituto del mandatario (art. 1.722 CC).

- Mediante la accion directa atribuida por la LAU, el arrendador puede exigir al subarrendatario el abono directo
de la renta y su participacin en el precio del subarriendo (art. 15. TR-LAU); as como la reparacin de los
deterioros que ste hubiera causado dolosa o negligentemente en la vivienda (art. 16 TR-LAU).

En estos casos cabe la accin directa, pero la Ley no le reconoce un alcance general, sino que se limita a
establecerla en algunos supuestos concretos, en principio, excepcionales.

7.3. La subcontratacin en el sector de la construccin: la Ley 32/2006.

La tradicional importancia de la subcontratacion en relacion con los contratos de obra, ha traido la promulgacion de
La Ley 32/2006 reguladora de la subcontratacion en el sector de la construccion y que aborda por primera vez y de
forma estrictamente sectorial una regulacin del rgimen jurdico de la subcontratacin, pero tcnicamente no
puede considerarse una ley de Derecho privado, sino fundamentalmente de naturaleza administrativa y
laboral.

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No obstan esta Ley reconoce la extraordinaria importancia de la subcontratacin para el sector de la construccin y,
sobre todo, en relacin con la mejora de la especializacin para el incremento de la productividad. Por ello da por
hecho que la circunstancia de que semejante organizacin productiva (exceso en las cadenas de subcontratacin)
ocasiones situaciones objetivas de riesgo para la seguridad y salud de los trabajadores no debe implicar su
criminalizacin o un eventual intento de erradicarla de la realidad contractual, sino slo el establecimiento de una
serie de garantas dirigidas que se consideran oportunas para evitar sus efectos perniciosos.

Por lo dems, la Ley ofrece una definicin de subcontratista que conviene retener: la persona fsica o jurdica
que asume contractualmente ante el contratista u otro subcontratista comitente el compromiso de realizar
determinadas partes o unidades de obra, con sujecin al proyecto por el que se rige su ejecucin. Las variantes de
esta figura pueden ser las del primer subcontratista (subcontratista cuyo contratista es el contratista), segundo
subcontratista (subcontratista cuyo comitente es el primer subcontratista), y as sucesivamente.

Conviene resear que esta Ley establece que en toda obra de construccin, incluida en el mbito de aplicacin de
esta Ley, cada contratista o subcontratista deber disponer de un Libro de Subcontratacin, cuya utilidad (con
indepencdencia de los aspectos laborales) a efectos de litigios de Derecho privado, esta fuera de toda duda, pues
permitir determinar la imputabilidad de vicios y defectos, de manera directa, a un determinado
subcontratista en ms de una ocasin en adelante.
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TEMA 8 LA INEFICACIA DEL CONTRATO: LA INVALIDEZ.

1. PREMISA SOBRE LA INEFICACIA DEL CONTRATO.
{todo esto de la ineficacia es similar a lo visto en la parte de obligaciones del 1er cuatrimestre pero no por ello deja de ser
importante, amen de que ha caido en examenes con siduidad}

Con la expresin ineficacia del contrato se hace referencia a todos aquellos supuestos en que el contrato no
llega a producir los efectos a que estaba tendencialmente dirigido o deja de producirlos en un momento dado.

As, sern ineficaces, p.e.:
1. Un contrato sometido a condicin suspensiva que nunca llega a producirse, (donatario que muere antes de
terminar la carrera derecho) {= tendencialmente dirigido}
1. o la venta celebrada por el empresario a su primo hermano para evitar que la finca caiga en poder de los
acreedores {= deja de producirlos en un momento dado}
Dado que los contratos son para cumplirlos y que la autonoma privada no es reconocida por el ordenamiento
jurdico para que se juegue con ella celebrando contratos ineficaces, resulta claro que los supuestos de ineficacia
podramos denominarlos supuestos patolgicos (supuestos que pueden tener tan diversas causas que
resulta difcil sistematizarlas de forma aceptable).

Brevemente y siguiendo a F. MESSINEO indicaremos los supuestos de ineficacia contractual, que pueden
integrarse en 2 grandes grupos:

A- Invalidez: motivada por la existencia de circunstancias intrnsecas al contrato, intrinseca a cualquiera de los
elementos esenciales del contrato que no resultan admisibles para el ordenamiento jurdico. Dentro de la
invalidez, segn la gravedad de tales circunstancias, tendremos:

1. Nulidad o supuestos de contratos nulos {de pleno derecho}.
2. Anulabilidad o supuestos de contratos anulables.

B- Ineficacia en sentido estricto: en la que deberan incluirse aquellos casos en que ciertos defectos o carencias
extrnsecos al contrato en s mismo considerado, como acuerdo de voluntades, conllevan su falta de efectos.
Tales casos seran los siguientes:
a.Mutuo disenso.
b.Desistimiento unilateral.
c.Resolucin por incumplimiento.
d.Rescisin.
e.Revocacin.
f.Acaecimiento de la condicin resolutoria.
g.Falta de acaecimiento de la condicin suspensiva.

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{Los dos ltimos supuestos no necesitan volver a considerarse. El alcance de la revocacin se deduce con
claridad de algunas figuras contractuales que veremos (donacin y mandato, fundamentalmente). Los dems
supuestos los veremos a continuacin y en el siguiente tema.}


2. LA NULIDAD DEL CONTRATO.

2.1. Idea general. ++

La nulidad del contrato es el supuesto ms grave de ineficacia. Suele ser adjetivada como nulidad absoluta o
nulidad de pleno derecho. Los contratos nulos no merecen para el Derecho ms que rechazo; no puede
reconocer el ordenamiento jurdico ningn efecto del contrato nulo, ni si quiera su admisibilidad con tal contrato.

2.2. CONCEPTO y Causas de nulidad. +++ (suelen preguntar concepto y causas)

CONCEPTO: La nulidad propiamente dicha, absoluta o de pleno derecho, tiene lugar cuando el acto es
contrario a las normas imperativas o prohibitivas o cuando no tiene existencia por carecer de alguno de
sus elementos esenciales pues no existe si falta el consentimiento, el objeto o la causa. Dado que el art.
1.261 y ss. tienen en general carcter imperativo, bastara con afirmar que la nulidad del contrato se deriva de la
contrariedad al Derecho imperativo.
La nulidad del contrato es el supuesto ms grave de ineficacia

CAUSAS: No obstante, vamos a glosar el prrafo anterior. Son causas de nulidad radical {= nulo de pleno
derecho}:

1. La carencia absoluta o inexistencia {excluidos, por tanto, los denominados vicios del consentimiento, pero no la
violencia absoluta} de cualquiera de los elementos esenciales (consentimiento, objeto y causa). {Se ha
de considerar que falta absolutamente el consentimiento cuando quien celebra el contrato lo hace arrogndose
falsamente en representacin de otro (STS) o es un enajenado mental}.
2. El incumplimiento de cualquiera de los requisitos del objeto del contrato: licitud, posibilidad y
determinacin.
3. La ilicitud de la causa.
4. La contrariedad a las normas imperativas, a la moral y al orden pblico, en cuyo caso suele hablarse,
directamente, de contrato ilegal.
5. En particular, los actos a ttulo gratuito sobre bienes comunes realizados por un cnyuge sin el
consentimiento del otro.

2.3. La accin de nulidad. +

Por muy nulo que sea un contrato, en caso de haberse celebrado, producir una apariencia de tal que, salvo
que sea destruida, seguir produciendo los efectos propios del contrato de que se trate, como si fuera vlido.

P.e. Hipnotizador que consigue que una hipnotizara por l, le venda un piso a un precio ridiculo, el Hipnotizador
fraudulento se considerar dueo y actuar como tal frente a terceros, mientras que el contrato no sea
debida,ente impugnado y se siga dilatando en el tiempo la "apariencia contractual.

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Para acabar con dicha "apariencia contractual", el Derecho dota a la accin de nulidad (vehculo procesal tendente
a lograr que el Juez decrete la nulidad del contrato) de una serie de caracteres:

A. Es imprescriptible, es decir, puede ser ejercitada en cualquier momento.
B. Puede ejercitarla cualquier persona interesada en deshacer el contrato nulo. La jurisprudencia no
excluye a los terceros, si a ellos les puede perjudicar el negocio jurdico que impugnan (S. de la AP de
Valladolid). Es ms: en la prctica es ms frecuente el ejercicio por terceros, dado que quien genera la
causa de nulidad no est legitimado para impugnar el contrato (por tanto slo la parte que sufra una causa
de nulidad imputable exclusivamente a la contraparte podr actuar judicialmente.

2.4. Consecuencias de la nulidad.

A- En general: la restitucin.:

Dado que el contrato nulo no produce efectos, las consecuencias de la declaracin judicial de nulidad tienden a
dejar las cosas en el statu quo inmediatamente anterior a la celebracin del presunto contrato: lo que
tcnicamente se denomina restitucin.

Art. 1.303: declarada la nulidad los contratantes deben restituirse recprocamente las cosas que hubiesen
sido materia de contrato, con sus frutos, y el precio con los intereses {en su caso}.

El artculo est pensado para el paradigma de la compraventa, pero su mandato debe ser generalizado conforme
al tipo y naturaleza contractual del caso que se haya de considerar (p.ej.: es claro que en una donacin de
inmuebles efectivamente transmitidos al donatario, pero nula por carencia de forma sustancial, no se puede
pretender restitucin recproca alguna).

La restitucin ha de tener lugar, en principio, de forma especfica o in natura (=devolviendose los
contratantes precisamente las cosas que fueron trasmitidas en base al contrato nulo). No siendo posible la
restitucion especifica {p.e. Por haberse vendido el bien en custion, perdido...} , se har conforme a las reglas
generales, procediendo, por tanto, la restitucin del equivalente pecuniario en dinero. En tal sentido
establece el art. 1.307 (criticable por exigir como presupuesto de la reparacin pecuniaria que la cosa se haya
perdido) que siempre que el obligado por la declaracin de nulidad a la devolucin de la cosa no pueda
devolverla por haberse perdido, deber restituir los frutos percibidos y el valor que tena la cosa cuando se
perdi, con los intereses desde la misma fecha.

B- En particular: los supuestos de ilicitud.:

La regla restitutoria NO es por s misma suficiente en los supuestos que exista unam ilicitud.
En los casos de ILICITUD han de aplicarse los arts. 1.305 y 1.306 que determinan diferentes consecuencias
segn que la ilicitud {civil} del objeto y de la causa, constituya o no, a la vez, un ilcito penal (esto es: un delito o
falta tipificado por el CP):

1. En el caso de ilcito penal (que, adems, sea imputable a ambos contratantes), el art. 1.305 dispone
que las partes,
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2. - cuando la nulidad provenga de ser ilcita la causa u objeto del contrato, si el hecho constituye un
delito o falta comn a ambos contratantes, carecern de toda accin entre s, y se proceder contra
ellos, dndose, adems, a las cosas o precio que hubiesen sido materia del contrato la aplicacin
prevenida en el CP respecto a los efectos o instrumentos del delito o falta.
3.
4. - Esta disposicin es aplicable al caso en que slo hubiere delito o falta por parte de uno de los
contratantes; pero el no culpado podr reclamar lo que hubiese dado, y no estar obligado a cumplir
lo que hubiere prometido.
5.
6. En los supuestos en que la causa torpe (hay que identificarlo con el objeto ilcito civil), hay que
aplicar el art. 1.306 que establece que cuando la causa no constituyere delito ni falta, se observarn
las reglas siguientes:
7. - cuando la culpa est de parte de ambos contratantes, ninguno de ellos podr repetir lo que hubiera
dado a virtud del contrato, ni reclamar el cumplimiento de lo que el otro hubiese ofrecido.
8.
9. - Cuando est de parte de uno solo contratante, no podr ste repetir lo que hubiese dado a virtud del
contrato, ni pedir el cumplimiento de lo que se le hubiere ofrecido. El otro, que fuera extrao a la
causa torpe, podr reclamar lo que hubiera dado, sin obligacin de cumplir lo que hubiera ofrecido.

{En STS 878/2008 sala 1 de 2008, la aplicacin de la causa torpe ha resultado de particular importancia, dirigida a unificar el
criterio jurisprudencial respecto a la LICITUD o ILICITUD del juego autorizado en CASINOS cuando la propia empresa (o sus
directivos o los empleados), incumpliendo la normativa vigente, realizaban prestamos a jugadores que haban agotado su
activo lquido disponible, y seguan jugando a crdito o con dinero prestado.

La Sala 1 del TS se pronuncia declarando la ilicitud del juego en tal caso, ya sea por ilicitud propiamente dicha o por la
existencia de causa torpe por parte de uno de los contratantes y, por tanto, la imposibilidad para el casino de reclamar la
cantidad prestada con infraccin de una norma imperativa (art 1306.2):

la segunda via por la que tb se llega a identica solucion se encuentre en el el art. 1.306, ya que el prestamo o credito a una
persona para jugar, concedido por la empresa titular del casino o sus directivos o empleados, si bien no constituye delito,
pero s introduce en el contrato de juego o apuesta una causa torpe que impide al prestamista, ganador a su vez en el
juego, reclamar la devolucin del dinero que prest para jugar. {puesto que ya lo recibi, al perderlo el prestatario (el que lo
pidi) en el mismo CASINO.}

{{1.305. Cuando la nulidad provenga de ser ilcita la causa u objeto del contrato, si el hecho constituye un delito o
falta comn a ambos contratantes, carecern de toda accin entre s, y se proceder contra ellos, dndose,
adems, a las cosas o precio que hubiesen sido materia del contrato, la aplicacin prevenida en el Cdigo Penal
respecto a los efectos o instrumentos del delito o falta.
Esta disposicin es aplicable al caso en que slo hubiere delito o falta de parte de uno de los contratantes; pero el
no culpado podr reclamar lo que hubiese dado, y no estar obligado a cumplir lo que hubiera prometido.

1.306. Si el hecho en que consiste la causa torpe no constituyere delito ni falta, se observarn las reglas
siguientes:
1. Cuando la culpa est de parte de ambos contratantes, ninguno de ellos podr repetir lo que hubiera dado a
virtud del contrato, ni reclamar el cumplimiento de lo que el otro hubiese ofrecido.
84 de 241
2. Cuando est de parte de un solo contratante, no podr ste repetir lo que hubiese dado a virtud del contrato, ni
pedir el cumplimiento de lo que se le hubiera ofrecido. El otro, que fuera extrao a la causa torpe, podr reclamar lo
que hubiera dado, sin obligacin de cumplir lo que hubiera ofrecido.}}

2.5. La nulidad parcial del contrato.

Frente a la relativa escasez prctica de casos de nulidad contractual {por la dificultad de demostrarla y el principio de
conservacion del contrato}, son cada da ms frecuentes los casos de nulidad parcial, esto es, cuando el contrato
contiene una o varias clusulas ilegales, pese a su validez y adecuacin al ordenamiento jurdico del conjunto
esencial del mismo (p. ej.: el Banco que concede un prstamo superando el tipo de inters mximo fijado por el
Banco de Espaa; la inmobiliaria que inserta una clusula por la que el adquirente renuncia a los planos que es
preceptivo entregarle).

La existencia de clusulas nulas (por ilegales) con otras vlidas plantea el problema de determinar si la
invalidez de la clusula nula debe afectar al conjunto contractual.

El CC no se detiene en dicho problema, pero a lo largo de su articulado existen normas concretas que han de
inspirar para la solucin: las clusulas nulas debern tenerse por NO puestas (igual con las abusivas); se debe
preconizar la eficacia del contrato (principio de conservacin del contrato). Al no tenerlas por puestas, el vaco
contractual habr de rellenarse mediante la interpretacin y, fundamentalmente, la integracin.
La integracin en su caso ser automtica (entregar los planos; tipo de inters mximo el fijado por el Bando de
Espaa). Ms raramente, la tarea interpretativa puede arrojar el resultado de que, privado de las clusulas
nulas, el contrato no se corresponde con el designio de las partes, en cuyo caso habr de abocarse en propugnar la
nulidad del contrato.


3. LA ANULABILIDAD DEL CONTRATO.

3.1. Idea general.
Un contrato anulable es aquel que puede ser anulado o, por el contrario, puede seguir produciendo efectos
(incluso frente al Derecho) en caso de que su efectiva anulacin no tenga lugar.
La anulabilidad es un supuesto de invalidez de mucha menor gravedad que la nulidad.

3.2. CONCEPTO y Causas de anulabilidad. ++ (suelen preguntar concepto y causas)

CONCEPTO: Un contrato anulable es aquel que puede ser anulado o, por el contrario, puede seguir produciendo
efectos (incluso frente al Derecho) en caso de que su efectiva anulacin no tenga lugar.

CAUSAS: Las razones o causas de anulabilidad pueden identificarse con las siguientes:

1. Todos los vicios del consentimiento: error, violencia (no absoluta), intimidacin y dolo.
2. Inexistencia de plena capacidad de obrar en alguno de los contratantes, tal como ocurre en los
siguientes casos:
a. Menores no emancipados.
b. Personas sometidas a tutela, conforme a la sentencia de incapacitacin.
c. Personas sometidas a curatela, conforme al art. 293 CC.
85 de 241
d. Emancipados respecto de los contratos considerados en el art. 323 (para el casado menor de edad,
el art. 324 CC).
3. Inexistencia de consentimiento marital o uxorio (esto es, del otro cnyuge) respecto de los
actos o contratos onerosos realizados por el otro cnyuge, cuando legalmente se requiere el
consentimiento de ambos.

3.3. La accin de anulabilidad.

Al ser de menor gravedad la anulabilidad que la nulidad, su alcance es ms limitado:

A. Slo durar 4 aos (art. 1.301.1). Se trata de un plazo de caducidad. El plazo comenzar a
computarse de forma diversa, segn la naturaleza de la causa de la anulabilidad:
a. El punto inicial del cmputo es la consumacin del contrato (perfeccin) slo en los casos de
error o dolo.
b. En las dems causas de anulabilidad, el cmputo inicial queda retrasado a un momento posterior a
la perfeccin del contrato:
i. El cese o desaparicin de la intimidacin o violencia.
ii. La salida de la tutela en contratos celebrados por menores o incapacitados.
iii. La disolucin de la sociedad conyugal o del matrimonio (salvo que hubiese tenido
conocimiento suficiente de dicho contrato el cnyuge no interviniente), en los casos de falta
de consentimiento del otro cnyuge.

B. El crculo de personas legitimadas para el ejercicio de la accin de anulabilidad queda limitado a las
personas que hayan sufrido el vicio del consentimiento o fueran incapaces de realizar el contrato; as como
quienes sin ser parte asumen obligaciones a causa de dicho contrato (p.ej.:constituirse en fiador de las
obligaciones de un prstamo que mi hermana recibe del Banco, pero que se encuentra viciado por error).
En cambio, por la aplicacin de la buena fe, excluye el CC que puedan ejercitar la accin de
anulabilidad los causantes del error, violencia, intimidacin o dolo, o las personas capaces que
contraten con incapaces.


3.4. Efectos de la anulabilidad.

Los efectos son sustancialmente los mismos que las consecuencias de la nulidad analizadas en general: la
restitucin conforme al art. 1.303 y normas complementarias.

{Art. 1.303: declarada la nulidad los contratantes deben restituirse recprocamente las cosas que hubiesen
sido materia de contrato, con sus frutos, y el precio con los intereses {en su caso}. }

Habra que tener en cuenta el art. 1.304, respecto de quienes contratan sin tener plena capacidad de obrar,
que no est obligado a restituir sino en cuanto se enriqueci con la cosa o precio que recibiera.

Los supuestos de los arts. 1.305 y 1.306 es obvio que quedan restringidos a supuestos de nulidad radical, y
NO pueden expandirse a los supuestos de anulabilidad.

86 de 241
La coincidencia de efectos entre nulidad y anulabilidad (la restitucin entre los contratantes) es consecuencia
del hecho de que la anulacin del contrato (y, por tanto, la sentencia judicial que la establece) tiene carcter
retroactivo.



4. LA PERVIVENCIA DE LOS CONTRATOS INVLIDOS.

4.1. Observaciones generales: las causas de invalidez y su posible sanacin.

La diferencia entre nulidad y anulabilidad NO puede rastrearse en base a los efectos positivos del ejercicio de
la correspondiente accin, SINO resaltando las consecuencias de la falta de ejercicio de la accin. Es
evidente que, en tanto no se declare judicialmente la nulidad o anulabilidad, los contratos invlidos pervivirn
como si no fueran tales. Pero, qu consideracin merecen para el ordenamiento jurdico?:

a. Aunque NO se ejercite la accin de nulidad, el contrato nulo ser tal para el Derecho. Por tanto, se trata
de una mera apariencia de contrato que no podr ver sanados sus vicios de raz.
b. La falta de ejercicio de la accin de anulabilidad conlleva que la pervivencia fctica del contrato
anulable se asume por el ordenamiento jurdico, que lo convalida {lo hace vlido, son los 4 aos de
caducidad desde la consumacion del contraro {perfeccion} o cese la causa como hemos visto).

En definitiva;
1. las causas de anulabilidad son disponibles para las partes y, por tanto, sanables.
1. Las causas de nulidad, por el contrario, son de derecho necesario y de carcter absolutamente indisponible,
por atentar contra el orden pblico contractual.

4.2. La CONFIRMACION del contrato anulable. + (10/11)

Si las causas de anulabilidad son disponibles para las partes, renunciando al ejercicio de la correspondiente
accin, es lgico que exista un cauce para sanar el contrato antes de que la accin de anulabilidad prescriba.
Dicho cauce se conoce con el nombre de confirmacin o de ratificacin. Segn el art. 1.313, la confirmacion
purifica el contrato de los vicios de que adoleciera desde el momento de su celebracin (esto es, tiene
eficacia retroactiva) y por consiguiente, extingue la accin de anulabilidad.

Para que sea vlida:
1. debe llevarse a cabo por quien estuviera legitimado para ejercitar la accin de anulabilidad
2. y que sea consciente de la trascendencia de la misma. Por ello exige el art 1311 que el confirmante
tenga conocimiento de la causa de anulabilidad y que el vicio no le siga afectando.

La confirmacin puede realizarse de forma expresa o tcita. Esta ltima consiste, segn el art. 1.311, en
que el legitimado para ejercitar la anulabilidad ejecutase un acto que implique necesariamente la voluntad de
renunciarlo. {{p.e. Viciado por error y en contra de la voluntad de su padre, un menor de edad se compra a plazos un PC que
no satisface sus necesidades. No obstante, para evitar la bronca paterna, acude a la tienda, mensualmente, hasta que abona
todos los plazos}}

87 de 241
4.3. La denominada CONVERSION del contrato nulo.

Por seguir una simetra, algunos juristas y dado que la confirmacin es slo aplicable a los anulables, afirman que
el contrato nulo es susceptible de conversin.
Sera reconducir un contrato con tacha de nulidad, por contravenir alguna norma imperativa propia del modelo o
tipo contractual de que se trate, a un tipo disitinto para ser considerado vlido. El ejemplo sera el transformar un
comodato oneroso, en uno de arrendamiento, ya que para el CC, intercambiar cesion de uso de una cosa por
precio contituye la causa tipica de arrendamiento y no la del comodato.

Generalizar la conversin en nuestro Derecho resulta una ardua tarea, ya que el CC no la considera posible, por
mucho que se pretenda ampliar el principio de conservacin del contrato. Por cuanto se refiere al ejemplo del
comodato oneroso transmutado en arrendamiento, para Lasarte estaramos sencillamente ante un supuesto
de calificacin convencional errnea. De ah la importancia del brocardo visto: los contratos son lo que son y
no lo que digan los contratantes.
88 de 241


TEMA 9 LA INEFICACIA EN SENTIDO ESTRICTO.


1. EL MUTUO DISENSO.

El contrato supone, bsicamente, un acuerdo de voluntades mediante el cual los contratantes se vinculan. Es
razonable entender, aunque el CC no lo mencione, que los contratantes tienen la posibilidad de celebrar un
nuevo contrato encaminado a privar de efectos al contrato inicialmente
concluido. Pues bien, ese contrato que tiene por objetivo poner fin a la relacin obligatoria preexistente se
conoce con el nombre de mutuo disenso: los contratantes estn de acuerdo en romper el consenso inicialmente
existente, esto es, estn de acuerdo en disentir, donde antes haban consentido.

Por tratarse de un nuevo contrato ha de reunir los requisitos generales establecidos; y si persigue privar de
eficacia a una relacin obligatoria preexistente, habr de reunir los requisitos adicionales (por ejemplo, de
forma) exigidos en la relacin contractual inicial.

Tambin puede ocurrir que el mutuo disenso NO se plasme en un contrato cuya finalidad nica sea realmente
extinguir una relacin preexistente, SINO que vaya implcito en el nuevo contrato y resulte incompatible con el
mantenimiento de la vinculacin anterior.

Son susceptibles de extincin por mutuo disenso cualesquiera relaciones obligatorias, ya sean
instantneas o duraderas, ya se hayan comenzado a cumplir o no; aunque la distincin tiene su importancia a
la hora de establecer los efectos del mutuo disenso:
si afecta a una relacin instantnea an NO ejecutada, sus efectos se limitarn a suponer la mera extincin
de las obligaciones generadas por el contrato inicial;
pero si se trata de una relacin duradera que ha venido siendo cumplida por las partes, se plantearn los
oportunos problemas para determinar si la desvinculacin tiene o no efectos retroactivos, si han de
efectuarse reintegros liquidatorios, si nacen obligaciones de restitucin

En suma, el alcance del mutuo disenso es difcilmente reconducible a unos principios generales: en cada caso
habrn de precisarse su alcance y consecuencias.


2. EL DESISTIMIENTO UNILATERAL. +

2.1. La categora del libre desistimiento.

Perfeccionado un contrato, quedan los contratantes vinculados por el mismo si concurren los requisitos propios
para que surta su eficacia normalmente. El compromiso asumido por los contratantes les vincula, a ambos. Si se
dejara a la libre determinacin, arbitrio o capricho de una o cada una de las partes contratantes la produccin de los
efectos del contrato, en realidad se estara admitiendo la ausencia de vinculacin contractual.
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Esta regla, sin embargo, parece ser ignorada o flexibilizada por el legislador en una serie concreta de supuestos.
No se recoge con carcter general una categora de extincin de la relacin obligatoria que pudiera
llamarse desistimiento unilateral en el CC, pero s se regulan supuestos concretos lo suficientemente importantes
como para demandar su anlisis.



2.2. Principales supuestos.

Son casos en que el legislador consiente que una o cada una de las partes, por su sola decisin unilateral y
SIN necesidad de que lo justifique, pone FIN a una relacin contractual.

Son los siguientes:

- El dueo de la obra o comitente puede por su sola voluntad (art. 1.594) dar orden al contratista para que
cese la construccin, ponindose fin al contrato. En tal caso el comitente habr de abonar al contratista una
indemnizacin que comprende los gastos tenidos en la ejecucin de lo hecho y el beneficio que
normalmente el contratista obtendra de haber concluido la obra (el llamado por la jurisprudencia beneficio
industrial).

- Cualquiera de los socios de la sociedad civil concluida {=celebrada, creada} por tiempo
indeterminado {no as en la pactada por tiempo determinado} puede, por su sola voluntad, renunciar a la
sociedad, poniendo as fin a la relacin social, SIN necesidad de indemnizar a nadie, salvo que la
renuncia se haya hecho de mala fe.

- El mandante, libremente y por su decisin, puede revocar el mandato, que deja de producir sus efectos SIN
que se establezca ningn efecto indemnizatorio.
- El mandatario puede renunciar al mandato, pero debiendo indemnizar al mandante, salvo que el
desempeo del mandato cause grave detrimento al mandatario. El efecto de la renuncia puede verse
demorado, pues hay que dar tiempo al mandante para adoptar las oportunas medidas, durante el cual el
mandatario debe continuar con la gestin encomendada.

- El comodante, pactado el comodato {=cesion de la posesion con uso} por tiempo indeterminado, puede
reclamar la devolucin de la cosa prestada a su libre voluntad.

- El depositante, se haya o no pactado tiempo de duracin del depsito {=cesion de la posesion sin uso},
puede reclamar la restitucin de la cosa depositada en cualquier momento y dependiendo de su libre
decisin"{al basarse el deposito en una relacion de confianza, simesta se pierde el depsoitante podra recuperar la
cosa, sin motivarlo}.

2.3. El desistimiento a favor de consumidores y usuarios.

Algunas Directivas europeas y las consiguientes disposiciones legales internas han acentuado la importancia
del desistimiento por parte de adquirentes de bienes muebles, sobre todo en aquellos que son adquiridos a
traves de ventas de caracter especial. As ocurra con carcter general, {segn la LOCM Ley de ordenacion del
90 de 241
comercio minorista}, cuando la perfeccin del contrato no sea simultnea con la entrega del objeto o cuando se
realizase una compra por catlogo. La Ley 47/2002 LOCM indica que el comprador dispondr de un plazo mnimo
de 7 das hbiles para desistir del contrato sin penalizacin y sin indicacin de motivos.

Tambin la Ley 28/1998, de venta a plazos de bienes muebles, incluye regulacin destinada al desistimiento
unilateral a favor de los consumidores y usuarios.

Actualmente, el TRLCU (aprobado por RD 1/2007) recoge con carcter general el derecho de desistimiento
contractual como una facultad del consumidor y usuario de dejar sin efecto el contrato celebrado, al tiempo
que resalta que sern nulas de pleno derecho las clusulas que impongan al consumidor y usuario una
penalizacin por el ejercicio de su derecho de desistimiento.

A pesar de todo, conviene recordar que la existencia del derecho de desistimiento requiere una norma que as
lo reconozca y en absoluto puede interpretarse como una regla de carcter general y de naturaleza expansiva. Por
ello indica el TRLCU que el consumidor tendr derecho a desistir del contrato en los supuestos previstos legal o
reglamentariamente y cuando as se le reconozca en la oferta, promocin, publicidad o en el propio contrato.

Tales son los supuestos ms claros donde se autoriza a alguno de los contratantes a poner fin a la relacin
contractual existente por su libre arbitrio.
Junto a ellos, hay otros supuestos en los cuales cabe extinguir unilateralmente una relacin obligatoria, pero no
libremente, sino ante la concurrencia de causa que lo justifique {estos casos no deben confundirse con los
primeros (los de libre arbitrio) guardando cierto parecido con la resolucon regulada en el,art 124, que vemos
ahora)}.

2.4. Presupuestos de libre desistimiento {o unilateral}.

Los presupuestos o requisitos para que entre en juego el desistimiento unilateral son los siguientes:

1- Que exista una relacin de tracto sucesivo o continuada, que desarrolle su eficacia en un perodo de
mayor o menor duracin.

2- Adems, pero alternativamente, deben darse algunas de las situaciones siguientes:

a. Que la duracin de esa relacin sea indeterminada, crendose entonces el riesgo de que se genere
una vinculacin vitalicia, lo que va en contra del principio contrario a las vinculaciones de por vida.
b.
c. Que la economa interna de la relacin contractual en cuestin asigne roles no equilibrados a las
partes, siendo predominante el inters de una de ellas (dueo de obra, depositante, mandante; ms
dudoso mandatario).
Estas dos ltimas notas (a y b) pueden darse simultneamente, pero parece suficiente con que ocurra una
de ellas junto con la enunciada en primer lugar.

2.5. Efectos.

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El efecto del libre desisistimiento es claro,se extingue la relacin obligatoria, pero parece que SIN alcance
retroactivo. Al tratarse de una relacin duradera, habr que proceder normalmente a liquidarla, con la oportuna, en
su caso, rendicin de cuentas, reembolsos y restituciones. Pero lo hecho hasta el momento ha surtido
plenamente sus efectos.

En trminos generales parece que el desistimiento no tiene un precio: el que tiene la facultad de desistir debe
mantener logicamente indemne a la otra parte, la cual lgicamente no debe sufrir perjuicio. Pero, se observa que
junto a casos en los que la ley no se preocupa de precisar la necesidad de abonar indemnizacin
alguna, hay otros en los que insiste en ello (el ms claro, el art. 1.594). {1.594. El dueo puede desistir, por
su sola voluntad, de la construccin de la obra aunque se haya empezado, indemnizando al contratista de todos
sus gastos, trabajo y utilidad que pudiera obtener de ella.}

Seguramente se justifica por la diferente valoracin de la funcin que desempea cada una de las relaciones
contractuales afectadas y la diferente composicin de los intereses en juego. No deja de resultar llamativo el
diferente trato que merecen mandante y mandatario:
al titular de los intereses gestionados (mandante) NO le impone el CC obligacin alguna de indemnizar al
tratar de la revocacin;
al mandatario, sin embargo, S se le impone expresamente.


2.6. Desistimiento unilateral convencional.

Introducir convencionalmente el desistimiento unilateral, sin mayores precisiones, parece chocar frontalmente con
el tenor del art. 1.256 y del 1.115 (inadmisibilidad de condiciones puramente potestativas). Sin embargo hay cauces
para introducir algo similar al desistimiento, pero con el importante matiz de que, entonces, parece condicionarse
la eficacia del mismo a que el sujeto facultado para desistir o arrepentirse asuma la carga de perder algo o el
deber de abonar algo. Es claro, por lo dicho, que se trata de la posibilidad del llamado dinero de
arrepentimiento o multa penitencial y de las arras ya estudiadas.

Al decir que no se debe admitir el desistimiento unilateral convencional sin precio, lo nico que se afirma es
que no puede hablarse de obligacin perfecta en tal caso; pero no se excluye que en el proceso de formacin del
contrato, hasta que ste se perfeccione, no exista de hecho tal facultad. El problema se traslada entonces al
anlisis de la voluntad de las partes en negociacin para contratar y a la determinacin del instante en el cual
puede decirse que se produce la vinculacin jurdica definitiva propia del contrato.


3. LA RESOLUCIN DEL CONTRATO POR INCUMPLIMIENTO. +

3.1. El art. 1.124 del Cdigo Civil: la facultad resolutoria.

El Art. 1.124.1 establece que la facultad de resolver las obligaciones (rectius, del contrato) se entiende implcita
en las recprocas, para el caso de que uno de los obligados no cumpliere lo que le incumbe. La razn es clara:
si una de las partes no quiere o no puede cumplir, ms vale aceptar tal realidad y permitir al otro que d por
resuelto el contrato. Es decir: reconocerle una facultad resolutoria del contrato en base al incumplimiento de la otra
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parte. Tan lgica es la regla que el CC entiende que debe considerarse implcita en las obligaciones recprocas
(rectius, contratos bilaterales), regulandola en una seccion que esta dedicada a las "obligaciones condicionales"

3.2. Facultad resolutoria, Clusula resolutoria expresa y Condicin resolutoria: precisiones.

Por razones de orden histrico, la facultad resolutoria contemplada en el art. 1.124 hay sido presentada como una
condicin resolutoria tcita, creando bastantes confusionismos y embrollos.
Adems, en la prctica anterior al Cdigo y en la actual es frecuente pactar una clusula resolutoria (expresa)
para caso de incumplimiento (acompaada normalmente de un pacto de reserva de dominio a favor del
vendedor en los casos de compraventa: por ejemplo, en caso de que el comprador deje de abonar las
mensualidades, las cantidades entregadas sern para el vendedor en concepto de indemnizacin, quien adems
recuperar la posesin del piso vendido).

Semejante estado de cosas requiere aclarar de entrada que:

1. La facultad resolutoria establecida legalmente en el art. 1.124.1 NO es una condicin resolutoria:
sencillamente porque el evento futuro contemplado (el incumplimiento) NO es ajeno a las partes
contratantes. Adems la condicin, en cuanto elemento accidental, requiere, por definicin, que su
establecimiento se haga por las partes de forma voluntaria, es decir, pactndola expresamente.
Por tanto la denominacin condicin resolutoria tcita debe abandonarse.
2.
3. El establecimiento de la clusula resolutoria expresa es, sencillamente, el ejercicio extrajudicial
anticipado y previsor de la facultad resolutoria legalmente reconocida. Por tanto no basta pactarla sin
ms ni ms (de forma abusiva o leonina), sino que su contenido deber ajustarse a las circunstancias
jurisprudencialmente requeridas para el ejercicio de la facultad resolutoria, como veremos.

3.3. Requisitos de ejercicio de la facultad resolutoria.

Conforme a la jurisprudencia reiterada del TS, el ejercicio de la facultad resolutoria requiere:

1. Que el reclamante o demandante haya cumplido su obligacin o que acredite que se encuentra en
condiciones de hacerlo. No est legitimado para resolver las obligaciones (sinalagmticas e interdependientes)
el contratante que no haya cumplido, o que haya cumplido slo en parte. El demandante que ha realizado actos
que obstaculizan totalmente el cumplimiento de una obligacin bsica del contrato queda privado de su facultad de
pedir la resolucin del mismo con base en el impago del resto del precio.

2. Obviamente, que la otra parte NO cumpla o NO haya cumplido cuanto le incumbe, aunque su
incumplimiento no sea total, sino parcial. Ahora bien, aun cuando el incumplimiento parcial permita la aplicacin
del art. 1.124, es claro que ha de requerirse que el incumplimiento tenga la entidad suficiente para impedir la
satisfaccin econmica de las partes; es decir, que se repute grave o esencial dentro del marco contractual,
afectando a obligaciones principales del mismo y NO simplemente a las accesorias o secundarias. {p.e. 1 mes
que no pague 50 de 600 que es la mensualidad, otra cosa seria que no pagara 100 de 600 durante varios meses}

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3. Que se encuentren ligadas las partes por un contrato bilateral, esto es, por una relacin sinalagmtica, en
la que la prestacin de una tenga como causa la prestacin de la otra.

4. Que la obligacin cuyo incumplimiento fundamenta el ejercicio de la facultad resolutoria sea exigible.

5. Que la frustracin del contrato dimanante del incumplimiento sea patente o, al menos, acreditable. Para el
TS es indiferente que tal incumplimiento se deba a voluntad deliberadamente rebelde a hacer efectiva la obligacin,
cuanto a circunstancias de orden fctico que de modo absoluto, definitivo e irrevocable lo impidan (ya tengan su
origen en el incumplidor pereza, incompetencia, falta de pericia- o hechos fortuitos e inevitables para el mismo
incluida la fuerza mayor-) {no vale creer que no va a cumplir, sino que hay que acreditar esa sospecha}. La
imputabilidad del incumplimiento tendr importancia para determinar la indemnizacin.

3.4. Ejercicio de la accin resolutoria.

De acuerdo al art. 1.124.2, el perjudicado puede optar por exigir el cumplimiento (en caso de que sea
posible) o la resolucin del contrato. Incluso puede optar por la resolucin del contrato tras haber intentado
lograr el cumplimiento, cuando ste resultare imposible (se trata del denominado ius variandi). Pero, no cabe
lo contratrio, es decir una vez instada {o decidida en primer lugar} la resolucin del contrato, no cabe variarla por
el cumplimiento (STS).

Cualquier de las dos opciones va acompaada, en principio, por la indemnizacin de daos y perjuicios
(sometida a las reglas generales), aunque NO de forma necesaria, porque NO cabr reclamarla cuando el
incumplimiento se deba a circunstancias NO imputables al demandado.

Es ms, el Juez no tiene por qu sentenciar de forma automtica la resolucin por la que opte el demandante,
ya que el CC lo autoriza a que, en caso de haber causas justificadas, conceda al deudor un plazo para que
cumpla. Al no prever expresamente el CC el plazo del ejercicio de la accin, ha de entenderse que es el general de
prescripcin de las acciones personales: 15 aos.

{{1.124. La facultad de resolver las obligaciones se entiende implcita en las recprocas, para el caso de que uno de
los obligados no cumpliere lo que le incumbe.

El perjudicado podr escoger entre exigir el cumplimiento o la resolucin de la obligacin, con el
resarcimiento de daos y abono de intereses en ambos casos. Tambin podr pedir la resolucin, aun
despus de haber optado por el cumplimiento, cuando ste resultare imposible.

El Tribunal decretar la resolucin que se reclame, a no haber causas justificadas que le autoricen para sealar
plazo.

Esto se entiende sin perjuicio de los derechos de terceros adquirentes, con arreglo a los artculos 1.295 y 1.298 y a
las disposiciones de la Ley Hipotecaria.}}

3.5. Efectos de la resolucin.

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En caso de obtenerse definitivamente la resolucin del contrato tiene efecto retroactivo y eficacia restitutoria,
por lo que ambas partes habrn de reintegrarse recprocamente el objeto del contrato que hubieran recibido. Es un
supuesto ms de ejecucin especfica o in natura que, caso de resultar imposible, se ver sustituida por la
consiguiente reparacin pecuniaria {=por equivalente pecuniario}.

Pero esta reparacin sustitutoria no debe confundirse con la, en su caso, aneja prestacin
indemnizatoria, haya sido o no contemplada expresamente por las partes esta ltima mediante la incorporacin
de una clusula penal.


4. LA ALTERACIN DE LAS CIRCUNSTANCIAS CONTRACTUALES: LA CLUSULA REBUS SIC
STANTIBUS
6
.+

4.1. La alteracin de las circunstancias contractuales y la clusula rebus sic stantibus.

No son extraos los supuestos en que, como consecuencia de la extraordinaria alteracin de
las circunstancias atinentes al contrato, no previstas por las partes, se producen efectos que
atentan contra la equivalencia de las prestaciones establecidas originariamente en el momento de celebracin
del contrato {ej: tras la Guerra Civil espaola, algunas personas que tenan pactado un contrato de suministro con los
aceituneros de Jan pretendieron que stos les siguieran entregando el fruto en las condiciones, cantidad y precio pactado con
anterioridad}.

Ante semejante eventualidad, la doctrina y jurisprudencia espaolas han hablado tradicionalmente de la llamada
clusula rebus sic stantibus como remedio al desequilibrio patrimonial que la alteracin de las circunstancias
contractuales comporta, en el sentido de entender implcito o subyacente en todo contrato de "tracto sucesivo"
un pacto en virtud del cual el cumplimiento del mismo se entiende necesario siempre y cuando las cosas
sigan mantenindose tal y como se encontraban en el momento de la perfeccin del contrato. Es decir: en
caso de una extraordinaria modificacin del entorno contractual habra que concluirse que el contrato no vincula a
las partes o que por lo menos no les obliga ms que adecundolo a las circunstancias coetneas al momento de
ejecucin.
Semejante pretensin no puede cohonestarse fcilmente con otro principio bsico: pacta sunt servanda {lo
pactado obliga}. Por ello, la admisibilidad del mecanismo estudiado se hace con extraordinaria cautela, de forma
restrictiva, por afectar al principio pacta sunt servanda y a la seguridad jurdica, exigiendo por ello requisitos
para su aplicacin (STS). {Es independiente de la voluntad de las partes, o sea, se considera causa implicita en todos los
contratos, por su imprevisibilidad}

4.2. La clusula rebus sic stantibus como supuesto de integracin contractual.


3
Rebus sic stantibus =estando, continuando o manteniendo as las cosas.
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La confrontacin entre el principio de seguridad contractual (pacta sunt servanda) y el
mantenimiento de la equivalencia de las prestaciones (clusula rebus sic stantibus) se ha pretendido
superar, en favor de esta ltima, argumentando que dicha clusula se encuentra nsita en todo contrato por la
voluntad presunta de las partes.

Dicho planteamiento es errneo. La virtualidad propia de la clusula rebus sic stantibus NO se deriva de pacto
entendido alguno, NI de voluntad presunta de las partes NO es una clusula contractual en el sentido convencional
de regla prevista insertada en el contrato por las partes.

Se trata, sencillamente, de una aplicacin concreta a los contratos de ejecucin temporalmente diferida de
las reglas de integracin contractual imperativamente establecidas por el art. 1.258 CC que, por principio, son
indisponibles para la voluntad (presunta, implcita, tcita o declarada) de las partes.

{{1.258. Los contratos se perfeccionan por el mero consentimiento, y desde entonces obligan, no slo al
cumplimiento de lo expresamente pactado, sino tambin a todas las consecuencias que, segn su naturaleza,
sean conformes a la buena fe, al uso y a la ley.}}

4.3. Requisitos y efectos de la aplicacin de la clusula rebus sic stantibus.

La reiteradsima jurisprudencia espaola exige que se den las circunstancias siguientes:

1. Que entre las circunstancias existentes en el momento de celebracin del contrato y las concurrentes en el
momento de su cumplimiento o ejecucin se haya producido una alteracin extraordinaria.
2. Que, a consecuencia de dicha alteracin, resulte una desproporcin exorbitante y fuera de todo clculo
entre las prestaciones convenidas.
3. Que NO exista otro medio (jurdicamente hablando) de remediar el desequilibrio sobrevenido de las
prestaciones.
4. Que las nuevas circunstancias fueran imprevisibles para las partes en el momento de la celebracin.
5. Que quien alegue la clusula rebus sic stantibus tenga buena fe y carezca de culpa.

Aunque las consecuencias de la aplicacin de la clusula rebus sic stantibus se encuentran en estrecha
dependencia de los datos de hecho, el TS como regla general se inclina ms por revisar o modificar la originaria
equivalencia de las prestaciones que por declarar la ineficacia sobrevenida del contrato, atendiendo al principio de
conservacion del contrato.


5. LA RESCISIN DEL CONTRATO.

5.1. Idea general.

La rescisin es una forma de ineficacia del contrato que procede de un momento posterior a la celebracin del
mismo, el cual nace plenamente vlido, pero posteriormente puede ser declarado ineficaz por sus efectos
lesivos o perjudiciales para una de las partes o un tercero. Se distingue, legal y tericamente, con facilidad de la
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nulidad y anulabilidad, puesto que la rescisin supone un contrato inicialmente vlido, mientras que la
nulidad y anulabilidad implican la invalidez inicial del contrato a que estn referidas.

Art. 1.290: Los contratos vlidamente celebrados pueden rescindirse en los casos establecidos por la ley.


5.2. Las causas de rescisin en el Cdigo Civil.

Las causas de rescisin se pueden clasificar en 3 grandes grupos:


A) Rescisin por lesin.:

El trmino lesin empleado aqu significa perjuicio patrimonial para una de las partes. Utilizando dicha idea
como causa de ineficacia, el CC declara rescindibles:

1. Todos los contratos que puedan llevar a cabo los tutores sin la debida o pertinente autorizacin
(art 1291)

2. {hay que estar atentos a las sucesivas modificaciones del art. 1.291.1: //la autorizacin del
consejo de familia hay que entenderla reconvertida a la autorizacin judicial; //es condicin
sine qua non de aplicacin del art. 1.291.1 que el tutelado sufra lesin en ms de la cuarta
parte, a causa de la celebracin por el tutor de un contrato que no requiera autorizacin judicial;
//los contratos que celebre por s mismo el menor sern anulables y no rescindibles; //tampoco
sern rescindibles los que celebre el tutor con autorizacin judicial, respecto de los cuales
podr el menor, para reparar los perjuicios que le causen, exigir la responsabilidad en que haya
podido incurrir el Juez al conceder la autorizacin al tutor; //los que, necesitando autorizacin
judicial, celebre el tutor por s solo sern nulos}.

3. Los contratos celebrados en representacin de los ausentes, siempre que estos hayan sufrido la
lesin {a que se refiere el nmero anterior, es decir,} en ms de la 1/4 parte del valor de la cosa (art
1291), y no se haya celebrado el contrato con autorizacin judicial (art 1296).

4. La particin de herencia, siempre que la lesin sea en ms de la 1/4 parte, atendiendo al valor de
las cosas cuando fueron adjudicadas. (art 1074).

5. Fuera de los casos indicados, ningn contrato se rescindir por lesin (art. 1.293)



B) Rescisin por fraude.

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La celebracin de un contrato con intencin fraudulenta respecto de 3os. (es decir, con nimo de engaarlos
perjudicando sus intereses) constituye causa de rescisin en los siguientes supuestos:

1. (art 1291.3) Los contratos celebrados con fraude de acreedores, cuando stos no puedan cobrar de
otro modo lo que se les deba {=accion pauliana o revocatoria vista en obligaciones del art 1111}.
2. (art 1297) Se presume el fraude en todas las enajenaciones gratuitas y, en las onerosas, cuando el
transmitente haya sido judicialmente condenado o cuando se trate de bienes embargados judicialmente.
3. Los contratos que se refieran a cosas litigiosas, cuando hubiesen sido celebrados por el
demandado sin conocimiento y aprobacin de las partes litigantes o de la autoridad judicial
competente. (art 1291.4)
4. Los pagos hechos en estado de insolvencia por cuenta de obligaciones a cuyo cumplimiento no
poda ser compelido el deudor al tiempo de hacerlos. (art 1291.3)

El TS se pronuncia a favor de una interpretacin extensiva de las normas legales sobre fraude, y al mismo
tiempo es doctrina reiterada que el fraude puede estar constituido tanto por la intencin de causar un perjuicio a
los acreedores como la simple conciencia en ese sentido.

C) Rescisin por otros motivos.

El art. 1.291.5, mediante una clusula remisiva de carcter general, deja la puerta abierta a la rescision en
"cualesquiera otros casos en que especialmente determine la ley la rescisin".


5.3. La "accin rescisoria" {requisitos, plazo y computo}. +

A) Requisitos: el CC exige 3 requisitos para que sea posible el ejercicio de la accin rescisoria (=devolucin
de las cosas que fueron objeto del contrato con sus frutos y del precio con sus intereses, art. 1.295):

1. Que el perjudicado carezca de otro recurso legal para obtener la reparacin del perjuicio: se trata,
por tanto, de una accin subsidiaria.

2. Que el perjudicado pueda devolver aquello a que estuviera obligado.

3. Que las cosas objeto del contrato NO se hallen legalmente en poder de 3as. personas que hubieran
procedido de buena fe (art 1295.2), ya que, en tal caso, la pretensin del lesionado o defraudado ha de
limitarse a reclamar la indemnizacin de perjuicios al causante de la lesin (art 1295.3).

B) Plazo: el mismo plazo que se seala para las acciones de anulabilidad: 4 aos.

{4 aos tb para la rescision de "enajenaciones fraudulentas de bienes inmuebles inscritos en el Registro a nombre de 3" segun
la ley hipotecaria}

C) Cmputo del plazo: Para las personas sujetas a tutela y para los ausentes, los 4 aos no empezarn
hasta que haya cesado la incapacidad de los primeros o sea conocido el domicilio de los segundos (art 1299.2).
En los dems casos, empezar a correr el plazo desde la celebracin {=perfecto} del contrato.

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5.4. Eficacia restitutoria e indemnizatoria de la rescisin.

El efecto fundamental de la rescisin tiene acusado matiz restitutorio: obtener la devolucin de todo aquello
que haya sido entregado por virtud del contrato rescindible, tanto la cosa como el precio (p.e. En una permuta, las
cosas).
Pero como puede ocurrir que las cosas entregadas hayan desaparecido, siendo imposible su devolucin, o
bien que hayan ido a parar a manos de terceros adquirentes, protegidos estos de modo preferente sobre el
que ejercita la accin rescisoria por lesin o fraude, en estos casos de imposible devolucin la accin
rescisoria se transforma en indemnizatoria o reparadora, con carcter subsidiario.
La obligacin de indemnizar puede alcanzar al adquirente de mala fe, pues el que hubiere adquirido de
mala fe las cosas enajenadas en fraude de acreedores deber indemnizar a estos de los daos y perjuicios
que la enajenacin les hubiere ocasionado, siempre que por cualquier causa le fuere imposible devolverlas (art.
1.298). {es decir, se va contra el enajenante y contra el comprador de mala f}
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TEMA 10 - LA DONACI N.
{este tema y la c/v caen tela marinera}

1. LA DONACIN COMO CONTRATO.

La donacin es la transmisin voluntaria de una cosa o de un conjunto de ellas que hace una persona, donante,
a favor de otra, donatario, sin recibir nada como contraprestacin.

Aunque el CC NO la califica como contrato, SINO como acto, y la regula con ocasin de los modos de adquirir
la propiedad, el carcter contractual le viene dado:
por la exigencia de la aceptacin por parte del donatario (art 630), lo que supone acuerdo de los dos
contratantes,
y de otra parte, por la sujecin a las disposiciones generales de los contratos y obligaciones en todo lo
que no se halle determinado en sus normas especficas.

Adems de un contrato, la donacion es un modo de adquirir que opera SIN necesidad de tradicin simultnea
o posterior: esto es, la donacin produce efectos reales desde el mismo momento en que ha tenido lugar su
perfeccin por la aceptacin del donatario. Se puede concluir que la donacin es un contrato en virtud del
cual se adquiere directamente el DOMINIO.
El art. 618 define la donacin como el acto de liberalidad por el cual una persona dispone gratuitamente de
una cosa en favor de otra, que la acepta.


2. MODALIDADES DE LA DONACIN. {a parte de las donaciones mormales}
Existen supuesto de donacion en los que se pone en duda tal caracter, se suelen considerar como "donaciones
especiales"

2.1. Donaciones remuneratorias. + (2.1 y 2.2. lo preguntan juntos)

Art. 619: es tambin donacin la que se hace a una persona por sus mritos o por los servicios prestados al
donante, siempre que no constituyan obligaciones exigibles. Son aquellas que encuentran su razn de ser en los
mritos del donatario o en los servicios prestados por ste al donante.

Algunos autores consideran que este tipo de donaciones, no debe considerarse "remuneratoria" sino como
donacion simple y comun. Aunque puede defenderse que el carcter remuneratorio viene dado por el
hecho de que concurran en el donatario circunstancias relevantes que el donante valora especialmente aunque
no representen para l mismo "servicio alguno (defensa de los nios, valor cvico, etc.).

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El problema se plantea porque la idea de donacion remuneratoria hecha por el art 619 parece contradicha por
el art. 622 dispone que las donaciones con causa onerosa se regirn por las reglas de los contratos, y las
remuneradas, por las disposiciones del presente ttulo en la parte que excedan del valor del gravamen
impuesto.{Titulo = "de la donacion"}.
Por ello algunos autores han propuesto una especie de descomposicin de la donacin remunerada,
propugnando que hasta donde alcance el valor del servicio remunerado habran de aplicarse las reglas de los
contratos onerosos, y para el exceso, las reglas de las donaciones. Pero la mejor doctrina ha acabado por
entender inaplicable a las donaciones remuneratorias el art. 622, cuya segunda parte {a pesar de su tenor literal}
probablemente est referida a las donaciones modales, que vemos a continuacin, y no a las remuneratorias
propiamente dichas.

2.2. Donaciones modales u onerosas. + (2.1 y 2.2. lo preguntan juntos)

Son aquellas donaciones que reciben o estan gravadas con una carga modal, pues como sabemos la
onerosidad" propia est excluida de los actos de liberalidad.

Se encuentran en el art. 619.2: son tambin donaciones aquellas en que se impone al donatario un
gravamen inferior al valor de lo donado.

La donacin modal puede implicar:
tanto la asignacin de una parte de lo donado a un cierto destino en beneficio de un tercero (te regalo el cortijo
pero anualmente entregas el diezmo de la cosecha al Convento Tal),
cuanto un gravamen independiente del propio objeto de donacin (te entrego irrevocablemente un depsito
bancario, pero en el entendido de que anualmente entregars 3.000 euros a tu abuela).

2.3. Donaciones mortis causa.

La donacin es, en principio, un acto inter vivos, aunque el CC recoge la donacin mortis causa .

La opinin mayoritaria de doctrina y jurisprudencia, en base al art. 620: las donaciones que hayan de producir sus
efectos a la muerte del donante participan de la naturaleza de las disposiciones de ltima voluntad y se
regirn por las reglas establecidas en el captulo de la sucesin testamentaria, es que deben ser
asimiladas a los legados hechos en testamento, de forma tal que la posposicin de los efectos de tales
donaciones hasta el fallecimiento del donante supone que en realidad han de ser consideradas revocables y
quedan sin efecto hasta que, tras el fallecimiento del donante, sean objeto de reconocimiento en la pertinente
disposicin testamentaria.

2.4. Donacin con reserva de la facultad de disponer.
{ojo debe hacerse expresamente, sino es normal}

El art. 639 contempla un supuesto excepcional en relacin con la irrevocabilidad de la donacin: Podr
reservarse el donante la facultad de disponer de alguno de los bienes donados o de alguna cantidad con cargo a
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ellos; pero si muriere sin haber hecho uso de este derecho, pertenecern al donatario los bienes o la cantidad que
se hubiese reservado.

Suele ser para aquellos casos en los que el donante quiere beneficiar a personas que no sean herederos, los
cuales serian los destinatarios naturales de la cosa o cantidad donada si el donante "en lugar de reservarse
simplemente la facultad de disponer se hubiese reservado la cosa misma o cantidad." {p.e. Me reservo el usufructo
de la casa que te doy, o te doy mi casa de Alicante pero como pierda la que tengo en Huelva, recupero el uso, la
disposicion la de Alicante {pero no la propiedad que sera clausula de reversion}}

2.5. Donacin con clusula de reversin. {=derecho de retorno, es mas grave que la enterior}
{ojo debe hacerse expresamente, sino es normal}

Conforme al art. 641, el donante cuenta con facultades para establecer una reversin convencional o un
derecho de retorno en su favor o en el de un tercero.

-En caso de que la reversin quede establecida en favor del donante, el art. 641 la entiende vlida para
cualquier caso y circunstancias. Por lo que, a pesar de que la doctrina y jurisprudencia resalte que la reversin
depende, en definitiva, de un eventual plazo o de una hipottica condicin, parece tb admisible que dicha reversion
pues establecerse ad nutum {=a voluntad}.

-En el caso de que se establezca en favor de otras personas, slo resulta admisible en los mismos casos y
con iguales limitaciones que determina este Cdigo para las sustituciones testamentarias, es decir a las
"sustituciones fideicomisarias" {que ya estudiaremos en civil IV}

2.6. Liberalidades de uso.

Son aquellos actos de liberalidad realizados en virtud de cnones de conducta socialmente seguidos por la
generalidad de las personas (ej.: regalos de cumpleaos). El CC se refiere a ellas, en casiones como, "REGALOS
DE COSTUMBRE"

Por fundamentarse en normas sociales generalmente seguidas, ms que, un verdadero nimo de liberalidad,
algunos autores les niegan el carcter de donacin. Sin embargo, parece ms segura la opinin que propugna
su naturaleza de donacin, aunque algunas normas de sta (como ocurre con el art. 1.041) no les resulten
aplicables cuando as lo prevea el legislador, por entender precisamente que la adecuacin a las normas sociales
generalmente asumidas impiden considerar el posible carcter fraudulento o perjudicial para terceros que siempre
planea sobre las donaciones puras y simples.
{la letra peq del libro, viene a decir, que no se dudar del caracter de donacion en los regalos entre allegados
proximos, por valioso que sea, (p.e.bodas, graduacion, de padrinos a ahijados...)}

3. PRESUPUESTOS Y ELEMENTOS DE LA DONACIN. +

Son elementos esenciales de la donacin:

1. el empobrecimiento del donante,
1. el enriquecimiento del donatario,
1. y la intencin de hacer una liberalidad (o animus donandi).
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Se excluyen de la categora de donacin aquellos actos realizados a ttulo gratuito que, otorgando una ventaja
patrimonial sin contraprestacin, no entraen una prdida patrimonial (prstamo, depsito o fianza establecidos
con carcter gratuito, etc).

3.1. Capacidad de las partes. ++

La donacin implica para el donante una disminucin patrimonial, y para el donatario un enriquecimiento que
difcilmente puede comportar consecuencias negativas. Es claro, por ello, que el CC se muestre riguroso y exigente
respecto a la capacidad del donante, al tiempo que ampla notoriamente la capacidad del donatario.

A) Capacidad para donar:
Art. 624: podrn hacer donaciones todos los que puedan contratar y disponer de sus bienes. Han de darse las 2
circunstancias a la vez: capacidad contractual y adems libre disposicin sobre los bienes que vayan a ser
objeto de donacin. Recordemos que:

- Excede del mbito de los "actos de administracin ordinaria" del hijo menor que haya cumplido 16 aos
la posibilidad de realizar donaciones y, por consiguiente, necesitar el consentimiento de los padres.

- En parecido sentido, los padres necesitarn autorizacin judicial para donar bienes inmuebles u objetos
preciosos y valores mobiliarios pertenecientes a los hijos cuya administracin ostenten.

- Los herederos del ausente que, finalmente, es declarado fallecido no podrn disponer a ttulo gratuito hasta
5 aos despus de la declaracin del fallecimiento.

- El menor emancipado, sin consentimiento de sus padres o del tutor, no podr donar bienes inmuebles y
establecimientos mercantiles o industriales u objetos de extraordinario valor.

B) Capacidad para aceptar donaciones: {clase}

La amplitud se manifiesta en que incluso el nasciturus {incluso al concepturus} puede ser donatario: basta para
ello con que la aceptacin de la donacin sea realizada por las personas que legtimamente los representara, si se
hubiera verificado ya su nacimiento.
Es decir, cualquier persona, an sin tener capacidad de obrar o una especial capacidad de obrar, puede
proceder a la aceptacin de la donacin.

Teniendo capacidad natural para entender y querer, pueden emitirse vlidamente declaraciones de voluntad
dirigidas a aceptar donaciones. La prueba de ello es que el CC slo exige capacidad contractual en el caso de
que se trate de donaciones condicionales u onerosas.

3.2. Objeto y lmites. +

La donacin puede recaer sobre cualquier bien o derecho que sea autnomo e independiente y, por tanto,
individualizable en el patrimonio del donante.

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El empobrecimiento del donante puede ser perjudicial para el propio donante, para sus familiares con
derecho a legtima y para sus acreedores. Por ello el CC impone ciertos lmites de carcter objetivo a la
donacin:

a. La donacin NO podr comprender los bienes futuros. (art 635)
b. El donante deber reservarse en plena propiedad o en usufructo lo necesario para vivir en un estado
correspondiente a sus circunstancias.
c. En proteccion de los dcho de los legitimarios Nadie podr dar por va de donacin ms de lo que
pueda dar por va de testamento, debiendo ser reducidas en cuanto excedan de las posibilidades de
libre disposicin del donante, a peticin de los herederos forzosos. En tal caso, se habla de donacin
inoficiosa. Para saber si es inoficiosa habr que estar al momento de la muerte del donante, teniendo en
cuenta el valor de los bienes dejados por el mismo al que se sumar el que tenan los donados en el
momento de la donacin y, sobre la suma as obtenida, se determinar la parte que el donante poda
disponer libremente a favor del donatario.
d. Al suponer la donacin una enajenacin de bienes a ttulo gratuito, si con ella se defraudaran los
derechos de los acreedores, se presume fraudulenta {donacion fraudulenta}, autorizndose a los
acreedores anteriores a la donacin solicitar su rescisin; pero NO as a los posteriores, ya que cuando
estos contrataron con el donante se habia producido la disminucion patrimonial.

3.3. Perfeccin de la donacin: la aceptacin. +

La donacin, bajo pena de nulidad, est sujeta a la aceptacin por parte del donatario, que la puede realizar
por s mismo o por medio de persona autorizada, segn dispone el art. 630. Constituye ste uno de los extremos
fundamentales para defender la naturaleza contractual de la donacin.

El CC regula la perfeccin de la donacin en 2 artculos:
1) De una parte, establece que la donacin no obliga al donante, ni produce efecto, sino desde la aceptacin
(art. 629).
2) De otra, la donacin se perfecciona desde que el donante conoce la aceptacin del donatario (art. 623).

Para el art. 629 habra de seguirse la teora de la emisin, mientras que el art. 623 se adscribira a la teora del
conocimiento o de la cognicin, cuya aplicacin la mayora de los autores considera preferente. Cabe pensar
que entre ambos artculos no hay contradiccin, sino que la aceptacin del donatario provoca la inmediata
eficacia de la donacin (art. 629) salvo que, antes de tener conocimiento de ella, la revoque el donante (art. 623).

3.4. Forma. ++ {preguntan la donacion requisitos de forma}

Para el CC, la donacin es un contrato formal, si bien los requisitos de forma son distintos segn recaiga
sobre bienes muebles o inmuebles:

A) La donacin de cosa mueble podr hacerse verbalmente o por escrito, requirindose, en el primer caso, la
entrega simultnea de la cosa, y en el segundo que la aceptacin conste igualmente por escrito (art. 632).

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B) En el caso de que est referida a bienes inmuebles, la donacin ha de hacerse necesariamente en escritura
pblica, al igual que su aceptacin, debindose producir sta en vida del donante.

Con respecto a esto ultimo, El art. 633 dispone que para que sea vlida la donacin de cosa inmueble ha de
hacerse en escritura pblica, expresndose en ella individualmente los bienes donados y el valor de las cargas
que deba satisfacer el donatario. La aceptacin podr hacerse en la misma escritura o en otra separada, pero no
surtir efecto si no se hiciese en vida del donante. Hecha en escritura separada, deber notificarse la aceptacin en
forma autntica al donante y se anotar esta diligencia en ambas escrituras.

4. LA REVOCACIN DE LAS DONACIONES. ++

La donacin es irrevocable, en el sentido de que no puede quedar sin efecto por la sola voluntad del
donante, una vez que haya tenido lugar la aceptacin del donatario.

Sin embargo, el CC, teniendo en cuenta su carcter de atribucin patrimonial sin contraprestacin, faculta al
donante para recuperar lo donado en algunos supuestos, suponiendo que de haberlos conocido no la habra
realizado o por razones de justicia material.

Las causas de revocacin se encuentran legalmente predeterminadas o tasadas y, por ello, son de
interpretacin estricta, quedando limitadas a los supuestos siguientes: supervivencia o supervenencia de hijos,
incumplimiento de las cargas impuestas por el donante o por causa de ingratitud del donatario.

4.1 Supervivencia o supervenencia de hijos. +

Art. 644: Toda donacin hecha entre vivos, hecha por persona que NO tenga hijos NI descendientes, ser
revocable por el mero hecho de ocurrir cualquiera de los casos siguientes:
1. Que el donante tenga, despus de la donacin hijos, aunque sean pstumos.
2. Que resulte vivo el hijo del donante que ste reputaba muerto cuando hizo la donacin.

En el primer caso se habla de supervenencia para expresar la circunstancia sobrevenida de existencia de
hijos, mientras que en el segundo se trata de resaltar la existencia de un hijo superviviente.

El donante podr revocar la donacin si desea hacerlo, pues la supervenencia o supervivencia NO acarrea de
forma automtica la ineficacia de la donacin realizada.

El plazo para ejercitar la correspondiente accin de revocacin es de 5 aos contados desde que se tuvo
noticia del nacimiento del ltimo hijo o de la existencia del que se crea muerto (art. 646). El referido plazo
es de caducidad, aunque el precepto hable de prescripcin. Dentro de tal plazo, en caso de fallecimiento del
donante, la accin de revocacin se transmite a sus hijos y descendientes.

4.2. Incumplimiento de cargas. +

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El supuesto de revocacin por incumplimiento de cargas impuestas por el donante se encuentra contemplado en el
art. 647.1: La donacin ser revocada a instancia del donante cuando el donatario haya dejado de cumplir alguna
de las condiciones que el aquel le impuso.

El CC NO establece la duracin de la accin por "incumplimiento de cargas", NI si cabe su transmisin a los
herederos o legitimarios del donante en caso de fallecimiento de ste. Jurisprudencialmente se ha propugnado de
forma reiterada que la accin es transmisible a los herederos. El silencio respecto del plazo suele ser superado
doctrinalmente, por va de analoga, recurriendo al plazo de 4 aos previsto para las acciones rescisorias.

4.3. Ingratitud del donatario. +

La denominada ingratitud del donatario, de acuerdo con el CC, se producir en los supuestos en que:
1. el donatario cometiera algn delito contra la persona, el honor, o bienes del donante;
1. le impute algn delito de los que dan lugar a procedimientos de oficio o acusacin pblica, a menos que se
hubiese cometido contra el propio donatario,
1. o le niegue indebidamente alimentos (art. 648).

La accin de revocacin tiene un plazo de prescripcin de 1 ao, contado desde que el donante tuvo
conocimiento del hecho y posibilidad de ejercitar la accin.
La accin de revocacin debe ser ejercitada por el propio donante: art. 653 dispone que no se transmitir
esta accin a los herederos del donante si ste, pudiendo, no la hubiese ejercitado. Se estima que al no haberla
ejercitado ha otorgado tacitamente un perdon al donatario..

4.4. Efectos de la revocacin. +

La revocacin de la donacin comporta la restitucin al donante de los bienes donados, o del valor que stos
tenan al tiempo de la donacin si hubiesen sido enajenados, quedando a salvo los derechos de 3os adquirentes
de buena fe.


5. LA REVERSIN DE LA DONACIN.{=derecho de retorno}

Es un supuesto particular de ineficacia de la donacion el caso de la reversion del el art. 641 {que ya vimos}:
podr establecerse vlidamente la reversin a favor de slo el donador para cualquier caso y circunstancias,
pero no a favor de otras personas sino {=solo} en los mismos casos y con iguales limitaciones que determina
este Cdigo para las sustituciones testamentarias.

No obstante, lo cierto es que en el fondo, al establecerse la reversin, se est realizando una donacin
condicional.

Al limitar la reversin en favor del donante {o de otras personas, normalmente parientes y/o herederos del donante que
cumplan los limites establecidos para las sustituciones hereditarias, que veremos en Civil IV} pretende el CC favorecer el
trfico econmico e impedir vinculaciones imperecederas de los bienes.

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Sin embargo, en opinin de Lasarte, esta pretensin de impedir vinculaciones imperecederas se ve
debilitada en los supuestos de que el donante sea una persona jurdica, pues en tal caso las condiciones
impuestas pueden posponerse indefinidamente en el tiempo (ya que la persona juridica "puede vivir mas tiempo
que una persona fisica). {ver ejemplo sealado en pag 177 libro, habla de la aceptacion de un reversion "parcial" de un
templo catolico}


6. LA REDUCCIN DE LAS DONACIONES INOFICIOSAS.

Reciben el nombre de donaciones inoficiosas las que superen el valor de lo que el donante (o el donatario)
pueda dar (o recibir) por testamento (art. 636), en cuanto pueden resultar perjudiciales para los legitimarios o
herederos del donante.
Por consiguiente, para determinar el carcter inoficioso de cualquier donacin es preciso que se abra la
sucesin del donante a causa de su fallecimiento. En tal sentido, expresa el art. 654 que las donaciones que, con
arreglo a lo dispuesto en el art. 636, sean inoficiosas computado el valor lquido de los bienes del donante al tiempo
de su muerte, debern ser reducidas en cuanto al exceso. {Lasarte: basta con esto pues ya lo veremos en civil
IV}
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TEMA 11- EL CONTRATO DE COMPRAVENTA.


1. LA COMPRAVENTA: IDEAS GENERALES.

1.1. Nociones y caracteres.

De todos los contratos, la compraventa es el ms frecuente en la vida diaria, y tradicionalmente se le ha
considerado como el contrato-tipo por antonomasia, y parte de sus preceptos se aplican, en principio (y
con las precisas adaptaciones) a los dems contratos en que existen prestaciones recprocas.

Conforme el art.1.445 CC: por el contrato de compraventa uno de los contratantes se obliga a entregar una cosa
determinada y el otro a pagar por ella un precio cierto, en dinero o signo que lo represente.

1. Por consiguiente, la compraventa es un contrato consensual, que se perfecciona por el mero
consentimiento. La entrega de la cosa y el pago del precio corresponden a la fase de ejecucin del
contrato.
1. Es tambin un contrato bilateral por producir obligaciones recprocas para las dos partes contratantes: la
entrega de la cosa y el pago del precio, actuando una como causa de la otra.
1. Es un contrato oneroso, por suponer una equivalencia entre las prestaciones de las partes, esto es,
sacrificios recprocos para comprador y vendedor. Al hablar de equivalencia debe tenerse presente que NO es
necesaria una equivalencia objetiva, es decir, la real y efectiva adecuacin entre el precio y el bien
correspondiente, bastando la llamada equivalencia subjetiva.
1. Por lo general, es un contrato conmutativo al estar determinado el intercambio de prestaciones desde el
momento de su perfeccin; pero puede ser aleatorio en ciertos casos, como sucede cuando se trate de
"cosas futuras" a riesgo del comprador o "compraventa de esperanza", en la que el comprador se obliga a
pagar el precio, tenga o no existencia la cosa.
1. Es un contrato traslativo de dominio, en el sentido de que sirve de ttulo para la transmisin de la
propiedad. El vendedor se obliga a transmitir la propiedad de la cosa vendida, siendo dicho resultado la
finalidad perseguida por el comprador: la adquisicin en propiedad de aquella. {el TS es tajante "la venta es,
por defincion, un acto de enajenacion, puesto que su finalidad es la traslativa del dominio, que se consuma
mediante la entrega de la cosa"}
1. El carcter traslativo no est reido con el llamado pacto de reserva de dominio. Consiste dicho pacto en la
estipulacin expresa contemplada en el contrato en virtud de la cual vendedor y comprador acuerdan que
NO se producir la transmisin de la propiedad de la cosa vendida hasta que no se produzca el pago
ntegro del precio convenido. El CC no contiene norma alguna relativa a dicho pacto (aunque s la hay en la Ley
de Venta de Bienes Muebles a Plazos), por lo que la doctrina ha debatido acerca de la validez o licitud de dicho
pacto. Sin embargo, la doctrina jurisprudencial al respecto es absolutamente firme y reiterada a favor de su
licitud, ya que considera a dicho pacto como sencillamente una GARANTIA DE COBRO del precio aplazado.

1.2. Capacidad para celebrar el contrato de compraventa: las prohibiciones. +
108 de 241

La compraventa exige, como todos los contratos, que las partes contratantes tengan la capacidad suficiente
para contratar y obligarse. El art. 1.457 sienta, como regla general, que podrn celebrar el contrato de
compra y venta todas las personas a quienes este Cdigo autoriza para obligarse, salvo las modificaciones
contenidas en los artculos siguientes. De este modo se establece una remisin a la normativa en materia de
capacidad de obrar.
El art. 1.458 actualmente, NO dispone de ninguna restriccin a las compraventas entre cnyuges, cualquiera
que sea el rgimen del matrimonio, pondrn venderse bienes entre s.
El art. 1459, para evitar posibles fraudes o perjuicios en supuestos en que hay intereses encontrados,
prohbe a determinadas personas adquirir por compra, aunque sea en subasta pblica o judicial, por s
ni por persona alguna intermedia, bienes de otras sobre las que tienen algn tipo de influencia:

- Se prohbe al tutor adquirir los bienes de sus pupilos, siendo extensible a todo cargo tutelar.
-
- Por lo que respecta a los mandatarios y los albaceas, la prohibicin se hace extensiva a cualquier
forma de administracin o representacin voluntaria.
-
- Igualmente afecta la prohibicin sobre los funcionarios pblicos en la demarcacin territorial y respecto
de los bienes de cuya administracin estuviesen encargados;
-
- al personal al servicio de la Administracin de J usticia, los bienes en litigio ante el Tribunal en
cuya jurisdiccin ejerciera sus funciones (se exceptuan aqui las acciones hereditarias entre coherederos,
o de cesin en pago de crditos, o de garanta de los bienes que posean.), afectando tambin a abogados y
procuradores con respecto a los mismos bienes litigiosos en que intervengan por su profesion.
-
Para determinar el carcter litigioso de un bien se han venido utilizando 2 criterios:

1. la fecha de emplazamiento para contestar la demanda (criterio jurisprudencial)
2. y desde la contestacin a la demanda (art. 1.535.2).

La contravencin de estas prohibiciones lleva aparejada la nulidad radical y absoluta del contrato as
celebrado, independientemente de la posible responsabilidad disciplinaria y penal a que pudiera dar lugar en su
caso.
La conculcacin de la prohibicin del mandatario y albacea es objeto de anulabilidad, al poder recaer con
posterioridad el consentimiento del mandante o los sucesores.


2. EL OBJETO DE LA COMPRAVENTA

La compraventa supone la obligacin por parte del vendedor de entregar una cosa determinada a cambio de un
precio en dinero o signo que lo represente, que deber ser satisfecho por el comprador. Ello supone que,
propiamente hablando, el objeto de la compraventa es doble:

1. la cosa a entregar
2. y el precio a pagar.

109 de 241
2.1. Las cosas.

A) En general.

Las cosas pueden ser corporales e incorporales (derechos; muebles e inmuebles); presentes y futuras; pero,
en cualquier caso, han de reunir una triple condicin:

1) Que sean de comercio lcito, conforme al art. 1.271.

2) Que tengan existencia real o posible: no resulta imprescindible que la cosa objeto de venta exista en
el momento de la celebracin del contrato si se prev la posibilidad de su existencia en la fase de
ejecucin.

De ah el art. 1.460: si al tiempo de celebrarse la venta se hubiese perdido en su totalidad la cosa
objeto del mismo quedar sin efecto el contrato. Por ello es importante el momento de la perfeccin
del contrato, ya que si el perecimiento ocurriese despus de su conclusin las comsecuencias
serian diversas, al ser a cargo del comprador la prdida fortuita de la cosa especfica o genrica ya
individualizada una vez puestas a su disposicion.
En caso de prdida parcial de la cosa vendida, contina diciendo el art. 1.460, el comprador
podr optar entre desistir del contrato o reclamar la parte existente, abonando su precio en
proporcin al total convenido.

-Si la cosa no tiene existencia real al contratar, pero previsiblemente la llegar a tener (art 1271) la
compraventa puede revestir 2 modalidades distintas segn la voluntad de las partes:

a. Compraventa de cosa esperada.
b.
c. En tal caso, la compraventa reviste los caracteres de conmutativa y condicional, en cuanto las
partes subordinan la eficacia del contrato a la existencia de la cosa. Si la cosa no llega a tener
existencia, no hay obligacin por parte del vendedor de entregar cosa alguna, ni el comprador ha de
pagar el precio (ej: se contrata la venta de la cosecha que una finca producir en el ao prximo. El
comprador slo pagar la cosecha producida y el precio convenido).
d.
e. Compraventa de esperanza.
f.
g. Si, por el contrario, los contratantes celebran la compraventa "a todo evento", es decir, que el
comprador pague el precio aunque la cosa objeto del contrato no llega a existir, se tratar de un
contrato de c/v aleatorio. El vendedor se limitar a hacer lo posible para la existencia de la cosa, y el
comprador vendr obligado a pagar lo pactado (tanto, siguiendo con el ejemplo, si no hay cosecha o,
al contrario, es una cosecha excepcionalmente buena).

3) Que la cosa haya sido objeto de determinacin o sea susceptible de ello. En consecuencia, no
es preciso que esta determinacion se actual, basta que se pueda determinar SIN NECESIDAD DE NUEVO
CONVENIO, entre los contratantes (art 1273)

110 de 241
{{1.273. El objeto de todo contrato debe ser una cosa determinada en cuanto a su especie. La indeterminacin en la
cantidad no ser obstculo para la existencia del contrato, siempre que sea posible determinarla sin necesidad de nuevo
convenio entre los contratantes}}

B) La venta de cosa ajena.

Por otra parte, NO es necesario que el bien objeto de la compraventa forme parte del patrimonio del vendedor en
el momento de celebracin de la compraventa, pues la finalidad traslativa del dominio no se alcanza sino
con la ejecucin del contrato. Por lo cual, cuando el contrato NO es de ejecucin simultnea, sino que la
misma se pospone, el vendedor devendr obligado a adquirir el bien vendido para que, en el momento de la
ejecucin, pueda transmitir el dominio.
Lo dicho equivale a afirmar que es posible y perfectamente lcita la venta de cosa ajena, sobre la que el CC
guarda absoluto silencio, frente a la admisibilidad declarada por otras fuentes histricas (Fuero Juzgo, Partidas). El
TS ha resaltado en ms de una ocasin que la falta de regulacin en el CC debe interpretarse como una
continuidad histrica.
Ahora bien, la general admisibilidad de la figura no supone la quiebra de las reglas generales sobre la anulabilidad
de semejante tipo de venta cuando, por error de ambas partes o por conducta dolosa del vendedor, deba
considerarse que el contrato se encuentra viciado desde el mismo momento de su celebracin.

2.2. El precio en la compraventa. + (10/11)

A) Requisitos. +
El precio es el otro elemento objetivo caracterstico de la compraventa y consiste en la suma de dinero que el
comprador se obliga a entregar al vendedor a cambio de la cosa entregada. Ha de reunir los siguientes requisitos:

1) Precio verdadero o real.
El pago del precio constituye la prestacin a cargo del comprador, de tal modo que si no existiera
estaramos ante un contrato simulado de compraventa, que s cumple los requisitos de la donacin se
considerar como tal, o bien, al constituir el precio para el vendedor la verdadera causa del contrato, su
ausencia o ilicitud provocara la declaracin de la inexistencia de la compraventa.

2) Precio cierto o determinado.

NO es necesario precisarlo cuantitativamente en el momento de la celebracin, sino que BASTA que
pueda determinarse sin necesidad de un nuevo convenio, ya sea con referencia a otra cosa cierta, se
determine por el que tuviera la cosa en determinado da, bolsa o mercado, o se deje su sealamiento al
arbitrio de persona no participante en el contrato. La determinacin por tercero deber hacerse, salvo pacto,
en relacin con el momento de la perfeccin del contrato.

3) Precio consistente en dinero o signo que lo represente.

Por principio, el precio debe consistir en dinero, en cuanto medio legal de pago, pues si consiste en
cualquier otra cosa debe entenderse que estamos ante un supuesto de permuta.

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El art. 1.446 contempla la circunstancia de que el precio consista parte en dinero y parte en otra cosa,
estableciendo como criterio principal para la calificacin del contrato como compraventa o permuta la
intencin de las partes, y como ratio subsidiaria, la proporcionalidad entre el dinero y el valor de la cosa.

El inciso cualquier otro signo que lo represente debe entenderse por cheque, pagars, letras de cambio
si bien la entrega de tales documentos mercantiles slo producir los efectos del pago cuando hubiesen
sido realizados, o cuando por culpa del acreedor se hubiesen perjudicado (art. 1.170).

4) Precio justo?

Para el CC la compraventa NO supone una estricta equivalencia objetiva entre el valor de la cosa y el
precio pactado, circunstancia por la que no existe la exigencia de que el precio sea justo, si bien el
precio irrisorio se equipara al precio simulado.

Una cuestin de especial relevancia es el precio fijado por disposiciones administrativas o precio legal,
{p.e. Precio del pan, VPO...} de tal modo que si el convenido es superior, el contrato ser nulo
parcialmente, es decir, el exceso se tendr por no puesto, si bien el contrato seguir surtiendo efectos.

B) El pacto de arras.+

{Como sabemos} En la celebracin del contrato de compraventa es sumamente frecuente el establecimiento
de un pacto de arras, regulado en el art. 1.454 Si hubiesen mediado arras o seal en el contrato de
compra y venta, podr rescindirse el contrato allanndose el comprador a perderlas, o el vendedor a
devolverlas duplicadas.


3. DERECHOS Y OBLIGACIONES DEL VENDEDOR.

Las obligaciones principales del vendedor consisten en:

1. Entregar la cosa vendida y conservarla con la diligencia propia de un buen padre de familia hasta que se
efecte dicha entrega.
2. Prestar la garanta del saneamiento en los casos de eviccin y vicios ocultos.

Adems de las obligaciones principales, asumen relevancia todas aquellas de carcter accesorio y secundario
de carcter general y las que puedan surgir en la relacin contractual concreta, como iremos viendo.

3.1. La entrega de la cosa. +

A) Objeto y circunstancias de la entrega de la cosa. +

La obligacin primera y fundamental del vendedor es la entrega del objeto de la compraventa. Hay que tener
en cuenta que la entrega de la cosa abarca no slo a sta, sino a sus accesorios (aunque no hayan sido
mencionados), as como a los frutos producidos desde el da en que se perfeccion el contrato. Adems el
112 de 241
vendedor deber facilitar al comprador los ttulos de pertenencia e informes necesarios para hacer
valer lo transmitido.
No contiene el CC reglas especiales sobre el tiempo y el lugar de realizacin de la entrega, por lo que debe
entenderse aplicables, salvo pacto en contrario, las generales. En la mayor parte de los casos, en aplicacin del
art. 1.171, la entrega de la cosa se har en el lugar donde sta existiera en el momento de constituirse la
obligacin {esto es en el momento de PERFECCIONARSE}.

Pese a lo dicho, normalmente existen previsiones convencionales de las partes para el tiempo y el lugar de la
entrega.

B) Formas de entrega: la tradicin. +

El CC regula con cierto detalle {arts 1462 a 1464} las distintas formas de entrega o tradicin que, realizadas
con posterioridad a la celebracin del contrato de compraventa, conllevan la adquisicin de la propiedad
para el comprador. Las diversas formas de entrega son:

a) Tradicin real: material y simblica. El art. 1.462.1 dispone que se entender entregada la cosa vendida
cuando se ponga en poder y posesin del comprador. La puesta en posesin puede tener lugar de dos
maneras diferentes:
1) Materialmente: cuando hay una entrega manual y efectiva (me llevo el impermeable que compro
en Santiago) o cuando el adquirente de facto y de forma inmediata, ejercita los poderes
caractersticos del propietario (me quedo a echar una siesta en el apartamento que acabo de
comprar).
2) De forma simblica: sin llegar a producirse una transmisin material de la cosa, el vendedor
manifiesta de forma inequvoca e irreversible su intencin de transferir la posesin al
adquirente (ej.: el vendedor entrega las llaves, o da los ttulos de pertenencia).

b) Constitutum possessorium y traditio brevi manu.
El primer supuesto, constitutum possessorium, suple a la tradicin material, y se da en aquellos
supuestos en los que el vendedor contina poseyendo la cosa, pero en virtud de otro ttulo diferente al
de propietario que antes ostentaba (ej.: el vendedor sigue viviendo como arrendatario en la casa cuya
propiedad transmiti).
La denominada traditio brevi manu es el caso opuesto: el comprador tena ya, con anterioridad a la
compra, la posesin inmediata de la cosa, aunque fuera en concepto distinto al de dueo, pasando
ahora a serlo (el arrendatario adquiere la propiedad del piso que ocupa).

++ c) La tradicin instrumental. Con semejante expresin se refiere la doctrina al supuesto contemplado
en el art. 1.462.2: Cuando se haga la venta mediante escritura pblica, el otorgamiento de sta
equivaldr a la entrega de la cosa objeto del contrato....

El otorgamiento de la escritura pblica equivale o hace las veces de entrega o tradicin, aunque en
realidad y materialmente no haya habido transmisin posesoria del transmitente al adquirente. Asi
pues, dese el mismo momento de producirse la "tradicion" por el otrogamiento de la escritura publica, el
comprador deviene propietario con independencia de cualquier otro factor (p.e. que an no se haya pagado el
precio cierto de la compra)
113 de 241

Ahora bien: siempre que, como contina el citado artculo, de la misma escritura no resultare o se
dedujere claramente lo contrario.

C) Reglas especiales en materia de venta de inmuebles.

Los inmuebles pueden ser adquiridos:
1. bien atendiendo a la medida (cabida) de los mismos a razn de un precio por unidad de medida o nmero
(1.000 /m
2
),
1. bien por un precio alzado (una finca por 500.000 ) sin atender a la medida o concreta extensin de la misma.

En el segundo caso se est comprando un cuerpo cierto, con independencia de su extensin, mientras que en el
primero el precio total debe ser proporcional al conjunto de unidades de medida tenidas en cuenta al celebrar
el contrato (metros cuadrados o hectreas, por ejemplo). Por consiguiente, conviene distinguir los siguientes
supuestos:

1) Venta de inmueble por unidad de medida con cabida "inferior" a la sealada en el contrato: el
art. 1.469.2 establece que el vendedor se encuentra obligado a entregar al comprador, si ste lo exige,
todo cuanto se haya expresado en el contrato; pero si esto no fuere posible, podr el comprador optar por
una rebaja proporcional del precio o la rescisin del contrato, siempre que en este ltimo caso no baje
de la dcima parte de la cabida la disminucin de la que se le atribuyera al inmueble.

2) Venta de inmueble por unidad de medida con cabida "superior" a la sealada en el contrato: el
art. 1.470 establece que el comprador tendr la obligacin de pagar el exceso de precio si la mayor
cabida o nmero no pasa de la vigsima parte de los sealados en el mismo contrato; pero, si excedieren
de dicha vigsima parte, el comprador podr optar entre satisfacer el mayor valor del inmueble o desistir
del contrato

3) Venta por unidades de medida y problemas de calidad: la falta de correspondencia entre el precio
pagado y el bien comprado no slo se puede deber a criterios cuantitativos, sino tambin a criterios
cualitativos, al regular el art. 1.469.3 el defecto de calidad del inmueble vendido, supuesto para el cual
resulta tambin de aplicacin el art. 1.469.2. {entregar al comprador, si ste lo exige, todo cuanto se haya
expresado en el contrato; pero si esto no fuere posible, podr el comprador optar por una rebaja proporcional del
precio o la rescisin del contrato, siempre que en este ltimo caso no baje de la dcima parte de la cabida la
disminucin de la que se le atribuyera al inmueble.}

A pesar de lo expuesto hasta ahora, hay que tener en cuenta, que tanto la extension convenida del
inmueble, como, en su caso, la calidad del mismo pueden tener caracter esencial, lo que supondria la
posibilidad de impugnar el contrato por error, impugnacion que seria realizable conforme a las reglas
generales de ANULABILIDAD, con independencia de los arts 1469 y 1470.

4) Venta de inmueble hecha a precio alzado: el art. 1.471.1 dispone, aunque resulte mayor o menor
cabida de la expresada en el contrato, NO tendr lugar el aumento o la disminucin del precio
convenido, por haber sido ste fijado alzadamente y no a razn de un tanto por unidad de medida o
nmero.
114 de 241

El mismo criterio rige cuando se compraron dos o ms fincas por un solo precio (art. 1.471.2 primera parte).

Si se expresaron los linderos y cabida o nmero, el art. 1.471.2 establece la obligacin a cargo del
vendedor de entregar todo lo que se comprenda en los linderos, con independencia de la cabida y, de no
ser posible, el citado precepto se limita a establecer una rebaja en el precio proporcional al defecto de
cabida, salvo que el contrato quede anulado por no conformarse el comprador con que se deje de entregar
lo que estipul. Es decir, el criterio a seguir es lo comprendido en los linderos y no la cabida.

5) Plazo de ejercicio de las acciones: si bien el CC establece un plazo de prescripcin de 6 meses, la
jurisprudencia otorga a dicho plazo carcter de caducidad en los supuestos en los que el comprador opte
por la rescisin o anulacin del contrato, en cuanto se trata del ejercicio de un derecho potestativo.

D) La facultad de suspender la entrega. +

A pesar del caracter sinalagmatico del contrato de c/v {lo que supone la general aplicacion del art 1124} el CC
considera la facultad excepcional de que el vendedor retenga o suspenda la entrega de la cosa en 2 supuestos,
aun sin necesidad de instar la resolucin del contrato:

1) Compraventa con precio de presente: El vendedor NO estar obligado a entregar la cosa
vendida si el comprador no le ha pagado el precio o no se ha sealado en el contrato un plazo para el pago
(art. 1.466).

2) Compraventa con precio aplazado: el vendedor tampoco estar obligado a realizar la entrega si
despus de la venta se descubre que el comprador es insolvente, de tal suerte que el vendedor corre
inminente riesgo de perder el precio [] Se excepta de esta regla el caso en que el comprador afiance
pagar en el plazo convenido (art. 1.467).
El trmino insolvencia es entendido en un sentido amplio por la jurisprudencia, de manera que no se
requiere que haya sido declarado judicialmente ni que el comprador se encuentre incurso en situacin
concursal alguna.

{{1.124. La facultad de resolver las obligaciones se entiende implcita en las recprocas, para el caso de que uno de
los obligados no cumpliere lo que le incumbe.
El perjudicado podr escoger entre exigir el cumplimiento o la resolucin de la obligacin, con el resarcimiento de
daos y abono de intereses en ambos casos. Tambin podr pedir la resolucin, aun despus de haber optado por
el cumplimiento, cuando ste resultare imposible.
El Tribunal decretar la resolucin que se reclame, a no haber causas justificadas que le autoricen para sealar
plazo.
Esto se entiende sin perjuicio de los derechos de terceros adquirentes, con arreglo a los artculos 1.295 y 1.298 y a
las disposiciones de la Ley Hipotecaria.}}

3.2. La obligacin de saneamiento.

Las obligaciones del vendedor no se agotan con la entrega de la cosa, pues est constreido, adems, al
saneamiento, en virtud del cual responder al comprador:
115 de 241

a) De la posesin legal y pacfica de la cosa vendida.
b) De los vicios o defectos ocultos que la cosa tuviera, es decir, de su posesin til.

3.3. El saneamiento por eviccin. +++

A) Nocin y requisitos.

Las obligaciones del vendedor no se agotan con la entrega de la cosa, pues est constreido, adems, al saneamiento, en
virtud del cual responder al comprador:

a) De la posesin legal y pacfica de la cosa vendida.
b) De los vicios o defectos ocultos que la cosa tuviera, es decir, de su posesin til.

-La eviccin (vencer en juicio), es un acto de iniciativa extraa al comprador y al vendedor que acarrea para el
comprador verse privado de la propiedad de la cosa comprada, en cuanto sta pasa a ser propiedad de un
tercero, total o parcialmente, a consecuencia de una sentencia judicial firme y en virtud de un derecho anterior
a la compraventa (art. 1.475.1).

-Para que surja obligacin de saneamiento a cargo del vendedor es necesario que la demanda de eviccin le
haya sido notificada a instancia del comprador, pues faltando la notificacin, el vendedor
NO estar obligado al saneamiento (art. 1.481). Se justifica en la posibilidad de que el
vendedor aporte defensas y pruebas contra la reclamacin del tercero, actuando as como cooperador o
coadyuvante del comprador.

La referida notificacin debe realizarse en la forma prevenida en el art. 1.482 {que remite a LEC}, el cual concede al
comprador la facultad de solicitar la notificacin al vendedor dentro del plazo previsto para su propia
contestacin a la demanda, que quedar en suspenso, mientras no proceda a contestar a la demanda
el propio vendedor. {No obstante STS de 1966, que condeno por eviccion al vendedor, estimo suficiente que el
vendedor tuviera conocimiento extraprocesal de la demanda planteada por el 3 frente al comprador para que
pudiera prorcionarle a ste los medios de defensa}

Pese a la exigencia de sentencia firme, en algn caso, el TS ha dado lugar a la eviccin cuando la privacin de
la propiedad al comprador ha tenido lugar a consecuencia de resoluciones administrativas.
Por ltimo, a pesar del silencio legal, la eviccin tambin entra en juego en los supuestos de ventas judiciales,
segn doctrina jurisprudencial reiterada.

{{1.475. Tendr lugar la eviccin cuando se prive al comprador, por sentencia firme y en virtud de un derecho
anterior a la compra, de todo o parte de la cosa comprada.
El vendedor responder de la eviccin aunque nada se haya expresado en el contrato.
Los contratantes, sin embargo, podrn aumentar, disminuir o suprimir esta obligacin legal del vendedor.
116 de 241
1.481. El vendedor estar obligado al saneamiento que corresponda, siempre que resulte probado que se le notific
la demanda de eviccin a instancia del comprador. Faltando la notificacin, el vendedor no estar obligado al
saneamiento.
1.482. El comprador demandado solicitar, dentro del trmino que la LEC seala para contestar a la demanda, que
sta se notifique al vendedor o vendedores en el plazo ms breve posible.
La notificacin se har como la misma ley establece para emplazar a los demandados.
El trmino de contestacin para el comprador quedar en suspenso nterin no expiren los que para comparecer y
contestar a la demanda se sealen al vendedor o vendedores, que sern los mismos plazos que determina para
todos los demandados la expresada Ley de Enjuiciamiento Civil, contados desde la notificacin establecida por el
prrafo primero de este artculo.
Si los citados de eviccin no comparecieren en tiempo y forma, continuar, respecto del comprador, el trmino para
contestar a la demanda.}}

B) Pactos sobre el saneamiento por eviccin.

El saneamiento por eviccin es un elemento natural para nuestro CC. Por tanto, se presume su existencia, y se
admite la validez de los pactos acerca del saneamiento por eviccin que puedan celebrar las partes. El
vendedor responder de la eviccin aunque nada se haya expresado en el contrato. Los contratantes, sin
embargo, podrn aumentar, disminuir o suprimir esta obligacin legal del vendedor (art. 1.475).
No obstante, el CC, mira con recelo y franca desconfianza la clusula por la que el comprador renuncia al
saneamiento y la restringe en un doble sentido:

1) Declarando nulo todo pacto que exima al vendedor de responder de la eviccin siempre que hubiere
mala fe de su parte (art. 1.476), como ocurre cuando, p. ej., el vendedor oculta al comprador una causa por
l conocida e ignorada por el comprador, que permite a un tercero reivindicar la cosa.
2) Estableciendo que, para que la renuncia al saneamiento exima de todas las obligaciones propias del
mismo, es preciso que aquella la haga el comprador con conocimiento de los riesgos de la eviccin y
sometindose a sus consecuencias.

Contrariamente, tambin cabe aumentar o agravar dicha obligacin de saneamiento, establecindose al efecto
una o varias clusulas penales de carcter complementario.

C) Efectos de la eviccin.

Producida la eviccin, s sta es total y no haba renunciado el comprador al saneamiento, ste tendr derecho
a exigir del vendedor todos los conceptos indemnizatorios que circunstancialmente recoge el art. 1.478:

1) La restitucin del precio que tuviere la cosa vendida al tiempo de la eviccin, ya sea
mayor o menor que el de venta. Un sector de la doctrina entiende que la regla del citado precepto no es de
aplicacin en los supuestos de aumento o disminucin del valor de modo imprevisible y excepcional, pues sera
injusto hacer recaer la extraordinaria plusvala sobre el vendedor.

117 de 241
2) Los frutos o rendimientos, si se le hubiere condenado a entregarlos al que le haya
vencido en juicio{el 3}. Est referido, evidentemente, al comprador, que es quien puede ser condenado a pagar
tales frutos y rentas a quien resulta ser verdadero dueo de la cosa vendida.

3) Las costas del pleito que haya motivado la eviccin y, en su caso, las del seguido con el
vendedor por el saneamiento. El precepto parte considerar que el saneamiento por eviccin presupone de
forma necesaria (sentencia firme) la existencia de un proceso judicial entre el tercero y el comprador, mientras que
no tiene por qu haberlo entre comprador y vendedor.

4) Los gastos del contrato, si los hubiese pagado el comprador. No solamente los de
escritura sino todos los gastos del contrato (impuestos, gestoras, Registro, etc).

5) Los daos e intereses y los gastos voluntarios o de puro recreo u ornato, si se vendi de
mala fe. La referencia a los intereses no puede entenderse hecha al precio de la cosa, sino a los generados por
las cantidades a abonar desde que tuvo lugar la eviccin. Al contrario de la regla general el comprador tendra
dcho a reclamar al vendedor, Tambin de los gastos suntuarios, por actuar ste de mala fe.

D) Los supuestos de eviccin parcial.
Para el caso de que el comprador perdiere con motivo de la eviccin:

una parte de la cosa vendida de tal importancia con relacin al todo que sin dicha parte no la hubiere
comprado,
o si se vendiesen dos o ms cosas conjuntamente por un precio alzado, o particular para cada una de ellas,
constando claramente que el comprador no habra comprado la una sin la otra,...

...dispone el art. 1.479 que el comprador podr exigir la rescisin del contrato, pero habr de devolver la cosa
sin ms gravmenes de los que tuviera al adquirirla.

Existe al respecto una divergencia doctrinal sobre la calificacin de la accin contemplada en el art. 1.479: un
sector se inclina por la anulabilidad por error; otros autores contemplan un supuesto de resolucin. La
trascendencia prctica (se afirma) es el diferente plazo para el ejercicio:
4 aos si es anulatoria (art. 1.301),
15 aos de ser resolutoria (art. 1.964).

El problema real, con todo, que plantea la privacin parcial de la cosa comprada estriba en si es aplicable slo el
art. 1.479 o, por el contrario, el art. 1.478, con las precisas adaptaciones. Para Lasarte, la respuesta es clara:

el artculo 1.479 constituye un rgimen especial de responsabilidad por saneamiento basado en que la cosa
restante no hubiera sido del inters del comprador".
Por tanto, en cualquier otro caso {es decir, si S le interesa el restante}, se impone la aplicacin iuxta modum
118 de 241
{=con modificaciones} del art.1.478, que constituye el rgimen general del saneamiento por eviccin, sea
total o parcial.

{{1.478. Cuando se haya estipulado el saneamiento o cuando nada se haya pactado sobre este punto, si la
eviccin se ha realizado, tendr el comprador derecho a exigir del vendedor:
1. La restitucin del precio que tuviere la cosa vendida al tiempo de la eviccin, ya sea mayor o menor que el de la
venta.
2. Los frutos o rendimientos, si se le hubiere condenado a entregarlos al que le haya vencido en juicio.
3. Las costas del pleito que haya motivado la eviccin y, en su caso, las del seguido con el vendedor para el
saneamiento.
4. Los gastos del contrato, si los hubiese pagado el comprador.
5. Los daos e intereses y los gastos voluntarios o de puro recreo u ornato, si se vendi de mala fe.


1.479. Si el comprador perdiere, por efecto de la eviccin, una parte de la cosa vendida de tal importancia con
relacin al todo que sin dicha parte no la hubiera comprado, podr exigir la rescisin del contrato; pero con la
obligacin de devolver la cosa sin ms gravmenes que los que tuviese al adquirirla.
Esto mismo se observar cuando se vendiesen dos o ms cosas conjuntamente por un precio alzado, o particular
para cada una de ellas, si constase claramente que el comprador no habra comprado la una sin la otra.}}

E) Eviccin de cargas o gravmenes ocultos.
El art. 1.483 regula el SANEAMIENTO POR CARGAS OCULTAS, disponiendo que si la finca vendida estuviese
gravada, sin mencionarlo la escritura, con alguna carga o servidumbre NO aparente, de tal naturaleza que deba
presumirse no la habra adquirido el comprador si la hubiera conocido, podr pedir la rescisin del contrato, a no
ser que prefiera la indemnizacin correspondiente.
Durante 1 ao, a contar desde el otorgamiento de la escritura, podr el comprador ejercitar la accin rescisoria
o solicitar la indemnizacin. Transcurrido el ao, slo podr reclamar la indemnizacin dentro de un perodo igual,
a contar desde el da en que haya descubierto la carga o servidumbre.

El problema fundamental que plantea dicho artculo, referido en exclusiva a la venta de inmuebles (si la
finca...), consiste en determinar si pueden considerarse gravmenes ocultos aquellos que, pese a no haber
sido declarados en la escritura, haban sido objeto de inscripcin en el Registro de la Propiedad. La lgica
actual implica la respuesta negativa, sin embargo, el sentido del precepto y su procedencia histrica han de inclinar
a afirmar que, dado que no existe obligacin alguna para el comprador de consultar el Registro, puede lcitamente
argir su buena fe frente al vendedor aunque no haya consultado el Registro.

No obstante, debemos destacar que la jurisprudencia es partidaria de excluir la aplicacin del artculo 1.483
cuando la carga o el gravamen goza de publicidad registral, mientras que curiosamente ha comenzado a
mostrarse muy rigurosa en relacin con el silencio del vendedor respecto de la situacin urbanstica de los solares
sometidos a la Ley del Suelo.


3.4. El saneamiento por vicios ocultos.
119 de 241

- Surge igualmente la obligacin de saneamiento a cargo del vendedor cuando la cosa vendida tuviere vicios o
defectos ocultos que la hagan impropia para el uso a que se destina o disminuyan de tal modo este uso que,
de haberlos conocido el comprador, no la habra adquirido o habra dado menos precio por ella (art. 1.484). Se
excluye la garanta por vicios ocultos cuando:

stos son manifiestos o estuvieren a la vista
o si el comprador es un perito que, por razn de su oficio o profesin, deba fcilmente conocerlos.

El vendedor responde del saneamiento por vicios ocultos aunque los ignorase, a menos que se hubiere estipulado
lo contrario, y el vendedor ignorara los vicios o defectos ocultos de lo vendido (art. 1.485).

- Como consecuencia de la obligacin de sanear por vicios ocultos, el comprador podr optar (art. 1.486) entre:

1. resolver el contrato (la llamada accin redhibitoria) con restitucin de los gastos que pag,
2. o rebajar una cantidad proporcional del precio, a juicio de peritos (accin estimatoria o quanti
minoris).

Si el vendedor actu de mala fe (conoca los vicios ocultos y no los manifest al comprador), en caso de que el
comprador:
1. opte por la primera solucin {resolver}, se le indemnizar adems de daos y perjuicios;
1. no en el otro caso, porque para la rebaja del precio se habrn tenido en cuenta necesariamente los
perjuicios sufridos (art. 1.486).

- Tambin prev nuestro CC la posibilidad de perecimiento de la cosa vendida bien como
consecuencia de los vicios, bien por caso fortuito, bien por culpa del comprador:

1. En el primer supuesto, los efectos sern distintos en funcin de que el vendedor conociera o no los vicios,
de tal modo que dicho conocimiento agravar su responsabilidad debiendo abonar NO slo el precio
y los gastos del contrato, SINO adems responder por los daos y perjuicios.
2.
1. Si la cosa vendida con vicios ocultos pereciera con posterioridad a la venta por caso fortuito o culpa
del comprador, podr ste reclamar del vendedor el precio que pag, con la rebaja del valor que la
cosa tena al tiempo de perderse; si el vendedor obr de mala fe, deber abonar al comprador los daos e
intereses.

En el supuesto de compra de dos o ms cosas a un mismo vendedor, el vicio redhibitorio en una de ellas dar
lugar solamente a su redhibicin, y no a la de las otras cosas, a no ser que aparezca que el comprador no habra
comprado la cosa carente de vicios sin la adquisicin simultnea de la viciada. {art 1492 en relacion con 1491}

- Por ltimo, el art. 1.489 contempla el saneamiento por vicios ocultos en las ventas judiciales,
estableciendo que NO habr responsabilidad por daos y perjuicios, pero S al desembolso del precio y los gastos
del contrato. Ello se debe a la publicidad de estas ventas y a que el vendedor NO toma parte en la venta NI
interviene en la determinacin del precio.

120 de 241
- PLAZO: Para que haya lugar a saneamiento por vicios ocultos, la accin habr de ejercitarse en el plazo de 6
meses contados desde la entrega de la cosa vendida. No existe, como ha declarado nuestra jurisprudencia,
incompatibilidad para el ejercicio de la accin de saneamiento por vicios ocultos, la accin de resolucin
por incumplimiento y la accin de anulabilidad por error (o dolo).

3.5. La contaminacin acstica en los inmuebles como vicio oculto: la Ley 37/2003 y el Real
Decreto 314/2006.

La Ley del Ruido (Ley 37/2003) ha considerado oportuno recurrir al saneamiento por vicios ocultos en relacin con
la contaminacin acstica de los inmuebles, provocada por el incumplimiento de las normas tcnicas relativas al
debido aislamiento de las construcciones.
La Ley del Ruido dispuso que el Cdigo Tcnico de la Edificacin, previsto en la Ley 38/1999, de 5 de noviembre,
de Ordenacin de la Edificacin deber incluir un sistema de verificacin acstica de las edificaciones. Esto se ve
complementado por la afirmacin expresa de que el incumplimiento de objetivos de calidad acstica en los
espacios interiores podr dar lugar a la obligacin del vendedor de responder del saneamiento por vicios ocultos de
los inmuebles vendidos. Ambas medidas han de resultar en una mayor proteccin del adquirente o del ocupante en
cuanto a las caractersticas acsticas de los inmuebles, en particular los de uso residencial.
A efectos de lo dispuesto por los artculos 1.484 y siguientes del Cdigo Civil, se considerar concurrente un
supuesto de vicios o defectos ocultos en los inmuebles vendidos determinante de la obligacin de saneamiento del
vendedor en el caso de que no se cumplan en aqullos los objetivos de calidad en el espacio interior fijados
conforme al artculo 8.3 de esta Ley.
El Cdigo Tcnico de la Edificacin ha sido aprobado por el Real Decreto 314/2006, de 17 de marzo,
contemplndose la cuestin que ahora nos interesa en su art. 14 {este art esta en el libro, literal}

3.6. El saneamiento por vicios ocultos en la venta de animales.

En estos casos, el comprador ha de ejercitar la correspondiente accin (redhibitoria o quanti minoris) en el
plazo de 40 das a partir de la entrega del animal o, en su caso, en el establecido por el uso local y slo
proceder el saneamiento si se dan los siguientes requisitos:

a) Ha de tratarse de vicio oculto.
b) El vicio o defecto de que se trate ha de estar determinado por la ley o los usos locales (no habindose
legislado al respecto, se estar solamente a los segundos).
c) No ha de tratarse de ventas hechas en feria o pblica subasta, ni de caballeras enajenadas como de
desecho (en estos casos no procede el saneamiento).
d) Por ltimo, se establece la nulidad de la venta de ganados y animales que padezcan enfermedades
contagiosas.

En el supuesto de compra de dos o ms animales siendo vicioso uno de ellos, solamente procede la accin
redhibitoria respecto del vicioso y no de los dems, salvo que no se hubieren comprado los unos sin el otro.

Si el animal muriese a los 3 das de comprado, ser responsable el vendedor, siempre que la enfermedad que
ocasion la muerte existiera antes del contrato, a juicio de los facultativos.
121 de 241

3.7. Garantas del pago del precio en favor del vendedor.

Como ya hemos visto, en determinados casos, el vendedor se encuentra facultado para suspender la entrega de
la cosa cuando el pago temporneo y preciso del precio pactado constituye una contingencia de difcil
materializacin: (arts 1466 y 1467)

{{1.466. El vendedor no estar obligado a entregar la cosa vendida si el comprador no le ha pagado el precio o no
se ha sealado en el contrato un plazo para el pagoo .

1.467. Tampoco tendr obligacin el vendedor de entregar la cosa vendida cuando se haya convenido en un
aplazamiento o trmino para el pago, si despus de la venta se descubre que el comprador es insolvente, de tal
suerte que el vendedor corre inminente riesgo de perder el precio.
Se excepta de esta regla el caso en que el comprador afiance pagar en el plazo convenido.

1.124. La facultad de resolver las obligaciones se entiende implcita en las recprocas, para el caso de que uno de
los obligados no cumpliere lo que le incumbe.
El perjudicado podr escoger entre exigir el cumplimiento o la resolucin de la obligacin, con el resarcimiento de
daos y abono de intereses en ambos casos. Tambin podr pedir la resolucin, aun despus de haber optado por
el cumplimiento, cuando ste resultare imposible.
El Tribunal decretar la resolucin que se reclame, a no haber causas justificadas que le autoricen para sealar
plazo.
Esto se entiende sin perjuicio de los derechos de terceros adquirentes, con arreglo a los artculos 1.295 y 1.298 y a
las disposiciones de la Ley Hipotecaria.}}

A) El supuesto del art. 1.503.

Art 1503: Si el vendedor tuviere fundado motivo para temer la prdida de la cosa inmueble vendida y el precio,
podr promover inmediatamente la resolucin de la venta. Si no existiere este motivo, se observar lo dispuesto en
el artculo 1.124.

Se deduce de este ltimo inciso que la facultad de resolver el contrato a instancia del vendedor de bienes
inmuebles constituye una clara especialidad respecto del art. 1.124: en ste, la resolucin viene provocada por el
incumplimiento, mientras que el art. 1.503 permite instar la resolucin por el temor de que se produzca el
incumplimiento, al tiempo que no autoriza a los tribunales para la fijacin de un plazo complementario dentro del
cual pueda llevar a cabo el pago el comprador.

B) El pacto expreso de resolucin en las ventas inmobiliarias {=inmuebles}: el pacto comisorio. +

Igualmente referida a la venta de inmuebles contempla el art. 1.504 una garanta ms del pago del precio
en favor del vendedor: el denominado pacto de lex commissoria, fortalecido en la prctica por la posibilidad
de acceder al Registro de la Propiedad si es configurado como condicin resolutoria expresa (art. 11 LH).

El pacto de lex commissoria es la facultad resolutoria concedida al vendedor, en virtud de pacto
122 de 241
expreso, ante la falta de pago en el trmino convenido o en cada uno de los plazos sealados.

La automaticidad del plazo temporal previsto para el pago no es absoluta: el art. 1.504 exige como requisito
esencial para que proceda la resolucin el previo requerimiento judicial o por acta notarial, por lo que no
basta el mero incumplimiento, sino que el comprador cuenta con un plazo complementario para pagar (el
existente entre el trmino fijado y el da en que el vendedor lo requiere judicial o notarialmente). El requerimiento
al comprador se convierte en la clave de bveda del precepto, pues:

no slo permite el ejercicio de la facultad resolutoria,
sino que tambin priva al Juez de la facultad de dar un nuevo plazo para cumplir.

- Por otra parte, conviene destacar que, junto a la resolucin propiamente dicha, es frecuente estipular el
comiso
7
de todo o gran parte de lo que hubiese pagado el comprador hasta el momento de la resolucin. Tales
pactos, no obstante, quedan sujetos a la facultad moderadora de la autoridad judicial al ser considerados
supuestos particulares de clusula penal.

{{1.524. No podr ejercitarse el derecho de retracto legal sino dentro de 9 das, contados desde la inscripcin en el
Registro, y en su defecto, desde que el retrayente hubiera tenido conocimiento de la venta.
El retracto de comuneros excluye el de colindantes}}

C) La resolucin de la venta de bienes muebles.

El CC omite la necesidad de requerimiento o interpelacin alguna al comprador en el supuesto de venta de
bienes muebles. Dispone el art. 1.505 que, respecto de los bienes muebles, la resolucin de la venta tendr lugar
de pleno derecho, en inters del vendedor, cuando el comprador, antes de vencer el trmino fijado para la entrega
de la cosa, no se haya presentado a recibirla, o, presentndose, no haya ofrecido al mismo tiempo el precio, salvo
que para el pago de ste se hubiese pactado mayor dilacin.


4. DERECHOS Y OBLIGACIONES DEL COMPRADOR.

4.1. El pago del precio.

La obligacin principal del comprador consiste en el pago del precio convenido.

Art. 1.500.1: el comprador est obligado a pagar el precio de la cosa vendida en el tiempo y lugar fijados por el
contrato, {en cuanto se refiere al lugar de cumplimiento, es aplicable lo establecido en el art. 1.171
8
}.

La regla supletoria aplicable para el caso de que convencionalmente las partes no hayan establecido pacto
respecto al tiempo y lugar de pago es, conforme al art. 1.500.2, que si no se hubieren fijado, deber hacerse el

7
{{La confiscacin, comiso o decomiso, en Derecho, es el acto de incautar o privar de las posesiones o bienes sin compensacin, }}
8
{{1.171. El pago deber ejecutarse en el lugar que hubiese designado la obligacin.
No habindose expresado y tratndose de entregar una cosa determinada, deber hacerse el pago donde sta exista en el momento de constituirse la
obligacin.
En cualquier otro caso, el lugar del pago ser el del domicilio del deudor.}}
123 de 241
pago en el tiempo y lugar en que se haga la entrega de la cosa vendida.

Como regla, el pago del precio aplazado no genera per se intereses, aunque en la prctica es frecuentsimo lo
contrario, pacto que, por supuesto, es plenamente lcito. El art. 1.501 reitera dicha idea estableciendo que el
comprador deber intereses por el tiempo que medie entre la entrega de la cosa y el pago del precio, en los 3
casos siguientes:
1. Si as se hubiere convenido.
2. Si la cosa vendida y entregada produce fruto o renta.
3. Si se hubiese constituido en mora, con arreglo al art. 1.100.

4.2. La facultad de suspender el pago.

Dispone el art. 1.502 que si el comprador fuere perturbado en la posesin o dominio de la cosa adquirida, o
tuviere fundado temor de serlo por una accin reivindicatoria o hipotecaria, podr suspender el pago del precio
hasta que el vendedor haya hecho cesar la perturbacin o el peligro, a no ser:
1. que afiance la devolucin del precio en su caso,
2. o se haya estipulado que, no obstante cualquier contingencia de aquella clase, el comprador estar
obligado a verificar el pago.

Trata de proteger al comprador en caso de que ste tema fundadamente perder tanto la cosa como el precio
abonado o que reste por abonar. Su carcter es dispositivo, mas si no hay pacto expreso en tal sentido, se
debe entender que el comprador cuenta con la facultad reconocida en artculo 1.502.
La eficacia prctica de dicha facultad es bastante relativa, pues la jurisprudencia, de forma acertada, resalta que el
artculo 1.502 debe ser interpretado restrictivamente, para evitar la quiebra de la seguridad del trfico.
Dado que, frente a la facultad del comprador de suspender el pago del precio, cabe el afianzamiento de su
hipottica devolucin por parte del vendedor (mediante fianza o aval, p. ej.), es razonable entender que el
comprador, en caso de sentirse fundadamente perturbado en su adquisicin y habiendo decidido suspender el
pago, deber comunicarlo fehacientemente al vendedor.

4.3. El pago de los gastos complementarios.

Adems del pago del precio propiamente dicho y, en su caso, los intereses por precio aplazado, el comprador
deber abonar:

los gastos necesarios y tiles hechos en la cosa vendida desde la perfeccin hasta la consumacin del
contrato,
as como los gastos de transporte o traslacin de la cosa vendida, salvo existencia de pacto en
contrario,
y, finalmente, los gastos de expedicin de la 1 copia de la escritura y los dems posteriores a la
venta, salvo pacto en contra, entre los que respecto de bienes inmuebles asumen particular importancia
los gastos propios de inscripcin del Registro de la Propiedad.

En general, debe considerarse que los gastos arancelarios correspondientes al asiento de presentacin de la
124 de 241
escritura de compraventa (arancel nm. 1) y la inscripcin del derecho adquirido mediante contrato de
compraventa (arancel nm. 2) son posteriores a la perfeccin del contrato y, por tanto y salvo pacto en contrario,
deben ser de cuenta del comprador.


5. LA DOBLE VENTA. +++

Se distingue {como vimos anterioremente}, al hablar del caracter consensual del contrato de c/v, entre la PERFECCION
(fase en la que surgen las obligaciones de los contratantes) y la CONSUMACION o EJECUCION (fase en la que
se llevan a cabo la entrega de la cosa y el pago del precio). Ello abre la posibilidad de que se produzca la venta de
una misma cosa a diferentes compradores por parte de una misma persona. La doble venta o, {como en ocasiones
precisa el TS}, la pluralidad de ventas sobre una misma cosa es, por desgracia, muy frecuente en la prctica.

En relacin con los supuestos de doble venta, el CC se preocupa nica y exclusivamente de determinar cul de
los compradores devendr propietario, segn las reglas siguientes, establecidas en el art. 1.473:

A) Si el objeto de la venta consistiere en una cosa mueble, la propiedad se transmite a quien primero haya
tomado posesin de ella con buena fe.

B) Si fuere inmueble, la propiedad pertenece:

1. a quien antes lo haya inscrito en el Registro.
2. Si NO hay inscripcin, a quien de buena fe sea primero en la posesin,
3. y, faltando sta, a quien presente ttulo de fecha ms antigua.

El CC, se preocupa por quien es el propietario, pero no dispone qu ocurre con el comprador que ha sido
defraudado, el cual podr solicitar la correspondiente indemnizacin de conformidad con las reglas generales o,
en su caso, acudir a la va penal (interponiendo la correspondiente querella por estafa)...

{{LO QUE VIENE AHORA ES UNA REPETICION DE LOS DICHO, PERO INCLUYENDO UNA EXPLICACION SOBRE LA NECESIDAD DEL
BUENA FE EN EL ADQUIRENTE:
...La preocupacin manifestada por el CC en el art. 1.473 se justifica porque aunque las dos ventas no han podido celebrarse al mismo
tiempo (lo que podra llevar a concluir que la prioridad en el tiempo, a primera vista, deba de ser el elemento determinante) hay que tener en
cuenta la admisin de formas simblicas de tradicin que hacen posible una doble entrega:

- En cuanto a los bienes muebles, la atribucin de la propiedad al primero de los compradores que con buena fe haya tomado
posesin viene facilitada de acuerdo con la aplicacin sistemtica del propio CC (arts 609 y 1095, "presuncion de buena fe" y
"posesion de bienes muebles).
- Por lo que concierne a inmuebles, la Ley Hipotecaria sustenta el criterio de atribucin de la propiedad a quien primero inscribi en
el Registro de la Propiedad, y en el caso de que ninguna de las ventas haya causado inscripcin registral, la adquisicin de la
propiedad viene determinada por la prioridad en la posesin, siempre que sea de buena fe. Faltando la posesin, la preferencia
viene determinada por la antigedad de la fecha de los ttulos presentados, supuesta tambin la buena fe de quien los presente.

El art. 1.473 ha de entenderse sobre la base de existencia de buena fe por parte del adquirente que finalmente es declarado propietario. La
jurisprudencia ha tenido mltiples ocasiones para resaltar que la buena fe del comprador es un requisito indispensable, en cuanto de
ordinario la doble venta presupone una actuacin dolosa o fraudulenta del vendedor y no merece proteccin quien colabor en la maniobra o
cuando menos la conoci (STS).

Por buena fe debe entenderse ahora la ignorancia o el desconocimiento por parte del comprador (mejor, de
uno de los compradores, el que conforme a las reglas del art. 1.473 resulte propietario) de que la cosa comprada
125 de 241
haba sido objeto de venta anteriormente... Constituye, pues, un supuesto de buena fe en sentido subjetivo, que
es al propio tiempo, una cirscuntancia de hecho que puede ser apreciada por los tribunales de instancia, incluso
frente al comprador que haya logrado inscribir en el Registro de la Propiedad a su nombre}}


6. LOS RIESGOS EN LA COMPRAVENTA: EL ART. 1.452.

La perfeccin o celebracin y la consumacin del contrato de compraventa pueden NO ser coincidentes en el
tiempo, de tal manera que puede transcurrir un lapso temporal, a veces prolongado, entre una y otra fase
contractual durante el cual el bien objeto de compra siga estando en poder del vendedor por no haberse realizado
an la correspondiente entrega. Durante dicho plazo el bien vendido puede ser destruido, sufrir deterioros,
daos o menoscabos, o, por el contrario, experimentar beneficios, producir frutos o generar cualesquiera
incrementos.

A quin habr de imputarse la prdida o deterioro o, en su caso, el beneficio que experimente la cosa vendida, al
comprador o al vendedor?

En relacin con los beneficios o incrementos que pudiera experimentar la cosa, parece claro que han de ser
imputados al comprador: el comprador hasta la entrega o tradicin no es dueo de la cosa, pero tiene derecho
a los frutos o incrementos de la misma.
Respecto de los daos, menoscabos o posible prdida de la cosa, la cuestin planteada dista de ser tan
sencilla. El art. 1.452 dispone al efecto lo siguiente:

El dao o provecho de la cosa vendida, despus de perfeccionado el contrato, se regular por lo dispuesto en los artculos
1.096 y 1.182.
Esta regla se aplicar a la venta de cosas fungibles hecha aisladamente y por un solo precio, o sin consideracin a su peso,
nmero o medida.
Si las cosas fungibles se vendieren por un precio fijado con relacin al peso, nmero o medida no se imputar el riesgo al
comprador hasta que se hayan pesado, contado o medido, a no ser que ste se haya constituido en mora.

La remisin al art. 1.096.3 (Si el obligado se constituye en mora o se halla comprometido a entregar una misma
cosa a dos o ms personas diversas, sern de su cuenta los casos fortuitos hasta que se realice la entrega),
determina que el vendedor asume los riesgos, incluso cuando la prdida obedezca a caso fortuito, en los dos
casos siguientes:
cuando haya incurrido en mora, o
cuando haya realizado una doble venta.

Por su parte, lo dispuesto en el art. 1.182 (Quedar extinguida la obligacin que consista en entregar una cosa
determinada cuando sta se perdiere o destruyere sin culpa del deudor y antes de haberse ste constituido en
mora) y la presuncin de culpa en la prdida arroja el resultado de que, con carcter general, el vendedor queda
exonerado de la entrega salvo que no pueda acreditar que la prdida de la cosa trae causa de una circunstancia en
la que actu con la diligencia debida respecto de la conservacin de la cosa objeto de venta.

En el caso de que el vendedor quede exonerado de la obligacin de entrega, supone dicha liberacin la
correlativa exoneracin del comprador respecto del pago del precio o, por el contrario, sigue estando este
ltimo obligado a pagar el precio (o, en su caso, a no reclamar el precio ya realizado)? La mayor parte de
los autores considera que en nuestro Derecho debe propugnarse la aplicacin de la regla tradicional en la
126 de 241
materia: es el comprador quien asume los riesgos (periculum est emptoris). En el mismo sentido se ha
pronunciado la escasa jurisprudencia existente sobre el tema.
- Esto se vera adems confirmado por el propio tenor literal del art. 1.452.3, pues en dicho prrafo se establece la excepcin al
principio de que los riesgos recaen, como regla, sobre el comprador. En efecto, en el caso de que la compraventa genere una
obligacin genrica de entrega para el vendedor, los riesgos se imputarn a ste por principio, recayendo sobre el comprador
slo en el caso de que se haya producido la correspondiente especificacin de la obligacin genrica.


7. LAS COMPRAVENTAS ESPECIALES.

7.1. El retracto convencional.

A) Concepto y funcin histrica.

El art. 1.507 denomina retracto convencional a lo que ms que un retracto propiamente dicho es una venta con
pacto de retro o una venta en garanta (o venta con carta de gracia o directamente retroventa): tendr lugar el
retracto convencional cuando el vendedor se reserve el derecho de recuperar la cosa vendida, con obligacin
de cumplir lo expresado en el art. 1.518 y lo dems que se hubiese pactado.
Segn este ltimo precepto (art. 1.518),

el vendedor no podr hacer uso del derecho de retracto sin reembolsar al comprador el precio de la venta, y
adems:
1. Los gastos del contrato y cualquier otro pago legtimo hecho para la venta.
2. Los gastos necesarios y tiles hechos en la cosa vendida.

As la figura del retracto convencional es una modalidad especial de compraventa, que conlleva un pacto
complementario en cuya virtud el vendedor puede recomprar, dentro de un plazo temporal determinado en el
propio contrato de compraventa y pagando todo lo dicho, la propia cosa vendida.
Qu sentido tiene vender algo para, seguidamente, recomprarlo abonando todos los conceptos recogidos en el
art. 1.518, que superan con mucho el propio precio de la venta inicial o primera? La respuesta est clara: la
operacin tiene escaso sentido y, a lo peor, ninguno, para el actual trfico econmico. Sin embargo, en pocas
anteriores, el pacto de retroventa lleg a asumir un papel relevante en las transacciones econmicas, ya que la
rocambolesca figura estudiada era sencillamente el ropaje jurdico o la tapadera de una operacin de prstamo, por
lo general usurario. Hoy da cabe afirmar que es una figura puramente residual, mirada con recelo por la
generalidad de los juristas y de los agentes econmicos, as como repudiada por la jurisprudencia, pese a que en
algunos supuestos concretos siga siendo de utilidad y responda, de verdad, a una compraventa con pacto de retro
y no a un prstamo usurario.

B) Rgimen jurdico bsico.

Los aspectos fundamentales son:
La imposibilidad de abonar por parte del vendedor inicial los distintos conceptos contemplados en el art. 1.518 y
cualesquiera otros pactados determinar que el comprador adquirir irrevocablemente el dominio de la cosa
vendida (art. 1.509).

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La propia regulacin del CC impone el carcter temporal del pacto de retro. En efecto, como regla general de carcter
imperativo, el plazo mximo de duracin del retracto convencional es el de 10 aos (art. 1.508.2). Para el caso de que
las partes no hayan establecido plazo alguno de forma expresa, supletoriamente establece el CC como mximo el
perodo de cuatro aos (art. 1.508.1). Ambos plazos han de computarse a partir de la fecha del contrato y son de
caducidad.
Por consiguiente, es fundamental para el vendedor inicial ejercitar el retracto temporneamente, pues en otro caso la
posicin del comprador deviene irrevocable.
El art. 1.510 pretende otorgar eficacia erga omnes al pacto de retroventa. Mas, en realidad, semejante efecto slo se
alcanzar cuando el pacto de retro, relativo a bienes inmuebles se inscriba en el Registro de la Propiedad.

7.2. Compraventa a prueba y compraventa ad gustum.

Segn dispone el art. 1.453, la venta hecha a calidad de ensayo o prueba de la cosa vendida y la venta de cosas
que es costumbre gustar o probar antes de recibirlas se presumirn siempre hechas bajo condicin
suspensiva.

La venta a prueba o ensayo depende de la comprobacin por el comprador de las caractersticas
propias de la cosa vendida;
mientras que la venta ad gustum parece depender en exclusiva del propio gusto o agrado encontrado
por el comprador en relacin con la cosa objeto de venta.

Para ambas categoras, el precepto arroja una misma consecuencia normativa: la presuncin de que la
compraventa se ha realizado bajo condicin suspensiva, aunque dicha consecuencia no alcanza, para Lasarte,
el rango de norma imperativa, pudiendo ser sustituida por las partes.

En la venta hecha a calidad de ensayo o prueba, la compraventa est perfeccionada, aunque ha de
comprobarse (suele suceder en las ventas de maquinaria) si la cosa objeto de la compraventa rene las
cualidades necesarias a fin de prestar el servicio para el que se compr. A juicio de la doctrina mayoritaria, se
trata de una comprobacin objetiva, que no queda al libre arbitrio del comprador.
En las ventas ad gustum (cosas que es constumbre gustar o probar) se deja al libre arbitrio del comprador la
aceptacin de la cosa comprada, de forma tal que bastara su mera manifestacin de desagrado en relacin
con la cosa para que hubiera de entenderse ineficaz el contrato, algunos autores proponen directamente que
la llamada venta ad gustum es, en realidad, un supuesto de opcin de compra (prubelo y, si le satisface,
cmprelo).

7.3. El denominado pacto in diem addictio.

Desde los tiempos romanos, es frecuente considerar el pacto in diem addictio: el vendedor se reserva la
facultad de considerar ineficaz un contrato de compraventa, vlido y perfecto, si dentro de un determinado plazo
(in diem) encontrara otro comprador que ofreciera mayor precio o condiciones de pago ms ventajosas.

En tal caso, el vendedor poda llevar a cabo la adjudicacin (addictio) de la cosa en favor del segundo o
posterior comprador, sin incurrir en responsabilidad alguna, pues la adjudicacin en favor del primero de los
compradores se consideraba provisional y dependiente de que no hubiese mejor postor.
Nuestros Cdigos, como la generalidad de los cuerpos legales homlogos, no contienen referencia alguna al pacto
128 de 241
in diem addictio. Ello no es bice para su posible incorporacin al contenido del contrato de compraventa (y a
cualesquiera otros de parecido signo y funcin econmica), si bien en la actualidad su utilizacin parece ser
sumamente escasa.

La existencia del pacto in diem addictio implica:

a) Su posible aplicacin tanto a las compraventas seguidas de tradicin y completamente ejecutadas
cuanto a aquellas en las que se haya producido slo la celebracin del contrato, sin haber tenido lugar la
entrega de la cosa.
b) El mantenimiento de la adjudicacin en favor del primer comprador si, existiendo otro u otros
posteriores, aqul igualara las condiciones ms ventajosas ofrecidas por stos.
c) La explicacin terica de la figura se ha ofrecido tradicionalmente recurriendo a la venta bajo condicin
suspensiva o la venta bajo condicin resolutoria.

7.4. Compraventa de bienes muebles a plazos.

La venta a plazos o mediante fraccionamiento del precio en distintos perodos de tiempo de bienes muebles
corporales, no consumibles (electrodomsticos, vehculos, etc.), ha dado lugar a una legislacin especial que debe
ser considerada brevemente, pero por partida doble.

A) La Ley 50/1965, de 17 de julio.

La formulacin originaria de dicha legislacin especial en nuestro pas pretenda, en cierta medida, proteger al comprador. A
los efectos de esta legislacin se entiende por venta a plazos el contrato mediante el cual un empresario o comerciante
entrega al pblico una cosa y recibe de ste, en el mismo momento, una parte del precio, con la obligacin de pagar el resto
diferido en un perodo de tiempo superior a tres meses y en una serie de plazos. El contrato ha de constar por escrito y
debe contener una serie de circunstancias, como lugar y fecha del contrato, identificacin de las partes, descripcin del
objeto vendido, el importe total de la venta a plazos, el precio de la venta al contado, el importe del desembolso inicial, los
plazos sucesivos, cuanta y fecha del vencimiento de las letras de cambio si se extendieran stas como medio de pago, el
inters exigible en caso de mora, la clusula de reserva de dominio si se pacta, la prohibicin de enajenar en tanto no se
haya pagado totalmente, etc. El contrato queda perfeccionado cuando el comprador satisface, en el momento de la
entrega o puesta a disposicin del objeto vendido, un desembolso inicial, cuyo pago, por otra parte, no es esencial para la
validez del contrato.
Otras especialidades de este rgimen especial son:

a) La reserva de dominio, si as se pact, ya que la ley no la impone.
b) La prohibicin de enajenar en tanto no se haya pagado el precio, tratndose en este caso de una garanta legal y siendo
necesaria la inscripcin del contrato en el Registro de ventas a plazos que la ley crea para que las mencionadas garantas
(reserva de dominio y prohibicin de enajenar) sean oponibles a terceros.
c) La facultad del comprador de anticipar el pago del precio, renunciando a los pagos pendientes.
d) El derecho del vendedor de optar por la resolucin o el cobro de plazos pendientes cuando el comprador demore el
pago de dos plazos o el ltimo de ellos, devolvindose a los contratantes, en el primer caso, las prestaciones, pudiendo el
vendedor retener ciertas cantidades a ttulo de indemnizacin.

B) La Ley 28/1998, de 13 de julio.

La reforma llevada a cabo en la materia por la Ley apenas citada se inserta en la general proteccin de los consumidores,
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caracterstica de las ltimas dcadas en la Unin Europea y, en particular, desarrolla la Ley 7/1995, de 23 de marzo, de Crdito
al Consumo.

En general, se mantienen los principios propios de la ley anterior, si bien dicha continuidad se rompe en algunos
extremos de importancia:
a) En primer lugar, se suprime el desembolso inicial como condicin necesaria para la perfeccin del contrato.
b) De otro lado, aunque la forma escrita y el contenido mnimo del contrato sigue teniendo requerimientos similares a lo
establecido en 1965, la nueva ley insiste de forma particular en el tipo de inters nominal y en la insercin de la tasa
anual equivalente (la conocida TAE)

Por lo dems, se mantiene lo dispuesto por la ley. El art. 12 prev la nulidad de cualquier pacto relativo a sumisin
expresa a la jurisdiccin de cualesquiera tribunales que no sean los correspondientes al domicilio del demandado (quien
como regla ser el adquirente; mas no de forma necesaria, pues tambin puede resultar demandado el vendedor, en cuyo
caso, la proteccin del consumidor resulta minusvalorada).

7.5. Nuevas modalidades de venta al pblico.

Bajo tal denominacin, la Ley 7/1996, de 15 de enero, de Ordenacin del Comercio Minorista, establece una
relativamente detallada regulacin de una serie de compraventas, tradicionalmente calificadas como especiales.
La Ley regula las siguientes modalidades de ventas: en rebajas, de promocin, de saldos, en liquidacin, con
obsequios, las ofertas de venta directa, las ventas a distancia, la venta automtica, la ambulante y la realizada en
pblica subasta.

La Ley 7/1996 ha sufrido modificaciones de importancia en relacin con 2 aspectos concretos que conviene
retener:

2. - Respecto de los pagos a proveedores por la Ley 3/2004, de 29 de diciembre, por la que se establecen
medidas de lucha contra la morosidad en las operaciones comerciales, modificada a su vez por la Ley 15/2010,
de 5 de julio, ya comentada en el primer parcial.
3. - En materia de contratos a distancia y para la adaptacin de la Ley a diversas Directivas comunitarias,
por la Ley 47/2002, de 19 de diciembre, as como por la Ley 1/2010, de 1 de marzo, para adaptarla a la
Directiva 2006/123/CE, relativa a los servicios en el mercado interior.


8. EL CONTRATO DE PERMUTA.

8.1. Concepto y caracteres.

La permuta es el intercambio de cosa por cosa: es el contrato por el cual cada uno de los contratantes se obliga a dar una
cosa para recibir otra (art. 1.538).
De lo dicho se infieren sus caractersticas bsicas en cuanto tipo contractual:
a) Es un contrato consensual: se entiende celebrado {perfeccionado} desde el momento en que las partes se han
obligado a transmitirse las respectivas cosas objeto del contrato.
b) Es un contrato bilateral: genera obligaciones para ambas partes contratantes.
c) Es un contrato oneroso: la prestacin de cada una de las partes es causa de la correspondiente contraprestacin.
d) Es un contrato traslativo del dominio: su consumacin (mediante la entrega de las cosas) supone la transmisin
de la propiedad de lo permutado.

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8.2. La remisin a las reglas de la compraventa.

La regulacin de la permuta por nuestro CC es muy escasa. La permuta es un contrato propio de sociedades primitivas, en las
que la inexistencia del dinero como medio legal de pago impona de facto la necesidad del trueque.
Por ello, el Cdigo, tras realizar la oportuna descripcin del contrato (art. 1.538), se limita a regular dos aspectos de la permuta
(la permuta de cosa ajena, en el art. 1.539, y la prdida de la cosa permutada por eviccin, en el art. 1.540), estableciendo para
todos los dems extremos que la permuta se regir por las disposiciones concernientes a la compraventa (art. 1.541).

8.3. La permuta de cosa ajena.

Al igual que en la compraventa, es posible que la permuta recaiga sobre una cosa ajena, dado el carcter puramente
consensual del contrato. El problema, en su caso, se presentar cuando dicha cosa haya sido transmitida por el obligado al
otro permutante con carcter traslativo, pese a continuar siendo ajena, y el adquirente, por tanto, tema que, antes o despus, le
ser reclamada por su verdadero propietario y acabar vindose privado de ella.
Para tal supuesto, establece el art. 1.539 que si uno de los contratantes hubiese recibido la cosa que se le prometi en
permuta, y acreditase que no era propia del que la dio, no podr ser obligado a entregar la que l ofreci en cambio, y cumplir
con devolver la que recibi. Esto es, el contrato de permuta queda resuelto si el permutante-adquirente se presta a devolver la
cosa recibida, al tiempo que se encuentra especialmente legitimado para no atender al cumplimiento de la obligacin que sobre
l pesaba a consecuencia de la celebracin de la permuta.

8.4. La eviccin en la permuta.

El supuesto de hecho previsto en el artculo 1.539, que acabamos de ver, presupone que uno de los contratantes
(precisamente el que no ha entregado cosa ajena) no ha procedido todava a la entrega de la cosa permutada que a l le
incumba.

En caso contrario, esto es, si la permuta se ha consumado por parte de ambos contratantes, es obvio que el artculo no
puede encontrar aplicacin, sino que el permutante que ha recibido una cosa ajena slo podr accionar contra la otra
parte si es objeto de eviccin.

Para tal caso, dispone el artculo 1.540 que el que pierda por eviccin la cosa recibida en permuta podr optar entre
recuperar la que dio en cambio o reclamar la indemnizacin de daos y perjuicios; pero slo podr usar el derecho a
recuperar la cosa que l entreg mientras sta subsista en poder del otro permutante, y sin perjuicio de los derechos adquiridos
entretanto sobre ella con buena fe por un tercero.

En el caso de que el permutante defraudado opte por la restitucin de la cosa que l entreg, tampoco est excluida la
correspondiente indemnizacin de daos y perjuicios si efectivamente se han causado (como ocurrir en la generalidad
de los casos).

8.5. La permuta de solar por inmuebles a construir.

No son extraos los contratos en los que el dueo de un solar se aviene a transmitir la propiedad del mismo a un
constructor, a cambio de que ste le entregue en el futuro (igualmente en propiedad) una determinada superficie construida
(sean pisos, garajes, locales comerciales).

En general, dicho acuerdo contractual puede ser calificado como permuta, aunque realmente la jurisprudencia duda o,
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mejor, oscila entre dicha calificacin y la caracterizacin como contrato atpico, dado que junto a las notas tpicas de la
permuta asumen particular relevancia las obligaciones complementarias de proceder a la construccin, que se consideran
propias del contrato de obra.
Tales supuestos de hecho han determinado que fueran objeto de especial atencin por parte del Real Decreto 1867/1998, de 4
de septiembre, que introdujo una amplia reforma en el Reglamento Hipotecario. Sin embargo, sucesivas sentencias
contencioso-administrativas han ido anulando diversos y muy distintos preceptos de dicha reforma, por lo que, al menos,
debemos dejar apuntada la cuestin.
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TEMA 12 - LOS ARRENDAMIENTOS.


1. NOCIN GENERAL DE ARRENDAMIENTO.

El arrendamiento es un contrato que tiene por objeto el disfrute de una cosa, o el servicio prestado por una
persona, a ttulo oneroso. El CC comprende bajo la genrica denominacin de contrato de arrendamiento
(arts. 1.542 y ss.) 3 figuras contractuales diversas:

1. el arrendamiento de cosas,
2. el arrendamiento de obras
3. y el arrendamiento de servicios.

As, se dice que el contrato de arrendamiento es aquel por el que una de las partes se obliga a proporcionar a
la otra, mediante el pago de un precio, el uso y disfrute temporal de una cosa (arrendamiento de cosa), a
prestarle temporalmente sus servicios (arrendamiento de servicios) o hacer por cuenta de ella una obra
determinada (arrendamiento de obra).


2. LA REGULACIN DEL ARRENDAMIENTO DE COSAS POR EL CDIGO CIVIL.

2.1. Observaciones generales.

El CC, tras dictar unas normas comunes a todos los arrendamientos (de cosas, servicios, o de obras), parece
ocuparse, en cuanto al arrendamiento de cosas, solo del arrendamiento de "fincas rusticas y urbanas", sin regular el
arrendamiento de los demas bienes.

Ahora bien, dados los trminos amplios con que el CC define el arrendamiento (o lo concepta) y teniendo en
cuenta que slo se excluyen como materia de este contrato los bienes fungibles que se consumen con el uso
(art. 1.545), es claro que tambin podrn ser objeto de arrendamiento los bienes muebles no fungibles y los
semovientes. A stos se les deben aplicar, con la debida adaptacin y en cuanto lo consienta la especial
naturaleza del objeto, las normas que el CC dicta para los arrendamientos inmobiliarios (arts. 1.546 a 1.574).

El arrendamiento de cosas es definido por el CC como aquel por el que una de las partes, arrendador, se
obliga a dar a la otra, arrendatario, el goce o uso de una cosa por tiempo determinado y precio cierto (art.
1.543). A la vista de ello, son elementos esenciales de este contrato:

- la cesin del uso o goce de una cosa
- el precio cierto
- y su duracin temporal

Para ser arrendador slo se requiere la capacidad general para contratar, no exigindose ser dueo de la cosa.
Sin embargo, este principio sufre una excepcin tratndose de arrendamientos inscribibles en el Registro de la
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Propiedad, pues como stos producen un cierto efecto real (son oponibles a terceros) traspasan la simple
facultad de administracin, y por ello precepta el CC que los padres o tutores, respecto de los bienes de los
menores o incapacitados, y los administradores de bienes que no tengan poder especial NO podrn dar en
arrendamiento las cosas por trmino que exceda de 6 aos (arts. 1.548 y 323 CC con respecto de los menores
emancipados), norma que, en el pasado, haba que aplicar analgicamente a los dems casos de arrendamientos
inscribibles, o sea, en el caso de anticipo de rentas de tres o ms aos y en el caso de existencia de pacto
expreso de las partes para que se inscriba el contrato de arrendamiento en el Registro de la Propiedad.

2.2. Caractersticas generales del arrendamiento.

El arrendamiento de cosas presenta las siguientes caractersticas:

1. Es un contrato cuyo objeto exclusivo es transmitir el temporal goce o disfrute de una cosa: no se
cede el dominio de la cosa, sino su utilidad, entregando el arrendador slo la posesin.

2. Es un contrato consensual, que se perfecciona por el simple consentimiento, quedando vinculadas las
partes sin necesitar la entrega de la cosa o el otorgamiento de formalidad especfica.

3. Es un contrato bilateral y oneroso, pues mientras que el arrendatario recibe el goce de la cosa, el
arrendador recibe a cambio el precio o renta (no mediando precio, el contrato se convierte en prstamo de
uso o comodato), con lo que la existencia de un precio cierto se torna en elemento esencial del contrato.

4. Es un contrato conmutativo, pues el valor de las prestaciones de las partes aparece fijado de antemano.

5. Se trata, por ltimo, de un contrato temporal, de duracin ms o menos extensa, pero en todo caso
determinada (o, por supuesto, determinable, de conformidad con las reglas generales de las
obligaciones).


3. CONTENIDO DEL CONTRATO.

Sealaremos las obligaciones ms sobresalientes de ambas partes contratantes.

3.1. Obligaciones del arrendador.

Todas las obligaciones impuestas al arrendador se derivan del principio bsico de que ste est obligado a procurar
al arrendatario el goce de la cosa arrendada por todo el tiempo que dure el arrendamiento, en cuanto deberes
correlativos al derecho de uso y disfrute del arrendatario.

As el arrendador estar obligado a:

1. Entregar al arrendatario la cosa u objeto del contrato.

2. Conservar la cosa en estado de servir para el uso a que se la destine y, en consecuencia, a hacer en ella
durante el arrendamiento las reparaciones necesarias (constituyendo no slo un deber sino un derecho del
arrendador, que puede hacerlas efectivas aun contra la voluntad del arrendatario en el caso de que sean urgentes e
inaplazables -art. 1.558-).

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3. Mantener al arrendatario en el goce pacfico del arrendamiento, no pudiendo variar la forma de la cosa
arrendada (art. 1.557) y respondiendo ante el arrendatario de los vicios y defectos que impidan el normal uso y
disfrute, sindoles aplicables las disposiciones sobre saneamiento de la compraventa (art. 1.553).

4. Abonar al arrendatario los gastos necesarios que ste haya hecho en la cosa.

3.2. Obligaciones del arrendatario.

Como contraposicin del uso y disfrute de la cosa arrendada durante un tiempo cierto, y de la obligacin del
arrendador de mantenerle en ese derecho, el arrendatario est obligado a:

1. Pagar el precio del arrendamiento en los trminos convenidos.

2. Usar la cosa arrendada conforme al uso pactado, y, en defecto de pacto, del que se deduzca de su
naturaleza, tolerando las reparaciones urgentes que haga el arrendador.

3. Poner en conocimiento del arrendador (art. 1.559.1) toda usurpacin o novedad daosa y la necesidad de
reparaciones.

4. Responder del deterioro de la cosa (art. 1.563), a no ser que pruebe que fue ocasionado sin su culpa.

5. Devolver la cosa, al concluir el arrendamiento, tal como la recibi, presumindose que la recibi en buen
estado.


4. EXTINCIN DEL ARRENDAMIENTO.

4.1. Causas de extincin.

Son causas de extincin del arrendamiento:

1. El cumplimiento del tiempo previsto para el contrato, sin necesidad de requerimiento. Ahora bien, si al
terminar el perodo temporal concertado el arrendatario contina disfrutando de la cosa durante 15 das, se
entiende que hay tcita reconduccin (es decir, nuevo contrato de arrendamiento) por el tiempo expresado por
el CC con respecto a las fincas rsticas o respecto a las fincas urbanas, salvo que haya habido requerimiento
previo.

2. La prdida de la cosa arrendada, equiparndose a ella la imposibilidad de goce de la cosa.

3. El incumplimiento de una de las partes (art. 1.556).

4. Extincin del derecho del arrendador (as, por ejemplo, el arrendamiento otorgado por el usufructuario se
resuelve al extinguirse el usufructo).

4.2. El desahucio.

Es la facultad que tiene el arrendador, como consecuencia de algunas causas de extincin del contrato de
arrendamiento de bienes "inmuebles", para proceder judicialmente contra el arrendatario a fin de expulsarlo de
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la finca.

Estas causas son las siguientes:

1. Haber expirado el trmino de duracin del arrendamiento.
2. Falta de pago del precio convenido.
3. Infraccin de cualquiera de las condiciones estipuladas en el contrato.
4. Destinar la cosa arrendada a usos o servicios no pactados que la hagan desmerecer.


5. DISPOSICIONES DEL CDIGO CIVIL RELATIVAS AL ARRENDAMIENTO DE FINCAS RSTICAS
Y URBANAS.

5.1 Fincas rsticas.

El arrendatario slo tendr derecho a la rebaja de la renta en caso de prdida de ms de la mitad de los frutos si
sta tiene lugar por casos fortuitos extraordinarios e imprevistos (p. ej., incendio, guerra, peste, terremoto,
inundacin inslita), no dando lugar a dicha rebaja la esterilidad de la tierra o el caso fortuito ordinario (arts. 1.575 y
1.576).
Si no se fija su duracin, se entiende celebrado el contrato por el tiempo necesario para la recoleccin de todos los
frutos del ao o los que pueda dar de una vez, aunque sean en plazos superiores (art. 1.577).
El arrendatario saliente debe permitir al entrante que lleve a cabo lo necesario a fin de que pueda realizar las
labores preparatorias del ao siguiente, y el arrendatario entrante permitir al saliente la recoleccin y
aprovechamiento de los frutos (art. 1.578).

5.2. Fincas urbanas.

Si no se ha pactado nada al respecto, se estar a la costumbre del lugar en relacin con las reparaciones que han
de ser de cuenta del propietario (art. 1.580).
Si no se estipul plazo, se entiende hecho el arrendamiento por aos, meses o das, segn la forma en que se haya
fijado el alquiler (o renta), ya sea ste anual, o mensual o diario (art. 1.581).
Si se arriendan la casa, el almacn o la industria, junto con los muebles, el arrendamiento de stos se entiende por
el tiempo que dure el arrendamiento de la finca arrendada (art. 1.582).


6. EL SUBARRIENDO Y LA CESIN DEL ARRENDAMIENTO.

Desde la posicin del arrendatario el goce de la cosa puede ser transmitido, ya sea mediante subarriendo o
mediante cesin.

El subarriendo supone un nuevo contrato de arrendamiento, hecho por el arrendatario (que asumir ahora la
posicin de arrendador: subarrendador), y que no altera el contenido del anterior contrato. El CC autoriza al
arrendatario a subarrendar todo o parte de la cosa arrendada, salvo cuando en el contrato de arrendamiento se
prohba expresamente (art. 1.550).

El CC establece una accin directa a favor del arrendador contra el subarrendatario para reclamarle;
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de una parte, que el uso y conservacin de la cosa arrendada se lleve a efecto por el subarrendatario en la
forma pactada entre arrendador y arrendatario (subarrendador);
y, de otra parte, para reclamarle tb lo que el arrendatario le debe, sobre lo que a su vez el subarrendatario
deba al arrendatario por razn de la renta del subarriendo.

En la cesin del arrendamiento hay una sucesin en la titularidad del contrato: el cesionario se subroga en la
posicin del arrendatario asumiendo hacia el arrendador las obligaciones del cedente. La validez de la
cesin depende del consentimiento del arrendador.


7. LA APLICABILIDAD DEL CDIGO CIVIL.

7.1 La autoafirmacin de las leyes especiales.

En realidad, las normas apenas examinadas tienen una aplicacin prctica muy relativa, ya que la casi
generalidad de los arrendamientos de bienes inmuebles quedan sometidos a las leyes especiales. Slo estarn
sometidos al CC (o a la Compilacin correspondiente) aquellos arrendamientos que quedan fuera de la
reglamentacin especial que a continuacin analizaremos:

De este modo estn sujetos al CC:

1. Los arrendamientos de bienes muebles y semovientes en general.

2. En cuanto se refiere a arrendamientos de fincas urbanas, los siguientes:
los de viviendas por temporada (de verano o cualquier otra);
los de locales para casinos o crculos de recreo;
el arrendamiento de industria o negocio, entendindose que hay tal cuando el arrendatario recibiere,
adems del local, el negocio o industria en l establecido, de modo que el objeto del contrato sea NO SOLO
los bienes que en el mismo se enumeren, SINO una unidad patrimonial con vida propia y susceptible de ser
inmediatamente explotada o pendiente para serlo de meras formalidades administrativas;
los arrendamientos de solar, aunque otorguen al arrendatario autorizacin para construir (arrendamiento ad
aedificandum)
y el arrendamiento de garaje.

3. En cuanto a los arrendamientos de fincas rsticas, los siguientes:
los celebrados entre parientes en lnea recta o entre colaterales hasta el 2 grado (es decir, hermanos),
salvo que se otorguen por escrito su remisin expresa a la LAR;
los de temporada, inferior al ao agrcola;
los arrendamientos de tierras, labradas y preparadas por cuenta del propietario para la siembra a la que
especficamente se refiera el contrato;
los que tengan por objeto el aprovechamiento de rastrojeras, pastos secundarios, plataneras, montaneras y,
en general, aprovechamientos secundarios, distintos siempre de los principales y compatibles con stos;
y los arrendamientos que tengan por objeto la caza.

7.2. La reviviscencia de las normas codificadas.
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Pero claro est que por mucha autocomplacencia que pueda tener el legislador contemporneo, no resulta fcil
olvidar que los Cdigos (y, entre ellos, el civil) son fruto de una experiencia milenaria que de una forma u otra
conviene tener en cuenta de manera cercana, ya sea por las leyes especiales, ya por la propia jurisprudencia.

As, por ejemplo, STS afirman que declaramos como doctrina jurisprudencial que la falta de uso de la cosa
arrendada por parte del arrendatario, sin causa justificada y durante un tiempo prolongado, en contratos de
arrendamiento regidos por el CC, integra la causa de desahucio comprendida en el nm. 4 del art. 1569 de dicho
cdigo.


8. EL ARRENDAMIENTO O CONTRATO DE SERVICIOS.

8.1. Concepto y caracteres.

Conforme al art. 1.544, en el denominado arrendamiento de servicios una de las partes {arrendador
9
} se obliga
a prestar un servicio {presta "su" servicio, arrienda "su" servicio, es dueo del servicio que arrienda, por eso es arrendador} de
carcter material a otra {arrendatario} por precio cierto.

El carcter material del servicio contratado permite distinguir esta figura contractual de la del mandato {mandato
donde creo yo que SI se exige un resultado?, aunque esto lo veremos en tema 18}.

El objeto propio del contrato de servicios consiste en la prestacin de una determinada actividad que ha de ser
desarrollada por el arrendador, SIN que ste quede obligado a garantizar la obtencin de resultado
alguno (como SI ocurre en el contrato de obra). La obligacin del arrendador, pues, es calificable tcnicamente
como obligacin de hacer.

Son notas caractersticas propias del contrato de prestacin de servicios:

- Es un contrato consensual: se perfecciona por la mera prestacin del consentimiento de las partes {sin
ningun requisito formal adicional}.
1. Es un contrato bilateral y oneroso, dada la existencia de obligaciones recprocas y la existencia de
remuneracin o precio en favor del arrendador. La remuneracin puede ser proporcional al tiempo durante
el que se pacta o se prest el servicio; no obstante, puede darse un precio en atencin no al tiempo, sino a
la labor realizada.
Es un contrato esencialmente temporal, aunque su duracin puede ser indefinida. Lo que veta el CC es
que el contrato pueda vincular al arrendador de por vida, por considerar que dicha vinculacin vitalicia
podra equipararse a situaciones de servidumbre personal o esclavitud que se entienden contrarias al
orden pblico en el Derecho contemporneo (art. 1.583: el arrendamiento hecho por toda la vida es nulo).

8.2. La regulacin legal.


9
{{Javi, si tienes dudas, cosa que es normal, sobre porque es arredandor el que presta el servicio, y arrendatario es el que paga, en pag 227 del libro viene en
letra pequea una breve explicacion, amn del art 1546 CC}}
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Excluido el artculo apenas citado, la regulacin del CC sobre el contrato de prestacin de servicios es
inexistente, pues el articulado correspondiente (arts. 1.583 a 1.587), inalterado desde 1889, slo se ocupa del
servicio de criados y trabajadores asalariados, ste es el ttulo o rbrica de la seccin que comprende los artculos
indicados, que levanta verdaderas ampollas para cualquier lector contemporneo {lee estos arts Javi, es
indignante}. En fin, todo un conjunto de despropsitos.

Actualmente la prestacin de servicios por los trabajadores asalariados se encuentra sometida a la legislacin
laboral y, por consiguiente, slo de forma absolutamente marginal pueden darse supuestos de contratos de
servicios de naturaleza civil.

8.3. La prestacin de servicios correspondientes a las profesiones liberales.

Paradjicamente, frente a la regulacin del CC, el campo propio de accin del contrato de prestacin de
servicios corresponde en la actualidad al desempeo de las prestaciones propias de los llamados
profesionales liberales (p. ej., mdicos, economistas, abogados, etc.).

Pueden contratarse tanto los servicios manuales cuanto los puramente intelectuales que correspondan a tales
profesiones. El contrato, adems, se regir por las normas de Derecho civil cuando el servicio no se preste
en las condiciones que haran de l un contrato de trabajo (mdico o abogado de empresa, p. ej.).

Ante la inexistencia de concretas normas legales al respecto la jurisprudencia ha estimado que los servicios
caractersticos de las personas que ejercen profesiones liberales no constituyen ms que una modalidad
contractual que es el contrato de arrendamiento de servicios.

La caracterstica onerosidad del contrato sigue estando presente, pero en cierto sentido el requisito del precio
cierto se encuentra en gran parte desvirtuado, en cuanto la necesidad de la previa determinacin de su cuanta
est sustituida por la posibilidad de que, posteriormente, pueda quedar establecida por los usos de la profesin de
que se trate.

La accin para reclamar los honorarios profesionales prescribe a los 3 aos.

Los servicios de los profesionales liberales NO son siempre y en todo caso objeto de un contrato de
arrendamiento de servicios. En ocasiones, estaremos en presencia de un contrato de obra propio, supuesto
que se da cuando el profesional, mediante una remuneracin, se obliga a prestar NO propiamente su actividad,
SINO el resultado producido por la misma {como ocurre p.e. cuando un letrado se compromete a redactar un dictamen o un
traumatologo debe instalar una determinada protesis}.

En otras ocasiones, aun cuando estemos en el amplio entorno de las denominadas profesiones o actividades
liberales, cabe igualmente estar ante una relacin laboral. {{p.e. por ser de nuestro interes, en lo referente a los graduados en
Dcho, el RD 1331/2006, regula la relacion laboral de caracter especial de los abogados que prestan servicios en despachos de abogados,
individuales y colectivos}}
139 de 241

TEMA 13 LOS ARRENDAMIENTOS RSTICOS.


1. NOCIONES GENERALES: LEGISLACIN APLICABLE.
Aunque su nmero absoluto sea, por supuesto, mucho menor que el de arrendamientos urbanos, el contrato de arrendamiento de fincas
rsticas es muy importante desde el punto de vista econmico y social, dado que buena parte de la tierra cultivada est sometida a rgimen
de explotacin arrendaticia.
Muchos de los problemas socioeconmicos que plantean los arrendamientos rsticos han estado estrechamente ligados con la llamada
cuestin agraria, por lo que el legislador patrio, apenas superada la fase de la codificacin y finalizado el primer tercio del siglo xx, ha
dedicado a este contrato especial atencin, desde los aos veinte.
A partir de la integracin de Espaa en la Unin Europea (1986), la poltica agraria comn, ha venido a acentuar la importancia de la
legislacin especial en la materia, tal y como ha venido ocurriendo durante el pasado s. XX.
En tiempos contemporneos, la legislacin especial ha estado representada fundamentalmente por tres leyes sucesivas y que, si en algunos
aspectos resultan coincidentes, en otros, por el contrario, han partido de principios distintos

1.1. La Ley 83/1980, de 31 de diciembre, de Arrendamientos Rsticos.
La primera de ellas es la Ley 83/1980, de 31 de diciembre, de Arrendamientos Rsticos de 31 de diciembre de 1980 (Ley 83/1980; BOE de
30 de enero de 1981), impulsada y aprobada por el Gobierno con ocasin de la renovacin normativa reclamada por la instauracin del
rgimen constitucional y con las miras puestas en la (entonces) prxima reincorporacin de Espaa al mbito poltico europeo. Supuso la
superacin de toda la legislacin anterior, realizando una urgente tarea de clarificacin normativa y manteniendo, en general, la perspectiva
de ofrecer un alto contenido imperativo y protector de los arrendatarios.

1.2. La Ley 49/2003, de 26 de noviembre, de Arrendamientos Rsticos.
La segunda de ellas es la Ley 49/2003, de 26 de noviembre, de Arrendamientos Rsticos. Su caracterstica principal radica en aumentar la
liberalizacin de las tierras y en disminuir el contenido imperativo tradicional de la legislacin especial en la materia. No entr en vigor hasta
finales de mayo de 2004, momento en el cual hubo elecciones, por lo que no es de extraar que una de las novedades legislativas de la
legislatura exija afrontar, de nuevo, la modificacin en la materia.

1.3. La Ley 26/2005, de 30 de noviembre, por la que se modifica la Ley 49/2003.
En efecto, antes y despus del debate parlamentario y la definitiva aprobacin de la Ley 49/2003 el Partido Socialista haba anunciado, una y
otra vez, su futura derogacin en el supuesto de que obtuviera mayora parlamentaria. Alcanzada sta, el gobierno presidido por el Sr.
Rodrguez Zapatero pudo cumplir su promesa de varias maneras distintas:
Podra, en primer lugar, haber dictado un Real Decreto-ley posponiendo la entrada en vigor de la Ley 49/2003 durante un plazo de
tiempo suficiente para proceder al debate parlamentario de una nueva Ley de Arrendamientos Rsticos
- Presentando un proyecto de ley, opcin finalmente seguida, que, tras los trmites parlamentarios oportunos, fue aprobado como Ley
26/2005, de 30 de noviembre, por la que se modifica la Ley 49/2003, de 26 de noviembre, de Arrendamientos Rsticos.

Al parecer, una decisin personal de la Sra. Vicepresidenta del Gobierno (Fernndez de la Vega) impuso la segunda opcin que,
tcnicamente, sin duda, es la peor de las posibles, pues el breve periodo de aplicacin de la Ley 49/2003 y la perpetuacin de los contratos
realizados bajo el imperio de la Ley 83/1980 obliga al menos a considerar las siguientes situaciones:

1. Todos los contratos de arrendamiento y de aparcera vigentes en mayo de 2004 seguirn estando regidos, mientras duren, por la LAR
83/1980 o por las disposiciones incluso anteriores, en su caso, ya que LAR 49/2003 no es retroactiva.
2. A los contratos de arrendamientos rsticos celebrados entre finales de mayo de 2004 y primeros de enero de 2006 les resulta de
aplicacin la Ley 49/2003.
3. En relacin con los contratos celebrados con posterioridad a primeros de enero de 2006 resulta aplicable la Ley 26/2005 o, mejor dicho, la
Ley 49/2003 con las reformas en ella introducidas por la Ley 26/2005.


2. MBITO DE APLICACIN DE LA LEGISLACIN ESPECIAL DE ARRENDAMIENTOS RSTICOS.
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Conforme a la LAR 1980, su mbito territorial es todo el territorio nacional, sin perjuicio de:
a) La aplicacin preferente de los Derechos civiles, forales o especiales en todos los territorios del Estado donde existan normas peculiares al
respecto;
b) La conservacin, modificacin o desarrollo por las Comunidades Autnomas de las normas de su Derecho civil relativas a las materias
reguladas en esta Ley.

En parecidos trminos, se pronuncia la LAR 2003, que establece que esta ley ser de aplicacin en todo el territorio nacional, sin perjuicio
de la normativa de aplicacin preferente que dicten las Comunidades Autnomas con competencia en materia de Derecho civil, foral o
especial.

Con ligeras variantes, la Ley 26/2005 establece que la presente Ley se dicta al amparo del artculo 149.1.8 de la Constitucin, sin perjuicio
de la aplicacin preferente de los derechos civiles, forales o especiales, all donde existan, y de su conservacin, modificacin y desarrollo
por las Comunidades Autnomas respectivas.

Por lo que respecta al mbito objetivo, en idntico sentido, disponen la Ley de 1980 y el la LAR 2003 (sin modificar por la Ley 26/2005) que
se considerarn arrendamientos rsticos a los efectos de esta Ley, y quedarn sujetos a los preceptos de la misma, todos los
contratos mediante los cuales se ceden temporalmente una o varias fincas para su aprovechamiento agrcola, pecuario o forestal, a
cambio de precio o renta, siendo indiferente la calificacin que de dicho contrato realicen las partes, as como la circunstancia de incluir
construcciones o edificaciones u otros elementos destinados a la explotacin, o que el precio consista en una cantidad alzada para todo el
tiempo de arrendamiento o, en todo o en parte, en la mejora o transformacin del fundo arrendado.
En relacin con los contratos excluidos del mbito de aplicacin de la LAR, dada su vigencia de futuro, vamos a considerar preferentemente
la LAR 2003, conforme a la cual resulta inaplicable a las siguientes categoras de contratos:
1) No se considerarn arrendamientos rsticos los contratos de recoleccin de cosechas a cambio de una parte de los productos ni, en
general, los de realizacin de alguna faena agrcola claramente individualizada, aunque se retribuya o compense con una participacin en los
productos o con algn aprovechamiento singular.
2) Quedan exceptuados de esta ley:
a) Los arrendamientos que por su ndole sean slo de temporada, inferior al ao agrcola.
b) Los arrendamientos de tierras labradas y preparadas por cuenta del propietario para la siembra o para la plantaci n a la que
especficamente se refiera el contrato.
c) Los que tengan por objeto fincas adquiridas por causa de utilidad pblica o de inters social, en los trminos que disponga la
legislacin especial aplicable.
d) Los que tengan como objeto principal:
1. Aprovechamientos de rastrojeras, pastos secundarios, praderas roturadas, montaneras y, en general, aprovechamientos
de carcter secundario.
2. Aprovechamientos encaminados a semillar o mejorar barbechos.
3. La caza.
4. Explotaciones ganaderas de tipo industrial, o locales o terrenos dedicados exclusivamente a la estabulacin del ganado.
5. Cualquier otra actividad diferente a la agrcola, ganadera o forestal.
e) Los arrendamientos que afecten a bienes comunales, bienes propios de las corporaciones locales y montes vecinales en mano
comn, que se regirn por sus normas especficas.
3) De otro lado:
1. Tampoco se aplicar esta ley a los arrendamientos incluidos en el mbito de aplicacin de la Ley de Arrendamientos Urbanos, de
conformidad con el ttuo I de la misma, o aquellos que tengan por objeto, inicial o posteriormente, fincas en que concurran alguna de
las circunstancias siguientes:
a) Constituir, conforme a la legislacin especfica, suelo urbano o suelo urbanizable al que se refiere el artculo 27.1 de la
Ley 6/1998, de 13 de abril, sobre rgimen del suelo y valoraciones.
b) Ser accesorias de edificios o de explotaciones ajenas al destino rstico, siempre que el rendimiento distinto del rstico
sea superior en ms del doble a ste.
c) Tener, por cualquier circunstancia ajena al destino agrario, un valor en venta superior al doble del precio que
normalmente corresponda en la comarca o en la zona a las de su misma calidad o cultivo.
2. Si, vigente el contrato, sobreviniera alguna de las circunstancias determinadas en el apartado anterior, el arrendador podr poner
trmino al arrendamiento, conforme a lo dispuesto en el artculo 25, mediante un plazo de preaviso de un ao. Ello se aplicar
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igualmente al arrendamiento de explotaciones, cuando las circunstancias contempladas afecten a las fincas que las integran o a
otros de sus elementos en una proporcin superior al 50 por 100.


3. PRINCIPIOS BSICOS DE LA LEGISLACIN ESPECIAL.

3.1. La Ley de 1980.
En la LAR 1980 debe resaltarse la proteccin de la situacin jurdica del arrendatario; considerando, por ello nulas, y teniendo por no puestas
las clusulas que modifiquen, en perjuicio del arrendatario, las normas de la Ley, salvo en los casos en que sta expresamente lo autorice.
No se pueden imponer al arrendatario condiciones o prestaciones diferentes de las que le son propias conformes a dicha Ley, ni gastos por
reparaciones u otros conceptos que por Ley no le correspondan. As pues, la LAR 1980 tiene un claro carcter imperativo: Slo sern
renunciables los derechos del arrendatario desde el momento en que pueden ser ejercitables. La renuncia deber constar en documento
pblico (art. 11; en cambio, los derechos del arrendador son renunciables con arreglo a las normas ordinarias).
Igualmente debe ser destacada en la LAR 1980 la fuerte intervencin administrativa que se manifiesta en la regulacin de la forma del
contrato, pues si bien es inicialmente libre, el art. 20 de la LAR establece a rengln seguido que la Administracin competente establecer,
con las variaciones que para cada comarca se determinen, contratos-tipos para su formalizacin por escrito, y en ellos se harn constar los
derechos y deberes de ambas partes.

3.2. La Ley de 2003.
La caracterstica principal de la LAR 2003, por el contrario, radica en establecer una flexibilizacin del rgimen de los arrendamientos
rsticos en Espaa y en procurar la mxima movilidad de la tierra, procurando un redimensionamiento de las explotaciones agrarias que
permita una mayor productividad. Implica ello, en primer lugar, que la especial proteccin del arrendatario pasa a ser un recuerdo histrico,
restringiendo a un mbito muy limitado el contenido imperativo de la ley y acentuando, por el contrario, la autonoma de la voluntad de las
partes.
Se abrevian los plazos de la duracin mnima del contrato de arrendamientos rsticos; su suprime la exigencia de que el arrendatario sea un
profesional de la agricultura; se derogan los derechos de adquisicin preferente; etc.
Los contratos debern constar por escrito, pudiendo las partes compelerse a formalizarlos en documento pblico y a proceder al
correspondiente inventario de los bienes arrendados, aunque creemos que semejante mandato no conlleva la ineficacia de eventuales
contratos verbales, que la jurisprudencia considerar vlidos, conforme a las reglas generales del Derecho de la contratacin.

3.3. La Ley de 2005.
Los ejes fundamentales de la Ley de 2005 consisten en integrar dentro de la LAR el perodo de duracin quinquenal de los contratos, que
rega con anterioridad (como veremos ms adelante) y en reinstaurar la vigencia de los derechos de adquisicin preferente otorgados o
reconocidos tradicionalmente a los arrendatarios, al menos a aquellos arrendatarios que ostenten la condicin de agricultor profesional.



4. LAS REGLAS SOBRE CAPACIDAD DE LAS PARTES.
En la LAR 1980, en cuanto a la capacidad del arrendador para dar fincas en arrendamientos sujetos a la Ley, se exige la misma capacidad
que para enajenarlas: es preciso, pues, ser mayor de edad y no sufrir restriccin alguna de la capacidad de obrar. La capacidad de los
representantes legales de los menores para dar en arrendamiento rstico las fincas de los representados queda limitada temporalmente al
tiempo que falta para que dichos menores alcancen la mayora de edad, no siendo prorrogables los ya vencidos al alcanzar dicha mayora.
Respecto de la capacidad para ser arrendatario slo pueden ser arrendatarios (o, en su caso, subarrendatarios) de fincas rsticas los
profesionales de la agricultura (concepto nuevo acuado por la LAR 1980) nacionales de cualquier Estado miembro de la Comunidad
Econmica Europea, o de aquellos Estados que apliquen a los espaoles el principio de reciprocidad en esta materia. Se entiende por
profesional de la agricultura la persona natural que se dedique o vaya a dedicarse de manera preferente a las actividades de
carcter agrario y se ocupe de manera efectiva y directa de la explotacin (sin utilizar asalariados ms que circunstancialmente o
mediando justa causa impeditiva del cultivo personal) y, en segundo lugar, las cooperativas agrarias, sociedades annimas de transformacin
u otras formas de asociacin de agricultores, los sindicatos agrarios, el IRYDA u organismos similares de las Comunidades Autnomas, y
otras entidades pblicas que estn facultadas conforme a sus normas reguladoras para la explotacin de fincas rsticas (art. 15), es decir,
las personas jurdicas profesionales de la agricultura.
El tenor literal del art. 15 LAR 1980, ha sido modificado por la Ley 19/1995, de 4 de julio, de Modernizacin de las Explotaciones Agrarias
(en adelante, LEA). Conforme a la nueva redaccin, se entiende por profesional de la agricultura:
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a) La persona mayor de edad o emancipada que se dedique o vaya a dedicarse a actividades de carcter agrario y se ocupe de
manera efectiva y directa de la explotacin, como agricultor profesional.
b) Las sociedades cooperativas agrarias de explotacin comunitaria de la tierra o de trabajo asociado dentro de la actividad agraria.
c) Las sociedades agrarias de transformacin u otras sociedades civiles, laborales y otras mercantiles, cuyas acciones (en caso de
ser annimas) sean nominativas y cuyo objeto exclusivo sea el ejercicio de la actividad agraria.
d) Las entidades y organismos de las Administraciones Pblicas que estn facultados para la explotacin o subarriendo de fincas
rsticas.

Se establece un lmite a la posibilidad para ser arrendatario a la persona fsica titular de una explotacin agraria o varias cuyas dimensiones
no pueden exceder en ningn caso de 500 hectreas de secano y 50 de regado; si se trata de una Sociedad, se considerar que cada socio
es arrendatario del nmero de hectreas que resulte de aplicar a la superficie total arrendada por la Sociedad el porcentaje de participacin
de aqul en el capital social. Dicha limitacin superficial no es aplicable a las Entidades Pblicas.

La LAR 2003 adopta como puntos de partida otros principios, en gran medida radicalmente antagnicos. La norma fundamental al respecto
se caracteriza por limitarse a requerir la mera capacidad contractual tanto respecto del arrendador cuanto del arrendatario: podrn
celebrarse arrendamientos rsticos entre personas fsicas o jurdicas. En el caso de las personas fsicas, se precisa nicamente la capacidad
de contratar conforme al derecho comn (art. 9.1)

La LAR 2005 reforma el concepto de profesionalidad agraria, del art.9:
a) A los arrendatarios que sean personas fsicas se les exige que respondan al perfil de agricultor profesional, habiendo de
obtener el duplo del salario mnimo interprofesional y teniendo una dedicacin directa y personal a esas actividades (que)
suponga, al menos el 25 por 100 de su tiempo de trabajo.
b) Pueden ser arrendatarias en todo caso las cooperativas agrarias, las sociedades agrarias de transformacin y las comunidades
de bienes, as como las entidades propias de las Administraciones Pblicas.
c) Se reafirman los lmites de extensin territorial de las explotaciones agrarias previstos en la LAR 1980 en creacin con el
arrendatario.


5. RGIMEN J URDICO BSICO DE LOS ARRENDAMIENTOS RSTICOS.

5.1. La renta o precio del arrendamiento.

A) Reglas generales.
En principio, la renta ser la que estipulen libremente las partes y deber fijarse en dinero. Caso de que se fije en especie, cualquiera de las
partes podr pedir que se convierta la renta en dinero a tenor del ndice de precios de productos agrcolas establecido por el Ministerio de
Agricultura.
La renta se pagar por aos o con arreglo a las costumbres del lugar; en el caso de pago de cantidad alzada para todo el tiempo del
arrendamiento, se dividir por la duracin pactada para determinar la cantidad que habr de ser pagada anualmente como renta a los solos
efectos de establecer el momento de pago.
Queda prohibido el pago anticipado de rentas por ms de un ao, pudiendo reclamar el arrendatario el duplo de las cantidades
indebidamente anticipadas si demostrase que el arrendador obr de mala fe.
En cuanto al lugar del pago, en defecto de pacto ser en la morada o casa del arrendatario.

B) Actualizacin.
Las partes podrn actualizar la renta para cada anualidad por referencia al ltimo ndice anual de precios de los productos agrcolas y, en
defecto de acuerdo, cualquiera de las partes podr pedir despus que se aada al contrato la clusula de actualizacin, previo preceptivo
intento de avenencia ante la Junta Arbitral de arrendamientos rsticos que la Ley instituye.

C) Revisin.
Transcurrido el primer ao de vigencia del contrato, cualquiera de las partes podr pedir la revisin de renta, por ser sta superior o inferior
a la usual en el lugar para fincas anlogas. Dicha revisin slo tendr efectos respecto de los vencimientos posteriores a la demanda. En las
revisiones no se tendrn en cuenta los incrementos de produccin imputables a la inciativa del arrendatario o las mejoras cuyo costo hubiera
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l anticipado. La LAR contempla una revisin extraordinaria por lesin superior al 15% de la renta justa a consecuencia de la modificacin de
las circunstancias que influyeron en su determinacin; si la solicitud es formalizada por el arrendador, el arrendatario puede optar por la
cesacin del arrendamiento.

D) Reduccin.
Proceder la reduccin e incluso la exoneracin de la renta cuando por caso fortuito o fuerza mayor, y tratndose de riesgos
ordinariamente no asegurables, se perdiere antes de terminar todas las operaciones de recoleccin ms de la mitad de los productos que
ordinariamente produzca la finca. La renta se reducir en igual porcentaje en que hayan quedado reducidos los productos de la finca,
tenindose siempre en cuenta, al estimarlos, la indemnizacin recibida y, en su caso, la repercusin a que se refiere el art. 36 (art. 44).
Igualmente procede la reduccin de la renta en los supuestos de disminucin de la productividad no imputable al arrendatario, mientras dure
la misma.
El derecho de reduccin exige notificacin fehaciente del siniestro al arrendador en el plazo de treinta das desde su produccin.

5.2. Gastos y mejoras.
Al arrendador le incumben las mejoras o inversiones que hayan de realizarse sobre la finca arrendada, y al arrendatario, las dems
inversiones o mejoras impuestas al empresario agrcola. Se establece la presuncin de que las mejoras hechas en la tierra han sido
realizadas por el arrendatario, salvo prueba en contrario.
Las obras y reparaciones necesarias a fin de conservar la finca en estado de servir para el aprovechamiento a que se destin en el contrato
son de cuenta del arrendador, sin tener derecho por ello a elevar la renta. Puesto en conocimiento del arrendador la necesidad de dichas
obras, si no las realizare, el arrendatario puede optar entre exigir judicialmente la ejecucin de aqullas, reducir la renta en proporcin a la
reduccin de la finca, o realizarlas por su cuenta pudiendo reintegrarse mediante compensacin con las rentas pendientes, siempre que
medie informe favorable del IRYDA sobre la necesidad e importe de las obras. En cualquier caso podr reclamar adems la indemnizacin
de los daos y perjuicios causados por el incumplimiento del arrendador.
El arrendador no viene obligado a realizar los gastos necesarios cuando, por causa de fuerza mayor, sufre daos no indemnizados o no
indemnizables cuya reparacin tenga un coste superior a una anualidad de renta, pudiendo optar el arrendatario entre rescindir el contrato o
continuar con la disminucin proporcional de la renta.
En caso de reparaciones urgentes podr el arrendatario realizarlas sin necesidad de requerir previamente al arrendador, con derecho a
reintegrarse despus, incluso mediante compensacin del pago de renta si concurre el informe favorable del IRYDA. El supuesto no ha sido
objeto de contemplacin normativa expresa por parte de la LAR 2003, debiendo considerarse ahora integrado en la regla general del artculo
18.2.
La LAR 2005 ha modificado el art. 20.2 y 20.4 que queda redactado del siguiente modo:
2. El arrendatario no puede, salvo acuerdo expreso entre las partes, hacer desaparecer las paredes, vallas, setos vivos o muertos, zanjas y
otras formas de cerramiento o cercado del predio arrendado, si separan dos o ms fincas integradas en una misma unidad de explotacin,
salvo en los tramos necesarios para permitir el paso adecuado de tractores, maquinaria agrcola y cuando las labores de cultivo lo requieran,
sin perjuicio de lo que establezca la legislacin sobre proteccin del medio ambiente y proteccin del patrimonio histrico y de la obligacin
de devolver las cosas al trmino del arriendo tal como las recibi, de conformidad con lo dispuesto en el art.1.561 CC.
4. Finalizado el contrato de arrendamiento, el arrendatario tendr derecho a pedir una indemnizacin al arrendador por el aumento del valor
de la finca arrendada por las mejoras realizadas, siempre que stas se hayan efectuado con el consentimiento del arrendador.

5.3. Duracin del contrato.
Segn la LAR 1980, el arrendamiento tendr una duracin mnima de seis aos. Terminado el plazo contractual (es decir, los seis aos o, en
su caso, el plazo mayor que se haya pactado) el arrendatario tendr derecho a una primera prrroga por seis aos y a prrrogas sucesivas
de tres aos cada una, entendindose que utiliza este derecho si, al terminar el plazo inicial o el de cada prrroga, no renuncia a seguir en el
arrendamiento. El arrendatario tiene derecho a poner fin al contrato al trmino de cada ao agrcola, dando al arrendador un preaviso de seis
meses.
En todo caso, el tiempo total de prrrogas legales no exceder de quince aos, transcurridos los cuales se extinguir el contrato y el
arrendador podr arrendar nuevamente la finca a quien tuviera por conveniente. El arrendador podr oponerse a cualquiera de las prrrogas
legales, siempre que se comprometa a cultivar directamente la finca arrendada durante seis aos, por s o por su cnyuge, o para que la
cultive uno de sus descendientes.
El incumplimiento de estas condiciones dar derecho al arrendatario a la reanudacin del arrendamiento sin computar el tiempo de
interrupcin, as como la correspondiente indemnizacin.
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Por lo que respecta al denominado contrato de larga duracin, ser al menos de dieciocho aos, y el arrendador, al terminar el plazo
pactado, podr recuperar la finca sin sujecin a ningn requisito o compromiso, salvo la necesaria notificacin fehaciente con un ao de
antelacin.
La LEA, por su parte, restringe la duracin de los arrendamientos rsticos que se celebren a partir de su entrada en vigor (26 de julio de
1995), pues, aunque sigue otorgando al arrendatario prrrogas trienales, limita la duracin mnima a cinco aos y permite al arrendador
recuperar la finca al trmino del plazo contractual, sin sujecin a ningn requisito o compromiso, salvo el de notificarlo fehacientemente al
arrendatario, al menos, con un ao de antelacin.

La LAR 2003 explica que uno de los aspectos fundamentales de la nueva norma es la duracin del arrendamiento, acortando incluso el plazo
de cinco aos a tres, y estableciendo un sistema de prrrogas tcitas por tres aos.

La LAR 2005 ha sustituido cualquier referencia temporal al plazo trienal por el plazo quinquenal, de manera que a partir de enero de 2006, la
duracin temporal de los contratos de arrendamiento rstico, as como de cualesquiera de sus prrrogas, vuelve a ser nuevamente la de
cinco aos.

5.4. Modificacin subjetiva del contrato.

A) Cesin y subarriendo.
Con la LAR 1980, salvo supuestos excepcionales, la cesin de los derechos del arrendatario o el subarriendo sern nulos, constituyendo
adems causa de desahucio.
Dichas excepciones son:
a) El subarriendo entre labradores o ganaderos residentes en la comarca sobre fincas hasta entonces integradas en la explotacin del
arrendatario, siempre que se produzcan circunstancias extraordinarias ajenas a su voluntad que impidan temporalmente el cultivo de las
fincas. La renta del subarriendo no podr exceder de las del arrendamiento, ni el plazo podr ser superior a tres aos.
b) El subarriendo en caso de mejoras a que se refieren los artculos 61 y 62.
c) El subarriendo de temporada de la vivienda que sea parte integrante de la finca rstica arrendada y los subarriendos que tengan por objeto
aprovechamientos secundarios de la finca.
d) Los subarriendos pactados en favor del cnyuge o de descendientes.
e) La cesin al IRYDA o a otros Organismos similares de las Comunidades Autnomas.
f) La aportacin del uso y disfrute de la tierra a algunas Entidades del artculo 15.b).
Para la cesin y el subarriendo, se estar a lo pactado por las partes y, en todo caso, deber referirse a la totalidad de la finca o explotacin,
y deber otorgarse por todo el tiempo que reste del plazo del arrendamiento por una renta que no podr ser superior a la pactada entre
arrendador y arrendatario. El arrendatario no podr ceder o subarrendar la finca o explotacin sin el consentimiento expreso del arrendador
(art. 23).

La LAR 2005 ha aadido un nuevo prrafo al art. 23 del siguiente tenor: Dicho consentimiento no ser necesario cuando la cesin o
subarriendo se efecte a favor del cnyuge o de uno de los descendientes del arrendatario. No obstante, el subrogante y el subrogado
notificarn fehacientemente al arrendador la cesin o el subarriendo, en el plazo de 60 das hbiles a partir de su celebracin.

B) Subrogacin.
La LAR 1980 contempla la misma en favor del cnyuge del arrendatario o a uno de sus descendientes si es profesional de la agricultura y, en
su caso, cultivador personal. Es requisito indispensable la notificacin fehaciente hecha por subrogante subrogado al arrendador.
Tambin contempla la adquisicin de la finca arrendada por tercero hipotecario, quien continuar quedando subrogado en todos los derechos
y obligaciones del arrendador. El supuesto ahora, bajo la LAR 2003, se encuentra contemplado expresamente en el art. 22, conforme al cual
el adquirente de la finca, aun cuando estuviese amparado por el artculo 34 de la Ley Hipotecaria, quedar subrogado en todos los derechos
y obligaciones del arrendador, debiendo respetar el plazo que reste de la duracin mnima del contrato o la de la prrroga tcita que est en
curso.
Con la LAR 2005 se han incorporado ocho nuevos prrafos para regular la resurreccin de los derechos de adquisicin preferente a favor
del arrendatario.

C) Sucesin hereditaria.
La LAR 1980 contemplaba el supuesto de que, producida la sucesin hereditaria del arrendatario, tendran derecho a continuar en el
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arrendamiento: el legitimario o cooperador de hecho en el cultivo de la finca que designe el arrendatario en su testamento; el cnyuge
suprstite; el heredero o legatario que fuere subarrendatario de la finca o cooperador en su cultivo, o cualquiera de los restantes herederos
(art. 79).
Si son varias las personas con igual derecho a suceder, ser preferido el designado por la mayora, debiendo comunicarse al arrendador en
un plazo de dos meses a contar desde el fallecimiento. En defecto de comunicacin, la eleccin ser realizada por el arrendador (art. 80.1).
Si existe pluralidad de arrendatarios, al fallecimiento de cualquiera de ellos, exista sucesor o no, no se ver alterada la continuidad del
arrendamiento ni su carcter indivisible (art. 80.2).

El supuesto no es regulado de manera especfica como un supuesto de modificacin subjetiva en la LAR 2003. Curiosamente, considera que
el fallecimiento del arrendatario es una causa de terminacin del arrendamiento aunque quedando a salvo el derecho de sus sucesores
legtimos.

5.5. Tanteos y retractos.
En toda enajenacin inter vivos de fincas rsticas arrendadas, el arrendatario tendr derecho de tanteo y retracto o de adquisicin preferente.
El transmitente debe notificar de forma fehaciente al arrendatario su propsito de enajenar la finca, indicando las condiciones de la
enajenacin, el precio y el nombre y circunstancias del adquirente (arts. 86 y 87 LAR 1980). El plazo establecido para el ejercicio del tanteo
es de 60 das hbiles desde que se hubiere recibido la referida notificacin; para el retracto, tambin 60 das hbiles desde que se hubiere
tenido conocimiento de la transmisin. Como excepcin, no proceder el derecho de tanteo y retracto en caso de transmisiones a ttulo
gratuito, cuando el adquirente sea descendiente o ascendiente del transmitente, o su cnyuge; y cuando se permuten fincas rsticas de
pequea extensin.
La LAR 2003 opt por suprimir enteramente los derechos de adquisicin preferente a favor de los arrendatarios de fincas rsticas
Por otra parte, como ya sabemos, uno de los ejes cardinales de la LAR 2005 radica en la reinstauracin de los derechos de adquisicin
preferente a favor de los arrendatarios, habindose recuperado en su conjunto la totalidad de las normas integradas en los arts. 86 y ss. de la
LAR 1980.

5.6. Extincin del contrato.
A) Resolucin.
La resolucin del contrato se encuentra regulada en la LAR 1980 en los arts. 75 a 78 en los trminos siguientes. El contrato podr resolverse
a instancia del arrendador por cualquiera de las causas siguientes:
- falta de pago de la renta.
- incumplimiento grave de la obligacin de mejorar o transformar la finca o destinarla a fines distintos de los sealados en el art 1. de
la Ley.
- arrendar, ceder o subrogar, en contra de las normas que antes vimos.
causar graves daos en la finca, con dolo o negligencia.
perder el arrendatario su condicin de profesional de la agricultura.

Por su parte, en parecido (aunque no idntico) sentido, el art. 25 de la LAR 2003 regula la resolucin del arrendamiento a instancia del
arrendador estableciendo que el contrato podr resolverse en todo caso a instancia del arrendador por alguna de las causas siguientes:
a) Falta de pago de la renta y de las cantidades asimiladas a la misma, aadiendo sin perjuicio del derecho de enervacin {=igualar
la oferta} de la accin de desahucio en los mismos trminos previstos en las leyes procesales para los desahucios de fincas
urbanas.
b) Incumplir gravemente la obligacin de mejora o transformacin de la finca, a las que el arrendatario se hubiese comprometido en
el contrato y a aquellas otras que vengan impuestas por norma legal o resolucin judicial o administrativa.
c) No explotar la finca, aun parcialmente, o destinarla, en todo o en parte, a fines o aprovechamientos distintos a los previstos
contractualmente, salvo en los casos impuestos por programas y planes, cuyo cumplimiento sea necesario para la percepcin de
ayudas o compensaciones en aplicacin de la normativa estatal, autonmica o comunitaria aplicable.
d) Subarrendar o ceder el arriendo con incumplimiento de alguno de los requisitos del art. 23.
e) La aparicin sobrevenida de alguna de las circunstancias contempladas en el art. 7.1.
f) Causar graves daos en la finca, con dolo o negligencia manifiesta.

B) Extincin.
En la LAR 1980 se extingue el arrendamiento, y el arrendador puede realizar el desahucio: por expirar el perodo contractual, si el
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arrendatario hubiere renunciado al derecho de prrroga, salvo que hubiera tcita reconduccin; y, finalmente, por expirar el perodo de tcita
reconduccin.
Por ltimo el arrendamiento se extingue por prdida total de la finca arrendada; si la prdida es parcial, el arrendatario puede optar entre
continuar con reduccin proporcional de la renta o pedir la resolucin del contrato; si la prdida se debiera a culpa o dolo de una de las
partes, tendr la otra derecho a la indemnizacin correspondiente.
La LAR 2003, adems, contempla como causas de terminacin del arrendamiento las siguientes:
Por expiracin del trmino convencional o legal y de la prrroga, en su caso.
a.Por mutuo acuerdo de las partes.
Por desistimiento unilateral del arrendatario, al trmino del ao agrcola, notificndoselo al arrendador con un ao de antelacin.
En los arrendamientos efectuados a favor de personas jurdicas o de comunidades de bienes, desde el momento mismo en que se
extinga la persona jurdica o la comunidad.
- Por resolucin del derecho del arrendador.
- Mediante resolucin o rescisin del contrato en los supuestos legalmente contemplados.


C) Expropiacin.
El art. 100 LAR 1980 contempla la composicin de intereses entre arrendatario y arrendador para el caso de expropiacin total o parcial. De
esta forma el arrendatario puede reclamar del expropiante el importe de una renta anual actualizada y la cuarta parte de dicha renta por cada
ao que falte para la expiracin del contrato; el importe de lo que el arrendador deba por mejoras; el importe de las cosechas pendientes; las
correspondientes indemnizaciones; que la expropiacin sea total cuando la parte de la finca no expropiada resulte antieconmica para la
explotacin.
El expropiante descontar al arrendador del justo precio de la expropiacin lo que haya de pagarse al arrendatario por gastos y mejoras cuyo
importe corresponda abonar al arrendador.
El tenor normativo del art. 100 LAR 1980 se ha mantenido exactamente en la LAR 2003.


6. LOS ARRENDAMIENTOS RSTICOS HISTRICOS.
Segn la Ley 1/1992, de 10 de febrero, de Arrendamientos Rsticos Histricos, la denominacin de arrendamientos rsticos histricos se ha
empleado, tradicionalmente, para designar aquellos arrendamientos anteriores al CC y los que se concertaron con anterioridad a la
publicacin de la Ley de 15 de marzo de 1935, siempre que, tanto en uno como en otro caso, el actual arrendatario traiga causa del primitivo
arrendatario. No obstante, teniendo en cuenta lo establecido en la Ley 83/1980 y en la Ley 1/1987, de 12 de febrero, por la que se prorrogan
determinados arrendamientos rsticos, se deben considerar tambin como arrendamientos rsticos histricos aquellos que hayan sido
concertados con anterioridad al 1 de agosto de 1942, siempre que la renta hubiera sido regulada por una cantidad de trigo no superior a 40
quintales mtricos y en los que la finca venga siendo cultivada personalmente por el arrendatario. No se perder la consideracin de
arrendamientos rsticos histricos por el hecho de que las partes hayan establecido algn pacto que modifique la renta u otros elementos o
condiciones del contrato primitivo, siempre que se mantenga constante el arrendamiento sobre todas o parte de las fincas arrendadas.
Los arrendamientos rsticos histricos vigentes a la entrada en vigor de la presente ley quedan prorrogados hasta el 31 de diciembre de
1997; finalizada dicha prrroga, ser posible otra complementaria si el arrendatario cultivador personal tuviere cincuenta y cinco aos a la
entrada en vigor de la Ley 1/1992 hasta su jubilacin o la situacin de invalidez permanente, y, como mximo, hasta los sesenta y cinco aos
de edad. En ninguna de las prrrogas ser posible el ejercicio del derecho de subrogacin la LAR.
Lo ms importante de la Ley 1/1992 es su carcter subsidiario respecto de la legislacin civil, foral o especial, en esta materia dictada al
amparo del artculo 149.1.8 de la Constitucin
La LAR 2003 declara derogadas expresamente las Leyes 83/1980 y 1/1987, as como el artculo 28 de la LEA o Ley 19/1995, pero no
contiene referencia alguna a la Ley 1/1992. Luego, a juicio de Lasarte, la Ley 1/1992 no ha sido derogada, sino que sigue siendo plenamente
vigente


7. LA APARCERA AGRARIA.

En virtud de la aparcera, una persona se obliga a ceder a otra el disfrute de ciertos bienes o elementos de una explotacin agraria a
cambio de una parte alcuota de los frutos o utilidades que produzca.

7.1. La aparcera en la Ley 83/1980.
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La LAR 1980 la caracteriza como contrato por el que el titular de una finca rstica cede temporalmente, para su explotacin agraria, el
uso y disfrute de aqulla o de algunos de sus aprovechamientos, aportando al mismo tiempo un 25 por 100 como mnimo del valor
total del ganado, maquinaria y capital circulante, y conviniendo con el cesionario en repartirse los productos por partes alcuotas,
en proporcin a sus respectivas aportaciones (art. 102), sin que influya en su calificacin la denominacin dada por las partes, ni la
circunstancia de que en el contrato se incluyan adems edificaciones, construcciones u otros elementos destinados a la explotacin, se
encuentren o no sitos en las fincas objeto de aparcera (art. 103).

A) Aparcera y arrendamiento parciario.
Sin la aportacin mnima de un 25 por 100 por parte del cedente, el contrato no se puede calificar de aparcera, sino que recibe la
denominacin de arrendamiento parciario, y se regir por las normas contenidas en el art. 101 de la Ley. Dicho arrendamiento parciario
tiene como especialidades respecto de la normativa del arrendamiento rstico: las mejoras realizadas por el arrendatario supondrn la
elevacin de la participacin en proporcin a la mayor productividad conseguida segn determine la Junta Arbitral de Arrendamientos
Rsticos (art. 121.4); las partes contribuirn al seguro concertado proporcionalmente a sus participaciones; en caso de expropiacin el
importe de renta a satisfacer ser de un quinquenio en lugar de la cuarta parte del art. 100.a); se establece como causa de resolucin a
instancia del arrendador el fraude o la deslealtad del arrendatario en la valoracin o la entrega al arrendador de los frutos que le
correspondan; la conversin en arrendamiento ordinario a solicitud de cualquiera de las partes en un plazo de dos meses anteriores al
comienzo del ao agrcola.

B) Rgimen de la aparcera en la Ley 83/1980.
Se parte de una doble presuncin: que el cedente es cultivador directo y la ausencia de relacin laboral entre cedente y cesionario.
Los productos deben repartirse por partes alcuotas y el reparto se practicar en el tiempo y forma convenidos; en su defecto, segn la
costumbre del lugar; y, en su defecto, anualmente o al terminar la recoleccin del fruto (art. 112).
El contrato debe constar necesariamente por escrito. Los anticipos realizados por el cedente al aparcero para que ste pueda realizar las
aportaciones que le son propias gozan de la preferencia crediticia del artculo 1.922.6CC. Sin embargo, el anticipo hecho a cuenta de la
cosecha futura est prohibido.
Respecto de los frutos separados sobre los que ambas partes tengan participacin se consideran bienes comunes, no pudiendo ser retirados
por uno sin el consentimiento del otro, salvo pacto en contrario. En cualquier caso, los frutos no pueden ser adjudicados al acreedor del
aparcero o del cedente sin mediar la previa liquidacin anual de la aparcera (art. 113).
Corresponde al cedente el pago de los gravmenes, contribuciones, impuestos y arbitrios que recaigan sobre la finca, y al aparcero los que
recaigan sobre los productos (art. 114).
El plazo mnimo de duracin del contrato de aparcera ser el necesario para completar una rotacin o ciclo de cultivo. La Ley no contempla
derecho a prrroga por parte del aparcero.
En orden al acceso de la propiedad por el aparcero, en toda enajenacin inter vivos de la finca, tendr derecho a acceder a la propiedad
mediante el ejercicio de los derechos de tanteo, retracto y de adquisicin preferente, con los mismos requisitos, condiciones y efectos que el
arrendatario de fincas rsticas.

Las causas de extincin de la aparcera son las siguientes: la terminacin del plazo pactado o el que rija consuetudinariamente; el
incumplimento grave de las obligaciones del aparcero; la falta de entrega al cedente de la parte de los productos obtenidos que le
corresponda; deslealtad o fraude del aparcero en la valoracin o entrega al cedente de los frutos que le correspondan o en la de los gastos
necesarios para su obtencin; cualquier otra causa pactada o que derive de los usos locales; y las causas de extincin del arrendamiento.

7.2. La aparcera en la Ley 49/2003.
La LAR 2003 ha simplificado notoriamente el rgimen jurdico de la aparcera agraria. Se suprime el requisito de que el titular de la finca
aporte, al menos, un 25 por 100 del valor total de la maquinaria, ganado y capital circulante, suprimiendo as la distincin entre aparcera y
arrendamiento parciario. Se introduce una referencia a la aparcera asociativa remitiendo su regulacin, a falta de pacto, al contrato de
sociedad (art. 32).
Entre el titular de la finca o de la explotacin y el aparcero habr un reparto de los productos por partes alcuotas, que necesariamente
habrn de ser proporcionales a sus respectivas aportaciones, que habrn de valorar las partes en el momento de celebracin del contrato.
El contrato se regir por las normas propias adoptadas por las partes, la legislacin que resulte aplicable (comn o foral) y, de manera
supletoria, lo regulado en la LAR 2003 en relacin con la capacidad de las partes, la forma del contrato y los gastos de mejoras.
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Sigue vivo, en cambio, el principio de que la aparcera no supondr relacin laboral alguna entre cedente y cesionario (art. 28.2). Tambin la
limitada duracin de la aparcera que, en principio, ser de un ao agrcola o de una rotacin o ciclo de cultivo cuando el objeto de la
aparcera radique en la realizacin de un cultivo determinado (art. 31).
Finalmente, la LAR 2003 considera que deben calificarse como aparcera asociativa los contratos parciarios en que dos o ms
personas aporten o pongan en comn el uso y disfrute de fincas, capital, trabajo y otros elementos de produccin, con la finalidad
de constituir una explotacin agrcola, ganadera o forestal, o de agrandarla, acordando repartirse el beneficio que obtengan
proporcionalmente a sus aportaciones (art. 32).

7.3. La aparcera en la Ley 26/2005.
El rgimen establecido en la LAR 2003 se ha en la LAR 2005, con alguna ligersima variante.
En cambio, quiz merezca la pena detenerse en la incorporacin de un nuevo prrafo tercero al artculo 31, que reza as: A la finalizacin del
contrato de aparecera, si el titular de la finca pretende realizar un contrato de arrendamiento, el aparcero tendr derecho preferente, en
igualdad de condiciones, a suscribir el nuevo contrato de arrendamiento. Asimismo tendr derecho a las prrrogas que en esta ley se
establecen, deduciendo de las mismas el tiempo que hubiera durado la aparcera.
Obsrvese que se trata de un derecho preferente para devenir arrendatario, en el caso de que el titular de la finca desee arrendarla, pero no
propiamente de un derecho preferente para adquirir, mediante tanteo o retracto, la finca, como ocurriera bajo la vigencia de la LAR 1980.
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TEMA 14 - LOS ARRENDAMIENTOS URBANOS CON ANTERIORIDAD A LA LEY 29/1994, DE 24 DE NOVIEMBRE.


1. INTRODUCCIN.
El problema de la escasez de viviendas y habitaciones producida por el aumento de la poblacin y el xodo rural hacia las ciudades
industriales, agudizado en el mundo despus de las dos guerras mundiales y en Espaa, de forma particular, tras la Guerra Civil, dio lugar a
que distintos pases legislaran sobre la materia, con un denominador comn: la proteccin de los inquilinos o arrendatarios en base, de una
parte, a la congelacin de las rentas, a fin de evitar su alza continua o el aumento abusivo de alquileres, y, de otra, a la concesin al
arrendatario del derecho de prrroga legal, para impedir el lanzamiento masivo de dichos inquilinos en el momento del vencimiento del plazo
pactado.
En Espaa, la legislacin vigente hasta la publicacin de la Ley 29/1994, de 24 de noviembre, de Arrendamientos Urbanos (LAU 1994)
estaba constituida por el Texto Refundido de la LAU, aprobado por el Decreto 4104/1964, de 24 de diciembre. Posteriormente, el Real
Decreto-Ley 2/1985, suprimi la obligatoriedad de la prrroga forzosa en los contratos celebrados a partir de su entrada en vigor, con el
propsito de estimular la construccin de viviendas y locales destinados a alquiler, aumentar la oferta en el mercado de arrendamientos y
reducir la presin al alza de los alquileres (efecto conseguido en un porcentaje no demasiado alto, por cierto). Para ello tambin previ la
posible transformacin de viviendas en locales de negocio.
En la legislatura 1989/1993 fue ya presentado por el Gobierno un Proyecto de LAU, que acab por convertirse en la vigente Ley de
Arrendamientos Urbanos (Ley 29/1994, de 24 de noviembre). Su aprobacin no supone, ni mucho menos, que pueda hacerse tabla rasa de
la regulacin anterior.
Para evitar confusiones denominaremos LAU a la Ley 29/1994, mientras que nos referiremos a la normativa anterior como TR-LAU.


2. EL TR-LAU APROBADO EN 1964.

2.1. mbito de aplicacin.
Se encuentran sometidos al rgimen del mismo los:

a) Arrendamientos de vivienda (amueblada o sin amueblar) o inquilinatos, que conservarn tal carcter aunque el inquilino, su cnyuge o
pariente de uno u otro hasta el tercer grado, que con cualquiera de ellos conviva, ejerza en ella una profesin, funcin pblica o pequea
industria, as como los contratos de subarriendos y cesiones de viviendas.

b) Arrendamientos de local de negocio; entendiendo por tales la edificacin habitable cuyo destino sea ejercer en ella una actividad de
industria, comercio o enseanza con fin lucrativo, conservando este carcter aunque el arrendatario, su familia o personas que trabajen a su
servicio tengan la propia vivienda en el local. Igualmente los contratos de subarriendos y cesiones de locales de negocios.

Ambos supuestos (a y b) tienen en comn que son edificaciones habitables, si bien con un destino primordial diferente.

c) Tambin ser de aplicacin el TR-LAU, si bien con carcter supletorio (salvo en las cuestiones de competencia y procedimiento, donde se
estar a lo dispuesto en el TR-LAU), a los arrendamientos de fincas urbanas construidas al amparo de las leyes especiales.

d) Por ltimo, debemos sealar la existencia de ciertos contratos de arrendamiento asimilados ora al inquilinato, ora al de local de negocio.


Los contratos excluidos de la aplicacin del TR-LAU, que se regirn por lo pactado y por las disposiciones del CC o, en su caso, de la
correspondiente legislacin foral, son:

a) Los arrendamientos de temporada y las cesiones y subarriendos de riendas y locales de negocio, con o sin muebles, de fincas cuyo
arrendatario las ocupe nicamente durante la temporada de verano, o cualquier otra, aunque los plazos concertados para el arrendamiento
fueran distintos.

b) Los arrendamientos de locales para casinos o crculos dedicados al esparcimiento o recreo de sus componentes o asociados.

c) Uso de viviendas y locales que los porteros, guardas, asalariados, empleados y funcionarios tuvieran asignados por razn de su cargo o
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del servicio que presten.

d) Los arrendamientos de fincas con casa-habitacin, cuando la finalidad primordial sea el aprovechamiento del predio, lo cual se presume
cuando la contribucin territorial de la finca por rstica sea superior a la urbana.

e) El arrendamiento de negocio o industria en marcha (STS: que los elementos que se entreguen al arrendatario sean suficientes para que la
industria funcione o para conseguir la finalidad comercial o industrial perseguida), lo que supone que el objeto del arrendamiento de industria
ha de consistir en una unidad patrimonial con vida propia, susceptible de ser explotada. En ningn caso debe confundirse con el
arrendamiento de local de negocios.

f) Arrendamientos en los que la prestacin a cargo del arrendatario no sea una renta en dinero.

g) Los arrendamientos complejos, es decir, aquellos en los que la contraprestacin del arrendatario no consiste exclusivamente en el pago de
una renta

h) Los arrendamientos de solares, al no ser una edificacin habitable.


2.2. La irrenunciabilidad de los derechos del arrendatario.
Los derechos y beneficios que concede el TR-LAU al arrendatario son esencialmente de carcter irrenunciable, siendo tambin aplicables a
los arrendatarios y subarrendatarios extranjeros siempre que prueben que existe reciprocidad en sus pases respectivos a favor de los
espaoles.
Sern en cambio renunciables, sin formalidad alguna, los beneficios que la ley confiere al arrendador, de vivienda o local de negocio, y a los
arrendatarios y subarrendatarios de local de negocio, salvo, en todo caso, el derecha de prrroga en favor del arrendatario del local.


3. RGIMEN J URDICO DE LOS ARRENDAMIENTOS URBANOS.
Realizaremos seguidamente una exposicin panormica sobre los extremos de mayor inters que presentan los arrendamientos urbanos
bajo la regulacin vigente con el Decreto 4104/1964, de 24 de diciembre, y Real Decreto-Ley 2/1985, de 30 de abril (Decreto Boyer). Es
decir, antes de la entrada en vigor de la Ley 29/1994.


4. LA RENTA O PRECIO DEL ARRENDAMIENTO.
La renta base para las viviendas y locales cuyo arrendamiento subsistiese el da de entrada en vigor de la ley (1 de julio de 1964) ser la que
en tal fecha cobrara el arrendador. En la realidad, se trata de una renta prcticamente congelada.
En los arrendamientos de viviendas y locales de negocios celebrados despus de la entrada en vigor de la ley, la renta base o inicial ser
libremente pactada; pero una vez pactada seguir vigente mientras subsista el arrendamiento, aunque sea en situacin de prrroga legal. Por
lo que respecta a la modificacin (elevacin o reduccin de la renta), las partes pueden establecer clusulas de estabilizacin en el contrato,
previniendo que la renta se modificar de acuerdo con el IPC del INE, por ejemplo. En el caso de no haberse pactado esta modificacin, no
tendr lugar incremento alguno de la renta contractual.
El procedimiento a seguir por el arrendador para hacer efectivas las elevaciones de renta o cantidades asimiladas a ella tiene las siguientes
reglas: comunicacin escrita al arrendatario del aumento de la renta y la causa de ello, debiendo responder el inquilino en treinta das, de
forma que su silencio se interpreta como aceptacin tcita; si media aceptacin se procede al incremento, debiendo figurar la elevacin en
forma separada, pero si dicha elevacin es superior a la legalmente admitida, el arrendatario podr solicitar la revisin de la renta y la
devolucin de lo indebidamente pagado; si el arrendatario no aceptara la elevacin propuesta, siendo la misma legtima, el arrendador podr
reclamar el pago o resolver el contrato, si la oposicin fuese temeraria, en el plazo de caducidad de tres meses a contar desde la negativa.
Se podr incrementar la renta, sin necesidad del consentimiento del arrendatario, en los casos de creacin o elevacin de impuestos que
graven la finca, modificacin subjetiva de la situacin arrendaticia (subrogacin o traspaso), realizacin de obras necesarias, etc.

Tras el Real Decreto-Ley 2/1985, al posibilitar la supresin de la prrroga forzosa, podemos contemplar tres grandes bloques en lo que a
rentas arrendaticias se refiere:

1. Fincas urbanas con contrato de arrendamiento anterior al TR-LAU de 1964: la renta es irrisoria, al encontrarse congelada. Dicha
circunstancia se encuentra agravada por el hecho de que las fincas urbanas arrendadas suelen encontrarse en pleno centro de las
poblaciones, con lo que su valor real es muy alto.
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2. Contratos de arrendamiento celebrados bajo la vigencia de la Ley de 1964, pero con anterioridad al Real Decreto-Ley 2/1985. La mayor
parte de dichos arrendamientos se encuentran en la situacin de prrroga forzosa, con lo que la renta base es la pactada en el momento de
celebracin del contrato, y aunque experimente una subida proporcional al coste de la vida, al ser la base relativamente baja, tambin se
produce un desfase entre la renta total a satisfacer y la propia del mercado inmobiliario.

3. La liberalizacin producida por el Decreto Boyer tuvo como consecuencia el efecto pndulo: la estipulacin de unas rentas muy altas,
circunstancia agravada por la brevedad del trmino estipulado en el contrato (generalmente un ao, y casi nunca ms de tres). Por lo tanto, el
panorama es la coexistencia de rentas muy bajas (congeladas), rentas bajas cuyo incremento es tambin bajo y rentas altsimas.

La Ley impone la constitucin de una fianza por el importe de una mensualidad en los casos de arrendamiento de vivienda y de dos
mensualidades si se trata de arrendamientos de vivienda amueblada o de local de negocio. La fianza se depositar en las Cmaras Oficiales
de la Propiedad Urbana. Quedan exceptuados de prestar fianza los arrendamientos de locales al Estado, Provincia o Municipio y
Comunidades Autnomas cuya renta haya de ser satisfecha con cargo a sus respectivos presupuestos.


5. OBRAS DE CONSERVACIN Y MEJ ORA.

5.1. Reparaciones necesarias.
Si bien las reparaciones necesarias son de cuenta del arrendador, no es menos cierto que sobre el arrendatario pesa un deber de diligencia
que encuentra una especial manifestacin en este mbito:

a) por un lado, la obligacin de poner en conocimiento del arrendador las obras necesarias a fin de conservar la finca urbana en estado de
servir para su uso (art. 1.559 CC); si la propiedad dejare transcurrir treinta das sin comenzarlas o tres meses sin terminarlas, el inquilino
arrendatario podr ejercitarlas o proseguirlas por s (art. 110.1);

b) el inquilino o arrendatario podr en todo momento realizar las operaciones urgentes encaminadas a evitar dao inminente o incomodidad
grave (art. 110.2)

c) si las obras de reparacin tienen su origen en dao doloso o negligentemente producido por el inquilino o arrendatario o las personas que
con l convivan, sern de su cargo (art. 111), pudiendo el arrendador reclamarles su importe as como resolver el contrato.

Si la obra es de tal naturaleza que hace inhabitable la parte que el arrendatario y su familia necesitan para su habitaci n, puede ste
rescindir el contrato (art. 1.558 CC).

5.2. Obras de mejora.
Se regulan en el TR-LAU nicamente a los efectos de una elevacin de renta a los inquilinos y arrendatarios por razn de la misma, sin
establecer nada sobre quin puede realizarlas (aunque en la generalidad de los casos suele establecerse la necesidad del consentimiento de
la propiedad en caso de llevarlas a cabo el arrendatario). El art. 112 autoriza al arrendador para elevar la renta cuando las efecte de
acuerdo con el inquilino o arrendatario, bastando el consentimiento de los tres quintos de los arrendatarios o inquilinos para las obras de
mejora comunes, y no siendo preciso acuerdo alguno cuando se trate de instalar aparatos contadores o de los servicios o suministros que
existan en la finca. Debe entenderse por inquilino, a los efectos del artculo 112, tanto al arrendador que ocupe una vivienda o local de
negocio como a los desalquilados (art. 113).


6. LA DURACIN DEL CONTRATO.

6.1. La prrroga forzosa.
El contrato durar el tiempo que las partes hubieren estipulado; pero, una vez finalizado el plazo estipulado, se establece como obligatoria
para el arrendador y potestativa para el arrendatario (para los contratos celebrados con anterioridad al Real Decreto-Ley 2/1985), siendo un
derecho irrenunciable, la prrroga indefinida del contrato, aunque un tercero suceda al arrendador en sus derechos y obligaciones (por
compra del inmueble arrendado). La prrroga legal, por tanto, es un beneficio establecido en favor del arrendatario, que le permite continuar
en el contrato ms all del plazo pactado y no le vincula indefinidamente, pues puede darlo por terminado a su voluntad, una vez concluido el
plazo contractual o los plazos de prrroga que tenga por convenientes, aun en contra de la voluntad del arrendador.

La ley establece unas limitadas excepciones, en cuyos casos no tendr el inquilino o arrendatario derecho a la prrroga legal (art. 62):
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a) Cuando el arrendador necesite la vivienda o local de negocio para s o para sus ascendientes o descendientes.
Por lo que se refiere a la vivienda, dicha necesidad deber ser justificada. Si se trata de local de negocio, los arts. 70 y ss. contemplan
semejantes exigencias (justificacin, requerimiento) y derechos (indemnizacin, derecho del arrendatario a recuperar el local, etc.). Adems,
se exige que el aspirante a ocupar el local sea empresario, al menos, con un ao de antelacin al requerimiento (art. 70.3).

b) Cuando se proyecte el derribo de la finca para edificar otra que tuviere por lo menos un tercio ms de viviendas o una, como mnimo, si no
hubiere ninguna, respetando adems el nmero de locales de negocio (art. 62.2). Para llevar a cabo la demolicin se precisa la autorizacin
(no recurrible) del Gobernador Civil (hoy sera del Subdelegado del Gobierno) y la notificacin de la misma a todos los arrendatarios o
inquilinos con un ao de antelacin. Las obras debern iniciarse en el plazo de caducidad sealado por el Gobernador Civil y en todo caso en
los dos meses siguientes al desalojo completo de la finca. Concluida la reedificacin, los inquilinos y arrendatarios podrn hacer optar entre el
denominado derecho de retorno (derecho a reinstalarse en las viviendas y locales de negocios correspondientes) en los trminos prevenidos
en el art. 81, o la indemnizacin determinada en el mismo artculo.

c) Cuando la vivienda no est ocupada o el local de negocio se cierre durante ms de seis meses al ao, salvo que ello sea por justa causa.

d) Cuando el inquilino ocupe dos o ms viviendas en una misma poblacin y el uso de todas ellas no sea indispensable para atender a sus
necesidades.

e) Cuando el inquilino en los seis meses anteriores a la demanda hubiese tenido a su libre disposicin, como titular de un derecho real de
goce o disfrute, una vivienda desocupada y apta para la satisfaccin de sus necesidades y de caractersticas anlogas a la arrendada.

6.2. La supresin de la obligatoriedad de la prrroga.
El esquema de la prrroga legal forzosa ha quedado roto a partir de la entrada en vigor del Real Decreto-Ley 2/1985, segn el cual los
arrendamientos urbanos celebrados a partir de su publicacin (BOE de 9 de mayo de 1985) tendrn la duracin que libremente estipulen las
partes contratantes, sin que les sea aplicable forzosamente el rgimen de prrroga legal (art. 9). Ello no quiere decir que las partes no
puedan establecer la prrroga legal contemplada en el TR-LAU, y de hecho SSTS han venido admitiendo la prrroga en los supuestos de no
exclusin expresa de la misma.

6.3. La tcita reconduccin.
Ahora bien, la supresin expresa en el contrato de arrendamiento no afecta al posible juego de la tcita reconduccin del art. 1.566 CC: Si al
terminar el contrato, permanece el arrendatario disfrutando quince das de la cosa arrendada con aquiescencia del arrendador, se entiende
que hay tcita reconduccin por el tiempo que establecen los arts. 1.577 y 1.581, a menos que haya precedido requerimiento.

6.4. La subrogacin.
No se extingue tampoco el contrato de arrendamiento por fallecimiento del arrendatario, circunstancia que da lugar a la subrogacin de sus
familiares, expresin esta ltima (familiares) que, tras la STC 1992 debe atribuirse un sentido amplio: por consiguiente, al fallecimiento del
inquilino titular del contrato de arrendamiento su pareja (casada o no), descendientes, hijos adoptivos, ascendientes y hermanos que con l
hubieren convivido podrn subrogarse en los derechos y obligaciones del arrendatario del local de negocio, el heredero le sustituir en todos
sus derechos y obligaciones.
Consecuentemente, el subrogado disfrutar tambin de la prrroga legal y dems beneficios contemplados en el TR-LAU (art. 60).
Pero el arrendamiento de vivienda no se extingue necesariamente con el fallecimiento del subrogado, pues el art. 59 establece la posibilidad
de una segunda subrogacin limitada al cnyuge del subrogado (lase pareja casada o no) o descendientes. Con ello, una vivienda o un
local de negocio puede quedar bloqueada en manos de una misma familia durante tres generaciones.
Con carcter general hay que destacar que en cada subrogacin la renta experimentar el aumento en los trminos expresados en el art. 42.


7. LA TRANSMISIN DEL DERECHO DEL ARRENDATARIO.

7.1. El subarriendo.
Se denomina subarriendo al arrendamiento de vivienda o de local de negocio hecho por el propio arrendatario con una tercera persona.
El subarriendo de viviendas necesita autorizacin expresa y escrita del arrendador, as como la entrega al subarrendatario del mobiliario
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adecuado y suficiente para casa-habitacin, a menos que slo se subarriende parte de la vivienda y no se altere su destino; se entender
que el subarriendo es parcial cuando el inquilino siga habitando la vivienda. El precio o renta del subarriendo total y parcial encuentra un
lmite mximo en el art. 12 (en el primer caso, el duplo del precio de arrendamiento; en el segundo, el resultado de dividir el duplo de la renta
arrendaticia por el nmero de habitaciones).

Deben destacarse los siguientes extremos:

a) La posibilidad de subarrendar parcialmente la vivienda sin consentimiento del arrendador en los supuestos del art. 18.
b) La participacin del arrendador en el precio del subarrendamiento.
c) La existencia de la accin directa del arrendador contra el subarrendatario.
d) La inexistencia de prrroga legal, siendo cuestionada la aplicacin del artculo 1.566 del CC (tcita reconduccin).
e) El subarrendatario no puede celebrar a su vez contrato de subarriendo, as como el arrendatario tampoco celebrar simultneamente dos o
ms contratos de subarriendo.
f) El subarriendo inconsentido da lugar a la resolucin del contrato de arrendamiento.

El subarriendo de locales de negocio exige siempre autorizacin expresa y escrita del arrendador, y el precio ser libremente pactado.

7.2. La cesin de vivienda.
La cesin de viviendas supone la transferencia por el arrendatario a un tercero del uso de la vivienda, desapareciendo el cedente de la
relacin contractual, al que sustituye el cesionario en todos sus derechos y obligaciones. La ley prohbe el contrato de cesin o traspaso de
vivienda a ttulo oneroso; mientras que la cesin gratuita slo surtir efectos frente al arrendador si ste presta su consentimiento expreso a
la misma.
Permite, en cambio, la ley la cesin familiar, pues el inquilino que hubiese celebrado el contrato de arrendamiento puede subrogar en los
derechos y obligaciones propios del mismo a su cnyuge, ascendientes, descendientes, hermanos e hijos adoptivos que con l convivan,
debiendo notificarlo fehacientemente al arrendador para su eficacia. La cesin operada sin autorizacin del arrendador es causa de
resolucin del arrendamiento.

7.3. El traspaso de locales de negocio.
Consiste en la cesin, mediante precio, del local de negocio, sin existencias, hechas por el arrendatario a un tercero, el cual quedar
subrogado en los derechos y obligaciones nacidos del contrato de arrendamiento.
Para que proceda el traspaso se necesita:
- que el arrendatario lleve en el local, explotndolo sin interrupcin, al menos un ao.
- la fijacin de un precio cierto por el traspaso; que el arrendatario notifique fehacientemente al arrendador su decisin de traspasar y el
precio convenido.
- que el adquirente contraiga la obligacin de permanecer en el local, sin traspasarlo y destinndolo a negocio de la misma clase al que vena
ejerciendo el arrendatario, el plazo mnimo de otro ao.
- otorgarse por escritura pblica en la que se consignar haberse realizado la notificacin y la cantidad por la que se ofreci el traspaso al
arrendador, y notificacin fehaciente a las personas antes citadas de la realizacin del traspaso.

La falta cualquiera de estos requisitos faculta al arrendador para no reconocer el traspaso (si bien puede convalidarlo) y ej ercer la accin de
resolucin del contrato que le concede la ley.

En caso de traspaso, el arrendador, adems de los derechos de tanteo y retracto, si no los ejercita, tiene derecho a la participacin en el
precio de traspaso en la cuanta convenida con el arrendatario (a falta de acuerdo, la participacin se har en la cuanta sealada por la ley:
art. 39) y derecho de aumento de la renta en la cuanta que el arrendador convenga con el cesionario (o, a falta de acuerdo, en un 15% de la
que satisfaga el arrendatario en el momento de traspaso).

El art. 41 contempla el supuesto de traspaso con existencias, siendo de aplicacin las anteriores reglas, debiendo comunicar adems al
arrendador, separadamente, el precio de dichas existencias.

El propio TR-LAU contempla ciertos supuestos que no constituyen traspaso: la asociacin formada por los hijos del titular arrendatario del
local de negocio fallecido, mientras dure la misma. En el trmino asociacin se incluyen las sociedades de hecho, simples comunidades y
sociedades colectivas; tampoco es traspaso la cesin realizada a cooperativa u otra unidad sindical, constituida con mayora de los
154 de 241
productores obreros que en l estuvieren empleados, pero s se reputar traspaso cuando la que hubiera adquirido el local lo ceda a otro.


8. TANTEOS Y RETRACTOS.
El inquilino de vivienda o arrendatario de local de negocio tiene derecho de tanteo en caso de venta por pisos de un inmueble, aunque se
transmitan por plantas, o cuando la finca slo tuviere una vivienda o local de negocio. Podr usar el derecho de retracto si el arrendador no le
hace la notificacin prevenida, sta fuese incompleta, el precio de la transmisin fuese inferior al notificado o se hiciese la venta a persona
distinta de la sealada en la notificacin.
El ejercicio de los derechos de tanteo y retracto (que gozan de preferencia sobre cualquier otro similar) caduca a los 70 das naturales desde
el siguiente a la notificacin fehaciente. Por ltimo, el art. 55 exige la justificacin de la notificacin para inscribir la adquisicin de las fincas
urbanas.



9. EXTINCIN Y SUSPENSIN DEL CONTRATO.
Diferencia la ley las causas en cuya virtud se extingue el contrato a instancia del arrendador o a instancia del arrendatario (el inquilino puede
optar entre la resolucin o el cese de la perturbacin, teniendo en todo caso a una indemnizacin).
En general, todas ellas responden a la idea de incumplimiento de las obligaciones respectivas.
Adems, hemos de citar como causas de extincin del contrato la expropiacin forzosa del inmueble; su declaracin de ruina; las causas
previstas como suficientes para denegar la prrroga; la decisin unilateral del arrendatario o inquilino cumplido el plazo pactado; o el
fallecimiento del arrendatario o inquilino, si no existen familiares o personas con derecho subrogable en el contrato o existiendo no quisieran
hacerlo.

La suspensin del contrato (y, por tanto, del pago de rentas) se contempla en el art.119: cuando la autoridad competente disponga la
ejecucin de obras que impidan que la finca siga habitada; el art. 116 tambin hace alguna alusin a la suspensin del contrato al sealar
que los inquilinos y los arrendatarios no tendrn derecho a abono de indemnizacin alguna, pero s a dejar en suspenso sus respectivos
contratos, con los efectos establecidos en el art. 119.
155 de 241

TEMA 15 - LA REGULACIN DE LOS ARRENDAMIENTOS URBANOS
CELEBRADOS A PARTIR DEL 1 DE ENERO DE 1995.


1. INTRODUCCIN.
La nueva Ley de Arrendamientos Urbanos, aprobada por el Pleno del Congreso de los Diputados el jueves da 3 de
noviembre de 1994, fue publicada en el BOE de 25 de noviembre de 1994 como Ley 29/1994, de 24 de noviembre,
y para referirnos a ella utilizaremos la sigla tradicional de LAU. Entro en vigor el 1/1/1995.


2. RASGOS FUNDAMENTALES DE LA NUEVA LEY DE ARRENDAMIENTOS URBANOS.
La nueva LAU asombra por su brevedad y concisin. Se caracteriza por la extraordinaria sencillez de sus
planteamientos, como veremos.

2.1. Observaciones de carcter sistemtico.

Desde el punto de vista sistemtico, dejando aparte las disposiciones complementarias en su conjunto (adicionales,
transitorias, derogatoria y finales), la LAU aparece estructurada en cinco ttulos que, respectivamente, se intitulan o
rubrican de la forma siguiente:
I. mbito de la Ley (arts. 1 a 5).
II. De los arrendamientos de vivienda (arts. 6 a 28).
III. De los arrendamientos para uso distinto del de vivienda (arts. 29 a 35).
IV. Disposiciones comunes (arts. 36 y 37).
V. Procesos arrendaticios (arts. 38 a 40).
Suele ocurrir con frecuencia que tal sistematizacin no deja de ser engaosa, pues el contenido normativo de tales
ttulos resulta bastante heterogneo, siendo muy discutible que algunos de ellos merezcan tal calificacin. A lo largo
de la ley, pese a su brevedad, existen numerosas disposiciones comunes a los arrendamientos de vivienda y para
uso distinto del de vivienda, a consecuencia de las correspondientes remisiones internas.

2.2. La diversidad de rgimen jurdico: arrendamiento de vivienda y arrendamiento para uso
distinto del de vivienda.

El cuerpo central de la regulacin de futuro de la LAU viene constituido por el ttulo II; lo que, a su vez, es una
consecuencia de una opcin legislativa que conviene subrayar: el legislador procura un rgimen relativamente
tuitivo
10
y sometido a regulacin imperativa del arrendamiento de vivienda, mientras que cualesquiera otros
arrendamientos quedan reservados al libre pacto de las partes.

2.3. La delimitacin del arrendamiento de vivienda: exclusin de los inmuebles destinados a
actividades profesionales.

La LAU considera arrendamiento de vivienda exclusivamente al alquiler cuyo destino primordial sea satisfacer

10
TUITIVO: es un adjetivo; significa protector, guardador, defensor.
Tuicin, es guarda, defensa.
Se suele usar en derecho, expresando por ejemplo: "el caracter tuitivo de la ley... ", es decir el caracter protector de la ley.
156 de 241
la necesidad permanente de vivienda del arrendatario (art. 1.2). Se define, pues, de forma directa y positiva el
arrendamiento de vivienda, mientras que el arrendamiento para uso distinto del de vivienda se caracteriza por
va negativa: se considera tal aquel arrendamiento que recayendo sobre una edificacin tenga como destino
primordial uno distinto del establecido en el artculo anterior (art. 2.1).

La voluntas legis circunscribe los aspectos tuitivos de la nueva regulacin exclusivamente a los bienes inmuebles
que sirvan para atender la necesidad permanente de vivienda:

A) Considera el legislador que slo merece una especial proteccin el arrendamiento de vivienda habitual y
permanente. Por ello, los arrendamientos de fincas urbanas celebrados por temporada, sea sta de verano o
cualquier otra (art. 2.2), quedan radicalmente excluidos del regimen tuitivo de la ley {del rgimen legal previsto
en el ttulo II.}

B) Tampoco protege de la misma manera esta Ley a los arrendamientos destinados a cualquier actividad
(productiva o no), cuando precisamente el asiento inmobiliario de dicha actividad constituye el punto de partida
fundamental de la actividad de que se trate y, por tanto, de los rendimientos, beneficios o utilidades que produzca.
En tal sentido, la LAU es terminante: deben considerarse arrendamiento para uso distinto del de vivienda los
celebrados para ejercerse en la finca una actividad industrial, comercial, artesanal, profesional,
recreativa, asistencial, cultural o docente, cualesquiera que sean las personas que los celebren (art. 3.2).
Salen, pues, del mbito propio del arrendamiento de vivienda y se consideran de uso distinto, a partir del 1 de enero de 1995
todos los contratos de inquilinato (en definitiva, arrendamiento de vivienda) regulados por el TR-LAU, particularmente los
considerados en el derogado art. 4. Esto es, los locales ocupados por la Iglesia catlica, Estado, Provincia, Municipio,
Entidades benficas, Asociaciones piadosas, Sociedades o Entidades deportivas..., Corporaciones de Derecho pblico, y, en
general, cualquier otra que no persiga lucro. El mismo tratamiento merecern los arrendamientos de locales para casinos o
crculos dedicados al esparcimiento o recreo de sus componentes o asociados (art. 2.2 TR-LAU). Asimismo, quedan
sometidos al rgimen comn de los arrendamientos para uso distinto del de vivienda los recayentes sobre inmuebles
destinados a actividades profesionales.

C) Aun cuando constituyan inicialmente inmuebles aptos para satisfacer la necesidad permanente de vivienda del
arrendatario, el art. 4.2 excluye del rgimen tuitivo del ttulo II a las que podramos calificar como viviendas
suntuarias {se usan baremos de superficie en su momento 300m
2
- o bien de renta en su momento 5,5 veces el salario mnimo
interprofesional-}, cuyo alquiler puede regirse por el libre pacto de las partes. Mas ha de tenerse en cuenta que si las
partes no establecen un clausulado que excluya la aplicacin del ttulo II de la LAU, ser aplicable dicho ttulo de
forma supletoria, con preferencia a las reglas propias del CC.


3. LOS ARRENDAMIENTOS DE VIVIENDA.

El ttulo II tiene carcter imperativo y, por consiguiente, cualesquiera condiciones o estipulaciones
contractuales que resulten perjudiciales para el arrendatario respecto de la regulacin legalmente establecida
son sancionadas con la nulidad (art. 6). Sin embargo, las disposiciones de carcter imperativo tampoco son
excesivamente numerosas.

3.1. La duracin del contrato. + {esta cae en 2012}

El art. 12 LAU dispone que la duracin del arrendamiento ser libremente pactada por las partes, aunque a
157 de 241
voluntad del arrendatario verdaderamente el plazo de duracin contractual es tendente a lis 5 aos,
mediante el sistema de prrroga potestativa para el arrendatario.

La prrroga anual durante el quinquenio inicial slo podr ser excluida cuando, de forma expresa, conste
en el contrato que la duracin tendencialmente quinquenal no puede entrar en juego en atencin a la necesidad
del arrendador de ocupar por s o para s mismo (o para cualquiera de sus hijos), como vivienda permanente, el
inmueble objeto de arrendamiento. En caso de efectiva extincin del contrato por tal causa, la propia norma
establece sanciones para el arrendador verdaderamente disuasorias de actuaciones fraudulentas o faltas de
seriedad.

Concluido el perodo quinquenal sin que ninguna de las partes haya notificado a la otra su voluntad de NO
renovarlo, el art. 10 permite la continuidad contractual, de ao en ao, por un nuevo perodo trienal.

Como es sabido, el nuevo texto legal:
1. descarta la existencia de subrogaciones inter vivos en el sentido del TR-LAU.
2. La cesin del contrato o el subarriendo requieren el consentimiento, expresado por escrito, del arrendador
conforme a las reglas generales en materia de contratacin.
3. El efecto de la subrogacin mortis causa queda limitado al perodo contractual restante.
4. Ha habido tambin cambio de criterio respecto del uso de la vivienda familiar en casos de crisis matrimonial:
el cnyuge no arrendatario podr continuar en el uso de la vivienda arrendada..., con lo cual debilita su
posicin y permite la continuidad de todos los problemas que actualmente se generan en relacin con tales
casos.

3.2. La modificacin introducida por la Ley 19/2009.

La Ley 19/2009, de 23 de noviembre, de medidas de fomento y agilizacin procesal del alquiler y de la eficiencia
energtica de los edificios, ha introducido recientemente una modificacin de importancia en relacin con la
prrroga obligatoria en los contratos de arrendamiento de vivienda, potestativa para el arrendatario, pero
obligatoria para la parte arrendadora, como ya hemos visto, introduciendo un nuevo apartado 3 en el artculo 9 de
la LAU, del siguiente tenor:
3. No proceder la prrroga obligatoria del contrato cuando, al tiempo de su celebracin, se haga constar en el
mismo, de forma expresa, la necesidad para el arrendador de ocupar la vivienda arrendada antes del transcurso
de 5 aos para destinarla a vivienda permanente para s o sus familiares en 1er grado de consanguinidad o por
adopcin o para su cnyuge en los supuestos de sentencia firme de divorcio o nulidad matrimonial.
Si transcurridos 3 meses a contar de la extincin del contrato o, en su caso. del efectivo desalojo de la vivienda,
no hubieran procedido el arrendador o sus familiares en primer grado de consanguinidad o por adopcin o su
cnyuge en los supuestos de sentencia firme de divorcio o nulidad matrimonial a ocupar sta por s, segn los
casos,
el arrendador deber reponer al arrendatario en el uso y disfrute de la vivienda arrendada por un nuevo
perodo de hasta 5 aos, respetando, en lo dems, las condiciones contractuales existentes al tiempo de la
extincin, con indemnizacin de los gastos que el desalojo de la vivienda le hubiera supuesto hasta el
momento de la reocupacin,
158 de 241
o indemnizarle, a eleccin del arrendatario, con una cantidad igual al importe de la renta por los aos que
quedaren hasta completar cinco, salvo que la ocupacin no pudiera tener lugar por causa de fuerza mayor.

3.3. La renta.

Salvo la radical prohibicin de exigencia de pago anticipado de ms de 1 mensualidad de renta (art. 17.2), el
Proyecto de ley consista en una regulacin de carcter dispositivo y, por tanto, de aplicacin supletoria en defecto
de reglas convencionales establecidas por las partes. La posible actualizacin de la renta mediante el ndice
general nacional del IPC consista en una previsin normativa de carcter supletorio que, en consecuencia, las
partes habran podido sustituir por cualquier otro sistema de actualizacin.
En el texto definitivo de la ley, la cuestin resulta indiscutible: el ndice nacional general del IPC constituye el tope
mximo de revalorizacin anual de la renta. Pues como establece al art 18 LAU "durante los 5 primeros aos de
duracion del contrato la renta solo podra ser actualizado por el IPC de ..."

{Esto se hizo para evitar,posibles tensiones inflacionistas generales, pero "parece" que el IPC al no ser norma imperativa, se toma como
maximo, por tanto, "parece" que permite una actuaizacion inferior a ese maximo por acuerdo de las partes }

3.4. Contenido del contrato: derechos y obligaciones de las partes.

La nueva LAU sigue los pasos de la regulacin anterior (y, en general, de la jurisprudencia sobre ella recada),
aunque introduciendo:
la novedad de que, sin necesidad de contar con el consentimiento del arrendador, el arrendatario podr
realizar las obras requeridas por la condicin de minusvlido de s mismo o de cualesquiera otras personas que
con l convivan: cnyuge, pareja de hecho (aun en el caso de tratarse del mismo sexo) o familiares. Es
indiferente que el arrendatario (o cualquiera de los convivientes legalmente contemplados) devenga
minusvlido, por cualquier causa, de forma sobrevenida. Vigente el contrato, en cualquier momento puede el
arrendatario poner en prctica la facultad legalmente atribuida. De forma cautelar, le exige la LAU la previa
notificacin escrita al arrendador de las obras que pretenda llevar a cabo.
El texto actual mantiene los derechos de tanteo y retracto en favor del arrendatario establecindolos como:
imperativos y obligatorios para el arrendador en los contratos de duracin igual o inferior a 5 aos.
En los casos de superior duracin convencionalmente pactada, cabe excluir el derecho de adquisicin
preferente. La renuncia del arrendatario slo ser vlida y eficaz respecto de los contratos de duracin
superior a 5 aos.


3.5. La terminacin del contrato.

Una vez superado el llamado plazo mnimo (que, tendencialmente, es el quinquenal, o caso de que ninguna
de las partes exprese su voluntad de no renovarlo se entender la prrroga trienal), la extincin del contrato se
produce de forma automtica por el mero transcurso del plazo pactado.
El art.26 establece la posible suspensin del contrato por obras, sean acordadas por una autoridad
competente, sean meras obras de conservacin.
159 de 241
En relacin con las causas de resolucin, el art. 27 reclama ante todo la aplicacin del artculo 1.124 del CC,
como accin general de resolucin a causa del incumplimiento por cualquiera de las partes de cualquiera de
las obligaciones que le competan.
El artculo 28 establece como causas especficas de extincin la prdida de la finca y la declaracin de
ruina.


4. LOS RESTANTES ARRENDAMIENTOS URBANOS.

Cualquier arrendamiento que NO tenga por objeto la satisfaccin de la necesidad permanente de vivienda
del arrendatario viene englobado por la ley bajo el concepto (negativo) de arrendamientos para uso distinto del
de vivienda (art. 3).

Segn el art. 4.3, sin perjuicio de lo dispuesto en el apartado 1 {=art 4.1}, los arrendamientos para uso distinto del
de vivienda se rigen por la voluntad de las partes, en su defecto por lo dispuesto en el ttulo III de la presente ley y,
supletoriamente, por lo dispuesto en el Cdigo Civil. {titulo III reza, "de los arrendamientos para uso distinto a la vivienda"}

La salvedad del primer inciso {"sin perjuicio del apartado 1" del art 4} slo significa que las normas procesales y los
preceptos relativos a la fianza y a la llamada formalizacin del contrato son de aplicacin imperativa a ambos
tipos de arrendamiento {vivienda o NO vivienda}. Mas, supuesto el carcter cogente {=ius cogens =imperativo} de tales
preceptos, constituye la voluntad de las partes verdaderamente la primera fuente normativa de los
restantes arrendamientos?

Prima facie {=a primera vista, en principio}, la lectura de los preceptos comprendidos en el ttulo III sugiere que la
remisin que realizan a artculos que, para el arrendamiento de vivienda, son normas de ius cogens, contradice lo
establecido en el art. 4.3, apenas transcrito.

Ocurre as con la remisin que el art. 30 del titulo III {=de los arrendamientos para uso disitinto...}, realiza en favor de la
aplicacin de las siguientes normas del Titulo I {=del arrendamiento de viviendas}:

- Art. 21: imposicin al arrendador de la realizacin de las obras necesarias o de conservacin.
1. Art. 26: posibilidad de suspensin del contrato (o de desistimiento del arrendatario) en caso de obras de conservacin
o acordadas por autoridad competente.
1. Art. 22: obligacin para el arrendatario de soportar las obras de mejora.
1. Art. 19: facultad del arrendador de elevar la renta por mejoras.
1. Art. 23: prohibicin al arrendatario de realizar obras modificativas del inmueble sin consentimiento escrito del
arrendador y facultades de ste en caso de que el arrendatario incumpla tal obligacin.

Un planteamiento similar puede hacerse en relacin con el art. 35, el cual respecto de las causas de resolucin-
remite a algunos de los supuestos del art. 27.2.
Respecto de otros extremos, aun sin haber remisin a las normas reguladoras del arrendamiento de vivienda,
ciertos preceptos del ttulo III sugieren un innegable carcter imperativo:
1. El art. 35, en relacin con el 32, indica que el arrendador podr resolver de pleno derecho el contrato en los
casos de cesin o subarriendo de carcter clandestino. Esto es, cuando el arrendatario (quien no necesita ahora el
consentimiento del arrendador) ni siquiera haya notificado de forma fehaciente al arrendador el haber llevado a cabo la
160 de 241
cesin o el subarriendo.
1. En la regulacin de la llamada indemnizacin por clientela, el precepto correspondiente suscita la conclusin de
que se trata de una norma imperativa, pues el supuesto de hecho ... dar al arrendatario derecho a una
indemnizacin a cargo del arrendador... (art. 34).
1. Igualmente sucede en el art. 31: Lo dispuesto en el art. 25 de la presente ley (derechos de tanteo y retracto) ser de
aplicacin a los arrendamientos que regula este ttulo.
A. Lo mismo puede decirse respecto de la subrogacin mortis causa regulada en el art. 33, en cuya virtud: en caso de
fallecimiento del arrendatario, cuando en el local se ejerza una actividad empresarial o profesional, el heredero o
legatario que contine el ejercicio de la actividad podr subrogarse en los derechos y obligaciones del arrendatario
hasta la extincin del contrato.

Finalmente, el mandato de que el adquirente de la finca arrendada quedar subrogado en los derechos y
obligaciones del arrendador, salvo que concurran en el adquirente los requisitos del art 34 de la Ley Hipotecaria,
aparenta ser una norma de ius cogens.

Mas, pese a todo cuanto acaba de afirmarse, lo cierto es que el propio Prembulo de la ley se pronuncia
abiertamente en favor del carcter meramente supletorio del ttulo III en su conjunto o, al menos, en parte. La
coincidencia entre semejante planteamiento y lo establecido en el art. 4.3 arroja finalmente la conclusin de que,
para el legislador, el ttulo III constituye en efecto un mero conjunto normativo de aplicacin supletoria, sin que
ninguna de las normas que integran dicho ttulo pueda considerarse imperativa.


5. BREVE REFERENCIA A LAS DISPOSICIONES TRANSITORIAS.

El enjuiciamiento de las reglas de carcter transitorio, en general, debe ser positivo, pues tanto el Proyecto, cuanto
las enmiendas y los acuerdos transaccionales de los distintos grupos parlamentarios, han logrado superar
satisfactoriamente, para la generalidad de los supuestos reales, los gravsimos problemas que subyacen en la
regulacin de tales materias.

Por ahora, debe bastar con una serie de indicaciones generales:

La disposicin transitoria primera, relativa tanto a las viviendas cuanto a los locales de negocio sometidos al imperio
del RDL 2/1985, garantiza la pervivencia normativa de su regulacin hasta que, por extincin del plazo estipulado,
se produzca o pueda producirse la tcita reconduccin. A partir de sta, el contrato renovado comenzar a regirse
por la nueva LAU.
A los actuales arrendatarios de vivienda con prrroga legal forzosa, la disposicin transitoria segunda les garantiza
vitaliciamente tal condicin, aunque al propietario se le permite proceder a la actualizacin de la renta durante un
plazo que, tendencialmente, llega a los diez aos, dependiendo de los ingresos familiares del arrendatario. El
inquilino, no obstante, no est obligado a actualizar, si bien en tal caso la duracin del contrato no exceder de
ocho aos, a partir de la publicacin de la ley.
Por otra parte, se priva al propietario (a quien se le bonificar fiscalmente, conforme a la disposicin final cuarta) de
la posibilidad de actualizar la renta cuando los ingresos familiares del arrendatario no superen entre 2,5 y 3,5
veces el salario mnimo interprofesional.
161 de 241
Un esquema muy parecido, aunque con perodos de continuidad contractual ms cortos (jubilacin o fallecimiento
del arrendatario que sea persona fsica; en cualquier otro caso existe un tope mximo general de 20 aos), sigue la
transitoria tercera en relacin con los locales de negocio. Tambin en ellos se faculta al arrendatario para
permanecer en el local, por un perodo de cinco aos, aunque no se avenga a actualizar la renta. Como acaba de
indicarse, reitermoslo, los plazos de continuidad contractual se hacen depender de que el arrendatario sea
persona fsica o jurdica y, para este segundo supuesto, de la cuota correspondiente a 1994 del Impuesto sobre
Actividades Econmicas.
Los contratos asimilados al inquilinato y al arrendamiento de local de negocio (disposicin transitoria cuarta) se
regirn, respectivamente, por lo dispuesto en las disposiciones transitorias segunda y tercera, a las que se acaba
de hacer referencia.


6. CONSIDERACIONES CONCLUSIVAS.

Salvo aquellos que slo atienden a sus propios intereses y se ven perjudicados por su entrada en vigor o no ven
satisfechas sus expectativas, la mera aprobacin de la LAU ha sido positivamente enjuiciada, por declarar la
defuncin de un previo sistema normativo catico y contradictorio, cuya derogacin y erradicacin era
absolutamente necesaria.
Sin embargo, la expresa e inmediata derogacin del TR-LAU y del RDL 2/1985 no hace tabla rasa de las
situaciones contractuales preexistentes, sino que, a travs de un complejsimo entramado de disposiciones
transitorias, que a su vez contienen toda suerte de pesos y contrapesos que procuran el equilibrio entre
arrendadores y arrendatarios, garantiza una transicin al nuevo sistema arrendaticio con los menores costes
sociales posibles.
En tal sentido, la caracterstica fundamental de la nueva LAU es posiblemente la de ser una disposicin legislativa
que, buscando la justicia material como objetivo y el debido equilibrio entre los intereses de propietarios e inquilinos
como principio rector, no ha escatimado la bsqueda de medios y mecanismos que garanticen tales resultados.
Se trata de una ley que, en muchos aspectos de Derecho transitorio, es sumamente compleja, si no
enrevesada. Semejante complejidad es consecuencia de la misma complejidad social existente en la
materia.


7. REFERENCIA A LA POTENCIACIN DEL MERCADO DEL ALQUILER.
El caracterstico raquitismo del mercado del alquiler espaol ha preocupado a los diversos gobiernos y, en
particular a los presididos ltimamente por el Sr. Rodrguez Zapatero.
La Sra. Trujillo, puso en marcha la Sociedad Pblica de Alquiler, aprobada por el Consejo de Ministros de 8 de
abril de 2005. Posteriormente, bajo el mandato en Vivienda de la Sra. Chacn, se aprob el Real Decreto
1472/2007, de 2 de noviembre, por el que se regula la denominada renta bsica de emancipacin de los
jvenes, vigente desde el da 1 de enero de 2008.
No parece que tales medidas legislativas hayan obtenido resultados claros de inversin de la tendencia y que
hayan supuesto un incremento notorio del mercado de alquiler que, en Espaa, sigue alcanzando cuotas de
mercado mucho ms bajas que en la mayora de los restantes pases europeos.
162 de 241

TEMA 16 - EL CONTRATO DE OBRA.


1. INTRODUCCIN: CONCEPTO Y CARACTERES.+

1.1. El contrato de obra en el cdigo civil. +

CONCEPTO: Podemos definir el contrato de obra como aquel en cuya virtud una persona, contratista, se
obliga a ejecutar una obra en beneficio de otra, comitente, que habr de pagar por ella un precio cierto.

CARACTERES:
1. La caracteristica principal bsica de este contrato radica en que lo prometido por el deudor de la actividad
(contratista) NO es el trabajo o el servicio en s mismo considerado, SINO el resultado del trabajo: la
obra.
2. Queda sometido, pues, el contratista al desempeo de una obligacin de resultado, lo que permite
distinguirlo del contrato de servicios, en el que la obligacin de hacer se limita a ser una obligacin
de medios.
3. Por lo dems, es un contrato puramente consensual, oneroso, sinalagmtico, de carcter conmutativo y de
forma libre.

{{ LEER: (esto iba al principio del epigrafe pero lo he puesto aqui pues suelen preguntar "concepto y caracteres")

El CC contempla una subespecie de contrato de arrendamiento a la que denomina arrendamiento de obra(s) {(la definicin
legal del mismo en el art. 1.544) y a cuya regulacin destina la seccin segunda (De las obras por ajuste o precio alzado) del
captulo tercero del ttulo dedicado a los arrendamientos (arts. 1.588 a 1.600}.
La doctrina trata de evitar la denominacin de arrendamiento de obra, llamndolo contrato de obra, contrato de empresa,
contrato de ejecucin de obra o incluso contrato de industria.
Con todo, conviene observar que el CC NO utiliza, los trminos de arrendador, arrendatario o arrendamiento, SINO otros giros
distintos y los vocablos:
dueo o propietario para referirse a quien encarga la obra,
y contratista o, raramente, constructor, para identificar a quien queda obligado a realizar la obra.

Nosotros en adelante nos referiremos a tales personas, respectivamente, con los nombres de comitente y contratista, por
ser los ms correctos, al tiempo que ms generales.}}


1.2. La Ley de Ordenacin de la Edificacin {de 38/1999 LOE}.

El contrato de servicios sigue regulado por las anticuadas normas del CC, mientras que los contratos de
obra "inmobiliaria" que se acometan con posterioridad a la entrda en vigor de la Ley 38/1999 LOE, que tuvo
lugar el 7 de mayo de 2000, con carcter general habrn de entenderse sometidos a la disciplina propia de la LOE.

La promulgacin de la LOE no puede suponer hacer tabla rasa del CC por dos razones:

163 de 241
1. En primer lugar, cualesquiera obras que, como obligacin de resultado, hayan de considerarse objeto del
contrato y no sean susceptibles de ser calificadas como edificaciones a los efectos de la LOE obviamente
requieren la aplicacin e interpretacin del CC.

2. Lo establecido en la disposicin transitoria primera de la LOE supone que, incluso en relacin con las
edificaciones, durante aos habr de pervivir el rgimen de responsabilidad previsto en el art. 1.591 del CC y, en
consecuencia, la amplia jurisprudencia dictada sobre el particular.



2. EL OBJ ETO DEL CONTRATO.

2.1. La obra.

Las normas del CC, al regular el contrato de obra, parecen pensar exclusivamente en que el objeto del
contrato slo fuese la construccin o, en su caso, reparacin o rehabilitacin de edificios. Por otra parte,
incluso dentro de dicho mbito objetivo, tales normas son manifiesta insuficientes en la regulacin de su
contenido, pues aluden slo a ciertas hiptesis especiales que no siempre tienen una gran aplicacin en la prctica;
desconociendo, sin embargo, la figura del promotor como persona que dirige toda la organizacin en la
construccin inmobiliaria, o la subcontratacin por parte del contratista con terceras personas, tan frecuente en la
actualidad.

Pueden (y siempre han podido) ser objeto del contrato de obra todas las cosas, todo resultado material,
industrial, cientfico o artstico (as respectivamente, la confeccin de un traje, la construccin de un buque, la
realizacin de una investigacin, la ejecucin de un cuadro, una auditora, etc.). Tambin pueden ser objeto del
contrato de obra, por ejemplo, la edicin de un libro, la realizacin de la publicidad de un producto, la
ejecucin de un transporte, si bien en estos casos hay disposiciones propias que dan lugar, bajo ciertos
supuestos, a contratos tpicos especficos.

En general, la obra objeto de contrato debe reunir los requisitos propios de cualquier prestacin:
posible, lcita y determinada. En relacin con este ltimo requisito, la obra ha de determinarse de algn
modo, bien con relacin a un plano o diseo, que es lo general en un gran nmero de ellas, bien con indicacin
de las circunstancias que la especifiquen, aunque su concreta determinacin quede postergada a un momento
posterior a la celebracin del contrato.

La ejecucin de una obra puede contratarse conviniendo que el que la ejecute ponga solamente su trabajo
o su industria, o que tambin suministre el material. El distinto alcance del respectivo contrato en relacin
con la responsabilidad del contratista en caso de prdida o deterioro o imposibilidad de realizacin de la obra
hace que se hable
en el primer caso, de simple contrato de obra
y de contrato de obra con suministro de materiales en el segundo.

2.2. El precio.

Art. 1.544: el contratista se obliga a ejecutar una obra... por precio cierto, expresin similar a la utilizada en el
164 de 241
art. 1.445 respecto de la compraventa, por lo que han de entenderse reiteradas las observaciones hechas sobre
este ltimo precepto.

Para el contratista el objeto fundamental del contrato es la obtencin de un precio que {segun la rubrica de la
seccion} consiste en un ajuste o precio alzado, es decir, fijado de antemano y pagadero segn una cifra
determinada.
Sin embargo el art. 1.592 establece que el que se obliga a hacer una obra por piezas o por medida puede
exigir del dueo que la reciba por partes y que la pague en proporcin. Ergo
11
, pese a la rbrica de la seccin, el
precio puede consistir en:

1.Un precio o ajuste alzado por la ejecucin completa de la obra.

2.Un precio por unidades o por certificaciones de obra, que suele ser frecuentsimo en las obras
inmobiliarias, sin duda las de mayor importancia y cuanta econmica, en las que suelen pactarse
pagos parciales por cimentacin, estructuras, cubrimiento de aguas, carpintera, pintura, etc.



Ninguna de tales modalidades de precio es regulada con detalle por el CC:
Al precio por unidades se refiere el ya transcrito art. 1.592. el que se obliga a hacer una obra por piezas o por
medida puede exigir del dueo que la reciba por partes y que la pague en proporcin

A la regulacin del ajuste alzado se dedica el art. 1.593, en cuya virtud el arquitecto o contratista que se
encarga por un ajuste alzado de la construccin de un edificio u otra obra en vista de un plano convenido con
el propietario del suelo NO puede pedir aumento de precio aunque se haya aumentado el de los jornales o
materiales; pero podr hacerlo cuando se haya hecho algn cambio en el plano que produzca aumento de obra,
siempre que hubiese dado su autorizacin el propietario. Es decir,
el cambio de las condiciones originariamente pactadas conlleva la facultad del contratista de revisar
el precio inicialmente estipulado;
por el contrario, el encarecimiento de los elementos necesarios para la realizacin de la obra (salvo la
hipottica y normalmente excepcional entrada en juego de la clusula rebus sic stantibus) ser a cuenta
del contratista que inadvertidamente ha corrido semejante riesgo.

Las normas comentadas tienen carcter meramente dispositivo y, por consiguiente, son sustituibles por
cualesquiera otras reglas que voluntariamente puedan establecer las partes del contrato. En la prctica, lo
general es que, incluso en las obras a precio alzado, el posible encarecimiento de los materiales o las subidas
de precios sean objeto de consideracin detenida en el clausulado contractual, determinando revisiones o
actualizaciones del precio inicialmente fijado.


3. POSICIN DEL CONTRATISTA.

3.1. La ejecucin de la obra.

11
Ergo=por tanto, luego, pues.
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La principal obligacin del contratista consiste en realizar la obra de acuerdo con los usos de su actividad o
profesin (la llamada lex artis), en el tiempo y en las condiciones convenidas, segn lo pactado, ya sea
entregando la totalidad de la obra al finalizar el plazo o fraccionndola en ejecuciones parciales (por piezas o
medidas).
El encargo de ciertas obras suele ir acompaado de un diseo o proyecto, habindolo suministrado
previamente el comitente o el propio contratista. En este caso, la obra debe realizarse conforme a l,
pudindose slo variar por acuerdo de las partes, si bien el comitente (ms raramente el contratista) puede
reservarse en el contrato la facultad de modificarlo dentro de ciertos lmites. Es usual, sobre todo en los
contratos de obra referentes a construcciones propiamente dichas, la insercin de una clusula penal
imponiendo al contratista una indemnizacin, alzada {precio fijo} o proporcional al tiempo, por el retraso en la
terminacin.

3.2. La accin directa de trabajadores y suministradores.

Normalmente el contratista debe celebrar a su vez una serie de contratos con 3as. personas, con la finalidad
puesta en la realizacin o ejecucin de la obra. El art. 1.597 otorga a tales personas {3os.} una accin
directa para reclamar al comitente cuanto se les adeude: los que ponen su trabajo y materiales en una obra
ajustada alzadamente por el contratista no tienen accin contra el dueo {=comitente} de ella sino hasta la
cantidad que ste adeude a aqul cuando se hace la reclamacin.

Queda limitada, pues, la accin directa a la cantidad que, en su caso, adeude el comitente al
contratista, pues si ste ha sido pagado (o su derecho de crdito ha quedado extinguido por cualquiera de las
causas generales de extincin de las obligaciones) NO ha lugar la accin directa.

Lo mismo ha de decirse en caso de que la obra haya sido contratada por unidad de medida o por
administracin, pues el precepto (a juicio de Lasarte, criticable) requiere que el contrato de obra sea por precio o
ajuste alzado.

Estn legitimados activamente para ejercitar la accin directa cualesquiera personas que, mediante su
trabajo o la entrega de materiales destinados a la realizacin de la obra, hayan contribuido a la actividad propia
del contratista. NO se requiere, por supuesto, que quienes hayan aportado su propio trabajo se encuentren
relacionados con el contratista mediante contrato laboral, SINO que basta cualquier posible prestacin de
servicios. La aportacin o suministro de materiales puede haber sido realizada en virtud de cualquier ttulo, aunque
frecuentemente lo ser a travs del contrato de compraventa o de suministro; sin que, al parecer, sea necesario
que los materiales hayan sido efectivamente utilizados e incorporados a la obra contratada entre comitente y
contratista.

3.3. El derecho de retencin.

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El art. 1.600 establece que el que ha ejecutado una obra en cosa mueble tiene el derecho de retenerla en
prenda hasta que se le pague. Sealaremos un par de notas sobre la correcta inteleccin del precepto:

A) El contrato de obra debe consistir en una reparacin o reconstruccin de una cosa mueble careciendo de
derecho de retencin alguno el contratista inmobiliario (STS) {p.e.restaurar un cuadro}.

B) Parece otorgarse derecho de retencin nicamente al contratista que ha ejecutado completamente la obra. Es
correcto, sin embargo, entender que una vez que la obra ha comenzado a ser realizada por el contratista ste
cuenta ya con el derecho de retencin por el correspondiente crdito.

3.4. El carcter preferente del crdito del contratista.

El contratista cuya prestacin consista en la construccin, reparacin o conservacin de un bien mueble goza de
un crdito preferente para el cobro, conforme a lo dispuesto en el art. 1.922.1.
En el caso de que el contrato de obra recaiga sobre bienes inmuebles, son igualmente preferentes los posibles
crditos refaccionarios de que sea titular el contratista.

{{este tema se estudia en la prelacion de creditos, que tiene visos de reforma, (por estar un Proyecto de ley sobre la mesa en
estos momentos), se piensa que salvo para los trabajadores por cuenta ajena esta preferencia de los contratistas esta
destinada a desaparecer}}

3.5. La responsabilidad del contratista.

La obra se realiza a riesgo del contratista, de modo que si antes de entregarse aqulla se perdiese o
destruyese, es el contratista quien soporta la prdida de la cosa, al tiempo que el comitente no tiene que
pagarle el precio convenido.
No obstante conviene distinguir entre el simple contrato de obra y el contrato de obra con suministro de
materiales a cargo del propio contratista:

A) Para el contrato de obra con suministro de materiales, dispone el art. 1.589 que el contratista debe sufrir la
prdida en el caso de destruirse la obra antes de ser entregada, salvo si hubiese habido morosidad en recibirla
por parte del comitente.

B) En el caso del simple contrato de obra establece el art. 1.590 que el contratista no puede reclamar ningn
estipendio si se destruye la obra antes de haber sido entregada, a no ser que haya habido morosidad para recibirla
o que la destruccin haya provenido de la mala calidad de los materiales, con tal que haya advertido
oportunamente esta circunstancia al dueo.

Por supuesto, si la prdida o destruccin de la cosa objeto del contrato tiene lugar una vez que ha sido
recibida por el comitente, conforme a las reglas generales, debe entenderse que las cosas perecen para su
dueo y, en consecuencia, el contratista queda eximido de responsabilidad alguna, salvo que sea de aplicacin el
art. 1.591 {responsabilidad por ruina} que veremos en el siguiente epgrafe.

El art. 1.596 establece que el contratista es responsable del trabajo ejecutado por las personas que ocupare en
la obra: el comitente puede reclamar al contratista, por cumplimiento defectuoso o incumplimiento, sea cualquiera
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quien se haya ocupado materialmente de llevar a cabo la ejecucin de la obra contratada.


4. POSICIN DEL COMITENTE.

La principal obligacin del comitente consiste naturalmente en pagar el precio convenido. A tal efecto, dispone
el art. 1.599 que si no hubiere pacto o costumbre en contrario, el precio de la obra deber pagarse al hacerse la
entrega. Ante el silencio del CC sobre el lugar del pago, habr de estarse a las reglas generales establecidas en el
art. 1.171. {1 en lugar pactado, 2 donde estaba la cosa al constituirse la obligacion, 3 domicilio del deudor}

En el caso de modificacin de la obra sobre plano, que produzca aumento de la misma, el contratista podr
pedir aumento de precio, siempre que el dueo autorizara los cambios. {1593}

De otro lado si la obra se ejecuta por piezas o medidas, el contratista puede exigirle que las reciba por partes y
que la pague en proporcin. {1592}

Pesa tambin sobre el comitente la obligacin de recibir la obra una vez que sta ha sido completamente
ejecutada y, en los trminos convenidos, el contratista se apreste a realizar la entrega.
Mas la recepcin de la obra {desde el punto de vista del comitente; desde el del contratista, entrega} no significa por s
misma aprobacin de la obra ejecutada, hasta que el comitente realice las oportunas comprobaciones y
averiguaciones de conformidad entre la obra entregada y las instrucciones emanadas del comitente.

Por ello, en la prctica, al menos en todas las obras de una cierta trascendencia, suele pactarse
convencionalmente la existencia de una recepcin provisional (sin acarrear por tanto la exclusin de
responsabilidad del contratista ni la aprobacin de lo hecho por ste) que, en su caso, se ver seguida de la
recepcin definitiva.

El CC, como cabe pensar no se ocupa de tales cuestiones, pero s, de la obra a satisfaccin del
propietario, dispone el art. 1.598 que cuando se conviniere que la obra se ha de hacer a satisfaccin del
propietario, se entiende reservada la aprobacin, a falta de conformidad, al juicio pericial correspondiente,
aadiendo que si la persona que ha de aprobar la obra es un tercero, se estar a lo que ste decida.La
adecuacin o no de la obra respecto de las circunstancias convenidas debe analizarse en trminos
objetivos, y por ello el CC posibilita que la decisin de uno o varios peritos (no se trata, en realidad, de proceso
judicial alguno) o de un tercero arbitrador permita superar la falta de acuerdo entre comitente y contratista. La obra
a satisfaccin del propietario no constituye un elemento natural del contrato de obra, sino que requiere una
estipulacin concreta sobre el particular.


5. LA RESPONSABILIDAD POR RUINA: EL ART. 1.591. +

Entregada y "recepcionada" la obra, el contratista ha cumplido su obligacion, cesando generalmente su
responsabilidad. Pero cuando se trata de la construccion de edificios, en los que los vicios se manifiestan a l/p, es
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preciso proteger al comitente contra la impericia del contratista/s.

El contratista de un edificio y el arquitecto:
responden de los daos y perjuicios causados por su ruina, si sta tuviese lugar en el plazo de 10 aos, por vicios
debidos a su respectiva actividad o profesin (responsabilidad decenal de arquitectos y constructores).
El contratista alarga su responsabilidad al plazo de 15 aos, si la ruina se debe a no haber cumplido las
condiciones del contrato.

{La jurisprudencia atiende ms a razones de justicia material que a apotegmas jurdicos que pudieran deducirse del
tenor del artculo 1.591, como vamos a ver seguidamente.}

{{1.591. El contratista de un edificio que se arruinase por vicios de la construccin, responde de los daos y perjuicios si la ruina tuviere
lugar dentro de 10 aos, contados desde que concluy la construccin; ...
...igual responsabilidad, y por el mismo tiempo, tendr el arquitecto que la dirigiere, si se debe la ruina a vicio del suelo o vicio de la
direccin.
Si la causa fuere la falta del contratista a las condiciones del contrato, la accin de indemnizacin durar 15 aos.}}

5.1. El concepto de ruina: ruina propia y ruina funcional.

Afirma el art. 1.591 que contratista y arquitecto responden cuando un edificio se arruinase, respectivamente, por
vicios de la construccin y vicio del suelo o de la direccin tcnica.

Propiamente hablando {ruina propia}, ruina significa la destruccin, desplome o desmoronamiento del
edificio.
Sin embargo, el TS con buen criterio ha acabado por incorporar al concepto de ruina el de la llamada ruina
funcional, para permitir la exigencia de responsabilidad en todos aquellos supuestos en que los defectos
de construccin sin ser propiamente ruinosos o ruingenos- supongan que la edificacin sea parcialmente
inservible, inadecuada o inhabitable.

5.2. Las personas responsables.

Adems del contratista o constructor y el arquitecto superior, a los que se refiere textualmente el art. 1.591, la
jurisprudencia ha tenido oportunidad de declarar de forma reiterada que pueden resultar igualmente responsables:

A) Los aparejadores o arquitectos tcnicos.
B) Por evidente extensin analgica, otros titulados superiores, como los ingenieros.
C) Los distintos tipos y subtipos de promotores inmobiliarios

5.3. El carcter solidario de la responsabilidad.

La lectura del art. 1.591 sugiere que el mbito propio de responsabilidad de constructor y arquitecto es claro y
meridiano:
el constructor responde de los vicios de la construccin;
el arquitecto, de los vicios del suelo y de la direccin.

En la realidad de la actual actividad inmobiliaria semejante presupuesto raramente se corresponde con lo
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verdaderamente acontecido, pues dada la posible intervencin de otras personas- semejante claridad de lneas
queda en la mayor parte de los casos oscurecida.

Cuando la responsabilidad puede determinarse con claridad (caso nada frecuente), el TS NO recurre al
establecimiento de la responsabilidad solidaria de los distintos participantes en la actividad constructiva.
Sin embargo, en la mayora de los supuestos, la sentencia que pone fin al proceso suele acabar por concluir la
imposibilidad de individualizacin de la responsabilidad y, por consiguiente, estima la reclamacin de los
perjudicados de establecimiento de una responsabilidad de carcter solidario.

5.4. Plazos de ejercicio.

La conclusin ms segura sobre el juego de los plazos temporales contemplados en el art. 1.591 (decenal en el
primer prrafo y quindenial en el segundo) es considerar que tales plazos no son de prescripcin, ni de caducidad,
sino plazos de garanta de carcter especial: de producirse vicios ruingenos dentro del plazo de diez aos o
apareciendo circunstancias que motiven la falta de cumplimiento exacto del contrato dentro del plazo de quince
aos, los perjudicados podrn accionar contra los responsables, una vez nacida es nueva accion (ya no de garantia
especial ) se considera accion personal contando para ello con un nuevo perodo ste s, de prescripcin
quindenial, esto es, de quince aos, {que es el plazo de prescripcion para las acciones personales sin termino
especial de prescripcion}


6. LAS RESPONSABILIDADES EN LA CONSTRUCCIN EN LA "LEY DE ORDENACIN DE LA
EDIFICACIN" {de 38/1999 LOE}. ++ (preguntan vicios y plazos)

La LOE replantea el tema de la responsabilidad por ruina de los edificios.
Los profesionales de la construccin se han considerado maltratados por la incorporacin jurisprudencial de la
idea de ruina funcional y por la amplitud de los plazos de garanta y de prescripcin.

La LOE, pues, pese a que su Exposicin de Motivos afirma incardinarse en el movimiento de defensa y proteccin
de los consumidores, lo cierto es que ha optado por replantear la tipologa de los vicios constructivos en contra de
la funcionalidad de los posibles vicios ruingenos y, en paralelo, reducir los plazos de responsabilidad.

6.1. La diversificacin de los vicios constructivos.

El apartado 1 del art 17 LOE diversifica los posibles vicios o defectos constructivos en 3 categoras:

A) Vicios estructurales: seran los ms graves, por afectar a elementos estructurales del edificio y, en
consecuencia, comprometer su propia estabilidad.
B) Vicios constructivos: originados por deficiencias graves que, sin afectar a la seguridad y estabilidad
del edificio, atentan a elementos constructivos relativos a la propia habitabilidad del edificio. En tal sentido,
pues, los vicios constructivos seran determinantes de una profunda insatisfaccin por parte de los adquirentes de
los inmuebles.
C) Vicios de acabado: defectos de construccin relacionadas con los elementos de terminacin o acabado,
de fcil deteccin incluso por personas que no sean expertas en la construccin.

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6.2. Los plazos de garanta y prescripcin.

La LOE determina los siguientes plazos temporales dentro de los cuales han de manifestarse o producirse los
daos materiales en el edificio:

1. Si proceden de vicios estructurales: 10 aos.
2. Los daos derivados de los vicios constructivos: 3 aos.
3. Respecto de los defectos de acabado: 1 ao.

Tales plazos, en principio, deben considerarse como plazos de garanta, en el sentido antes indicado en relacin
con el art. 1.591 CC.

El art. 18.1 LOE establece que las acciones para exigir la responsabilidad prevista en el artculo anterior...
prescribirn en el plazo de 2 aos a contar desde que se produzcan dichos daos. El perodo bienal ha de
computarse NO desde que los daos aparezcan o sean conocidos o identificables, SINO desde que se
"produzcan" dichos daos. El inciso final del art. 18.1 LOE precepta que su regulacin o normativa se
establece sin perjuicio... de las posibles responsabilidades contractuales. As pues, para tales responsabilidades
habr que entender que sigue rigiendo el plazo general de prescripcin quindenial establecido en el artculo 1.964
CC.

{{LOE Artculo 18. Plazos de prescripcin de las acciones.
1. Las acciones para exigir la responsabilidad prevista en el artculo anterior por daos materiales dimanantes de los vicios o defectos,
prescribirn en el plazo de dos aos a contar desde que se produzcan dichos daos, sin perjuicio de las acciones que puedan subsistir para
exigir responsabilidades por incumplimiento contractual.}}

6.3. Otros aspectos.

Hemos de resear al menos que la LOE completa la regulacin a la que acabamos de referirnos con la instauracin de un sistema de
seguros, a celebrar por los constructores, que al menos han de garantizar durante el correspondiente perodo los vicios estructurales (art.
19).El conjunto de los sistemas de garanta establecidos por la LOE mejorarn la calidad de los edificios y viviendas, pero al propio tiempo
determinar un encarecimiento de la construccin.


7. EXTINCIN. + (tb preguntan como Causas particulares de la extincion)

7.1. El desistimiento unilateral del comitente.

Art. 1.594: el dueo puede desistir, por su sola voluntad, de la construccin de la obra aunque se haya empezado,
indemnizando al contratista de todos sus gastos, trabajo y utilidad que pudiera obtener de ella.
Esta causa de ineficacia contractual tiene un marcado unilateral , pues, El comitente no necesita alegar justa
causa alguna, ni esperar un momento temporal determinado, para privar de efectos al contrato de obra: puede
desistirse del contrato cuando y como quiera, aunque, por supuesto, deber resarcir al contratista en los trminos
establecidos. Los gastos y el trabajo realizados por el contratista suelen ser interpretados por el TS de forma
generosa, para evitar que el libre desistimiento del comitente perjudique la "indemnidad patrimonial" del contratista.

La utilidad {benefico} que pudiera obtener de ella (de la obra) es un concepto indemnizatorio ms y, por
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consiguiente, est referido tambin al contratista. La prctica y, siguindola, la jurisprudencia suelen concretar
dicho componente indemnizatorio en el denominado beneficio industrial que le correspondera al contratista
sobre el total de la obra realizada (o si fuera realizada), el cual salvo pacto en contrario se considera
equivalente al 15 por 100 de la totalidad de la obra contratada (STS).

7.2. La muerte del contratista.

La muerte del contratista determina la extincin del cont:rato si la obligacin de hacer que pesaba sobre aqul
tena carcter personalsimo y, en consecuencia, no puede considerarse transmisible a los herederos del
contratista (fallecido el eximio cirujano plstico, p. ej., todos sus hijos y herederos son ingenieros de caminos o
cantantes de pera). Establece el art. 1.595.1 que cuando se ha encargado cierta obra a una persona por razn de
sus cualidades personales, el contrato se rescinde por la muerte de esta persona.
La segunda parte del artculo referido tiene por misin regular la rendicin de cuentas entre los herederos del
contratista y el comitente en los supuestos en que la obra contratada hubiera sido parcialmente ejecutada
(p. ej., el traductor haba superado, antes de fallecer, la mitad de la novela). En tales casos, el comitente debe
abonar a los herederos del constructor (mejor, contratista), a proporcin del precio convenido, el valor de la parte
de obra efectuada y de los materiales preparados, siempre que de estos materiales reporte algn beneficio (art.
1.595.2).

7.3. La imposibilidad sobrevenida de la ejecucin.

El art. 1.595.3 establece que se produce igualmente la extincin del contrato si el contratista no puede concluir la
obra por alguna causa independiente de su voluntad. Debe tratarse de causas fortuitas que, por
consiguiente, resulten insuperables para el contratista, no obstante, haber observado ste la diligencia exigible en
el cumplimiento de la obligacin que sobre l pesaba.

En estos casos el contratista habr de ser indemnizado de acuerdo con lo dispuesto en el art. 1.595.2.

{{1.595. Cuando se ha encargado cierta obra a una persona por razn de sus cualidades personales, el contrato se rescinde por la muerte de
esta persona.
En este caso el propietario debe abonar a los herederos del constructor, a proporcin del precio convenido, el valor de la parte de obra
ejecutada y de los materiales preparados, siempre que de estos materiales reporte algn beneficio.
Lo mismo se entender si el que contrat la obra no puede acabarla por alguna causa independiente de su voluntad.}}
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TEMA 17 - EL CONTRATO DE SOCIEDAD.


1. IDEAS GENERALES.

1.1. Concepto.

El trmino sociedad es susceptible de muy variadas aplicaciones y comprende toda agrupacin humana,
voluntaria o necesaria, de inters pblico o de utilidad privada, de tendencia altruista o de fin lucrativo.
En una significacin ms restringida, propia del contrato de sociedad, se identifica con el pacto que crea una
entidad formada por los interesados y que, mediante el desempeo de una actividad de carcter econmico,
persigue un fin con nimo de lucro.
El CC califica a las sociedades inicialmente como asociaciones de inters particular (art. 35). Sin embargo, ms
adelante, al contemplarlas en su momento constitutivo o genrico, acaba por caracterizar a la sociedad como
contrato: la sociedad es un contrato por el cual dos o ms personas se obligan a poner en comn dinero, bienes
o industria, con nimo de partir entre s las ganancias (art. 1.665).

1.2. Notas esenciales de la sociedad.

De dicho artculo pueden deducirse las notas caractersticas de la sociedad:

1) La constitucin de un fondo comn con las aportaciones de los socios. Cada uno de los socios ha de aportar
algo a la sociedad y la totalidad de lo reunido se hace comn a todos los socios (si cada uno de stos retiene para
s su cuota o sta no se hace objeto de goce o disfrute o disponibilidad comn, no podr hablarse de contrato de
sociedad).
La aportacin puede consistir:
a) en cosas materiales: dinero o bienes (aportacin propia);
b) en el trabajo del socio: industria (recibiendo la denominacin de aportacin impropia).

La aportacin de bienes puede ser hecha:

a ttulo de propiedad, si pasa la cosa del dominio del socio que la aporta al de la sociedad, si sta constituye una
persona jurdica, o se hace comn a todos los socios, rigiendo en este caso las disposiciones relativas a la
comunidad de bienes (art. 1.669.2);
o a ttulo de goce, ya confiriendo a la sociedad un derecho real de goce (como, p. ej., un usufructo) o un
derecho personal de goce (un simple uso). Las aportaciones de industria se efectan siempre a ttulo de goce.

2) El fin de obtener un lucro repartible. Esta intencin es un elemento esencial del contrato de sociedad y supone
que:
a) la sociedad se constituye para obtener un lucro o ganancia; si no, le sera aplicable la Ley de
Asociaciones vigente;
b) la ganancia ha de ser comn a todos los socios (art. 1.666);
c) la ganancia o la prdida, en su caso, ha de ser repartida entre los socios, considerndose nula la clusula
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que excluya a uno o ms socios de la correspondiente parte de las ganancias se denomina sociedad
leonina- o de las prdidas. Slo el socio de industria puede ser excluido de toda responsabilidad en las
prdidas, pues no parece razonable que el socio de industria pierda lo que aporta, es decir, su trabajo.


2. CARACTERES DEL CONTRATO DE SOCIEDAD.

Al contrato de sociedad se le atribuyen los siguientes caracteres:

1) Es un contrato consensual, en cuanto se perfecciona por el mero consentimiento. El CC consagra la libertad de
forma; si bien, para que tenga existencia frente a terceros, ser necesaria escritura pblica siempre que se aporten
a la sociedad bienes inmuebles (en cuyo caso ha de hacerse inventario de ellos, firmado por las partes, que deber
unirse a la escritura) o derechos reales.

2) Es un contrato bilateral o plurilateral, que da origen a derechos y obligaciones recprocos (aportacin,
participacin en ganancias). Pero las obligaciones de los socios surgen con la propia sociedad, que ser quien
pueda reclamar en caso de incumplimiento, no siendo de aplicacin la excepcin de contrato incumplido ni la
compensacin de la mora.
En el contrato de sociedad no nos encontramosdos partes contrapuestas, con intereses individuales distintos, sino
dos o ms partes con intereses afines, existiendo un fin que las partes pretenden alcanzar, un mismo inters, por
lo que la idea que guiar a las partes ser la de cooperacin. Por ello tambin se dice que el contrato de
sociedad es un contrato de gestin colectiva.

3) Es un contrato oneroso y conmutativo, pues todas las partes han de aportar algo (el art 1.681.2 establece la
obligacin de saneamiento por eviccin cuando se trata de la aportacin de cosas ciertas y determinadas) y
desde el inicio se establece la prestacin que ha de realizar cada socio.

4) Es un contrato preparatorio, en el sentido de que tiene por objeto crear una entidad destinada a celebrar otros
contratos.

5) Es un contrato de tracto o ejecucin sucesiva, porque no se agota ni consume por el cumplimiento de una o
varias prestaciones determinadas.

6) Es, finalmente, un contrato de confianza, basado en la intuitu personae de cada uno de los socios, por lo que el
art. 1.696 establece que cada socio puede por s solo asociarse un tercero en su parte, pero el asociado no
ingresar en la sociedad sin el consentimiento unnime de los socios.


3. LA PERSONALIDAD JURDICA DE LAS SOCIEDADES CIVILES.

El legislador atribuye personalidad jurdica, adems de a las "asociaciones de inters pblico reconocidas por la
ley", a las asociaciones de inters particular, sean civiles, mercantiles o industriales, a las que la ley conceda
personalidad propia independiente de la de cada uno de los asociados (art. 35.2).
Seala el art. 36 que estas asociaciones las sociedades se regirn por las reglas del contrato de sociedad,
segn la naturaleza de ste; es decir, por las normas del contrato de sociedad civil o mercantil (CC o CCom,
respectivamente).
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Por su parte, el art. 1.669 establece que NO tendrn personalidad jurdica las sociedades cuyos pactos se
mantengan secretos entre los socios, y en que cada uno de stos contrate en su propio nombre con los terceros.
Esta clase de sociedades se regir por las disposiciones relativas a la comunidad de bienes, dando a entender
con ello que las que no se encuentran en este caso gozarn de dicha personalidad jurdica.
La falta de personalidad jurdica de las sociedades civiles no impide que estemos ante una sociedad (las llamadas
sociedades irregulares o sociedades de hecho), si bien los que contratan con los socios exigirn a stos (no a la
soc.) el cumplimiento de las obligaciones contradas por ellos. Las relaciones jurdicas existirn directamente entre
los socios, individualmente considerados, y las personas que con ellos han contratado.


4. CLASES DE SOCIEDADES.

4.1. Sociedades civiles y sociedades mercantiles.

Art. 1.670 CC: las sociedades civiles, por el objeto a que se consagren, pueden revestir todas las formas
reconocidas por el Cdigo de Comercio. En tal caso, les sern aplicables sus disposiciones en cuanto no se
opongan a las del presente Cdigo.

El criterio de distincin entre sociedades civiles y sociedades mercantiles, teniendo en cuenta que en ambas
el fin es la obtencin de un lucro repartible, radica en el objeto a que se consagren. As,

si el fin de la sociedad es la industria (exceptuadas las actividades empresariales o industriales de carcter
agrario), y/o el comercio, es decir, la realizacin habitual de actos de comercio, ser sociedad mercantil y se
le aplicarn las reglas del Cdigo de Comercio (ha de constituirse en escritura pblica e inscribirse en el
Registro Mercantil).
Si el fin de la sociedad NO consiste en la realizacin habitual de actos de comercio, es decir, su objeto sea
otro o cualquiera, con tal de que sea lcito y establecido en inters de los socios, ser sociedad civil (se rige
por la libertad de forma en su constitucin, salvo que se aporten bienes inmuebles, y no ha de inscribirse en
registro alguno).

El CC abre la posibilidad de que sociedades civiles por su objeto sean mercantiles por su forma, y en este caso
slo le sern aplicables las disposiciones mercantiles en cuanto no se opongan a las del Cdigo Civil.
De otra parte, las Leyes de Sociedades Annimas de 17 de julio de 1951 y el RDL 1564/1989, de 22 de diciembre,
y de Sociedades de Responsabilidad Limitada de 17 de julio de 1953 y la vigente Ley 2/1995, de 23 de marzo,
consagran el criterio de que ambos tipos de sociedades, cualquiera que sea su objeto, tendrn carcter mercantil.
-En las sociedades annimas y de responsabilidad limitada los socios no responden con su patrimonio privativo
de las deudas sociales, su responsabilidad est limitada a las aportaciones que hubieren realizado al patrimonio
social; se dice que, en realidad, la que responde es nica y exclusivamente la sociedad, no los socios.
-Luego las sociedades civiles por su objeto, para seguir siendo tales, slo podrn revestir las formas
mercantiles de sociedades en los casos en que se constituyan como sociedades colectivas (en ella, todos los
socios responden solidaria e ilimitadamente de las deudas sociales), o de sociedades comanditarias (en las que
hay 2 clases de socios: unos, los comanditarios, responden slo con el capital que aportan y sin poder intervenir
175 de 241
en la gestin social, y otros, los colectivos, responden como en la sociedad colectiva).
Ha de quedar claro que en las sociedades civiles los socios responden ilimitadamente, con todo su
patrimonio, aunque de una forma mancomunada, de acuerdo con el art. 1.698 CC.

4.2. Sociedades civiles universales y sociedades civiles particulares.

Las sociedades civiles universales pueden ser de todos los bienes presentes o de todas las ganancias. En virtud de
la sociedad universal de todos los bienes presentes, las partes ponen en comn todos los bienes que en el
momento de constituir la sociedad les pertenecen, as como todas las ganancias que adquieran con ellos. Puede
tambin pactarse que formen parte de la sociedad, de forma complementaria, otras ganancias (y, entre ellas, las
ganancias que cada socio adquiera con su industria o trabajo, mientras dure la sociedad); por el contrario, veta el
CC que queden afectos a la sociedad los bienes que, con posterioridad al nacimiento de la misma, adquieran los
socios a ttulo gratuito, por herencia, legado o donacin.
La sociedad universal de ganancias slo comprende lo que adquieran los socios por su industria o trabajo mientras
dure la sociedad. Pero no comprende los bienes de cada socio, que continan siendo de dominio particular,
pasando slo a la sociedad el usufructo (los frutos se toman por ganancia).
Cuando se ha celebrado el contrato de sociedad universal, sin determinar su especie, slo se constituye la
sociedad universal de ganancias, pues es un tipo de sociedad menos gravosa para los socios.
La sociedad civil particular es la que tiene nicamente por objeto cosas determinadas, su uso o sus frutos, una
empresa concreta, o el ejercicio de una profesin o arte (pensemos en unos compaeros de curso que al acabar la
carrera forman una sociedad a efectos de ejercer su profesin de economista).


5. CONTENIDO DEL CONTRATO DE SOCIEDAD.

5.1. Relaciones jurdicas internas.
Los derechos y obligaciones que entre los socios y la sociedad nacen como consecuencia del contrato de sociedad, son los siguientes:

A) Aportaciones de los socios:
cada socio es deudor de la sociedad de lo que ha prometido aportar a ella. Tratndose de dinero, es deudor de los intereses desde que debi
la aportacin; tratndose de cosas determinadas, responde de la eviccin de las cosas aportadas del mismo modo que el vendedor en la
compraventa; y si la aportacin consiste en el trabajo del socio, ste debe a la sociedad las ganancias que durante ella haya obtenido en su
profesin, arte u oficio.

B) La distribucin de ganancias y prdidas:
las ganancias y prdidas, en su caso, se repartirn de conformidad con lo pactado, siendo vlido el pacto de confiar a un tercero la
distribucin de unas y otras. A falta de pacto, la parte de cada socio en las ganancias y prdidas debe ser proporcionada a lo que haya
aportado, y el socio que lo fuere slo de industria tendr una parte igual a la del que menos haya aportado.

C) Resarcimiento de gastos e indemnizacin de perjuicios:
la sociedad responde a todo socio de lo que haya desembolsado por ella, as como de las obligaciones que con buena fe haya contrado para
los negocios sociales. Los socios responden a la sociedad de los daos y perjuicios que sta haya sufrido por culpa de los mismos, sin poder
compensarlos con los beneficios que por su industria le haya proporcionado.

5.2. La administracin de la sociedad.
Los socios pueden pactar quin ha de llevar la administracin, en cuyo caso se ha de estar a lo pactado, debiendo distinguirse si el
nombramiento de administrador se hizo al constituirse la sociedad o en un momento posterior; o no prever nada sobre la administracin de la
sociedad.

Existiendo pacto sobre la administracin social:
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1) Si en el contrato social se nombra administrador a un socio, ste puede ejercer todos los actos administrativos, incluso con la oposicin de
los dems socios, y su poder es irrevocable sin causa legtima.
2) Si el poder se otorga al socio despus del contrato social y sin que en ste se hubiera acordado conferirlo, puede revocarse en cualquier
tiempo.
3) Si se nombra administradores a dos o ms socios sin determinar sus funciones, cada uno puede ejercer los actos de administracin
separadamente; pero cualquiera de ellos puede oponerse a las operaciones de los dems antes que hayan producido efecto legal.
4) Si se nombra a varios administradores estipulando que no hayan de funcionar los unos sin el consentimiento de los otros, se necesita el
concurso de todos, salvo si hubiese peligro inminente de un dao grave o irreparable para la sociedad.

Cuando no se haya estipulado el modo de administrar la sociedad, todos los socios se considerarn apoderados, rigindose su actuacin del
mismo modo que si se confiri la administracin a varios socios sin determinacin de funciones.

5.3. Relaciones jurdicas externas.
Las relaciones externas de la sociedad suscitan un doble problema; en qu casos queda la sociedad, o en su caso los socios, obligada con
los terceros, y cul es la extensin y alcance de su responsabilidad.

A) La responsabilidad de la sociedad por las deudas sociales:
para que la sociedad quede obligada frente a terceros por los actos de uno de los socios se requiere:
1) que el socio haya obrado con carcter de tal, por cuenta de la sociedad;
2) que tenga poder para obligarla, y
3) que obre dentro de los lmites que le seala el poder o mandato. No queda obligada la sociedad por actos que haya realizado un
socio sin el mandato de sta.

B) La responsabilidad de los socios por las deudas sociales:
los socios no quedan obligados solidariamente respecto de las deudas sociales; luego su responsabilidad es mancomunada y en relacin con
su cuota, haber o participacin social.

En cuanto a la limitacin o limitaciones de esta responsabilidad hay que sealar que, a falta de pacto, es ilimitada, pues los socios responden
de las deudas sociales con todo su patrimonio y que el pacto de limitacin de responsabilidad es vlido, si bien para que surta efectos frente
a terceros dicha limitacin habr de hacrseles conocer cuando se contrata con ellos. La responsabilidad de los socios por las deudas
sociales es una responsabilidad personal, subsidiaria (pues slo responden en caso de insuficiencia de patrimonio social y una vez hecha
exclusin de l, sin que sea obstculo para ello la concesin de la personalidad jurdica), ilimitada y mancomunada.


6. DISOLUCIN Y LIQUIDACIN DE LA SOCIEDAD.

6.1. Causas de extincin o disolucin de la sociedad.
La sociedad habr de resolverse o se extinguir en funcin de distintas causas, siendo unas dependientes y otras independientes de la
voluntad de los socios.

A) Por causas dependientes de la voluntad de los socios la sociedad se extingue:
- Cuando expira el plazo para el que fue constituida, aunque puede prorrogarse por consentimiento expreso o tcito de todos los socios, ya
sea antes de expirado el plazo (continuando la sociedad primitiva) o despus (se entiende que se constituye una nueva sociedad).
- Cuando se termina el negocio o asunto que sirve de objeto social. Supone ello el cumplimiento del fin para que fue creada la sociedad.
- Por la voluntad o la renuncia de cualquiera de los socios, siempre que la sociedad se haya constituido por tiempo indefinido, no se le haya
sealado trmino o ste no resulte de la naturaleza del negocio. La renuncia ha de hacerse de buena fe, en tiempo oportuno (reputndose
inoportuna si la sociedad est interesada en que se dilate la disolucin) y ponerse en conocimiento de los dems socios.

B) Por causas independientes de la voluntad de los socios la sociedad se extingue:
- Por prdida de la cosa que sirve de objeto a la sociedad, por imposibilidad de que un socio realice la aportacin prometida o la siguiere
realizando. Ello impide la realizacin del fin para que fue prevista la sociedad, siempre que comprenda la totalidad del fondo de aportacin.
- Por la muerte de cualquiera de los socios (aunque es vlido el pacto de continuacin de la sociedad entre los supervivientes o con los
herederos del fallecido) o insolvencia (si los acreedores particulares de cualquier socio piden el embargo y remate de su parte en el fondo
social).

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6.2. La liquidacin y divisin del haber social.
La extincin lleva como consecuencia la necesidad de liquidacin de la sociedad, es decir, de realizar las operaciones encaminadas a ese fin,
no extinguindose su personalidad hasta que se concluya la liquidacin, pues si bien no puede contraer obligaciones, celebrar contratos, etc.,
s ha de ultimar los asuntos pendientes, como por ejemplo cobrar crditos, pagar deudas, etc.
Por ltimo se fijar concretamente el haber divisible entre los socios, remitiendo el CC a estos efectos a las reglas de las herencias.
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TEMA 18 - EL MANDATO.

1. EL CONTRATO DE MANDATO. ++ (preguntan concepto y caracteres)

1.1 Concepto.

Art 1.709 CC: por el contrato de mandato se obliga una persona a prestar algn servicio o a hacer alguna cosa
por cuenta o encargo de otra. Esta ltima es denominada mandante, mientras que la persona obligada a la
realizacin del servicio recibe el nombre de mandatario.

La descripcin legal del contrato de mandato que acaba de ser reproducida es poco expresiva y no permitira
deslindar el contrato de mandato de otras figuras contractuales. El tenor literal del artculo 1.709 podra aplicarse
sin violencia alguna a los contratos de arrendamiento de obras y de servicios, pues tambin en stos se obliga al
arrendador ora a hacer alguna cosa, ora a prestar cualquier tipo de servicios. Sin embargo, la secular prctica
jurdica demuestra que mandato y arrendamiento son figuras diversas y cada una de ellas con caractersticas
propias que exigen su deslinde.

Bajo el sistema romano, el criterio decisivo para establecer la distincin entre mandato y arrendamiento
vena suministrado por la gratuidad de aqul. Hoy da, con el CC en la mano, aunque el mandato sea
tendencialmente gratuito, puede ser igualmente retribuido, como desarrollaremos a continuacin.
Actualmente, la barrera divisoria entre arrendamiento y mandato viene dada por la naturaleza de las prestaciones a
que, respectivamente, se obligan arrendatario y mandatario:

A.Trtese de arrendamiento de obra o de servicios, el arrendador {recuerda Javi que el arrendador en este caso es el
que hace el trabajo, el profesional} se obliga a ejecutar por s mismo una determinada actividad de carcter
material en beneficio del arrendatario (pintar el piso o redactar un informe).

- El mandatario, en cambio, se obliga a gestionar los intereses del mandante (actuando ciertamente en su
beneficio, al igual que en el arrendamiento) a travs de la realizacin de determinados actos
jurdicos cuyo contenido acabar recayendo en la esfera jurdica del mandante.

1.2. Caracteres del mandato.

Sus caracteres fundamentales son los siguientes:

A) El mandato es un contrato consensual, como se deduce claramente de los propios trminos literales del art.
1.709 (... se obliga una persona).

B) Conforme a las reglas generales, impera respecto del mandato el principio de libertad de forma. El mandato
puede ser expreso (puede darse por instrumento pblico o privado y aun de palabra) o tcito, y la aceptacin
tambin puede ser expresa o tcita, deducida esta ltima de los actos del mandatario.
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C) El mandato es un contrato naturalmente gratuito. As lo establece el art. 1.711.1: a falta de pacto en
contrario, el mandato se supone gratuito. Se presume con carcter oneroso si el mandatario tiene por ocupacin el
desempeo de servicios de la especie a que se refiere el mandato (art. 1.711.2) {p.e. cosario?, aunque creo que este se
dedica profesionalmente y seria mas un arrend. de servicio}.

D) El mandato es un contrato basado en la confianza que el mandante otorga al mandatario, es un contrato
"intuitu personae."


2. CLASES DE MANDATO. +

2.1. Mandato simple y mandato representativo. +++

El mandatario puede actuar en "su propio nombre" (sin revelar que gestiona intereses ajenos), si bien por
cuenta, inters y encargo de su mandante, en cuyo caso estaramos ante un mandato simple, no
representativo. No se producira vinculacin entre mandante y terceros, los cuales tendran acciones
exclusivamente contra el mandatario, sin perjuicio de las que puedan derivar de la relacin de mandato
propiamente dicha entre mandante y mandatario. (art 1717)

Si el mandatario acta en nombre del mandante, por el contrario, ste es parte en los contratos o actos
jurdicos que, gestionando sus intereses, celebra el mandatario con terceros: el mandante es quien adquiere los
derechos y asume las obligaciones que se derivan de esos actos o contratos debiendo cumplir todas las
obligaciones que el mandatario haya contrado dentro de los lmites del mandato. Hay que entender que las
figuras de mandato y poder de representacin NO coinciden, aunque tradicionalmente se les consideraba
unidas. (art 1727)

Puede existir:
1. mandato SIN que se haya otorgado poder de representacin (mandato simple, no representativo) {p.e. Ves y
me compras un libro};
2. mandato CON representacin (mandato representativo), en cuyo caso vincula directamente el mandatario al
mandante;
3. y, por otra parte, el poder de representacin puede NO implicar una relacin de mandato, SINO de otra
especie (p. ej., el de un rgano de un ente social en el contrato de sociedad).

{{dicho ello habria que remitirse al capitulo de la representacion}}

2.2. Tipos de mandato conforme a la extensin de las facultades conferidas.

El mandante puede otorgar al mandato un alcance muy distinto segn su situacin personal o patrimonial y la
confianza que deposite en las cualidades personales o tcnicas del mandatario.

A) Mandato general o especial:

Considerando el n de asuntos o negocios del mandante que puede gestionar el mandatario, el mandato
puede ser general o especial.

Segn el art. 1.712,;
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el mandato general comprende todos los negocios del mandante;
mientras que el mandato especial, slo uno o ms negocios determinados.

B) Mandato concebido en trminos generales y mandato expreso:

Tambin habra que distinguir en cuanto a la naturaleza de las operaciones que est autorizado a realizar el
mandatario, pues la expresin utilizada por el art. 1.713 de mandato concebido en trminos generales no
coincide con la significacin propia del mandato general a que anteriormente nos hemos referido.
Segn el artculo 1.713;

el mandato concebido en trminos generales NO comprende ms que los actos de administracin;

mientras que para transigir, enajenar, hipotecar o ejecutar cualquier acto de riguroso dominio se necesita el
denominado mandato expreso. Esto es, para realizar los actos ms importantes de gestin de los intereses
del mandante, identificados por el CC con los actos de disposicin, NO cabe admitir el mandato tcito,
en cuanto tales actos son atinentes a terceros y, por consiguiente, necesitan estar expresamente autorizados
por el mandante, siendo insuficiente el mandato concedido en trminos generales.

Por lo dicho, tanto el mandato general (para todos los asuntos del mandante) como el mandato especial (para
uno o varios asuntos determinados del mandante) pueden conferirse de las 2 formas:

1. en mandato especial., cuyo caso el mandatario solo podr llevar a cabo actos de ADMINISTRACION,
2. o autorizando expresamente al mandatario a realizar actos de DOMINIO (enajenacion o gravamen)


3. RGIMEN BSICO DEL CONTRATO DE MANDATO.

3.1. Obligaciones del mandante++

El mandante asume la iniciativa del contrato y, en consecuencia, establecer las bases de desarrollo del
mandato y fijar al mandatario cuantas instrucciones y reglas considere oportunas en defensa de la gestin
fructuosa de sus asuntos. Sus obligaciones son, por tanto, notoriamente limitadas, encontrndose reducidas a las
siguientes:

A) Debe anticipar las cantidades necesarias para la ejecucin del mandato, si el mandatario las pidiere. Si ste las
hubiere anticipado, las reembolsar, aunque el negocio no haya salido bien, con tal que est exento de culpa el
mandatario.

B) Est obligado a indemnizar los daos y perjuicios ocasionados al mandatario por el cumplimiento del mandato,
siempre que el mandatario no haya incurrido en culpa o imprudencia en su gestin.

C) Deber pagar al mandatario la retribucin procedente si as se pact.

D) En el caso de pluralidad de mandantes, esto es, cuando dos o ms personas hayan nombrado mandatario
para un negocio comn, quedan obligadas solidariamente frente a l.
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E) Cuando se trata de un mandato CON poder de representacin, el mandante debe cumplir todas las
obligaciones que el mandatario haya contrado dentro de los lmites del mandato; en lo que el mandatario se haya
excedido, no queda obligado el mandante sino cuando lo ratifica expresa o tcitamente.


3.2. Derechos y obligaciones del mandatario. +

A) Obligaciones: +
Las obligaciones fundamentales del mandatario son las siguientes:

1. Debe ejecutar el mandato de acuerdo con las instrucciones del mandante, tenindole informado de
su gestin. En caso de ausencia o falta de instrucciones, el mandatario habr de actuar, segn la naturaleza
del asunto o negocio, como lo hara un buen padre de familia.

2. Est obligado el mandatario a rendir cuentas de sus operaciones al mandante y a abonarle cuanto
haya recibido en virtud del mandato. No seala el Cdigo el momento temporal de tales obligaciones del
mandatario, por lo que, salvo acuerdo convencional o instrucciones del mandante referentes a tal
extremo, depender en definitiva en la mayor parte de los casos del acto de interpelacin del
mandante. Tal interpretacin se deduce del contenido del art. 1.724, conforme al cual el mandatario es
deudor de los correspondientes intereses con carcter general, despus de fenecido el mandato, desde
que se haya constituido en mora; as como desde el da en que, en su caso, aplicara a usos propios las
cantidades que hubiere recibido en calidad de mandatario.

3. Pesa sobre el mandatario la obligacin de resarcir los daos y perjuicios que, por su gestin o por la
falta de ella, haya causado al mandante, ya sean debidos a actuacin dolosa o culposa. Los Tribunales
evaluaran el resarcimiento teniendo en cuenta si el mandato ha sido retribuido o no.

4. Si un mandante ha nombrado 2 o ms mandatarios, el art. 1.723 excluye la responsabilidad
solidaria si no se ha expresado.

5. Cuando el mandatario obra en "su propio nombre", queda obligado directamente en favor de la
persona con quien contrat, como si el asunto fuere personal suyo, sin perjuicio de las acciones entre
mandante y mandatario.

B) Derechos y facultades: +

1. El mandatario podr ejercitar el derecho de retencin sobre las cosas que son objeto del mandato, hasta que
el mandante le reembolse lo anticipado y proceda a la indemnizacin de daos y perjuicios, en caso de que se
hubieren producido y hubiesen sido ocasionados por el cumplimiento del mandato.

2. El mandatario cuenta con la facultad de nombrar sustituto, desligndose de su relacin con el mandante, si
ste autoriz la sustitucin, ya sea designando esa persona (aqu ms bien se puede hablar de un nombramiento
de sustituto por el mandante) o concediendo la autorizacin de un modo genrico,: la sustitucion viene contemplada
en el art 1721, donde se regula cuando deja de tener responsabilidad el mandatario por la gestion llevada a cabo
por el susituto:
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A.El mandatario no quedar exento de responsabilidad cuando nombre sustituto SI el mandante NI lo autoriz
NI lo prohibi.
A.Responde el mandatario en el caso de que el mandante haya prohibido la sustitucin
A.Cuando el mandante haya autorizado genricamente la sustitucin (esto es, sin designacin de persona), el
mandatario slo responder de la actuacin del sustituto por l elegido cuando sea notoriamente
incapaz o insolvente.

3.3. Extincin del mandato. +++ (10/11)

Adems de las causas generales que determinan la extincin de las obligaciones (como transcurso del tiempo por
el que se constituy, celebracin del negocio propuesto, imposibilidad de realizarlo, etc.), el art. 1.732 (tras la
reforma introducida por la Ley 41/2003) establece que El mandato se acaba:

1. Por su revocacin.
2. Por renuncia o incapacitacin del mandatario.
3. Por muerte, declaracin de prodigalidad o por concurso o insolvencia del mandante o del mandatario.

4 El mandato se extinguir, tambin, por la incapacitacin sobrevenida del mandante a no ser que en el mismo se
hubiera dispuesto su continuacin o el mandato se hubiera dado para el caso de incapacidad del mandante
apreciada conforme a lo dispuesto por ste. En estos casos, el mandato podr terminar por resolucin judicial
dictada al constituirse el organismo tutelar o posteriormente a instancia del tutor.

A) La revocacin del mandato.

Al ser el mandato un contrato basado en la confianza que el mandante ha depositado en el mandatario, se explica
la posibilidad de la revocacin unilateral por parte del mandante, produciendo sus efectos desde que el
mandatario la conozca.
Los problemas surgen cuando el mandatario tiene poder de representacin para contratar con terceros y stos
ignoran esta revocacin, que, sin embargo, s conoce el mandatario;
Del Cdigo Civil puede deducirse que slo se protege a los terceros con la validez de lo realizado por el
mandatario en el caso de que el poder se haya dado para contratar con determinadas personas y no se les haya
hecho saber la revocacin;
pero parece ms justo, y as lo ha reiterado la jurisprudencia, que esos actos tendrn plena eficacia entre
mandante y terceros, sin perjuicio de la accin del mandante contra el mandatario.

B) La renuncia e incapacitacin del mandatario.

La renuncia es una facultad del mandatario, si bien;

1. ha de ponerla en conocimiento del mandante
2. y ha de continuar la gestin hasta que el mandante haya podido tomar las medidas necesarias para evitar la
interrupcin de los asuntos gestionados.
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3. Lo dicho ha de entenderse tambin referido a los supuestos de incapacitacin del mandatario.

C) La muerte del mandante o mandatario.

La reiterada confianza como base del negocio supone que la muerte de uno de los contratantes d lugar a su
extincin.
Sin embargo, lo hecho por el mandatario, ignorando la muerte del mandante, es vlido y surtir todos sus
efectos, en base a la proteccin de la apariencia y siendo de aplicacin lo expuesto con respecto a terceros en la
causa primera de extincin del mandato (la revocacin).

A partir de la entrada en vigor de la Ley 41/2003 ha de tenerse en cuenta que el mandato se extinguir, tambin, por
la incapacitacin sobrevenida del mandante a no ser que en el mismo se hubiera dispuesto su continuacin o el
mandato se hubiera dado para el caso de incapacidad del mandante apreciada conforme a lo dispuesto por ste. En estos
casos, el mandato podr terminar por resolucin judicial dictada al constituirse el organismo tutelar o posteriormente a instancia
del tutor.

D) El concurso o insolvencia de las partes.

Antes de su reforma por la Ley 41/2003, el artculo 1.732.3 consideraba tradicionalmente la quiebra o insolvencia
de cualquiera de las partes como causa de extincin del mandato (a ellas habra de aadirse la situacin de
ausencia legal -art. 183 CC-). Tras la Ley 41/2003 parece ms correcto hablar directamente del concurso o
situacin de insolvencia de las partes del contrato.


4. LA MEDIACIN O CORRETAJE.

La actividad de intermediacin o de mediacin entre personas que desean llevar a cabo una negociacin
determinada es conocida desde antiguo y sumamente frecuente. La figura del corredor, sea de trigo o de ganado,
ha sido una verdadera institucin en la vida rural y, con matices diversos, tambin en la actualidad es sumamente
frecuente la prctica del corretaje, sobre todo en el mbito propio de los llamados agentes de la propiedad
inmobiliaria (API).

Es correcto hoy dia calificar el corretaje como uno de los supuestos contractuales atpicos, pese a la aprobacion
de la Ley sobre el contrato de Agencia 12/1992.

El corretaje es, pues, un contrato que tiene por objeto vincular al mediador o corredor en la realizacin de
los actos necesarios para la conclusin o celebracin de un determinado contrato (comprar una vivienda o
vender una partida de ganado, por ejemplo; alquilar un piso en una ciudad cualquiera) querido y, en su caso,
celebrado por quien con l contrata, a quien denominaremos principal o cliente {+/- mandante}, o incluso
celebrado por el propio mediador, en funcin de nuncio o intermediario.

La aproximacin del corretaje al mandato (o, en su caso, a la comisin mercantil) resulta, por tanto,
evidente. Sin embargo, se acentan los perfiles propios de la mediacin o el corretaje frente a otros tipos
contractuales, aunque a veces los datos de hecho puedan resultar confusos, oscuros o difciles de calificar,
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resaltndose que:

a.No hay coincidencia plena entre el mandato y el corretaje. Sea o NO representativo;
1. el mandato supone que la celebracin del contrato con el 3 es llevada a cabo por el
mandatario, actuando respectivamente en nombre del mandante o, en cambio, en nombre propio.
2. Por el contrario, en rigor, el corredor o mediador se limita a poner en contacto a su principal o
cliente con otra persona interesada en el acto o contrato de que se trate.

Tampoco cabe asimilar el corretaje al contrato de servicios (o, con denominacin arcaizante,
arrendamiento de servicios), pues el corredor asume una obligacin de resultado y es pacfico que,
por muchas gestiones o actuaciones que lleve a cabo, el mediador (corredor) carece de derecho a
retribucin alguna SI NO se llega a celebrar efectivamente el contrato de referencia.

La aseveracin de que el corredor asume una obligacin de resultado, caracterstica, como sabemos, del
contrato de obra, aconseja subrayar que el corretaje se encuentra, sin embargo, alejado de la funcin y
estructura propia del contrato de obra {resultado material...}. El corredor;
NO se obliga a la conclusin {concluir} del contrato de inters para el principal,...
...NI garantiza su eventual perfeccin, pues difcilmente puede asumir como obra propia la existencia
de un tercero que preste su consentimiento al contrato buscado por el principal.

Dado que el corredor NO se encuentra, por tamto, obligado en sentido estricto a garantizar la consecucin del
inters prctico perseguido por su cliente o principal, la celebracin del contrato en cuestin, ha sido tradicional
afirmar que el corretaje tiene naturaleza unilateral: slo el cliente quedara obligado a pagar el premio, retribucin u
honorarios del mediador, mientras que el corredor propiamente hablando no tendra obligacin alguna que
atender o conducta que desplegar, pues la eventual realizacin del resultado para l slo funciona como
fundamento o estmulo de la consiguiente reclamacin de honorarios.

Pero una cosa es que el corredor no pueda reclamar su retribucin ms que cuando se lleve a cabo la celebracin
del contrato perseguido por el cliente y otra que el mediador no haya de desplegar al menos una conducta
medianamente diligente en relacin con la celebracin del contrato. En realidad, atendiendo a la atipicidad legal
del contrato y teniendo en cuenta los datos de hecho de la mayor parte de los supuestos, probablemente lo ms
seguro es afirmar la bilateralidad del corretaje (SSTS), pues verdaderamente carece de sentido hablar de contrato
si el corredor no se entiende vinculado respecto de su cliente.

Hasta ahora hemos venido hablando nicamente de principal o cliente y corredor. Es obvio, sin embargo, que,
generalmente, el corredor sirve de mediador entre 2 clientes suyos o, en definitiva, entre dos personas que, viendo
cumplidos sus respectivos deseos a travs de la actividad del corredor, celebrarn el oportuno contrato y, en
consecuencia, cada uno de ellos habr de satisfacer por separado la correspondiente comisin al corredor.
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TEMA 19- EL PR STAMO.


1. LOS CONTRATOS DE PRSTAMO.

Art. 1.740 CC: por el contrato de prstamo, una de las partes entrega a la otra;
o alguna cosa NO fungible para que use de ella por cierto tiempo y se la devuelva, en cuyo caso se llama
comodato,
o dinero u otra cosa fungible, con condicin de devolver otro tanto de la misma especie y calidad, en
cuyo caso conserva simplemente el nombre de prstamo. {Esta segunda figura recibe tambin la denominacin de
mutuo.}
El comodato es esencialmente gratuito.
El simple prestamo {o mutuo} puede ser gratuito o con pacto de pagar interes"

En cuanto categora genrica, el prstamo {ya comodato, ya simple prestamo} es un contrato real, ya que se
perfecciona por la entrega de la cosa, y unilateral, al producir slo obligaciones para una de las partes, el
prestatario, que es quien recibe de la otra parte (prestamista) la cosa objeto de prstamo.

De acuerdo con lo expresado, el contrato de prstamo, por razn de su objeto, puede ser:

2. comodato o prstamo de "uso"
3. y mutuo o prstamo de "consumo".

Ambas subespecies de prstamo tienen como caracterstica comn que la obligacin primera y principal del
prestatario radica en devolver cuanto le ha sido prestado. Sin embargo, la necesidad de distinguir entre una y otra
figura contractual viene dada porque:

el comodato no transmite ms que el uso y, en consecuencia, ha de restituirse precisamente la misma cosa
prestada.
En cambio, en el caso del mutuo, el prestamista transmite al mutuatario la propiedad del objeto del prstamo,
el cual pierde su individualidad al integrarse dentro del patrimonio del prestatario. Este, por ende, NO deber
restituir la cosa prestada, SINO un equivalente econmico, un "tantundem".


2. EL COMODATO O PRSTAMO DE USO.

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2.1. Nocin general de comodato. ++

Es el contrato por el cual una persona (comodante) entrega gratuitamente a otra (comodatario) una cosa NO
fungible (o entregada como no fungible) para que use de ella durante cierto tiempo, con la obligacin de devolver
la misma cosa recibida (como ocurre, por ejemplo, cuando se presta al vecino una cama plegable, o sillas para
celebrar un cumpleaos de su hijo).
La nota de la gratuidad es de esencia en el comodato (es imperativo): si interviene alguna remuneracin que
haya de pagar quien adquiere el uso, habra en tal caso un arrendamiento de cosa.

2.2. Derechos y obligaciones del comodatario. ++

El comodante conserva la propiedad de la cosa y, en consecuencia, el comodatario adquiere nica y
exclusivamente el simple uso de la cosa prestada durante un determinado perodo de tiempo.
En el caso de que la cosa prestada sea fructfera, entienden algunos autores que el comodatario no est legitimado
ni siquiera para usar los frutos de la misma. El art 1.741 afirma que el comodatario adquiere el uso de ella (de la
cosa), pero NO los frutos. Posiblemente, la correcta interpretacin del precepto se refiera a que el comodatario
no adquiere la propiedad de los frutos, siendo permisible, sin embargo, que los utilice, al igual que la cosa matriz.

A) La obligacin de restitucin.

El comodatario debe devolver la cosa al concluir el uso para el que se le prest o una vez transcurrido el plazo
pactado, si bien en caso de urgente necesidad de ella, el comodante podr reclamarla antes y el
comodatario est obligado a restituirla. Aunque el CC no hable de la obligacin de restitucin, es obvio que sta
constituye precisamente el nervio central del contrato y que, por tanto, todas las obligaciones expresamente
contempladas se encuentran subordinadas a dicha desembocadura natural del contrato analizado. Entre ellas han
de destacarse las siguientes:

1. El comodatario est obligado a satisfacer los gastos ordinarios que sean de necesidad para el uso y
conservacin de la cosa prestada.

2. El comodatario queda igualmente constreido a utilizar la cosa, de conformidad con la propia naturaleza de
sta, para el uso para que se le prest.

3. En cuanto obligado a restituir, el comodatario queda sujeto a las prescripciones generales relativas al deudor
de dar o entregar alguna cosa. Conviene recordar que, segn el art. 1.094, el obligado a dar alguna cosa lo est
tambin a conservarla con la diligencia propia de un buen padre de familia.

4. El comodatario debe restituir la cosa temporneamente, SIN que pueda argir derecho de retencin alguno
sobre ella (art. 1.747) "El comodatario no puede retener la cosa prestada a pretexto de lo que el comodante le deba,
aunque sea por razn de expensas."

B) Deterioro y prdida de la cosa.

Art. 1.746: el comodatario NO responde de los deterioros que sobrevengan a la cosa prestada por el solo
efecto del uso y sin culpa suya. Esto es, los desperfectos o menoscabos generados, sin culpa del
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comodatario, por el uso racional y adecuado de la cosa (que se hubieran producido tambin si la cosa hubiera sido
usada por el comodante) no son imputables al comodatario.
Con mayor razn, tampoco responder el comodatario en los casos en que el deterioro o la prdida de la cosa
tenga lugar a consecuencia del acaecimiento del algn caso fortuito, salvo que se est frente a alguno de
los supuestos en que la responsabilidad del comodatario se ve agravada por disponerlo as la ley de forma
expresa. Tales supuestos son los siguientes:

1. Destinar la cosa a un uso distinto de aquel para que se prest (art. 1.744) o, en el caso de que dicha
precisin del uso no se haya llevado a cabo, del que se deduzca de la propia naturaleza de la cosa objeto del
contrato.

2. Conservar la cosa en su poder por ms tiempo del convenido (art. 1.744).

3. Que la cosa hubiere sido objeto de tasacin en el momento de la entrega, salvo que expresamente hubiera sido
eximido el comodatario de responsabilidad.


2.3. La posicin del comodante.

Verdaderamente, el carcter unilateral del contrato imposibilita considerar de forma paralela las obligaciones del
comodatario y del comodante.

El comodante, como regla, una vez entregada la cosa para su uso gratuito por el comodatario, no queda obligado
a nada o, al menos, no pesa sobre l obligacin alguna que pueda considerarse correspectiva de sendas
facultades del comodatario.

El art. 1.751 regula el abono de los gastos extraordinarios de conservacin, frente a la obligacin del
comodatario de atender o sufragar los gastos ordinarios. Los gastos extraordinarios sern a cargo del
comodante, siempre que el comodatario lo ponga en su conocimiento antes de hacerlos, salvo cuando fueren tan
urgentes que no pueda esperarse el resultado del aviso sin peligro.

Por su parte, el art. 1.752 se limita a establecer que el comodante que, conociendo los vicios de la cosa
prestada, NO los hubiere hecho saber al comodatario, responder a ste de los daos que por aquella causa
hubiese sufrido.

2.4. La duracin del contrato. +

La peculiar naturaleza del comodato hace que, en la prctica, con cierta frecuencia sea el propio comodante
quien seale, en el momento de entregar la cosa, el tiempo por el que la presta. Sin embargo, tampoco son
raros los supuestos en que el prstamo de uso, asentado en la confianza depositada por el comodante en el
comodatario o en razones de carcter altruista, se realice sin fijacin de plazo alguno de duracin.

Ante ello, el Cdigo establece algunas reglas de aplicacin supletoria que, en general, encuentran fundamento en
la proteccin del inters del comodante en recuperar la cosa cuando le convenga o le resulte
188 de 241
necesaria.
El art. 1.750 establece que SI NO se pact la duracin del comodato NI el uso a que haba de destinarse la cosa
prestada, y ste no resulta determinado por la costumbre de la tierra, puede el comodante reclamarla a su
voluntad, al tiempo que dispone que, en caso de duda, incumbe la prueba (de tales extremos) al comodatario.

La expresin uso a que haba de destinarse la cosa debe ser entendida en trminos temporales; por
consiguiente, ms que por referencia a la posible utilizacin de la cosa conforme a su naturaleza o, por el contrario,
a un uso de carcter secundario o alternativo. Por ejemplo, si el dueo de un cuadro lo presta a quien lo pint para
una exposicin monogrfica, debe entenderse que la reclamacin por el comodante no debe realizarse hasta que
dicha exposicin sea clausurada. As se deduce, en efecto, del art. 1.749: el comodante no puede reclamar la cosa
prestada sino despus de concluido el uso para que la prest. Sin embargo, si antes de estos plazos tuviere el
comodante urgente necesidad de ella, podr reclamar la restitucin.

2.5. Causas de extincin. +

El contrato de comodato puede extinguirse por cualquiera de las siguientes causas:

1. Por la prdida de la cosa (con independencia de quin haya de soportar la responsabilidad por dicha prdida).

2. Por reclamar fundadamente el comodante la restitucin de la cosa objeto de prstamo, ora por tener necesidad
urgente de ella, ora por haber quedado indeterminado el plazo de duracin de contrato (art. 1.750: puede el
comodante reclamarla a su voluntad).

3. Por transcurso del plazo contractualmente determinado, sea directamente, sea a travs del uso para el que se
presta.

El art. 1.742 establece que las obligaciones y derechos que nacen del comodato pasan a los herederos de
ambos contrayentes (mejor, contratantes). Es obvio, pues, que la muerte o declaracin de fallecimiento de
cualquiera de las partes NO extingue el contrato, salvo en el caso de que el prstamo se haya hecho en
contemplacin a la persona del comodatario, en cuyo caso los herederos de ste no tienen derecho a continuar en
el uso de la cosa prestada.


3. EL MUTUO O SIMPLE PRSTAMO.

3.1. Concepto y caractersticas.

Se denomina mutuo o, sencillamente, prstamo al contrato por virtud del cual una persona (prestamista o
mutuante) entrega a otra (prestatario o mutuatario) dinero u otra cosa fungible, para que se sirva de ella y
devuelva despus otro tanto de la misma especie y calidad (art. 1.753).

El contrato de mutuo puede ser gratuito o retribuido, esto es, con pacto de pagar inters, que normalmente
ser proporcional a su duracin, y que encuentra en todo caso el lmite establecido por la Ley de Usura.
189 de 241
Para el CC el contrato de prstamo es naturalmente gratuito, pues, segn el art. 1.755, no se debern
intereses sino cuando expresamente se hubiesen pactado. Esto responde a que el prstamo suele ser entre
amigos, familiares, donde no hay nimo de lucro. Justo lo contrario que sucede en la prctica comercial, en la que
el carcter profesional de los prestamistas (entidades financieras en general) inducira a pensar que el prstamo es
retribuido por naturaleza, salvo pacto en contrario. Sin embargo, curiosamente y en lnea con lo establecido por el
art. 1.755 CC, dispone el art. 314 CCom que los prstamos NI devengarn inters si no se hubieren pactado por
escrito.
Estos requisitos no son interpretados de forma rigurosa por la jurisprudencia, la cual admite la acreditacin y prueba
de la existencia de pacto de intereses por otros medios.

3.2. Reglas particulares sobre capacidad.

Con carcter general, basta que mutuante y prestatario tengan capacidad para contratar, pues no podra
requerirse (en trminos lgicos y, sobre todo, prcticos) que el prestamista tenga una especial facultad de
disposicin sobre las cosas que son objeto del prstamo.
Sin embargo, respecto de los prstamos de dinero debemos recordar que la general capacidad del menor
emancipado se encuentra restringida en relacin con una serie de actos que son objeto de expresa
prohibicin, entre los que se encuentra tomar dinero a prstamo (art. 323). Asimismo, el tutor en cuanto tal y
respecto del patrimonio del pupilo- tiene prohibido dar y tomar dinero a prstamo sin la pertinente autorizacin
judicial (art. 272).

3.3. La obligacin de restitucin.

En el mutuo, a diferencia del comodato, se transfiere la propiedad de la cosa prestada al mutuatario, estando
ste obligado nicamente a devolver el gnero (art. 1.753). Pero qu es lo que se ha de devolver? Aqu hay que
distinguir entre el prstamo de dinero y el de las dems cosas fungibles.;

En el primer caso, se tiene en cuenta el valor nominal, pues la devolucin ha de hacerse en la moneda de
curso legal;
en el segundo, se atiende a la identidad de materia, pues el deudor debe una cantidad igual a la recibida y de la
misma especie y calidad, aunque sufra alteracin en el precio.

3.4. El prstamo con inters: reglas especiales.

Ya hemos visto que el CC considera que NO se debern intereses SINO cuando expresamente se hubiesen
pactado (art. 1.755). Empero, el siguiente artculo dice que el prestatario que ha pagado intereses sin estar
estipulados, NO puede reclamarlos NI imputarlos al "capital" (art. 1.756).

El antagonismo entre ambos preceptos resulta claro, pues, pese a no estar expresamente pactados los intereses, el
pago de los mismos no genera la posibilidad de reclamarlos al mutuante; es decir;

NO SLO excluye la repeticin de aqullos,
SINO que ni siquiera se autoriza al prestatario para imputarlos al capital.

190 de 241
Para la doctrina mayoritaria, el fundamento de dicha regla consiste en que el CC presume la existencia de un
convenio o pacto tcito de pago de intereses, cuya virtualidad de futuro, sin embargo, resulta sumamente
discutible. En efecto, parece que si el prestatario no satisficiera los intereses en el futuro de forma voluntaria y
continuada, el acreedor tampoco tendra cauce alguno para reclamarlos, salvo que acreditara la existencia del
referido convenio tcito a travs de cualquier medio de prueba.

El pacto de intereses, en funcin de la necesidad del deudor, puede llevar a frecuentes abusos por parte del
acreedor, y con el sentido de evitarlos -segn conocemos por el estudio del primer parcial- la Ley Azcrate
decreta la nulidad de los prstamos en que se haya pactado;
un inters notablemente superior al normal del dinero
y manifiestamente desproporcionado con las condiciones del caso,
o que resulten leoninos,
y cualesquiera contratos en que se suponga recibida una cantidad superior a la entregada.

Declarada la nulidad del contrato por usurario, el prestatario slo estar obligado a entregar la suma
efectivamente recibida.

3.5. La duracin del contrato.

No contiene el CC regla alguna de carcter especfico respecto de la duracin del mutuo o prstamo. En
consecuencia, habrn de aplicarse las normas establecidas en los arts. 1.125 y ss. para las obligaciones a
plazo.
En general, cabe concluir que, en el caso de que no se haya fijado plazo alguno para la restitucin de lo prestado,
habr de estarse a lo dispuesto en el art. 1.128 en cuanto regulador del plazo a voluntad del deudor, es decir "lo
fijaran los Tribunales".
Existiendo plazo o trmino contractual (sea por existir convenio al respecto o por determinacin judicial), si el
prestatario incurre en cualquiera de los supuestos del art. 1.129, perder el derecho a utilizar el plazo
establecido.
{1.129. Perder el deudor todo derecho a utilizar el plazo:
1. Cuando, despus de contrada la obligacin, resulte insolvente, salvo que garantice la deuda.
2. Cuando no otorgue al acreedor las garantas a que estuviese comprometido.
3. Cuando por actos propios hubiese disminuido aquellas garantas despus de establecidas, y cuando por caso fortuito
desaparecieran, a menos que sean inmediatamente sustituidas por otras nuevas e igualmente seguras.}

De otra parte, se considera generalmente que, en el caso del prstamo con inters, el prestatario no puede
obligar al prestamista a recibir la restitucin antes del transcurso del plazo.

4. LOS CONTRATOS DE CREDITO AL CONSUMO: LA LEY 16/2011.
{{NUEVO 2012}}
Resulta conveniente referirse a los contratos que a nivel de actos normativos propios de la Unin Europea, se ha dado en denominar de
crdito al consumo, que recientemente han sido objeto de regulacin en Espaa, incorporando las correspondientes disposiciones
191 de 241
normativas europeas, por parte de la Ley 16 / 2011, de 24 de junio, de contratos de crditos al consumo, con entrada en vigor el da 26 de
septiembre de 2011
Durante las tres ltimas dcadas , el mercado del crdito al consumo ha experimentado un importante desarrollo , a la vez que sus agentes ,
y las tcnicas financieras han evolucionado con gran rapidez , las nuevas tcnicas de marketing y comercializacin han trado consigo
formulas financieras elaboradas y de de difcil compresin.
Por ello la legislacin ha debido los marcos protectores de los consumidores.
Lo cierto es que determinados tipos de prstamos pueden quedar sometidos a la regulacin propia del crdito al consumo, tal como se
deduce de artculo 1.1 de la Ley 16 / 2011.
1. Por el contrato de crdito al consumo un prestamista concede o se compromete a conceder a un consumidor un crdito bajo la forma de
pago aplazado , prstamo , apertura de crdito o cualquier medio equivalente de financiacin.

Pregunta de examen: diferencia entre comodato y mutuo. ++
192 de 241

TEMA 20 - EL DEP SITO

1. INTRODUCCIN: CLASES DE DEPSITO.

El Cdigo Civil regula la figura genrica del depsito englobando en el ttulo XI del libro IV (arts. 1.758 y ss.)
distintas y muy diversas modalidades del mismo: resalta de entrada que el depsito puede constituirse judicial o
extrajudicialmente, por lo que inicialmente resulta necesario distinguir entre el depsito extrajudicial o
depsito propio y el depsito judicial o secuestro. A su vez, deben tenerse en cuenta a las distintas variantes
del depsito extrajudicial:
1. el depsito voluntario,
2. el depsito necesario o miserable,
3. y lo que el Proyecto de 1851 denominaba secuestro convencional, que actualmente se regula en sede del
depsito voluntario.
La diversidad de variantes explica que el CC no establezca definicin legal alguna del depsito, siendo adems
lgico que, en las disposiciones generales dedicadas a la materia, no haga insistencia particular en el carcter
contractual del depsito, pues algunas de sus variantes carecen de tal carcter.

El art 1.758 pone el acento en la finalidad bsica de la figura del depsito, la obligacin de guarda o custodia y
consiguiente restitucin, una vez puesto de manifiesto el presupuesto de que previamente se haya producido la
entrega de la cosa objeto de depsito. Desarrollaremos estos datos de carcter general, de inmediato, con ocasin
del anlisis del depsito voluntario, que sin duda alguna constituye la modalidad principal y paradigmtica del
depsito.


2. EL Contrato de DEPSITO VOLUNTARIO. +

2.1. Concepto y presupuestos. ++

Tampoco ofrece definicin el CC, sino que se limita a destacar el carcter voluntario del mismo: depsito voluntario
es aquel en que se hace la entrega por la voluntad del depositante (art. 1.763). Algunos de los preceptos
anteriores sealan una serie de notas que permiten la configuracin del mismo:

1. La finalidad principal y autnoma del contrato es la obligacin de guarda y custodia (art. 1.758), lo que permite
distinguir el contrato de depsito de otros supuestos contractuales en los que aparece una obligacin de
custodia por razn de la situacin posesoria existente, si bien con carcter instrumental o subordinada a la
finalidad socioeconmica perseguida, como, por ejemplo, ocurre con el arrendamiento, la prenda, el comodato,
el contrato de transporte, etc.
193 de 241

La obligacin de custodia que pesa sobre el depositario se caracteriza por su provisionalidad, de tal manera que
el bien depositado debe ser objeto de restitucin cuando le sea pedido o reclamado por el depositante. A su vez,
como la funcin propia del depsito es la mera guarda y custodia, el artculo 1.767 dispone que el depositario
NO podr usar la cosa depositada sin permiso expreso del depositante (esto es, aprovechar los frutos,
el rendimiento o aprovechamiento que la cosa, conforme a su naturaleza, permita).

2. El objeto de la obligacin de custodia debe ser una cosa ajena, en el sentido de no perteneciente al depositario,
sin que ello implique que sea exigible la titularidad dominical en el deponente o depositante {es decir, que no
es necesario que el depositante sea el propietario} . No obstante, algunos autores admiten la posibilidad de
depsito de cosa propia pero que no se encuentra a disposicin del depositario (ej.: el arrendatario deposita la cosa
en manos del propietario; prenda sin desplazamiento); incluso habra que admitir el supuesto de depsito judicial
en el que el depositario es el propietario cuya titularidad es objeto de litigio.

3. El objeto del depsito ha de recaer sobre un bien mueble, corporal, incluidos los ttulos valores que puedan
ser objeto de aprehensin para su custodia.
No obstante, el llamado depsito judicial puede recaer tambin sobre los bienes inmuebles.

De cuanto llevamos visto podemos inferir que el depsito es un contrato en virtud del cual;
una persona (depositante o deponente) entrega una cosa mueble a otra (depositario), para que sta la
guarde y se la restituya cuando aqulla se la reclame.
O tambin, podramos decir que existe el depsito cuando una persona se obliga a la guarda de una cosa
cuya posesin no le corresponde, durante la vigencia de esta situacin, por ningn otro ttulo.

2.2. Caractersticas del contrato.

Entre las caractersticas del depsito debemos subrayar fundamentalmente las siguientes:

1. Gratuidad y unilateralidad del contrato:
salvo pacto contrario el depsito es un contrato gratuito (art. 1.760) y, por ende, unilateral, salvo que se pacte
una retribucin, con lo cual la relacin jurdica devendr bilateral. Para considerar la existencia de tal
retribucin, no es preciso un pacto expreso, sino que puede surgir atendiendo a las circunstancias y los usos.
La existencia de depsitos civiles de carcter retribuido es sumamente rara en la prctica. En opinin de la
doctrina mayoritaria, la retribucin supone una agravacin de responsabilidad para el depositario por aplicacin
analgica del art. 1.726 (El mandatario es responsable no solamente del dolo, sino tambin de la culpa, que
deber estimarse con ms o menos rigor por los tribunales segn que el mandato haya sido o no retribuido). No
obstante cuanto acabamos de afirmar, tradicionalmente la retribucin en el depsito supona la calificacin del
contrato como arrendamiento de servicios, prstamo o contrato innominado do ut facias.
12



12
Los contratos innominados, esto es, sin nombre especial, se caracterizaban en la antigua Roma del siguiente modo: "do ut des" (te doy
para que me des); "do ut facias" (te doy para que hagas); "facio ut des" (te hago para que me des), y "facio ut facias" (te hago para que me
hagas).
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2. El carcter real:
El tenor literal de los arts. 1.758 (Se constituye el depsito desde que uno recibe la cosa...) y 1.763 (Depsito
voluntario es aquel en que se hace la entrega...) parece exigir necesariamente la entrega de la cosa para el
nacimiento del contrato de depsito. Defendiendo el carcter real del contrato de depsito se vino manifestando
desde un principio la jurisprudencia. Empero, la doctrina contempornea suele poner de relieve el posible carcter
consensual del contrato al destacar que, si bien lo ordinario es la coincidencia temporal entre el nacimiento del
contrato y la entrega del bien al depositario, ello no debe suponer que se niegue validez a un contrato concluido
obligatoriamente por voluntad de las partes, antes e independientemente de la entrega. De esta forma, la entrega
del bien no sera indispensable para el nacimiento o perfeccin del contrato, pero sera un presupuesto
material imprescindible para la puesta en ejecucin del mismo.


3. LOS SUJETOS DEL CONTRATO.

3.1. La capacidad de las partes contratantes.

Se entiende suficiente para la constitucin del contrato de depsito la capacidad general de contratar, NO siendo
necesario que el depositante sea propietario del bien depositado.


A) Falta de capacidad del depositante.

a) Si la incapacidad del depositante (incapaz) exista en el momento de celebracin del contrato, dispone el art.
1.764 que la otra parte {depositario} queda sujeta a todas las obligaciones del depositario, y puede ser obligada a
la devolucin por el tutor, curador o administrador de la persona que hizo el depsito, o por esta misma si llega
a tener capacidad.

Este precepto es una aplicacion particular de los supuestos de ANULABILIDAD de los contratos. Por tanto, se
parte de la base de la validez de dicho contrato, cuya anulabilidad NO puede ser instada por el depositario
capaz, SINO slo por los representantes legales del incapaz.

b) Puede darse el caso, contemplado por el art. 1.773, que "el depositante pierda, despus de hacer el depsito
(sobrevenidamente), su capacidad para contratar". La validez y eficacia del contrato, en tal caso, es indiscutible y el
problema viene representado exclusivamente por la falta de capacidad del depositante para recibir la devolucin o
exigir la restitucin. La regla establecida para tal supuesto es similar a la establecida en el art. 1.764: "no puede
restituirse la cosa objeto de depsito sino a los que tengan la administracin de los bienes y derechos del
depositante que ha devenido incapaz".

B) Falta de capacidad en el depositario.

a) El art. 1.765 contempla la falta de capacidad del depositario en el momento de constitucin del depsito. En tal
caso, siendo vlido el contrato (si bien susceptible de anulacin), el depositante tiene frente al depositario la
facultad de ejercitar la accin para reivindicar la cosa depositada mientras exista en poder del depositario.
NO se trata propiamente de una accin reivindicatoria, pues el dominio del bien depositado no es necesario
para poder constituir un depsito; SINO que, en realidad, se trata de una mera accin de restitucin (cuyo plazo de
prescripcin no debera ser el de los 6 aos previstos para las acciones reales sobre bienes muebles, sino el
195 de 241
general ex contractu de 15 aos).

En caso de que tal restitucin NO fuera posible, por haber salido la cosa del patrimonio del depositario, el
depositante slo puede solicitar el abono de la cantidad en que se hubiere enriquecido el depositario con la
cosa o con el precio (accin que prescribe a los 15 aos). Si el depositante es realmente propietario, la
susceptibilidad o no de reivindicacin de los bienes debe situarse en la esfera del art. 464 CC {trascrito abajo}.

b) La incapacidad sobrevenida en el depositario no se encuentra regulada expresamente en el Cdigo Civil, lo
que no impide la exigencia de la diligencia debida en la conservacin de la cosa a los representantes legales del
depositario, as como la posible restitucin anticipada solicitada por el depositante en virtud del art. 1.766.

{{464. La posesin de los bienes muebles, adquirida de buena fe, equivale al ttulo. Sin embargo, el que hubiese perdido una
cosa mueble o hubiese sido privado de ella ilegalmente podr reivindicarla de quien la posea.

Si el poseedor de la cosa mueble perdida o sustrada la hubiese adquirido de buena fe en venta pblica, no podr el propietario
obtener la restitucin sin reembolsar el precio dado por ella.

Tampoco podr el dueo de cosas empeadas en los Montes de Piedad establecidos con autorizacin del Gobierno obtener la
restitucin, cualquiera que sea la persona que la hubiese empeado, sin reintegrar antes al Establecimiento la cantidad del
empeo y los intereses vencidos.

En cuanto a las adquiridas en Bolsa, feria o mercado, o de comerciante legalmente establecido y dedicado habitualmente al
trfico de objetos anlogos, se estar a lo que dispone el Cdigo de Comercio.}}

3.2. Pluralidad de los sujetos. {no creo que lo pregunten en examen}

El CC contempla expresamente el supuesto de pluralidad de deponentes {o depositantes}, en tanto existe un
silencio absoluto respecto del caso en que sean varios los depositarios.

A) Constitucin conjunta del depsito (pluralidad de depositantes).

Art. 1.772: cuando sean 2 o ms los depositantes,;

si no fueren solidarios {=mancomunados} y la cosa admitiere divisin, no podr pedir cada uno de ellos ms
que su parte.
Cuando haya solidaridad, o la cosa no admita divisin, regir lo dispuesto en los arts. 1.141 y 1.142 de
este Cdigo {infra}.

2 conclusiones bsicas del art 1772:

1. La equiparacin entre indivisibilidad y solidaridad, y aplicacin de las normas de la solidaridad a los
supuestos de indivisin (y no solo los arts 1141 y 1142), de tal manera que no son posibles los supuestos de
depsito indivisible mancomunado. En cualquier caso, habr de tenerse en consideracin lo pactado expresamente
y los usos negociales. Este rgimen, denominado depsito indistinto, no presupone comunidad de dominio.
2. Equiparacin entre mancomunidad (que se presume, art. 1.138 CC) y divisibilidad, de tal manera que cada
196 de 241
depositante no puede pedir ms que su parte.

B) Pluralidad de depositarios.

Al no decir nada el CC, habr de entenderse que tiene lugar la aplicacin de las reglas generales en materia de
obligaciones, debiendo tener en cuenta la posible existencia de usos negociales y la voluntad de las partes.

{{1.141. Cada uno de los acreedores solidarios puede hacer lo que sea til a los dems, pero no lo que les sea perjudicial.
Las acciones ejercitadas contra cualquiera de los deudores solidarios perjudicarn a todos stos.
1.142. El deudor puede pagar la deuda a cualquiera de los acreedores solidarios; pero, si hubiere sido judicialmente
demandado por alguno, a ste deber hacer el pago.}}


4. CONTENIDO DEL CONTRATO DE DEPSITO.

El carcter tendencialmente unilateral del depsito implica que las obligaciones del depositario asumen, sin duda,
una mayor trascendencia que las eventuales obligaciones del depositante.

4.1. Obligaciones del depositario. ++

A) La obligacin de guarda y custodia.

- La principal obligacin que caracteriza a este contrato, frente a otros supuestos contractuales que presentan una
cierta semejanza con l, es la obligacin de guarda y custodia, trascendente por s misma, pero al mismo tiempo
premisa necesaria de cara a la posterior restitucin del bien objeto de depsito.

- La responsabilidad exigida en el ejercicio de dicha obligacin de guarda es la diligencia exigida con carcter
general en sede de obligaciones {arts 1101 a 1105, infra}. No obstante, dicha responsabilidad experimenta una
agravacin cuando la cosa depositada se entrega cerrada y sellada, de tal forma que se presume (presuncin
iuris tantum) la culpa del depositario cuando se restituye con el sello o cerradura abiertos o forzados. En
cuanto al valor de lo depositado, se estar a la declaracin del depositante, salvo que se pruebe la ausencia de
culpa del depositario.

Igualmente se encontrar agravada (o disminuida) la responsabilidad si existe pacto expreso en tal sentido y, a
juicio de algunos autores, tambin en el caso de depsito remunerado, as como en los supuestos en los que el
depositario se haya ofrecido a recibir el depsito por redundar en su utilidad e incurra en mora.

- El depositario dispone de una gran libertad de actuacin para la guarda de la cosa, debiendo llevar a cabo todos
los actos necesarios a tal efecto, si bien NO existe un deber de administracin a su cargo, aunque S debe
recoger y custodiar los frutos, productos y accesiones, pues debern ser objeto de restitucin con la cosa
principal depositada.

- Salvo permiso expreso que debe probarse, el depositario NO puede servirse de la cosa depositada ni de sus
productos, frutos o accesiones, respondiendo en caso contrario de los daos y perjuicios. Art. 1.768.1: cuando
el depositario tiene permiso para servirse o usar de la cosa depositada, el contrato pierde el concepto de depsito y
se convierte en prstamo o comodato. Sin embargo, algunos autores entienden fundadamente que no debe
197 de 241
desatenderse la finalidad principal del contrato, de tal forma que si es la custodia seguiremos estando ante un
depsito; por otra parte, se indica, la existencia de un permiso de uso no supone la realidad efectiva de dicho uso o
empleo.

- Si el depositante NO se lo ha prohibido expresamente, el depositario podr encomendar la custodia de la cosa a
persona sustituta (p. ej., entidad bancaria con la que aqul tiene un contrato de caja fuerte) si considera que,
as, atiende mejor las obligaciones que le son propias.

B) La obligacin de restitucin.

-La cosa depositada debe ser restituida al depositante, o a sus causahabientes, o a la persona que hubiere
sido designada en el contrato (o adiectus solutionis causa), con todos sus frutos, productos y accesiones (art.
1.770.1).

- En el caso de que se trate de un depsito de dinero, el depositario ser deudor de los intereses {en
principio legales, salvo pacto en contrario en el momento de celebracin del contrato} de las cantidades que haya
aplicado a usos propios o de las que no haya restituido una vez extinguido el depsito y tras haber sido
constituido en mora.

Aunque el depositario no puede exigir al deponente que pruebe ser propietario de la cosa depositada, si llega a
descubrir que la cosa ha sido hurtada y quin es su verdadero dueo, debe hacer saber a ste el depsito. Si el
dueo, a pesar de esto, no reclama en el trmino de 1 mes, quedar libre de toda responsabilidad el depositario,
devolviendo la cosa depositada a aquel de quien la recibi. En cualquier caso, debe devolver en principio la cosa al
deponente, quien se encuentra asistido de la presuncin posesoria del art. 448 CC.

- La obligacin de entrega o restitucin se transmite a los herederos del depositario. No obstante, dado el
carcter mueble de las cosas objeto de depsito y ante la eventualidad de que, actuando de buena fe e
ignorando el carcter de cosa depositada, el heredero del depositario la enajene, el art 1.778 dulcifica el
rgimen de responsabilidad inherente al depsito: slo est obligado (el heredero enajenante) a restituir el precio
que hubiese recibido o a ceder sus acciones contra el comprador en el caso de que el precio no se le haya
pagado.

C) Momento temporal de la restitucin.

La lgica hara concluir que la restitucin depender del plazo contractualmente establecido. Sin embargo, no es
as en este caso: como seala el art. 1.775.1,;
"la restitucin debe producirse cuando el deponente la reclame, SIN necesidad de justa causa (esto es,
libremente) y con independencia de plazo contractual alguno", puesto el depsito es un contrato establecido
en favor del depositante,
dicha regla, no obstante, se excepciona, en el prrafo siguiente, "cuando judicialmente haya sido
embargado el depsito en poder del depositario...
...y cuando se haya notificado a ste {depositario} la oposicin de un 3 a la restitucin o traslacin de la
cosa depositada".

198 de 241
- Sin embargo, el art. 1.776 otorga al depositario, que tenga justos motivos para hacerlo, la posibilidad de
proceder a la restitucin antes del trmino convenido o designado, legitimndolo incluso para proceder a la
consignacin judicial del objeto del depsito en el caso de que el depositante se resista a aceptar la devolucin.

D) El lugar de la restitucin.

Art. 1.774:
Cuando al hacerse el depsito se design lugar para la devolucin, el depositario debe llevar a l la cosa
depositada; pero los gastos que ocasione la traslacin sern de cuenta del depositante...
...No habindose asignado lugar para la devolucin, deber sta hacerse en el que se halle la cosa
depositada, aunque no sea el mismo en que se hizo el depsito, con tal que no haya intervenido malicia de
parte del depositario. Los gastos de transporte corren a cargo del depositante (salvo mala fe del depositario
en la traslacin de la cosa) en cuanto el depsito redunda en su propio beneficio.

E) Prdida de la cosa y subrogacin real.

- En caso de perdida, el art 1776 remite al titulo I del Libro IV, es decir, Sern de aplicacin los arts. 1.182 a 1.186
CC, siendo especialmente relevante en la perdida la presuncin de culpa del deudor del art. 1.183, pues en el
depsito la cosa se encuentra en poder del deudor (depositario).


- El art. 1.777 contempla la prdida por fuerza mayor de la cosa depositada, estableciendo que si el depositario
recibiere otra en su lugar, estar obligado a entregar sta al depositante. De la lectura de este precepto no hay que
concluir que exista un deber del depositario de ASEGURAR especialmente la cosa confiada (en cuyo caso, los
gastos correrian a cargo del depositante), mas tengase en cuenta que la REPOSICION de la cosa puede obtenerse
por cualesquiera vias de INDEMNIZACION, de conformidad con las reglas generales de las obligaciones. En el
caso de que la reparacin obtenida por el depositario no consista en la recepcin de otra cosa, sino de su valor,
debe concluirse que aqul est igualmente obligado a restituir al depositante el correspondiente montante de la
indemnizacin. La razon de lo dicho es clara: el art 1777 es un supuesto concreto de aplicacion del principio de
subrogacion real que, por consiguiente, no debe ser interpretado en terminos restrictivos y puramente literales.

{{1.777. El depositario que por fuerza mayor hubiese perdido la cosa depositada y recibido otra en su lugar, estar obligado a
entregar sta al depositante.}}

{{Seccin 2. De la prdida de la cosa debida
1.182. Quedar extinguida la obligacin que consista en entregar una cosa determinada cuando sta se perdiere o destruyere
sin culpa del deudor y antes de haberse ste constituido en mora.
1.183. Siempre que la cosa se hubiese perdido en poder del deudor, se presumir que la prdida ocurri por su culpa y no por
caso fortuito, salvo prueba en contrario, y sin perjuicio de lo dispuesto en el artculo 1.096.
1.184. Tambin quedar liberado el deudor en las obligaciones de hacer cuando la prestacin resultare legal o fsicamente
imposible.
1.185. Cuando la deuda de cosa cierta y determinada procediere de delito o falta, no se eximir al deudor del pago de su
precio, cualquiera que hubiese sido el motivo de la prdida, a menos que, ofrecida por l la cosa al que la deba recibir, ste se
hubiese sin razn negado a aceptarla.
199 de 241
1.186. Extinguida la obligacin por la prdida de la cosa, correspondern al acreedor todas las acciones que el deudor tuviere
contra terceros por razn de sta.}}


4.2. Obligaciones a cargo del depositante.

Siendo el depsito naturalmente gratuito es natural que el CC no se preocupe de resaltar en precepto alguno que la
obligacin primera y principal del depositante consiste en satisfacer al depositario la retribucin convenida, en el
supuesto de que las partes hayan acordado que el depsito tenga naturaleza retribuida. La retribucin en todo caso
ser libremente acordada por las partes
.
En el CC nicamente asume relevancia normativa la obligacin del depositante de hacer frente al pago o
reembolso de los gastos realizados por el depositario y, en su caso, de indemnizarle de todos los perjuicios
sufridos: el depositante est obligado a reembolsar al depositario los gastos que haya hecho para la
conservacin de la cosa depositada y a indemnizarle de todos los perjuicios que se le hayan seguido
del depsito (art. 1.779).

Segn el sentir doctrinal ms autorizado, los gastos reembolsables son simplemente los gastos de
conservacin (al parecer, por el importe nominal de los mismos) y no los gastos tiles o mejoras que pueda
haber afrontado el depositario. Los gastos reembolsables se encuentran previstos legalmente para el depsito
gratuito; por consiguiente, no deben acumularse a la retribucin en el caso de que sta haya sido pactada.
La indemnizacin por perjuicios requiere tener en cuenta las reglas generales sobre la materia; por ello,
considera Lasarte, puede ser agregada a la retribucin.

- El art. 1.780 dispone que el depositario puede retener en prenda la cosa depositada hasta el completo pago
de lo que se le deba por razn del depsito. Como ya sabemos, pese a los trminos literales del precepto (retener
en prenda), se trata propiamente de un supuesto ms de derecho de retencin.


5. EXTINCIN DEL CONTRATO DE DEPSITO.

El modo ordinario de extincin es la entrega o restitucin de la cosa depositada, as como las
especialidades en caso de prdida.
Para concluir, debemos recordar que, conforme al art. 1.200.1 CC, NO son susceptibles de extincin por
compensacin las deudas provenientes del depsito o de las obligaciones del depositario.

{{1.200. La compensacin no proceder cuando alguna de las deudas proviniere de depsito o de las obligaciones
del depositario o comodatario.}}

6. EL DEPSITO IRREGULAR. +++ (10/11)

El depsito irregular es el contrato cuyo objeto consiste en una determinada cantidad de cosas fungibles
(principalmente dinero) que pueden ser NO SOLO utilizadas, SINO incluso consumidas por el depositario.
200 de 241
Dado que la fungibilidad del objeto dado en depsito admite y posibilita la adquisicin de la propiedad de la
cosa dada en depsito por el depositario, ste no podr quedar vinculado a devolver la misma cosa, sino que la
obligacin de restitucin se ha de considerar convertida en la obligacin de entregar al depositante una
misma cantidad de cosas fungibles, su equivalente exacto, llamado tambin comnmente un tantundem.
El supuesto prototpico del llamado depsito irregular viene representado por el depsito de dinero,
pero ello no supone que todo depsito dinerario deba ser calificado como depsito irregular, sino slo aquel cuyo
objeto pierde su individualidad. Por tanto, NO sera un supuesto de depsito irregular el caso en el que una
determinada cantidad de dinero se entrega en un sobre o cofre cerrado y sellado, pues entonces debe ser
restituida en la misma forma.

- La admisibilidad del depsito irregular por el CC es sumamente discutible. Doctrinalmente se propugna
que, para proceder a la calificacin de los supuestos contractuales referidos, debe atenderse bsicamente a la
verdadera intencin de las partes, pues en numerosos casos al realizar un depsito de dinero el depositante
persigue la disponibilidad del dinero en cualquier momento, sin que pase por su imaginacin en ningn caso
conceder un prstamo. En contra, se puede argumentar que la finalidad principal del contrato de depsito
(custodia o guarda de la cosa, en este caso, del dinero) desaparece, pues la cosa fungible ingresa en el patrimonio
del depositario sin posibilidad de distinguirla. No obstante, es igualmente defendible entender que lo que sucede
es que tal obligacin del depositario se transforma en la de administrar diligentemente su propio patrimonio,
o la de tener siempre a disposicin del depositante una cantidad de cosas igual a la recibida.

Mas, precisamente en funcin de la inexistencia de dicha disponibilidad en favor del depositante, la
jurisprudencia ms reciente parece pronunciarse en favor de la calificacin como prstamo de las
imposiciones o depsitos a plazo fijo. {STS "... Al desaparecer temporalmente la disponibilidad del depositante,
desaparecen igualmente los elementos tipicos del deposito (restitucion de la cosa cuando le sea pedida) y se acentuan los del
prestamo (recepcion de una cosa fungible en propiedad para devolver despues otro tanto de la misma especia y calidad}.
Similares problemas plantea la posible calificacin del ingreso de dinero en cuenta corriente bancaria
como contrato de depsito, pues hoy da es considerado por doctrina y jurisprudencia como contrato autnomo
e independiente.



7. EL DEPSITO NECESARIO.+++
{{OJO, este epigrafe viene en 2012 dividido en dos, miralo JAVI}}

7.1. El depsito necesario.

Es una modalidad de depsito caracterizada por la existencia de una obligacin de custodia a causa de una
situacin de hecho sobrevenida y, por consiguiente, nacida con independencia de la voluntad de las
partes.

Se distinguen, a tal efecto, 3 tipos de depsito necesario:

1. Cuando el depsito se hace en cumplimiento de una obligacin legal. Se regir por las disposiciones de la
201 de 241
ley que lo establezca y, en su defecto, por las del depsito voluntario.

2. Con ocasin de alguna calamidad como incendio, ruina, saqueo, naufragio u otras semejantes, rigindose
igualmente por las normas del depsito voluntario. Tambin es denominado depsito miserable.

3. El que tiene lugar respecto de los efectos introducidos por los viajeros en las fondas y mesones (arts.
1.783 y 1.784). NO deriva del contrato de hospedaje, NI de la posible existencia de un contrato tcito de
depsito, SINO que es un supuesto de responsabilidad legal a cargo del hotelero respecto de los efectos
introducidos en el mbito de control del mismo, lo que incluye tambin la responsabilidad por los efectos que se
encuentren en el garaje del hotel y otras dependencias anexas al mismo y que presten servicio al cliente.
Asimismo, han de considerarse introducidas si se colocan en el coche o minipullman del hotel destinado a
transportarlas al mismo. Igualmente es esencial que el viajero hubiere observado las prevenciones formuladas por
el hotelero respecto del cuidado y vigilancia de los efectos.

La responsabilidad del hotelero cesa:

1. Cuando se trate de efectos introducidos por 3os, es decir, por quien no fuera un viajero (una visita, un cliente del
restaurante del hotel...).
2. Cuando no estemos ante un alojamiento de viajeros o de huspedes estables (ej.: la casa de un amigo).
3. Al mediar culpa o negligencia del viajero.
4. En los supuestos de robo a mano armada y fuerza mayor.
5. Cuando el dao sea consecuencia de la actuacin de personas que escapan del control del hotelero (visitas...).
6. Cuando medie pacto expreso de exclusin de responsabilidad.

Existe un verdadero contrato de depsito cuando se entregan objetos para ser guardados en la caja del
hotel.


7.2 El contrato de ingreso en centros asistenciales.

Sera aconsejable tipificar el contrato de ingreso en un centro asistencial de mayores, as como establecer
legalmente un rgimen mnimo de derechos y deberes dimanantes de dicho contrato, comn para todo el territorio
espaol.

El sistema agravado de responsabilidad que consagra el Cdigo Civil para los establecimientos
hoteleros, respecto a los efectos personales introducidos por los clientes, debe aplicarse tambin
tratndose de residencias asistenciales de personas mayores y de efectos introducidos en ellas
por los residentes tanto si los objetos han sido especialmente entregados para su custodia como si
han sido simplemente introducidos en la residencia con tal de que se haya comunicado al
establecimiento esta introduccin, se hayan observado las prevenciones realizadas en materia de seguridad
y desde luego se apruebe la existencia del objeto, y su deterioro o desaparicin dentro del mbito espacial del
establecimiento, todo ello por razones de coherencia interna del Ordenamiento y de promocin de la necesaria
seguridad jurdica.




202 de 241
8. SECUESTRO CONVENCIONAL Y J UDICIAL.

El denominado secuestro NO tiene por finalidad en s misma considerada la custodia o guarda de la cosa
depositada, SINO que dicha guarda es sencillamente un medio para evitar la sustraccin o
distraccin del objeto custodiado en tanto NO se resuelva la litis existente; por ello la restitucin NO se
realiza al deponente SINO al vencedor de dicha litis.

De este modo, a diferencia del contrato de depsito verdadero y propio, el secuestro puede recaer tanto sobre
bienes muebles como inmuebles (art. 1.786 CC).

No obstante, en lo que atae a los inmuebles no se cumple una verdadera funcin de custodia (al no ser posible
la sustraccin material de una finca), ni siquiera de verdadera garanta frente a terceros, pues dicha garantia se
posibilita mediante su inscripcin en el Registro de la Propiedad (anotacin preventiva de embargo que evita la
sustraccin jurdica). En definitiva, el secuestro sobre inmuebles obedece a una funcin de administracin de la
finca.

8.1. El secuestro convencional.

Nuestro Cdigo Civil, a diferencia del Proyecto de 1851 que regulaba en el mismo captulo ambos supuestos de
secuestro, convencional y judicial, opt por regular independientemente ambas modalidades. As podemos
contemplar el secuestro voluntario {o covencional?} en sede de depsito voluntario (art. 1.763: Tambin puede
realizarse el depsito por 2 o ms personas, que se crean con derecho a la cosa depositada, en un 3, que har
la entrega en su caso a la que corresponda).

8.2. El depsito judicial.

Si bien el art. 1.785 seala que tiene lugar cuando se decreta el embargo o el aseguramiento de bienes litigiosos,
en realidad, como seala GULLN, la norma bsica es la del art. 1.789, (supletorio al CC es la LEC).

En cualquier caso, se exige del depositario la responsabilidad propia de un buen padre de familia, no pudiendo
quedar libre de su encargo hasta que se termine la controversia que lo motiv, a no ser que el Juez lo ordenare
por consentir en ello todos los interesados o por otra causa legtima (art. 1.787).

La LEC NO utiliza el termino SECUESTRO, SINO que recurre al de DEPOSITO o DEPOSITO JUDICIAL. Como
sabemos La restitucin NO ha de hacerse necesariamente al deponente: SINO aquella persona que designe el
JUEZ o Tribunal: El depositario judicial estar obligado a conservar los bienes con la debida diligencia a
disposicin del Juzgado, a exhibirlos en las condiciones que el Juzgado le indique y a entregarlos a la persona que
el tribunal designe.

{{1.789. En lo que no se hallare dispuesto en este Cdigo, el secuestro judicial se regir por las disposiciones de la Ley de Enjuiciamiento
Civil.
1.787. El depositario de los bienes u objetos secuestrados no puede quedar libre de su encargo hasta que se termine la controversi a que lo
motiv, a no ser que el Juez lo ordenare por consentir en ello todos los interesados o por otra causa legtima.}}


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9. EL CONTRATO DE APARCAMIENTO DE VEHCULOS.

Tradicionalmente, el contrato de garaje era uno de los supuestos antonomsicos de los contratos atpicos,
situacin que se ha prorrogado hasta la promulgacin de la Ley 40/2002, de 14 de noviembre, reguladora del
contrato de aparcamiento de vehculos.

Dicha Ley pretende regular los contratos de parking o aparcamiento propiamente dichos, caracterizados:

por ser de breve duracin,
realizarse en aparcamientos abiertos al pblico
y, en todo caso, mediante precio determinado en funcin del tiempo de estacionamiento (por horas o
fracciones horarias).

Si ello es as, pese a la aprobacin de la Ley 40/2002, habr que concluir que seguirn existiendo tambin
contratos de garaje stricto sensu, en los que el precio no resulte determinado precisamente por el tiempo de
estacionamiento efectivo, aunque la duracin (obsrvese: del contrato, no del estacionamiento) sea fijada por
fracciones temporales (aos, meses, incluso das u horas determinadas).

En consecuencia, a partir de ahora, habr;

un nuevo contrato tpico, el contrato de aparcamiento o de estacionamiento;
junto con el contrato atpico tradicional: el contrato de garaje, que sin duda alguna en absoluto resulta
contemplado de manera directa por la nueva Ley 40/2002.

Ahora bien, una vez aprobada dicha ley, sin duda por analoga, la mayor parte de sus normas sern de aplicacin
tambin al contrato de garaje, con lo que en breve el acercamiento entre ambas figuras se incrementar a travs de
la aplicacin jurisprudencial.

Como es sabido, el debate tradicional durante el largo perodo de atipicidad legislativa de tales figuras contractuales
consisti fundamentalmente en determinar S el aparcamiento de vehculos debera acercarse a la figura del
arrendamiento o, por el contrario, a la del depsito. Antes y ahora, el contrato de garaje presenta un mayor
acercamiento al depsito, sobre todo atendiendo a que el estacionamiento del vehculo, de una manera u
otra, genera una cierta e innegable obligacin de guarda y custodia que, paradigmticamente, ha sido siempre
identificada con el depsito y no con el arrendamiento. En tal sentido, el propio art. 1 de la Ley 40/2002 subraya
que el estacionamiento {o aparcamiento} de vehculos se entiende realizado con los deberes de vigilancia y
custodia durante el tiempo de ocupacin, otorgando as la razn a quienes han defendido que la obligacin de
guarda y custodia deba considerarse inherente al contrato de garaje.

No parece necesario detenerse en desgranar el rgimen jurdico propio del nuevo contrato de aparcamiento,
aunque nos referiremos a 2 cuestiones:

1. Debemos detenernos en el perodo mnimo de aparcamiento. Todos los consumidores reclamamos que el
periodo o tiempo de aparcamiento no tenga un mnimo tan alto como el generalmente impuesto de una hora y
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existen ya algunas resoluciones judiciales de Juzgados de Primera Instancia que as lo han estimado. En la misma
lnea, el Instituto Nacional del Consumo y organismos homlogos de alcance autonmico estn llevando a cabo
campaas de concienciacin colectiva acerca de la oportunidad de que el pago o cobro del aparcamiento se lleve a
cabo por minutos.
2. La Ley 40/2002 no es de aplicacin a los estacionamientos en las denominadas zonas de estacionamiento
regulado o en la va pblica, tanto si exigen el pago de tasas como si stas no se devengaren (art. 2 Ley 40/2002).
Significa ello que debemos seguir tolerando los ciudadanos que algunos Ayuntamientos sigan
imponiendo perodos mnimos de aparcamiento a su comodidad y conveniencia e incluso las monedas
fragmentarias que pueden utilizarse y aquellas que no? La respuesta negativa se impone por aplicacin de las
reglas generales, al menos aquellas relativas a las monedas que se encuentran en circulacin y que, por tanto, a
todos nos incumben.

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TEMA 21 - LOS CONTRATOS ALEATORIOS


1. LA CATEGORA GENERAL DE LOS CONTRATOS ALEATORIOS.{p.e. el seguro, la apuesta y el
juego}

El art. 1.790 CC dice que: Por el contrato aleatorio, una de las partes, o ambas recprocamente, se obligan a dar o
hacer alguna cosa en equivalencia de lo que la otra parte ha de dar o hacer para el caso de un acontecimiento
incierto, o que ha de ocurrir en tiempo indeterminado.

Se trata de una definicin que goza de poca aceptacin en la doctrina, NO solamente por contemplar
esencialmente al juego y la apuesta (ignorando los dems supuestos contractuales), SINO principalmente por la
confusin que introduce entre los contratos aleatorios y los contratos sujetos a condicin.

La diferencia entre ambas categoras es esencial, pues:

mientras la condicin afecta a la propia eficacia del contrato,
los contratos aleatorios existen y son vlidos desde el momento de su celebracin, y la realizacin del
"alea" considerada voluntariamente por las partes afecta slo al contenido de las obligaciones (prdida-
ganancia) o la determinacin de cul de las partes es acreedor y deudor. As pues, el contratos
aleatorios es un contrato puro y simple, suponiendo dicha alea una incidencia econmica en el contrato.
{alea=azar, suerte, riesgo}

- 3 elementos bsicos identifica el profesor GUILARTE ZAPATERO en el contrato aleatorio:

a) la indeterminacin inicial del resultado;
b) la dependencia definitiva del resultado de circunstancias que lo hacen incierto, y
c) la voluntariedad de los interesados al asumir ese riesgo.

- No obstante lo dicho y pese a las peculiaridades que presenta cada figura contractual, podemos sealar
(adems de la aleatoriedad) los siguientes caracteres comunes de la figura genrica del contrato aleatorio:

1. - Es un contrato bilateral, aunque puede devenir en contrato unilateral si, como indica el Profesor
DEZ-PICAZO, la realizacin del elemento aleatorio supone el venir a menos alguna de las obligaciones. No
obstante, no ser posible un contrato aleatorio originariamente unilateral, pues, segn STS, el riesgo de
prdida o ganancia debe ser comn a ambos contratantes, pese al tenor literal del art. 1.790 (... una de las
partes...).
2. - Es un contrato oneroso, en el que las obligaciones de las partes son recprocas y sinalagmticas. Al
carcter oneroso se puede oponer la admisin del carcter gratuito de la renta vitalicia (pero, como
veremos, se trata de un supuesto de una donacin condicional).
3. - Carcter consensual: anteriormente los contratos aleatorios eran expuestos como claros supuestos de
206 de 241
contratos reales. No obstante, a partir de los aos sesenta aproximadamente, la doctrina comenz a
cambiar de criterio {{...tomando como pto. de partida la monografia sobre la renta vitalicia del prof. Beltran
de Heredia y Castao}}.

{{Ejemplos tpicos de contratos aleatorios son el seguro, la apuesta y el juego. En estos contratos, una o ambas partes asumen un riesgo de
eventuales prdidas o ganancias, las prestaciones no estn delimitadas a priori, a diferencia de los conmutativos.}}

2. EL J UEGO Y LA APUESTA. +

2.1. Consideraciones generales: distincin entre juego y apuesta.
Se trata tal vez del supuesto ms antiguo de contrato aleatorio, donde el azar decide no tanto la equivalencia, sino algo ms: quin ser
deudor y acreedor, y, consiguientemente, la atribucin de los derechos y obligaciones a una y otra de las partes.
La distincin entre juego y apuesta carece de trascendencia prctica dada la identidad de efectos establecida en el art. 1.799: Lo
dispuesto en el artculo anterior respecto del juego es aplicable a las apuestas. Se consideran prohibidas las apuestas que tienen analoga
con los juegos prohibidos.
El juego es un mero hecho necesario, en cuanto productor del alea, para que surja el contrato de apuesta, que es lo que adquiere relevancia
para el Derecho, de tal modo que es posible un contrato de apuesta sin la concurrencia del juego, recayendo el alea sobre la exactitud de
una afirmacin, como, por ejemplo, apostar sobre quin ser el prximo Presidente de un club de ftbol o quin pis por vez primera la Luna.
En cualquier caso, la apuesta no puede ser unilateral (de ser as, estaramos ante una donacin condicional). De este modo, podemos
afirmar que el contrato de apuesta, adems de aleatorio, es bilateral, oneroso, consensual, sinalagmtico y no sujeto a forma alguna.

2.2. Los juegos y apuestas prohibidos.
Debe ponerse de manifiesto la evolucin de la legislacin desde la redaccin (originaria y nica) de los artculos 1.798 a 1.801 del CC, que
distinguan dos clases de juegos:
1. los que dependan exclusivamente de la suerte o azar, que se encontraban prohibidos,
2. y los que dependan de la destreza o del clculo, considerados lcitos.

No obstante, el RDL de 25 de febrero de 1977 y su complementario D de 11 de marzo de 1977 despenalizaron dichos juegos, mediante la LO
de 25 de junio de 1983, de reforma del CP.
As, actualmente no se encuentran prohibidos todos los juegos de suerte, envite o azar, pero existen ciertos juegos que se encuentran
prohibidos por incumplir la normativa antes expuesta, como, por ejemplo, el desarrollado en locales no autorizados. Esto quiere decir, segn
STS, que hay que excluir ya la causa torpe o ilcita en el juego que ha sido declarado legal y que se practica en lugar autorizado, dando
lugar a autnticas obligaciones civiles, y otros en los que el Derecho civil no concede accin para reclamar lo que se gana, ni accin para
reclamar lo voluntariamente pagado.
(Centrndonos en estos ltimos, es decir, los no autorizados y los que, pese a estar permitidos, se practican, sin embargo, en lugar carente
de la debida autorizacin administrativa, es aplicable el art. 1.798 CC, con independencia de las sanciones administrativas y dems
responsabilidades en que se pudiera incurrir. Dicho precepto establece las siguientes consecuencias jurdicas:

A) Irrepetibilidad del pago o soluti retentio: se ha justificado desde dos vertientes:
a) Entendiendo que se trata de una obligacin natural, donde el pago voluntario obedece a un deber moral.
b) En el art. 1.306 CC se establece con carcter general la irrepetibilidad de las prestaciones cuando el contrato tiene causa torpe,
no pudiendo alegar las partes la propia torpeza para recuperar lo pagado.

No obstante, dicha irrepetibilidad encuentra tres excepciones:
-Que hubiere mediado dolo en el pago. Se parte de la voluntariedad del mismo (esto es, sin vicios), debiendo ponerse en relaci n con el
pago indebido en atencin a la relacin existente entre error y dolo, pues este ltimo consiste en la formacin culpable de un error
en la otra parte, siendo origen y motivo de error.
-Minora de edad de quien voluntariamente pag. Entendemos que el precepto se refiere al menor de edad no emancipado.
- Quien estuviere inhabilitado para administrar sus bienes. En esta excepcin quedan comprendidos los incapacitados judicialmente
teniendo presente la extensin y lmites contenidos en la sentencia judicial de incapacitacin. En la misma medida, los declarados
prdigos.

B) Inexigibilidad del pago: El art. 1.798 CC contempla la falta de accin. Ello da lugar a una serie de consecuencias en relacin con otros
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contratos que guardan relacin de causalidad con el juego, como, por ejemplo, el afianzamiento de la cantidad debida no ser posible al no
haber una obligacin principal vlida; el reconocimiento o promesa de pago de una deuda de juego sera ineficaz, no admisible por contraria
al orden pblico; igualmente respecto del prstamo efectuado para seguir jugando o satisfacer la deuda, aunque si es realizado por tercero
de buena fe, s tiene accin el prestamista para recuperarlo por ser su conducta autnoma desde el punto de vista jurdico. Especial
relevancia adquiere la figura de la simulacin cuando la deuda del juego ilcito reviste otra forma contractual, en principio y aparentemente
lcita, al efecto de evitar la inexigibilidad del pago de dicha deuda (p. ej.: Pedro ha perdido, frente a Gerardo, 100.000 ptas. jugando a los
dados en un centro no autorizado, y Gerardo, para poder exigir el pago, redacta un contrato de prstamo por 100.000 ptas. importe de la
deuda de juego en favor de Pedro, reclamando a continuacin a ste la suma, en concepto de devolucin de prstamo, y no como deuda
de juego ilcito; igualmente podran haber empleado la figura del depsito siendo Pedro depositario y Gerardo depositante).

2.3. Los juegos y apuestas NO prohibidos.
El art. 1.800 establece que no se consideran prohibidos los juegos que contribuyen al ejercicio del cuerpo, como son los que tienen por
objeto adiestrarse en el manejo de las armas, las carreras a pie o a caballo, las de canos, el juego de pelota y otros de anloga naturaleza.
Este precepto debe ser interpretado de conformidad con la realidad social y el espritu y finalidad de la norma: deben entenderse lcitos los
juegos que contribuyan a potenciar el ejercicio del cuerpo, no solamente en su aspecto fsicomotriz, sino tambin intelectual (ajedrez, etc.);
tambin son lcitos los juegos de suerte, envite o azar autorizados y que se practiquen en un lugar tambin autorizado para ello. Igualmente,
y con mayor razn tras la despenalizacin del juego de suerte, se consideran lcitos los juegos y apuestas mixtas, es decir, aquellas en que
influyen decisivamente tanto la destreza como la suerte (p. ej., el juego de naipes del bridge, la canasta).
El art. 1.801.1 dispone que el que pierde en un juego o apuesta de los no prohibidos queda obligado civilmente. En la realidad cotidiana
resulta prcticamente inaplicable dicho precepto al realizarse el pago anticipadamente (as, quien quiere jugar en un casino debe canjear
previamente el dinero por fichas; quien quiere apostar a un determinado nmero en la Lotera Nacional debe adquirir previamente un boleto o
dcimo), con lo que no se dan los impagos de apuestas.
El art. 1801.2 establece que la autoridad judicial puede, sin embargo, no estimar la demanda cuando la cantidad que se cruz en el juego o
en la apuesta sea excesiva, o reducir la obligacin en lo que excediere de los usos de un buen padre de familia, debiendo tener en cuenta
tanto las circunstancias subjetivas (personales y familiares) como objetivas (cantidad adeudada, naturaleza del juego), as como si se trata de
un jugador habitual. STS, y tras la legalizacin del juego, entiende que no parece justificada la posibilidad de desestimacin de la demanda,
resultando ms adecuada con la realidad de la nueva situacin la posibilidad, nica y en todo caso excepcional, de reducir la cuanta de la
deuda.


2.4. La Sentencia de la Sala 1 del Tribunal Supremo 878/2008.
Dicha sentencia unifica el criterio jurisprudencial respecto a la licitud o ilicitud del juego autorizado en casinos cuando l a propia empresa,
incumpliendo la normativa vigente, presta dinero a los jugadores que agotan su activo lquido disponible.
En concreto, la Sala 1 se pronuncia declarando la ilicitud del juego en tal caso, bien por su ilicitud propiamente dicha o bien por la existencia
de una causa torpe de parte de uno de los contratantes y, por tanto, la imposibilidad para el Casino de reclamar la cantidad prestada con
infraccin de una norma imperativa.

2.5 La Ley 13/2011, de regulacion del juego.

{{OJ O J AVI ESTE EPIGRAFE ES NUEVO, rellenalo}}


3. EL CONTRATO {aleatorio} DE RENTA VITALICIA. +

3.1. Introduccin *.


el Art. 1.802 CC, {considera expresamente el origen contractual} : El contrato aleatorio de renta vitalicia
obliga al deudor a pagar una pensin o rdito anual durante la vida de una o ms personas determinadas
por un capital en bienes muebles o inmuebles, cuyo dominio se le transfiere desde luego con la carga de
la pensin.
208 de 241
La finalidad econmica de esta figura reside, entre otras de menor importancia, en proporcionar al perceptor
un ingreso fijo peridico a los efectos de subsistencia, aunque tambin puede perseguir favorecer (en
vida del constituyente) a una determinada persona.
*{la rubrica de este epigrafe, hace referencia al origen contractual de la renta vitalicia por ser contemplado expresamente en
los arts 1802-1808. No obstante son posibles (incluso mas frecuentes) otras formas de constituir la relacion juridica de renta
vitalicia, p.e., mediante resolucion judicial, en virtud de testamento, por conversion o desembocadura del contrato de alimentos
en una pension o renta periodica {de por vida} en ciertos casos}

3.2. El alea en la renta vitalicia.

El elemento aleatorio, esencial en la categora que contemplamos, reside en la incertidumbre de la duracin de
la vida que se contempla {de la persona receptora}, y por lo tanto la imposibilidad de conocer apriorsticamente si
existir o no una equivalencia entre el capital que se entrega y la renta que se percibe peridicamente,
concurriendo de este modo el riesgo ganancia-prdida.

Dicha vida contemplada puede ser la del contratante que entrega el capital, o la de un tercero, o la de
varias personas; excluyndose, sin embargo, la posibilidad de referirla a una persona jurdica, pues la
permanencia de las mismas dara lugar a rentas perpetuas. {Se discute doctrinalmente la posibilidad de que la vida
contemplada sea la de un nasciturus: semejantes supuestos carecen realmente de inters prctico y, por tanto, no van a ser objeto de
consideracin en esta exposicin elemental.}

En cualquier caso, lo que S debe existir en el momento de constitucin del contrato es la denominada
equivalencia del riesgo, es decir, que ambas partes tengan igual posibilidad de prdida o ganancia. A tal
efecto se dirige el art. 1.804: Es nula la renta constituida sobre la vida de una persona muerta a la fecha del
otorgamiento, o que en el mismo tiempo se halle padeciendo una enfermedad que llegue a causar su muerte
dentro de los 20 das siguientes a aquella fecha.

El precepto transcrito contempla 2 supuestos distintos:

A) Muerte ya producida, en el momento de constitucin del contrato, de la persona cuya vida se contempla.
La nulidad se justifica por la ausencia del alea. Se excepta, lgicamente, el supuesto en que se contempla la
vida no de una persona, sino de varias, salvo que las vidas de todas ellas fueran consideradas con carcter
esencial.
B) Enfermedad que llegue a causar la muerte de la persona cuya vida se contempla dentro de los 20 das
posteriores a la fecha de celebracin del contrato. No se considera enfermedad el parto, ni el accidente, ni el
suicidio (salvo que sea consecuencia de una enfermedad mental), ni la vejez. No se computa el da de constitucin
de la renta vitalicia.

3.3. Sujetos.

Es fcil deducir que deben concurrir al menos 2 sujetos en cuanto partes del contrato de renta vitalicia. No
obstante, el art. 1.803 admite la concurrencia de hasta 4 sujetos: (adems de los 2 constituyentes, un tercero
cuya vida es considerada como "alea", y el perceptor de la renta o beneficiario, que puede ser uno de los
constituyentes, el tercero cuya vida se estima o un cuarto sujeto independiente de los anteriores) (art. 1.803.2:
Tambin puede constituirse a favor de aquella o aquellas personas sobre cuya vida se otorga o a favor de otra u
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otras personas distintas). Si el beneficiario NO es parte contractual, es necesaria su aceptacin de
conformidad.
Puede ocurrir que se atienda a la vida de varios sujetos,
e igualmente puede constituirse la renta en beneficio de una pluralidad de personas, simultnea
(conjunta) o sucesivamente.

- Cuando la renta se establece conjuntamente en favor de varias personas y una de ellas fallece, surge el
problema de la procedencia del acrecimiento {se reparte su parte en los demas beneficiarios o a los
herederos del premuerto (solucion: al heredero/s}, que no ser posible, en ausencia de pacto expreso, ms
que cuando adems de designacin conjunta de los beneficiarios, exista atribucin de renta conjunta, y ello en
aplicacin del principio concursu partes fiunt; si la designacin de beneficiarios es conjunta y existe atribucin
cuantitativa individualizada de rentas para cada uno de ellos, a falta de pacto expreso, no proceder el
acrecimiento, atribuyndose la renta correspondiente al premuerto a los herederos (STS). La posible extincin
parcial por la muerte de uno de los acreedores slo tendr lugar si se dispuso expresamente.

- Cuando la renta se establece sucesivamente no se plantea tal problema y cada acreedor percibir la renta en el
orden establecido.

3.4. Contenido del contrato de renta vitalicia. ++

A) La entrega del capital:

consistente en bienes muebles o inmuebles, materiales o inmateriales, cuyo dominio se transmite al deudor
de la pensin SIN que esta ltima suponga derecho real, carga o afeccin sobre aqullos en favor del rentista
{rentista =acreedor que recibe la renta periodica}, SINO simplemente el nacimiento de una relacin obligatoria
en cuya virtud el deudor queda vinculado a satisfacer dicha renta o pensin.



El constituyente/acreedor de la renta vitalicia que efecta la entrega de los bienes en concepto de capital est
obligado:
no solamente a efectuar dicha entrega,
sino a responder de eviccin y saneamiento al deudor de la renta.

B) El derecho a la pensin o renta:

a.La pensin:
No tiene que consistir necesariamente en una suma dineraria, pudiendo estribar tambin:
en la entrega de cualquier otro tipo de bienes muebles (por ejemplo, los frutos que produzcan los bienes
entregados en concepto de capital: pero no debemos olvidar que la renta vitalicia entraa un riesgo o alea que
en ningn caso puede consistir en la posibilidad de improductividad del fundo)
o bien parte en dinero y parte en cosa mueble o inmueble. En cualquier caso es imprescindible que
sea fija y, admitindose el juego de las clusulas de estabilizacin.

b) La periodicidad de la renta:
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No es necesario que el pago se efecte anualmente, pudiendo las partes estipular perodos distintos para la
satisfaccin de la renta; incluso cabe la posibilidad de satisfacer la renta por plazos anticipados. En cualquier
caso, deben distinguirse cada uno de los vencimientos (que prescriben a los 5 aos) del derecho a la percepcin
de la renta del que proceden (que prescribe a los 15 aos).

c) Satisfaccin de la renta:
Art. 1.806:
la renta correspondiente al ao en que muere el que la disfruta, se pagar en proporcin a los das en que
hubiese vivido;...
..si deba satisfacerse por plazos anticipados, se pagar el importe total del plazo que durante su vida hubiese
empezado a correr.
La referencia a la anualidad se establece por coherencia con el art. 1.802, siendo aplicable, en todo caso, el
perodo que se hubiere estipulado (trimestre, mensualidad, semana).

Con respecto a la 2 parte del art, se refiere al dcho del acreedor a la percepcion total de la pension
correspondiente al periodo de que se trata y que no habra de devolver cantidad alguna por el tiempo comprendido
entre la muerte que extingue la relacion y el momento final del plazo previsto.

d) Incumplimiento y aseguramiento del pago de la renta:
Art. 1.805: la falta de pago de las pensiones vencidas no autoriza al perceptor de la renta vitalicia a exigir el
reembolso del capital ni a volver a entrar en la posesin del predio enajenado; slo tendr derecho a reclamar
judicialmente el pago de las rentas atrasadas y el aseguramiento de las futuras

Lo que plantea varias cuestiones: El impago de las rentas o pensiones no da lugar a la resolucin del contrato de
renta vitalicia, evitando el enriquecimiento injusto que tendra lugar si el perceptor de las rentas pudiera
quedarse con el capital y las pensiones ya satisfechas.

No obstante, la prohibicin del art. 1.805CC, tanto doctrina como jurisprudencia, admiten el pacto resolutorio por
impago de pensiones, inscribible en el Registro de la Propiedad. Dicho pacto resolutorio puede revestir 2
modalidades:
1. contemplar la retencin por el deudor de los intereses o frutos percibidos, y por el acreedor {o rentista} la
retencion de las pensiones recibidas hasta entonces.
2. o, en cambio, que el rentista conserve, adems de las rentas percibidas, los frutos producidos por el
capital, lo que equivale a una clusula penal, siendo susceptible de moderacin judicial.

3.5. Nulidad del contrato de renta vitalicia.

Adems de las causas generales de nulidad, el art 1.804 contempla (como radical o de pleno derecho) la muerte o
enfermedad causante de muerte.

Existe un sector doctrinal que defiende otra ineficacia distinta a la nulidad de pleno derecho para el supuesto de
enfermedad causante de muerte al considerar que no se funda en razones de orden pblico, siendo, por tanto, una
disposicin normativa derogable por las partes, sustituyndola por otra previsin convencional cualquiera.

Si la desaparicin de la vida ha sido provocada por el propio deudor de la renta, mediante la comisin de un hecho
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punible, se deber indemnizar los perjuicios causados a la familia o a un tercero.

3.6. La renta vitalicia a ttulo gratuito.

Art.1.807: el que constituye a ttulo gratuito una renta sobre sus bienes puede disponer, al tiempo del otorgamiento,
que no estar sujeta dicha renta a embargo por obligaciones del pensionista.

La renta vitalicia a ttulo gratuito, al no existir concurrencia de reciprocidad y de equivalencia entre riesgo ganancia-
prdida, realmente es una donacin, donde el donante pasa a ser deudor del donatario por el importe de la renta.

La principal caracterstica de esta donacin, es la posibilidad de que el constituyente de la renta establezca una
prohibicin de embargo. Esta prohibicin de embargo se refiere al crdito de la renta, pero no a las
cantidades ya ingresadas en el patrimonio del rentista. Esto es, los acreedores no podrn perseguir las rentas
vencidas no satisfechas.

No obstante, para que se produzca tal efecto es preciso, adems, constar expresamente en el momento de
otorgamiento la ausencia de contraprestacin, de tal forma que no gozan de tal efecto las donaciones modales ni el
llamado negotium mixtum cum donatione.

4. EL CONTRATO DE ALIMENTOS O VITALICIO.

El contrato de alimentos o vitalicio hace referencia a una nueva modalidad contractual que ha venido
imponindose en la prctica de las ltimas dcadas, tanto en nuestro pas como en otros pases europeos, en los
que la era del bienestar ha venido acompaada por un continuo envejecimiento de la poblacin y una cierta
disgregacin familiar que ha implicado el relativo abandono de nuestros mayores, muchos de los cuales se ven
condenados a la soledad en sus domicilios o al ingreso en centros especializados.

4.1. El nacimiento del vitalicio.

Algunas personas ancianas han reaccionado frente a su inminente soledad procurndose la debida asistencia
mediante la entrega de los bienes inmuebles que constituan su morada, a cambio de afecto y compaa. La
idea prendi pronto en algunas instituciones financieras.

Segn SSTS: el vitalicio NO es una modalidad de la renta vitalicia de los arts. 1.802 a 1.808 CC, sino un
contrato autnomo, innominado y atpico, cuyo contenido consiste en la prestacin de alimentos
(domicilio, alimentos y asistencia mdica a cambio de la entrega de unos bienes, durante la
vida del acreedor de dichos alimentos, o de tercera o terceras personas.

No debe ser confundido el vitalicio con la obligacin legal de prestar alimentos entre parientes del
art. 142 CC y ss.

No se trata de obligacin de dar, sino mixta de dar y hacer (proporcionar cosas y atenciones. STS: es vlida
la clusula que establece la posibilidad de rescatar los bienes entregados, as como cualquier otro
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pacto, clusula o estipulacin que no contrare el inters de terceros ni el orden pblico.)

4.2. La Ley 41/2003: caracterizacin legal del contrato de alimentos.

Con la aprobacin de la Ley 41/2003 {LPPD: Ley 41/2003, de proteccin patrimonial de las personas con discapacidad} el
legislador ha considerado oportuno ofrecer una regulacin propia del contrato de vitalicio o de alimentos.
La Exposicin de Motivos, en tres prrafos sucesivos, destaca los siguientes aspectos:

1) se introduce en el CC una regulacin sucinta pero suficiente de los alimentos convencionales, es decir, de
la obligacin alimenticia surgida del pacto y no de la ley, a diferencia de los alimentos entre parientes regulados por
los arts. 142 CC y ss.

2) El carcter autnomo del nuevo contrato y su continuidad respecto del vitalicio: este contrato ampla las
posibilidades que actualmente ofrece el contrato de renta vitalicia para atender a las necesidades econmicas de
las personas con discapacidad o los ancianos, y permite a las partes que celebren el contrato cuantificar la
obligacin del alimentante en funcin de las necesidades vitales del alimentista.

3) La oportunidad de su regulacin respecto de las personas con discapacidad, dado que sus progenitores pueden
atender a sus necesidades de manera directa y concreta.

As pues, el alimentista o beneficiario no tiene por qu ser parte necesariamente {por estar regulado legalmente} en
el momento de celebracin del contrato, aunque obviamente puede tambin serlo, como ocurre en todos aquellos
supuestos en que acte en propio inters, transmitiendo o entregando los correspondientes bienes al alimentante u
obligado a dar alimentos.

4.3. Contenido bsico del contrato de alimentos.

La obligacin del alimentante radica en una prestacin asistencial compleja (vivienda, manutencin y
asistencia, dice la norma; el art. 1.792, por su parte, habla de la pacfica convivencia de las partes) que conviene
mantener distante de los alimentos entre parientes u obligacin legal de alimentos como se deduce claramente de
lo siguiente:

A) El ALCANCE de la prestacin contractual depende fundamentalmente del acuerdo de las partes. Adems,
obviamente, entre el obligado y el alimentista no tiene que mediar relacin familiar alguna, sino, sencillamente, el
correspondiente vnculo contractual.

B) CESE: Conforme a lo establecido en el art. 1.794, la obligacin de dar alimentos no cesar por las causas a
que se refiere el artculo 152, que regula los alimentos entre parientes, salvo la prevista en su apartado
primero (que es la muerte del alimentista), aspecto que es absolutamente conforme con el carcter
tendencialmente vitalicio del contrato objeto de estudio.

GARANTIA: De otra parte, el cumplimiento de las obligaciones que pesan sobre el alimentante pueden
garantizarse mediante al recurso de la condicin resolutoria expresa o el derecho de hipoteca en el caso
de que los bienes sean registrables. El incumplimiento de la obligacin convencional de alimentos permite al
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alimentista optar entre exigir el cumplimiento o, por el contrario, la resolucin del contrato, con inmediata
restitucin de los bienes o capital recibidos.

Finalmente, el art. 1.792 considera el supuesto de que se produzca la muerte del obligado a prestar los
alimentos (que, obviamente, no es causa de extincin del contrato) o de que concurra cualquier circunstancia
grave que impida la pacfica convivencia de las partes. En tales casos, cualquiera de ellas podr pedir que la
prestacin de alimentos convenida se pague mediante la pensin actualizable a satisfacer por plazos anticipados
que para esos eventos hubiere sido prevista en el contrato o, de no haber sido prevista, mediante la que se fije
judicialmente.


5. REFERENCIA AL CONTRATO DE SEGURO.
La Ley 50/1980 (Ley del Contrato de Seguro), ha perseguido la uniformidad de criterios y regulacin mediante la redaccin de un ttulo de
disposiciones generales (frente al diverso articulado anterior del CC y CCom), sin perjuicio de contener una regulacin especfica para los
distintos seguros contra daos y seguros de personas. Limitaremos la exposicin a unos apuntes sobre tales disposiciones generales.
El contrato de seguro es aquel por el que el asegurador se obliga, mediante el cobro de una prima y para el caso de que se produzca
el evento cuyo riesgo es objeto de cobertura, a indemnizar, dentro de los lmites pactados, el dao producido al asegurado o a
satisfacer un capital, una renta u otras prestaciones convenidas (art. 1 LCS).

El concepto econmico del seguro exige la concurrencia de los siguientes presupuestos:

a) La existencia de un riesgo, es decir, la posibilidad de que ocurra un evento cualquiera que sea desfavorable para el asegurado.

b) La transferencia del riesgo a otra persona: al asegurador.

c) Dicha transferencia supone una distribucin del riesgo entre una colectividad de personas (restantes asegurados): la entidad aseguradora
calcula aproximadamente la probabilidad de riesgo, que es afrontada (repercutida) por las aportaciones de las restantes personas
aseguradas.

d) Que la transferencia sea una operacin autnoma y no un efecto secundario de otro tipo de negocio.

El elemento aleatorio consiste en la eventual y posible produccin o no de un evento daoso que afecte al inters contemplado en el
contrato, el cual puede ser de naturaleza distinta e incluso alcance diferente dependiendo del tipo de seguro (seguro de daos, seguro de
vida...). La incertidumbre que rodea al riesgo afecta tanto a la posibilidad de su realizacin como al momento de su produccin. La
aleatoriedad del contrato no desaparece por el hecho de que las entidades aseguradoras hayan conseguido determinar casi exactamente el
importe de los riesgos cubiertos a travs de las tablas actuariales.
Las clusulas limitativas de los derechos de los asegurados debern ser especficamente aceptadas por escrito. Adems, el propio artculo
3.2 LSC establece un deber de vigilancia por parte de la Administracin Pblica que, en caso de ser decretada la nulidad de alguna clusula
de las condiciones generales por el TS, deber obligar a los aseguradores a modificar las clusulas idnticas contenidas en sus plizas (no
ha sido derogado por la LCGC; sin embargo la nulidad de condiciones generales en modo alguno requiere sentencia del TS, por l o que el art.
3.2 carece de efecto normativo).

5.1. Los sujetos del contrato de seguro.
Resulta necesario distinguir entre las siguientes personas:
1) Asegurador: es la persona que se obliga a indemnizar el dao a cambio de la percepcin de la prima.
2) Tomador del seguro: es la persona que contrata con el asegurador y firma con l la pliza del contrato.
3) Asegurado: es el titular del inters que quiere ponerse a cubierto del riesgo concertando un seguro.
4) Beneficiario: es un tercero en favor del cual se estipula el seguro.
Normalmente, suelen coincidir en la misma persona las figuras del tomador, asegurado y beneficiario. Pero no ha de ser siempre as (ej.:
seguro de vida).

5.2. Contenido bsico del contrato.
Destacamos, entre las obligaciones del tomador o asegurado, el deber de declaracin del riesgo, el pago de la prima, el deber de comunicar
el siniestro al asegurador, y el deber de aminorar las consecuencias del siniestro.
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Por lo que respecta a la prima del seguro, consiste en la contraprestacin del tomador del seguro frente al riesgo asumido por el asegurador.
Es elemento esencial del contrato y se paga anticipadamente, conforme a lo previsto en la pliza (en la prctica, las ms frecuentes son las
anuales), siendo indivisible. La falta de pago de la primera prima legitima al asegurador para resolver el contrato; el impago de cualquiera de
las primas posteriores, desde el mismo da de su vencimiento, genera la suspensin de la cobertura del asegurador durante un mes,
pudiendo quedar extinguido el contrato si el asegurador no reclama el cobro de la prima dentro de los seis meses siguientes.
Las obligaciones ms importantes del asegurador son la de entrega de la documentacin al contratante y la obligacin de satisfacer la
indemnizacin prevista en caso de siniestro o acaecimiento del evento daoso. La indemnizacin suele ser pecuniaria, pero bajo ciertas
condiciones y consintindolo el asegurado, puede ser sustituida por la reparacin o la reposicin del objeto siniestrado. Transcurridos tres
meses desde la produccin del siniestro, el impago de la indemnizacin puede generar un inters legal del 20%.

5.3. Documentacin y conclusin del contrato.
Entre los documentos podemos citar: la pliza, la solicitud de seguro, la proposicin de seguro, la nota de cobertura, los suplementos y la
pliza de abono o flotante.
La LCS exige forma escrita, lo que ha suscitado la polmica doctrinal en torno al carcter formal o no de este contrato.
Especial relevancia adquiere la pliza o documento en el que se formaliza el contrato de seguro y sus modificaciones o adiciones. Debe
observar un contenido mnimo establecido detalladamente en el art. 8 LCS, y que en ningn caso debe diferir de la proposicin de seguro o
de las clusulas acordadas, pues, de existir tales diferencias, se estar a lo dispuesto en la pliza si en el plazo de un mes no se reclama a la
entidad aseguradora para que subsane la divergencia.
La pliza puede ser nominativa, a la orden o al portador, no pudiendo conceptuarse en ningn caso como un ttulo valor en sentido propio,
aunque la transmisin o transferencia de la pliza, segn la clase de ttulo, ocasiona la del crdito contra el asegurador con iguales efectos
que producira la cesin del mismo (art. 9).
Adems de la pliza debe tenerse en cuenta la solicitud de seguro: formulario o declaracin verbal por el que una persona gestiona, sin
quedar vinculado, la posible celebracin de un contrato de seguro. Por el contrario, la proposicin de seguro es la oferta del asegurador al
asegurado, resultando irrevocable durante el plazo de quince das.
La nota de cobertura proporciona una cobertura provisional hasta la expedicin de la pliza; los suplementos recogen las modificaciones
introducidas durante la vigencia del contrato; la pliza flotante o de abono se refiere generalmente al seguro de transporte y seguro de vida
colectivo, donde se cubren riesgos homogneos que gravitan sobre cosas o personas determinadas genricamente al concluir el contrato y
especficamente en cada aplicacin concreta.

5.4. Duracin del contrato y prescripcin.
Salvo para el seguro de vida, la duracin mxima es de diez aos, si bien cabe la posibilidad de pactar sucesivas prrrogas anuales.
En cuanto a los plazos para la prescripcin de las acciones son distintos dependiendo del tipo de seguro: dos aos si se trata de seguro de
daos y cinco si el seguro es de personas.
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TEMA 22 - LA TRANSACCI N


1. CONCEPTO Y CARACTERSTICAS. + (pregunta tb "concepto y caracteres")

1.1. Introduccin.
El Art. 1.809: viene a definir el contrato de transaccion estableciendo que mediante l las partes, dando,
prometiendo o reteniendo cada una alguna cosa, evitan la provocacin de un pleito o ponen trmino
al que haba comenzado.

Estamos ante una modalidad contractual que desempea una clara funcin contemporizadora {de complacencia,
transigencia...} entre las partes en litigio, evitando precisamente que las disputas o discusiones existentes
respecto de cualquier situacin jurdica (sea en su origen contractual o extracontractual) provoquen el
nacimiento o la continuacin de un proceso judicial propiamente dicho.

La transaccin consiste bsicamente en un arreglo o un acuerdo que pretende...:
... erradicar la intervencin jurisdiccional y el seguimiento de procesos judiciales que, muchas veces, se
prolongan excesivamente en el tiempo,
o la bsqueda de una solucin arbitral.

La actividad transaccional es frecuentsimamente desempeada por los Abogados {sobre todo por los
buenos Abogados, que no tienen necesidad alguna de incrementar los deseos de litigiosidad que muchas veces
rezuma el orgullo herido de sus clientes}, hasta el extremo de que los honorarios por transaccin tienen propia carta
de naturaleza en las normas colegiales.
La intervencin profesional de los Abogados no debe ocultar, sin embargo, que, en definitiva, son las propias
partes interesadas quienes llegan a un pacto, convenio o acuerdo que dirime sus controversias. Dicho
pacto, sin duda alguna, tiene carcter contractual.

1.2. Presupuestos de la transaccin. +++ (Preguntan Presupuestos y caracteristicas)

Segn la jurisprudencia del TS, los presupuestos propios (o requisitos) del contrato de transaccin vendran
representados por los siguientes:

1. Existencia de controversia entre las partes:
Esto es, preexistencia de relaciones jurdicas entre las partes sobre las que aparecen incertidumbres, dudas
o desacuerdos que podran provocar o han provocado ya el correspondiente procedimiento judicial. Tales
relaciones jurdicas preexistentes pueden ser de carcter contractual o de cualquier otra ndole

2. Voluntad de las partes de poner Fin a la situacin de incertidumbre:
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La naturaleza contractual de la transaccin se manifiesta en la intencin de los contratantes de poner trmino a
semejante inseguridad, dando fijeza a sus respectivos derechos, mediante la terminacin del litigio a que se hallen
sometidos, o deseo de evitar la provocacin de un pleito..., aun cuando la amenaza de su iniciacin no sea
inminente (STS).

3. Reciprocidad de las concesiones acordadas:
El carcter recproco de la renuncia, limitacin o sacrificio de las pretensiones de las partes es patente en el propio
tenor literal del art. 1.809 CC. {las partes, dando, prometiendo o reteniendo cada una alguna cosa, evitan la provocacin de
un pleito o ponen trmino al que haba comenzado }
La reciprocidad de las concesiones, o, mejor, la concurrencia de un sacrificio para ambas partes {animus
transigendi, susceptible de comprender la renuncia}, puede recaer:

sobre el objeto mismo de la relacin jurdica controvertida (transaccin pura o simple; p. ej.: si las
partes discuten si se deben 20.000 o 30.000 ptas., y se avienen entregando 25.000 ptas.)
o bien dando o prometiendo alguna cosa ajena a la relacin jurdica discutida (transaccin mixta o
compleja; p. ej.: la discusin sobre la exacta extensin de la finca transmitida queda dirimida con la entrega
complementada de una calesa por parte del vendedor).

NO se exige la paridad en los sacrificios o concesiones de las partes, porque el mvil de la solucin del
conflicto puede determinar desigualdad en las concesiones realizadas por las partes.

1.3. Caractersticas propias del contrato. +++ (10/11) (Preguntan Presupuestos y caracteristicas)

SE puede afirmar que la transaccin es:

- Un contrato consensual, pues la mera promesa de alguna cosa es susceptible de poner fin a la
controversia.
- Un contrato bilateral o sinalagmtico y, simultneamente, recproco, en cuanto las cesiones o
concesiones de cualquiera de las partes encuentran correspondencia en la propia contemporizacin de la otra
parte.

- Por otra parte, el contrato de transaccin NO exige forma solemne alguna, de conformidad con el principio
de libertad de forma (son frecuentsimos los supuestos en que las partes contratantes transigen verbalmente -al
menos, en los contratos instantneos y de escasa cuanta-).


2. LA CAPACIDAD EN LA TRANSACCIN.

Art. 1.810: establece que para transigir sobre los bienes y derechos de los hijos bajo la patria potestad se
aplicarn las mismas reglas que para enajenarlos. Por su parte, el art. 1.811 establece que el tutor no puede
transigir sobre los derechos de la persona que tiene en guarda, sino en la forma prescrita en el presente Cdigo.

- Ambos preceptos deben ser ledos, respectivamente, a la luz de los arts 166 y 271 {y, por supuesto, teniendo presente
el mbito de la incapacitacin expresamente determinada en la resolucin judicial que la declara, ex art. 210 CC}, en los que se
217 de 241
contempla la exigencia de autorizacin judicial para renunciar derechos o enajenar bienes inmuebles o
bienes muebles valiosos pertenecientes a los menores sometidos a patria potestad o tutela, pues, como
venimos considerando, la transaccin puede suponer la renuncia siquiera parcial de derechos. La ausencia
de la autorizacin judicial exigida en los arts. 166 y 271 dar lugar a la nulidad radical de la transaccin

- El artculo 1.812, referido a las personas jurdicas, establece que las corporaciones que tengan personalidad
jurdica slo podrn transigir en la forma y con los requisitos que necesiten para enajenar sus bienes.

- Por lo que respecta a la transaccin efectuada por mandatario, el art. 1.713.2 exige mandato expreso, si
bien la ausencia del mismo puede subsanarse posteriormente mediante la ratificacin.


3. OBJ ETO DE LA TRANSACCIN. +

Junto a la plena disponibilidad exigida en materia de capacidad para poder transigir, el CC establece el
mismo criterio al excluir de la transaccin las materias que afectan al orden pblico y al inters
general, y que, por lo tanto, se encuentran fuera del mbito de disposicin de los particulares.

Adems se requiere, como en cualquier otro contrato, que el objeto sea posible, lcito y determinado. La
transaccin no comprende sino los objetos expresados determinadamente en ella.

La renuncia general de derechos se entiende slo de los que tienen relacin con la disputa
sobre que ha recado la transaccin, renuncia que no debe contrariar el inters o el orden pblico ni perjudicar a
terceros.

No se puede transigir sobre el estado civil de las personas, ni sobre las cuestiones matrimoniales, ni sobre
alimentos futuros.

A) El estado civil de las personas: La prohibicin no se extiende a las consecuencias meramente
patrimoniales derivadas del concreto estado civil, salvo que exista un nexo tan ntimo entre el contenido puramente
patrimonial y el estado civil que la transaccin afecte a este ltimo, siquiera tangencialmente, debindose predicar
en tal caso la nulidad de aqulla.
B) Las cuestiones matrimoniales: A pesar del carcter absoluto de la prohibcion y en coherencia con la
prohibicin anterior, ser posible la transaccin sobre los aspectos puramente patrimoniales derivados del
matrimonio, como tambin sobre algunos aspectos puramente personales (p.e. separacion de mutuo acuerdo,
convenios de separacion...)
C) Los alimentos futuros: se refiere tanto a los alimentos futuros como a las pensiones no vencidas, pero
la doctrina y jurisprudencia limitan la aplicacin del art. 1.814 a los alimentos futuros de naturaleza legal, esto es,
los del art. 142 (en coherencia con el art 152.2 CC que contempla la naturaleza disponible de las pensiones
alimenticias atrasadas), por lo que ser posible transigir respecto de los alimentos vencidos y NO satisfechos.

En la misma lnea de excluir de la transaccin las cuestiones de inters general y de orden pblico, dispone el art.
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1.813 que se puede transigir sobre la accin civil proveniente de un delito; pero no por eso se extinguir la accin
pblica para la imposicin de la pena legal.


4. NATURALEZA JURDICA DE LA TRANSACCIN.

El debate doctrinal sobre su naturaleza se centra en determinar:
si la transaccin se limita a declarar (tesis declarativa) una situacin jurdica preexistente, antes
controvertida y ahora cierta e indiscutible,
o bien si presupone una transmisin de derechos y, por tanto, altera, vara o modifica la relacin
jurdica que antes fuera incierta (tesis traslativa):

B.La tesis traslativa entronca con la tradicin romanista y nuestro Derecho histrico, el cual contemplaba la
transaccin como una autntica subespecie de enajenacin (recurdese el aforismo transigere est alienare
13
).
Esta postura toma como punto de partida la afirmacin de que las recprocas concesiones realizadas por las
partes a travs del contrato de transaccin tienen un claro alcance modificativo sobre la relacin jurdica
preexistente, determinando el nacimiento de derechos y obligaciones nuevos para las partes. De tal modo,
habra de concluirse que la transaccin sera la nueva fuente de la relacin jurdica definitiva establecida por las
partes, pudiendo servir como justo ttulo para usucapir la propiedad y dems derechos reales.

A. La tesis declarativa, ms moderna, se apoya en la relativa asimilacin que el art. 1.816 CC establece
entre la transaccin y la sentencia, al preceptuar que la transaccin tiene para las partes la autoridad
de la cosa juzgada.... De esta forma, la transaccin se limitara a esclarecer la inicial incertidumbre y fijar
los trminos de la situacin jurdica en cuestin, sin llegar a crear una nueva y distinta respecto de la
preexistente. Con ello, la transaccin no constituira una nueva fuente de la relacin jurdica, sino que el
resultado del acuerdo transaccional cumplira una funcin meramente aclaratoria.

No obstante lo apuntado, en la prctica es admisible tanto un efecto declarativo como traslativo de la transaccin,
variando segn el caso contemplado.


5. EFECTOS DE LA TRANSACCIN.

La naturaleza contractual de la transaccin implica la necesidad de distinguir un doble orden de efectos:

1. efectos inter partes,
2. y posibles efectos de la transaccin para con los terceros.

Juegan aqu las reglas generales, de forma tal que:
en principio la transaccin genera consecuencias exclusivamente entre las partes, por aplicacin del
art. 1.257.

13
Transigere est alienare: transigir es enajenar.
219 de 241
En cambio, cualquier acuerdo transaccional es res inter alios acta*{afecta a los 3os solo en lo
acordado por las partes} para los terceros, salvo que stos sean causahabientes* {el que se subroga}
de una de las partes del contrato o se encuentren unidos con el transigente por lazos de solidaridad o a
consecuencia de la naturaleza indivisible de la prestacin.

{{res inter alios acta {http://es.wikipedia.org/wiki/Res_inter_alios_acta }}
{{causahabiente : http://es.wikipedia.org/wiki/Causahabiente }}

5.1. La excepcin de cosa juzgada.

Art. 1.816 CC: la transaccin tiene para las partes la autoridad de la cosa juzgada; pero no proceder la va de
apremio sino tratndose del cumplimiento de la transaccin judicial.

Ello quiere decir que las partes dan por resuelta definitivamente la cuestin, quedando obligados,
consiguientemente, a no volver a plantear de nuevo la cuestin controvertida, de forma que si alguno de los
transigentes acude a los tribunales buscando un pronunciamiento ms favorable, le podr ser opuesta la
denominada exceptio rei per transactionem finitae, siempre y cuando;

1. de una parte, concurran en la litis los presupuestos tradicionalmente consagrados en el art. 1.252 CC
14

{infra: "...concurra la ms perfecta identidad entre las cosas, las causas, las personas de los litigantes y la calidad
con que lo fueron".}
2. y, de otra, no proceda la impugnacin de la transaccin {art. 1.817 CC, en referencia al 1265}. {art 1265: sera nulo
el consentimiento prestado por error, dolo, violencia o falsedad de documentos}

La jurisprudencia es rigurosa ante el intento, cualquiera de los transigentes, de replantear (judicialmente) el
conflicto superado mediante acuerdo transaccional.
Obviamente, lo dicho no significa, en modo alguno, que no se pueda acudir a los tribunales para instar el
cumplimiento de lo pactado transaccionalmente, o para solicitar la ineficacia de la transaccin por las causas
establecidas en los arts. 1.817 a 1.819
15
, que seguidamente veremos.


5.2. Retroactividad de la transaccin.


14
*{{1.252. Para que la presuncin de cosa juzgada surta efecto en otro juicio, es necesario que, entre el caso resuelto por la sentencia y aqul en que
sta sea invocada, concurra la ms perfecta identidad entrelas cosas, las causas, las personas de los litigantes y la calidad con que lo fueron.
En las cuestiones relativas al estado civil de las personas y en las de validez o nulidad de las disposiciones testamentarias, la presuncin de cosa juzgada es
eficaz contra terceros, aunque no hubiesen litigado.
Se entiende que hay identidad de personas siempre que los litigantes del segundo pleito sean causahabientes {=subrogado}de los que contendieron en el
pleito anterior o estn unidos a ellos por vnculos de solidaridad o por los que establece la indivisibilidad de las prestaciones entre los que tienen derecho
a exigirlas u obligacin de satisfacerlas}}
15
{{1.817. La transaccin en que intervenga error, dolo, violencia o falsedad de documentos, est sujeta a lo dispuesto en el artculo 1.265 de este
Cdigo.
Sin embargo, no podr una de las partes oponer el error de hecho a la otra siempre que sta se haya apartado por la transaccin de un pleito comenzado.
1.818. El descubrimiento de nuevos documentos no es causa para anular o rescindir la transaccin, si no ha habido mala fe.
1.819. Si estando decidido un pleito por sentencia firme, se celebrase transaccin sobre l por ignorar la existencia de la sentencia firme alguna de las
partes interesadas, podr sta pedir que se rescinda la transaccin.
La ignorancia de una sentencia que pueda revocarse, no es causa para atacar la transaccin.}}

220 de 241
Entre las partes, por lo general, la transaccin, dada su funcin de eliminacin de incertidumbres, tiene
efectos retroactivos respecto de los derechos y obligaciones de los transigentes. Sin embargo, no existe precepto
alguno en el CC ni norma imperativa que imponga tal resultado. Lo normal (y prudente) ser que los propios
transigentes se pronuncien sobre este particular en el contrato de transaccin. Es indiscutible que la eventual
retroactividad del acuerdo transaccional no afecta a terceros.

5.3. La aplicabilidad del artculo 1.124.

Se ha discutido sobre la posibilidad de instar judicialmente la resolucin del contrato de transaccin en
caso de que una de las partes del mismo no lleve a cabo el cumplimiento de las obligaciones que sobre ella recaen.

Parece que el carcter general del precepto contenido en el art. 1.124
16
y el carcter sinalagmtico de la
transaccin deben abocar a la respuesta afirmativa: una vez establecidos los derechos y obligaciones de las
partes a travs del contrato de transaccin seguir siendo posible accionar judicialmente ante el incumplimiento de
la contraparte.
Otro sector de la doctrina opina, basandose en una supuesta equiparacion sentencia-transaccion {no equiparable,
por cierto} defienden la facultad de exigir el cumplimiento forzoso y no la resolucion del contratomde
transaccion, pero parece {Lasarte} mas correcto aplicar el art 1124.


6. LA TRANSACCIN JUDICIAL.

El art. 1.816 es el nico precepto que se refiere a la llamada transaccin judicial, a los solos efectos de sealar
que la transaccin tiene para las partes la autoridad de la cosa juzgada; pero no proceder la va de apremio
17
sino
tratndose del cumplimiento de la transaccin judicial.


6.1. La transaccin judicial bajo el imperio de la LEC de 1881.

La doctrina y la jurisprudencia mayoritarias han entendido que la transaccin es siempre extrajudicial en cuanto a
su origen, pero se denomina judicial...;
...cuando se incorpora o aporta al proceso judicial al que se pone fin,...
...o cuando se celebra ante el rgano jurisdiccional para prevenir un proceso.

Ahora bien, la necesaria aprobacin judicial NO supone que el Juez entre a valorar el contenido de la transaccin,
el fondo del asunto, pues dejaramos de estar ante una transaccin {es decir, ante un supuesto de autocomposicin

16
{{1.124. La facultad de resolver las obligaciones se entiende implcita en las recprocas, para el caso de que uno de los obligados no cumpliere
lo que le incumbe.
El perjudicado podr escoger entre exigir el cumplimiento o la resolucin de la obligacin, con el resarcimiento de daos y abono de intereses en ambos
casos. Tambin podr pedir la resolucin, aun despus de haber optado por el cumplimiento, cuando ste resultare imposible.
El Tribunal decretar la resolucin que se reclame, a no haber causas justificadas que le autoricen para sealar plazo.
Esto se entiende sin perjuicio de los derechos de terceros adquirentes, con arreglo a los artculos 1.295 y 1.298 y a las disposiciones de la Ley
Hipotecaria}}
17
VI A DE APREMI O: Fase del proceso judicial encaminada a satisfacer la obligacin de pago de dinero, judicialmente reconocida, consistente en el
embargo, la tasacin y la venta de los bienes del deudor.
221 de 241
de intereses enfrentados resuelto por las mismas partes}, SINO que debe limitarse al examen de la concurrencia o
no de los requisitos legales (capacidad y prohibiciones legales) para llevar a cabo la transaccin.

Por otro lado, la va de apremio era una fase del procedimiento ejecutivo, o una fase de la ejecucin de una
sentencia que condena al pago de cantidad "lquida". Puesto que de la transaccin (judicial) NO tena por qu
derivar necesariamente una obligacin de pago de cantidad "lquida", la referencia de la parte final del artculo
1.816 a la va de apremio deba entenderse como una remisin al procedimiento de ejecucin de sentencias
firmes.

6.2. La transaccin judicial en la vigente Ley de Enjuiciamiento Civil.

{La LEC 1/2000, en este punto, ha seguido fielmente las pautas establecidas con anterioridad por doctrina y jurisprudencia.}
El art. 19.1 LEC-2000 permite llevar a efecto la transaccin en todo caso, salvo que la ley lo prohba o
establezca limitaciones por razones de inters general o en beneficio de tercero.

La transaccin, pues, sigue siendo una cuestin inter partes, un acuerdo o convenio que el tribunal deber
homologar sin entrar a analizar su contenido material en el sentido antes explicado, pues, una vez determinado el
objeto (posible) de la transaccin, el tribunal deber limitar su actuacin a examinar la concurrencia de los
requisitos de capacidad jurdica y poder de disposicin de las partes o de sus representantes debidamente
acreditados que asistan al acto (art. 415.1.3).

{La utilizacin del giro capacidad jurdica en el inciso apenas transcrito es, al menos, sumamente llamativa. No hubiera sido preferible que la
ley hablase de capacidad, a secas, o en todo caso de personalidad?}

Por lo dems, no cabe duda acerca de que el acuerdo transaccional tiene eficacia ejecutiva, dado que no slo
para el CC (art. 1.816), sino tambin para la LEC-2000 (art. 517.2.3), es un "ttulo de ejecucin" siempre que haya
sido aprobado u homologado judicialmente.


7. CAUSAS DE INEFICACIA DEL CONTRATO DE TRANSACCIN

La transaccin, en cuanto contrato que es, queda sometida a las reglas generales en materia de ineficacia
contractual. No obstante, el tipo de ineficacia al que la regulacin positiva de la transaccin dedica mayor
detenimiento es a la anulabilidad, destinando a tal efecto los arts. 1.817 a 1.819, cuyo contenido requiere algunas
aclaraciones complementarias.

7.1. El error en la transaccin.

Art. 1.817 CC: la transaccin en que intervenga error, dolo, violencia o falsedad de documentos est sujeta a lo
dispuesto en el art. 1.265 de este Cdigo {el 1265, dice que ser NULO el consentimiento en estos casos}. Sin embargo, no
podr una de las partes oponer el error de hecho a la otra siempre que sta se haya apartado por la transaccin
de un pleito comenzado.

El error en la transaccion se remite a la regulacion general, aunque con las precisiones del articulo que hemos
descrito. Esta Precisiones parten de la distincion entre:

222 de 241
1) la irrelevancia general del error que recae sobre la circunstancia controvertida (error in caput
controversum
18
), "pues la transaccin persigue eliminar la incertidumbre", y

2) la posible relevancia del error que recae sobre alguna circunstancia {externa} que afecta directamente a la
situacin litigiosa (error in caput non controversum), pues afecta a una circunstancia que las partes
consideran como base firme, indiscutible, y en cambio es objeto de error.

Utilicemos un ejemplo clsico: la controversia entre las partes recae sobre la propiedad de un cuadro atribuido a Velzquez; habiendo
llegado finalmente a un acuerdo, descubren, sin embargo, que pertenece realmente al Museo del Prado: estaramos ante un error in caput
controversum, es decir, ante un error sobre la cuestin incierta y controvertida: la propiedad del cuadro.
Si el error recayera sobre el autor del cuadro, no siendo realmente un Velzquez sino una copia, o la obra de un autor de segunda fila,
estaramos ante un error in caput non controversum, es decir, ante un error que afecta directamente a una circunstancia de la cuestin
controvertida y que las partes tenan como segura y firme, pero no a dicha controversia. De tal modo que no habran estipulado la transaccin
de conocer el error (la incertidumbre recae sobre la titularidad del cuadro, y no sobre el autor del mismo), y es que, siguiendo el ejemplo
propuesto, no es lo mismo transigir sobre la propiedad de un Velzquez, que sobre una copia o la obra de un pintor de segunda fila.

en tan sentido, sealaba A. de Cossio que La irrelevancia del error (no maliciosamente provocado) sobre la
situacin controvertida (error in caput controversum) reside en la necesaria incertidumbre que rodea al objeto de
discusin (la propiedad, la incierta propiedad) que busca solucin a travs de la transaccin, y lo realmente
importante en la transaccin es la existencia de tal incertidumbre, y no la razn que dio lugar a la misma.

De admitirse la relevancia del error in caput controversum, parece que difcilmente podra ser aceptado el error de
Derecho, por ir en contra de la finalidad y la naturaleza de las convenciones, contrariamente a lo que ocurre con el
error in caput non controversum, donde, a pesar del tenor literal del art. 1.817 CC (error de hecho), la doctrina y
jurisprudencia contemplan tanto el error de hecho como de Derecho, no pudiendo ser invocados por quien lo
padece frente a la otra parte que se haya apartado por la transaccin de un pleito comenzado (art. 1.817.2).

Adems de lo dicho, el CC contempla 2 especialidades en materia de "error de hecho":

A. Art. 1.817.1: La falsedad de documentos:
Se exige necesariamente una relacin esencial con la controversia transigida, la ignorancia en quien alega la
falsedad documental o la sentencia que la declara. No se admite la impugnacin de la transaccin por falsedad de
documentos, cuando el objeto de la transaccin fuera la falsedad o no de los mismos (supuesto de "error in caput
controversum").

2) Art. 1.819: Ignorancia de la inexistencia de incertidumbre por haber recado sentencia firme:
Estable este precepto que Si estando decidido un pleito por sentencia firme, se celebrare transaccin sobre l por
ignorar la existencia de la sentencia firme alguna de las partes interesadas, podr sta pedir que se rescinda la
transaccin. La ignorancia de una sentencia que pueda revocarse no es causa para atacar la transaccin.
Este precepto, contempla la inexistencia de la transaccion, que deberia ser NULA por NO concurrir uno de sus
presupuestos: la INCERTIDUMBRE.

18
{{es tradicional distinguir, para establecer la relevancia del error, en la transaccin entre error sobre la cuestin controvertida (in caput
controversum) o sobre cuestiones no controvertidas por las partes (in caput non controversum). El error sobre cuestin controvertida no
es causa para anular la transaccin, pues precisamente las partes asumen superar sus diferencias derivadas de una res dubia (=dcho
discutido). http://www.codigo-civil.info/nulidad/lodel/document.php?id=504#tocto47}}
223 de 241

7.2. El dolo en la transaccin.

Son diversas las cuestiones que se plantean al respecto:
1) Art. 1.818: El descubrimiento de nuevos documentos NO es causa para anular o rescindir la transaccin SI
NO ha habido mala fe. Es esencial:

la concurrencia de la mala fe en una de las partes,
as como el carcter decisivo de los documentos ocultados para que proceda la anulabilidad.

El problema se plantea respecto de la ocultacin maliciosa por un 3 que no es parte en el contrato de transaccin,
y si bien siempre ser posible el ejercicio de una accin de daos y perjuicios, estima Lasarte que bastar poner en
relacin la mala fe del 3 con alguno de los transigentes para que fuera factible el ejercicio de la accin de
impugnacin.

2) El dolo en el art. 1.819
19
CC se refiere a la reticencia dolosa: la ocultacin o falta de informacin al otro
transigente respecto de la existencia de una sentencia firme resolviendo la cuestin objeto de transaccin.

3) La denominada litis temeraria, esto es, cuando una de las partes mantiene conscientemente en la
controversia pretensiones infundadas legalmente para obtener ventajas en una futura transaccin, con la
esperanza de que la otra parte llegara a aceptar el mecanismo transaccional por temor al litigio.
Algunos autores contemplan este caso como de violencia moral. Otros de nulidad por ilicitud. Y para otros es, por lo
general, irrelevante. En cualquier caso, sea admitida o no, todo quedara reconducido al difcil mbito probatorio de la
concurrencia del dolo, con lo cual la trascendencia prctica de la cuestin queda enormemente reducida.

19
{{1.819. Si estando decidido un pleito por sentencia firme, se celebrase transaccin sobre l por ignorar la existencia de la sentencia
firme alguna de las partes interesadas, podr sta pedir que se rescinda la transaccin.
La ignorancia de una sentencia que pueda revocarse, no es causa para atacar la transaccin}}
224 de 241

TEMA 23 - EL CONVENIO ARBITRAL


1. INTRODUCCIN.

Ya hablamos en Civil I de la institucin del arbitraje, como mecanismo de resolucin de litigios o conflictos que los
interesados en ellos, de comn acuerdo, excluyen del conocimiento de los J ueces y Tribunales de Justicia por
razones bsicamente de operatividad y rapidez en la decisin. Ahora, debemos considerar el convenio arbitral con
un cierto detenimiento.

1.1. Regulacin normativa.

La regulacin del arbitraje se ha llevado a efecto en nuestro pas, adems del CC por 3 leyes especiales que son
las siguientes:
1) La Ley de Arbitrajes de Derecho Privado, de 22 de diciembre de 1953.
2) La Ley 36/1988, de 5 de diciembre, de Arbitraje (BOE de 7 de diciembre).
3) La Ley 60/2003, de 23 de diciembre, de Arbitraje (BOE de 26 de diciembre; con entrada en vigor el 26 de
mayo de 2004).

Cada una de tales leyes ha derogado a la precedente, por lo que naturalmente hoy rige la Ley 60/2003, que es la
que va a ser tenida en cuenta fundamentalmente a lo largo de esta exposicin. A partir de su entrada en vigor, el 26
de mayo de 2004, la mayora de los procedimientos arbitrales han de regirse por sus propias disposiciones.

1.2. El carcter contractual del arbitraje.

Tradicionalmente, se ha considerado que en todo arbitraje subyace un acuerdo de naturaleza contractual
entre las partes interesadas en la resolucin de un determinado conflicto y, por tanto, ha sido siempre tratado como
un subtipo ms de las figuras contractuales clsicas analizadas en las exposiciones sistemticas de
Derecho civil.
La generalidad de los procesalistas, sin embargo, impugna la naturaleza contractual o privada del arbitraje,
recalcando que se trata de una institucin de Derecho pblico y, en definitiva, de un apartado propio del Derecho
procesal propiamente dicho. Una vez apuntado, no ser objeto de desarrollo pormenorizado en esta sede, aunque
conviene tener en cuenta que son reiteradas las sentencias del Tribunal Supremo en las que se destaca que en la
gnesis del arbitraje son absolutamente determinantes la autonoma privada y las reglas de actuacin de
los rbitros previstas por las partes en el momento de establecer el acuerdo, contrato o convenio arbitral. La lnea
jurisprudencial del TS ha sido tambin ratificada por el propio TC.
Adems, la propia Ley 60/2003 contiene numerosas referencias, tanto en el articulado cuanto en la Exposicin de
Motivos, a la autonoma de la voluntad de las partes, a la autonoma privada, al convenio arbitral e incluso al
contrato de arbitraje, por lo que pretender negar la base convencional o de voluntario acuerdo de las partes
carece de sentido alguno.

1.3. La importancia del arbitraje.

Es un mecanismo de resolucin de conflictos jurdicos en la sociedad actual, en la que los litigios patrimoniales de
225 de 241
gran trascendencia econmica y, sobre todo, los conflictos provocados por el comercio internacional suelen ser
sometidos a arbitraje con notoria preferencia frente al posible conocimiento de ellos por los Tribunales de Justicia.
Pudiera pensarse que, con ello, se trata de burlar los mecanismos de justicia estatal o resquebrajar la autoridad
debida de los Tribunales de Justicia (sean nacionales o internacionales), mas en realidad el planteamiento es
exactamente el contrario. La propia legislacin interna y los acuerdos internacionales son el punto de arranque y
proyeccin de los mecanismos arbitrales como institucin alternativa al conocimiento jurisdiccional de los litigios.


2. EL CONVENIO ARBITRAL.

2.1. Concepto.

La Ley evita hablar en su articulado de contrato de arbitraje, utilizando en exclusiva la expresin
convenio arbitral. El convenio arbitral constituye un acuerdo de voluntades de naturaleza contractual
cuyo objeto radica en someter cuestiones litigiosas a la decisin de uno o varios rbitros. Dicho acuerdo de
voluntades podr adoptar la forma de clusula incorporada a un contrato o de acuerdo independiente (es
decir, a travs de un contrato o convenio que tenga precisamente por objeto acordar el arbitraje) y deber expresar
la voluntad de las partes de someter a arbitraje todas o algunas de las controversias que hayan surgido o puedan
surgir respecto de una determinada relacin jurdica, contractual o no contractual (art. 9.1).

2.2. Tipos de arbitraje.+

El arbitraje puede ser, a eleccin de las partes, de Derecho o en equidad.

Se entiende por arbitraje de Derecho el que ha de ser resuelto y fundamentado atendiendo al conjunto de
normas jurdicas aplicables al caso debatido. Es natural, entonces, que los rbitros hayan de ser
especialistas en Derecho, pues la decisin arbitral en tal caso ha de ser motivada. Sin embargo, la vigente
Ley restringia en un principio notoriamente la cualificacin tcnica de los posibles rbitros al establecer que
en los arbitrajes internos que no deban decidirse en equidad (...) se requerir la condicin de abogado en
ejercicio, salvo acuerdo expreso en contrario. Pero actualmente dicho precepto ha sido reformado por la Ley
11/2011, dandole nueva redaccion, estableciendo que "...el arbitro unico o principal tanga condicin de J URISTA,
SIN necesidad de colegiacion alguna en el censo de "abogados en ejercicio", para el caso que tengan que
resolver 3 o mas arbitros, se requerir que al menos 1 de ellos tenga la condicion de JURISTA"

Para el arbitraje en equidad, hemos de acudir a la Ley 1988 donde se afirmaba que en l los rbitros
actuarn segn su saber y entender (art. 4.1 de dicha Ley), resolviendo pues la cuestin litigiosa
atendiendo a la justicia material del caso concreto planteado sin necesidad de fundamentar su decisin en
norma jurdica alguna.
De otra parte, consideraba el art. 4.2 (de la Ley 1988) que en el caso de que las partes NO hayan optado
expresamente por el arbitraje de Derecho, los rbitros resolvern en equidad. Con lo que en caso de duda
primaba el "arbitraje en equidad".
Actualmente, La Ley 60/2003 no explicita en su articulado qu deba entenderse por arbitraje de derecho o
arbitraje de equidad, sobreentendiendo tales expresiones. Pero, en cambio, ha invertido la regla: ahora, por
principio, todo arbitraje debe considerarse arbitraje de derecho: los rbitros slo decidirn en equidad si las
226 de 241
partes les han autorizado expresamente para ello (art. 34.1).


2.3. Forma de celebracin.

Actualmente: La Ley 60/2003 establece que el convenio arbitral que podr adoptar la forma de clusula
incorporada a un contrato o de acuerdo independiente. Basta la constancia por escrito de la voluntad de
las partes de someter una o varias cuestiones determinadas al procedimiento arbitral. Se considera
como documento vlido el intercambio de cartas, faxes, o de cualquier otro medio de comunicacin que deje
constancia documental de la voluntad de las partes.

{{Anteriormente: La Ley de 1953 estableca que el contrato de compromiso deba formalizarse mediante escritura pblica, considerando
que el mero documento privado no tena ms valor que el de ser un contrato preliminar de arbitraje.

La Ley 36/1988, flexibiliz las reglas sobre la forma de celebracin, introduciendo el principio de libertad formal, estableciendo que el
convenio arbitral deber formalizarse por escrito y podr concertarse como clusula incorporada a un contrato principal o por acuerdo
independiente del mismo.}}

2.4. Contenido. ++ (10/11) (preguntan contenido del convenio arbitral)

El contenido necesario mnimo del convenio para considerarlo vlido y vinculante para las partes se limita a:

1. Voluntad de las partes de someterse al arbitraje.
2. Determinacin de la relacin jurdica (contractual o extracontractual) de la que resulten las
controversias o cuestiones litigiosas a resolver.

Existiendo tales elementos, las partes han de entenderse sujetas al arbitraje, aunque no existan en el convenio
normas ad hoc para la designacin de los rbitros o reglas relativas al procedimiento arbitral, pues si las partes no
hubieren pactado nada sobre estos extremos podrn completarse, en cualquier momento, mediante la aplicacin de
las reglas dispositivas establecidas al respecto en la propia Ley 60/2003:

A.El art. 15 en relacin con el nombramiento de los rbitros (y los siguientes para la aceptacin,
recusacin, sustitucin y responsabilidad).
1. Los arts. 24 y ss. respecto de la sustanciacin del procedimiento arbitral.


3. OBJ ETO DEL ARBITRAJE.

3.1. La resolucin de controversias o cuestiones litigiosas.

El objeto propio del arbitraje consiste en el sometimiento a la decisin de los rbitros de las controversias o
cuestiones litigiosas, surgidas o que puedan surgir, sobre materias de libre disposicin conforme a Derecho.

Resulta, por tanto, indiferente que la controversia existente sea presente o futura, pues el convenio arbitral
desarrolla la misma eficacia si se previ antes o despus de haber nacido la controversia entre las partes.
Naturalmente, la existencia de una verdadera controversia y el carcter propiamente jurdico de sta excluye la
existencia de una sentencia firme y definitiva sobre el tema.
227 de 241

3.2. mbito material del arbitraje.

Tradicionalmente, se ha considerado que el arbitraje quedaba circunscrito a la resolucin de litigios
encuadrables en el Derecho privado, por entender que slo en las cuestiones susceptibles de ser reguladas por la
autonoma privada poda hacerse dejacin del principio (ahora constitucional) de tutela judicial efectiva.

La Ley 36/1988 y la vigente Ley 60/2003 identifican como materias susceptibles de arbitraje aquellas sobre
las que las partes tengan libre disposicin conforme a Derecho.

La conclusin, pues, es que las personas interesadas (ora naturales, ora jurdicas) pueden someter las
cuestiones litigiosas al procedimiento arbitral siempre y cuando tengan reconocida:

capacidad suficiente
y los litigios versen sobre materias disponibles para la autonoma privada.

Por consiguiente, en general, el mbito material del arbitraje puede seguir siendo identificado con el Derecho
privado, si bien cabe igualmente en ciertos aspectos regulados por disposiciones de Derecho pblico
20
.

NO es aplicable, en cambio, la Ley de arbitraje a los arbitrajes laborales, que habrn de someterse a su
regulacin propia.


4. LOS RBITROS.

Han de ser personas naturales que se hallen en el pleno ejercicio de sus derechos civiles, siempre que no se
lo impida la legislacin a la que puedan estar sometidos en el ejercicio de su profesin (art. 13 Ley 2003). Como
hemos visto antes, en caso de tratarse de arbitraje de Derecho es requisito complementario que los rbitros
sean JURISTAS.

Se suele hablar de los arbitros en plural pq generalmente el colegio arbitral se compone de 3 personas,

designadas o propuestas 1 por cada una de las partes
y la 3 por consenso o acuerdo de ambas.

Sin embargo, la exigencia legal al respecto es nicamente que el nmero de rbitros debe ser impar; por tanto,
cabe designar un rbitro nico o un colegio arbitral ms amplio que el anteriormente considerado. La
Ley 60/2003 establece que a falta de acuerdo, se designar un solo rbitro (art. 12).

Junto a la designacin directa por las partes del rbitro o de los rbitros, caben otros procedimientos de
designacin, contemplados igualmente por la Ley. El artculo 14 establece al efecto que las partes podrn
encomendar la administracin del arbitraje y la designacin de rbitros a:

20
Como regula la "Ley 11/2011 de 20 de mayo de reforma de la Ley 60/2003, de 23 de diciembre, de arbitraje", que regula tb el "arbitraje
institucional en la Admon. General del Estado", cuyo arbitraje corresponde a la "Comision Delegada del Gobierno para la Resolucion de
Controversias Administrativas"
228 de 241

a) Corporaciones de derecho pblico que puedan desempear funciones arbitrales, segn sus normas
reguladoras, y en particular el Tribunal de Defensa de la Competencia.
b) Asociaciones y entidades sin nimo de lucro en cuyos estatutos se prevean funciones arbitrales.

En trminos generales, los rbitros una vez aceptado el cargo, dentro del plazo de 15 das gozan de amplias
facultades en relacin con el procedimiento arbitral y quedan nicamente obligados a cumplir fielmente su
encargo (dictar el correspondiente laudo), incurriendo, si no lo hicieren, en responsabilidad por los daos y
perjuicios que causen por mala fe, temeridad o dolo, pudiendo el perjudicado entablar accin directa contra la
institucin a la que se haya encomendado el arbitraje.

Salvo determinados arbitrajes, contemplados en leyes especiales (como, p. ej., en materia de
consumidores), el arbitraje es por naturaleza retribuido. Por eso tanto los rbitros cuanto la institucin arbitral
podrn exigir a las partes las provisiones de fondos que estimen necesarias para atender a los honorarios y gastos
de los rbitros y a los que puedan producirse en la administracin del arbitraje.


5. EFECTOS DEL ARBITRAJE: EL LAUDO.

- DEFINICION: Una vez concluido el procedimiento arbitral, los rbitros ponen fin a la controversia sometida
a su conocimiento mediante una decisin que, desde antiguo, recibe el nombre de laudo, trmino que es
absolutamente unvoco en el lenguaje castellano: resolucin acordada por los rbitros que, una vez firme, tiene el
mismo valor y eficacia que una sentencia, produciendo por tanto efectos de cosa juzgada (art. 43), de
manera tal que frente a l {el laudo} slo cabr solicitar la revisin conforme a lo establecido en la Ley de
Enjuiciamiento Civil para las sentencias firmes.

- CONTENIDO: El laudo, al igual que las sentencias, debe:

1. dictarse por escrito,
2. expresando las circunstancias personales de los rbitros y de las partes,
3. la fecha y el lugar en que se dicta,
4. la cuestin sometida a arbitraje, una sucinta relacin de las pruebas practicadas, las alegaciones de las
partes
5. y, finalmente, la decisin arbitral, determinando la Ley que, como regla, el laudo deber ser motivado.
6. Adems, el laudo debe pronunciarse sobre las costas del arbitraje {que incluirn los honorarios y gastos de los
rbitros y, en su caso, los honorarios y gastos de los defensores o representantes de las partes, el coste del servicio prestado por la
institucin administradora del arbitraje} y los dems gastos originados en el procedimiento arbitral.

- NOTIFICACION: El laudo debe ser notificado a las partes mediante entrega a cada una de ellas de un ejemplar
firmado por los rbitros, pudiendo tambin ser protocolizado notarialmente si as lo solicita y a su costa
cualquiera de las partes.

- PLAZO: El plazo para adoptar el fallo arbitral, en principio, ser fijado por las propias partes que se someten a
arbitraje y no son extraos en la prctica los supuestos en los que el plazo considerado es extraordinariamente
229 de 241
breve, aunque cabe tambin (en litigios de extraordinaria complejidad) sealar plazos de una relativa extensin.
Para el caso de que las partes NO hayan sealado plazo alguno, la Ley fija con carcter supletorio el de 6
meses, contados desde el da en que hubiera debido realizarse la contestacin a la demanda, pudiendo
prorrogarlo los rbitros por un plazo NO superior a 2 meses mediante decisin motivada.

En cualquier caso el plazo tiene carcter preclusivo
21
, salvo que antes de haber expirado las partes concedieran
a los rbitros una prrroga, y por tanto su transcurso sin haberse dictado el laudo determina la terminacin
de las actuaciones arbitrales y el cese de los rbitros, si bien no afectar a la eficacia del convenio arbitral, que
podr regenerar los efectos que le son propios con independencia de la responsabilidad en que hubieran podido
incurrir los rbitros por incumplimiento de sus obligaciones dentro de plazo.

5.1. La impugnacin del laudo

Una vez dictado, el laudo arbitral vincula y sujeta a las partes como corolario de la propia decisin de someter
sus controversias al procedimiento arbitral. Ello determina que la Ley procure restringir al mximo las
posibilidades de impugnacin del laudo, otorgando a las partes nicamente 2 vas de impugnacin de la
resolucin arbitral, tradicionalmente conocidos como "recursos" pero que la Ley 60/20003 ha eliminado tal
calificacin de recurso por resultar tcnicamente incorrecta. :

1.el "recurso de anulacin del laudo", aunque correctamente esta "accion de anulacion" es un proceso de
"Impugnacion de la validez del laudo"

2.y "recurso de revisin", aunque correctamente es la "Revision del Laudo"

A) La accin de anulacin del laudo.

PROCEDIMIENTO: El procedimiento para el ejercicio de la accin de anulacin trata de conjugar las exigencias
de rapidez y de mejor defensa de las partes. As, tras una demanda y una contestacin escritas, se siguen los
trmites del juicio verbal.
La accin de anulacin del laudo habr de ser:

1. interpuesta ante la Audiencia Provincial del lugar donde se hubiera dictado,
2. dentro del plazo de los 2 meses siguientes a la notificacin de aqul,
3. sustancindose por el cauce del juicio verbal,
4. acompaada de los documentos justificativos del convenio arbitral y del laudo, y, en su caso,
conteniendo la proposicin de los medios de prueba que interesen al actor o demandante exponindose
en el escrito correspondiente los fundamentos que sirvan para apoyar el motivo o motivos de anulacin
invocados y proponindose la prueba que sea necesaria y pertinente.


21
PRECLUSI ON: Principio que inspira la Legislacin procesal, en virtud del cual, para que los actos procesales sean eficaces, han de
realizarse en el momento procesal oportuno, careciendo de validez en otro caso.
230 de 241
Se establece que para evitar la continua litigiosidad sobre la validez o posible anulacin del laudo, que contra
la sentencia finalmente dictada por la Audiencia Provincial NO cabr recurso alguno.

-CAUSAS DE ANULACION: Las causas de anulacin se encuentran establecidas en el art. 41 y deben
considerarse taxativas, pues el encabezamiento del precepto establece que el laudo slo podr ser anulado
cuando la parte que solicita la anulacin alegue y pruebe:

a) Que el convenio arbitral NO existe o NO es vlido.
b) Que NO ha sido debidamente notificada de la designacin de un rbitro o de las actuaciones arbitrales o NO ha podido, por
cualquier otra razn, hacer valer sus derechos.
c) Que los rbitros han resuelto sobre cuestiones NO sometidas a su decisin.
d) Que la designacin de los rbitros o el procedimiento arbitral NO se han ajustado al acuerdo entre las partes, salvo que
dicho acuerdo fuera contrario a una norma imperativa de esta Ley, o, a falta de dicho acuerdo, que no se han ajustado a esta
ley.
e) Que los rbitros han resuelto sobre cuestiones NO susceptibles de arbitraje.
f) Que el laudo es contrario al orden pblico.

B) La revisin del laudo.

Dada la identidad del laudo con la cosa juzgada, se otorga igualmente a las partes la posibilidad de entablar el
"recurso de revisin" conforme a lo establecido en la legislacin procesal para las sentencias judiciales
firmes.

Conforme a la LEC-2000 sigue siendo competente para el conocimiento del recurso de revisin de los laudos la
sala 1 del Tribunal Supremo.

{{Bajo el imperio de la LEC de 1881, el recurso de revisin, claramente excepcional, deba ser planteado ante la sala 1 del Tribunal
Supremo, por causa de aparicin de nuevos documentos de carcter decisivo, fraude o falsedad en la emisin del laudo.}}

5.2. La ejecucin del laudo.

Una vez dictado el fallo contenido en el laudo puede ser ejecutado por las partes de forma voluntaria y sin
intervencin de autoridad jurisdiccional alguna.

En caso de discrepancia o de resistencia al cumplimiento de lo ordenado en el laudo, si fuere necesario, las
partes podrn obtener la EJECUCION FORZOSA del Juez de Primera Instancia del lugar en que aqul hubiere
sido dictado.

{Tras la entrada en vigor de la Ley de Enjuiciamiento Civil de 2000, en materia de ejecucin del laudo han de entenderse aplicables los
trmites establecidos para la ejecucin de sentencia en los artculos 517 y siguientes de la LEC-2000.}

- LAUDOS EXTRANJEROS: La vigente Ley regula igualmente la posibilidad de ejecucin en Espaa de los
laudos arbitrales extranjeros laudo pronunciado fuera del territorio espaol- a travs de exequtur
estableciendo que:

1. Se entiende por laudo extranjero el pronunciado fuera del territorio espaol.
231 de 241
2. El exequtur de laudos extranjeros se regir por el "Convenio sobre conocimiento y ejecucin de las sentencias
arbitrales extranjeras" de junio de 1958, sin perjuicio de lo dispuesto en otros convenios internacionales y se
sustanciar segn el procedimiento establecido en el ordenamiento procesal civil para el de sentencias dictadas por
tribunales extranjeros.

{{El mbito de aplicacin del convenio de junio de 1958 en Espaa hace innecesario un rgimen legal interno de exequtur los laudos
extranjeros, sin perjuicio de lo que pudieran disponer otros convenios internacionales ms favorables.}}


{{ 6. LA GENERALIZACIN DEL ARBITRAJE EN LA LEGISLACIN CONTEMPORNEA.

El nuevo clima poltico y cultural (y, sobre todo, el colapso de los tribunales de justicia) ha determinado la proliferacin de la institucin arbitral
en numerosas disposiciones legislativas.

Estas indicaciones no pretenden ser ms que un aviso para navegantes, pues resulta imposible desarrollar en profundidad en esta obra:

- Particular importancia ha desplegado el arbitraje en la regulacin legal de los derechos de consumidores y usuarios, ya sea en la propia
LCU ya en las Leyes autonmicas sobre la materia, as como en disposiciones de carcter especial. Desde la aprobacin de la LCU hasta
hoy el arbitraje de consumo ha sido regulado en lo fundamental, y de manera sucesiva, por los RD 636/1993 y 321/2008.

- El art. 38.2 de la Ley 16/1987, de ordenacin de los transportes terrestres (declarado inconstitucional, como sabemos) estableci que
siempre que la cuanta de la controversia no exceda de 500.000 pesetas, las partes sometern al arbitraje de la Juntas cualquier conflicto
que surja en relacin con el cumplimiento del contrato, salvo pacto expreso en contrario.

- La Ley 19/1982, sobre la contratacin y productos agrarios prev tambin, sin pacto entre los interesados, el arbitraje del Ministerio de
Agricultura respecto de los acuerdos interprofesionales y los acuerdos colectivos

- El Real Decreto 1417/2006, de 1 de diciembre, por el que se establece el sistema arbitral para la resolucin de quejas y reclamaciones en
materia de igualdad de oportunidades, no discriminacin y accesibilidad por razn de discapacidad.

En relacin con su contenido normativo bsico, debemos subrayar un par de ideas:

a) La norma reglamentaria parte de la base de la voluntariedad del sistema y por ello prev que las personas, fsicas o jurdicas, de carcter
privado que importen, produzcan, suministren o faciliten entornos, productos, bienes y servicios a las personas con discapaci dad podrn
efectuar oferta pblica de sometimiento al sistema arbitral de igualdad de oportunidades, no discriminacin y accesibilidad universal.

b) El mbito objetivo de aplicacin del Real Decreto se circunscribe fundamentalmente a las quejas y reclamaciones que surjan en materia de
igualdad de oportunidades, no discriminacin y accesibilidad universal de las personas con discapacidad y, en particular, a las controversias
relacionadas con alguna de las siguientes materias: telecomunicaciones y sociedad de la informacin; espacios pblicos urbanizados,
infraestructuras y edificacin; transportes; bienes muebles e inmuebles, productos, servicios, actividades o funciones, comercializados
directamente a los consumidores como destinatarios finales, que las personas fsicas o jurdicas, individuales o colectivas, profesionales o
titulares de establecimientos pblicos o privados, fijos o ambulantes, produzcan, faciliten, suministren o expidan, en rgimen de Derecho
privado; y relaciones con las Administraciones pblicas en el mbito del Derecho privado.}}
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TEMA 24 - LA FIANZA
{{DE ESTE TEMA CAE ALGUNA PREGUNTA EN EXAMEN, SEGURO}}

1. EL CONTRATO DE FIANZA. +++ {preguntan El contrato de fianza: concepto y caracteres) (03/04)(07/08)(09/10}

1.1. Ideas generales: fianza subsidiaria y fianza solidaria.

La fianza consiste en una garanta de carcter personal, tendente a asegurar la satisfaccin del acreedor
{o titular} de un derecho de crdito, previniendo el riesgo de insolvencia, total o parcial, del deudor, es decir, de
que ste no pueda cumplir la obligacin que le incumbe. Tal aseguramiento tiene lugar mediante la posibilidad
de acudir a otro patrimonio para la efectividad de la obligacin: el patrimonio del fiador.

Por tanto, La fianza es la garanta personal que se constituye al asumir un 3 el compromiso de responder
del cumplimiento de una obligacin SI NO la cumple el deudor principal, extendiendo la responsabilidad a su
propio patrimonio. En tal sentido, expresa el art. 1.822.1 CC que por la fianza se obliga uno a pagar o cumplir
por un tercero, en el caso de no hacerlo ste.

Se deduce fcilmente que, en principio, la fianza tiene carcter subsidiario: el fiador slo habr de afrontar el
pago de la obligacin afianzada en caso de que el deudor no haya hecho frente a ella. El fiador, se dice, goza del
beneficio de excusin, en cuanto el acreedor deber perseguir los bienes propios del deudor principal antes
de proceder contra el fiador.

Sin embargo, NO desconoce el propio Cdigo la posibilidad de que deudor principal y fiador queden obligados al
pago de la obligacin asegurada en un mismo plano, de forma solidaria. En tal caso, el acreedor, llegado el
momento de cobro de la deuda, puede reclamarla a cualquiera de ellos (deudor y fiador) o al fiador
directamente (p. ej., por saber que la solvencia de ste supera con mucho la del propio deudor). En este caso se
habla de fianza solidaria.

En la prctica, es ms abundante la fianza solidaria que la subsidiaria, en cuanto la primera de ambas
modalidades garantiza de forma ms completa y precisa los derechos del acreedor.

1.2. Relacin de fianza y contrato de fianza.

El contrato de fianza, en s mismo considerado, es el acuerdo contractual celebrado entre fiador y acreedor,
en cuya virtud aqul asume la obligacin de asegurar el cumplimiento de la obligacin del llamado deudor principal,
cuyo conocimiento y, mucho menos, consentimiento en absoluto es necesario para la validez del acuerdo
entre fiador y acreedor.

Sin embargo, Tampoco existe dificultad alguna para que el deudor principal concurra y forme parte del
contrato de fianza o para que el fiador asuma su posicin especfica de tal en cualquier otro contrato (p. ej., la
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realidad cotidiana acredita innumerables supuestos de prstamos bancarios, los llamados personales de relativa
cuanta, en los que los fiadores comparecen y firman en el propio contrato de prstamo).

As pues, el contrato de fianza NO est sometido a regla especial alguna en relacin con la forma, NI tampoco
respecto de la capacidad de las partes, pues basta la capacidad general para obligarse.

La obligacin garantizada puede consistir lo mismo en una obligacin presente que en una deuda futura,
cuyo importe no sea an conocido (NO se podr reclamar contra el fiador hasta que la deuda sea lquida).

El encabezamiento del art 1824, dispone que "la fianza NO puede existir SIN una obligacion VALIDA", es
decir si la obligacion principal es nula, NO podr existir fianza.
Por otro lado las obligaciones anulables, mientras no hayan sido objeto de impugnacin, SI podrn servir
de base para la constitucin de la fianza.

El contrato de fianza, propiamente considerado, en cuanto vincula slo a fiador y acreedor, no es particularmente
significativo en relacin con las consecuencias de la relacin triangular existente entre deudor principal, fiador y
acreedor. Por ello, para referirse en su conjunto al entramado de posibles relaciones entre los sujetos apenas
indicados, doctrinalmente suele hablarse ms de relacin de fianza o de la fianza a secas, que de contrato de
fianza.

1.3. Caractersticas del contrato de fianza.

La relacin contractual de fianza, en cuya virtud una tercera persona (fiador), distinta del deudor, se obliga al
cumplimiento de una obligacin ajena, tiene los siguientes caracteres:

A. Es un contrato de carcter accesorio, en cuanto se celebra en funcin de una obligacin principal
vlida cuyo cumplimiento garantiza, afectndole todas sus vicisitudes. Consecuencia de ello es que el lmite
mximo de la responsabilidad del fiador viene marcado por la obligacin afianzada: (art. 1.826) el
fiador puede obligarse a menos, pero no a ms que el deudor principal, tanto en la cantidad como en lo
oneroso de las condiciones. Si se hubiera obligado a ms, se reducir su obligacin a los lmites de la del
deudor.

B. Es consensual, ya que se perfecciona por el mero consentimiento. La fianza NO se presume: debe ser
expresa y NO puede extenderse a ms de lo convenido en ella: ha de constar claramente la voluntad de
afianzar.

C. Puede ser gratuita u onerosa, aunque en las relaciones jurdico-civiles lo normal es que se constituya con
el primer carcter. Es onerosa en el caso de que el fiador reciba una contraprestacin a cambio de afianzar la
obligacin ajena.

D. En el caso de que la fianza sea de carcter gratuito, estaremos ante un contrato unilateral, ya que slo
nacen obligaciones a cargo del fiador y a favor del acreedor, por lo que en este caso basta con que intervengan
en el contrato de fianza estos dos ltimos.
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Es bilateral en el caso de que el fiador reciba una retribucin {=onerosa}, ya sea del deudor o del
acreedor, pues ambos son beneficiarios de la prestacin de la fianza.

El anterior carcter hay que considerarlo sin perjuicio de la accin de reembolso y de la subrogacin en el
crdito que el fiador tiene cuando haya pagado por el deudor.

E. Se suele considerar un contrato abstracto y NO causal, al ser la causa o relacin por la que alguien se
obliga a pagar por otro independiente de la relacin que surge entre acreedor y fiador, de una parte, y, de
otra, de la relacin existente entre el deudor y el acreedor.

2. CLASES DE FIANZA.

2.1. Fianza convencional, legal y judicial.

Atendiendo a su origen, la fianza puede ser convencional, legal y judicial.

1- Es convencional cuando surge de un contrato de fianza convenido espontneamente entre fiador y
acreedor o exigido {en trminos reales} al deudor por el acreedor, quien celebrar finalmente el oportuno contrato con
el fiador designado.

2- Es legal o judicial cuando, por disposicin de la ley o del Juez, una persona ha de garantizar el
cumplimiento de una determinada obligacin mediante la intervencin de un fiador. La disposicin legal o la
providencia judicial que establezca la necesidad de afianzar o garantizar el cumplimiento de una determinada
obligacin no genera por s misma relacin de fianza alguna, que slo nacer cuando otra persona (distinta a la
obligada legal o judicialmente) asuma la posicin de fiador.

En muchos casos, aunque en el lenguaje legislativo o en el forense se utilice el trmino fianza en sentido amplio,
realmente NO se trata del aseguramiento de una obligacin por persona distinta al obligado, SINO de entrega
de ciertas cantidades de dinero en funcin de garanta que, en general, desempean el papel de garanta
pignoraticia (as, la llamada fianza arrendaticia; la fianza depositada para conseguir la libertad provisional en
procesos penales; etc.).

2.2. Fianza simple y subfianza. +

Atendiendo el carcter y naturaleza de la obligacin garantizada, se distingue entre la fianza simple o doble, en
cuyo caso se habla de subfianza.

La SIMPLE garantiza la obligacin principal;
la DOBLE o SUBFIANZA garantiza una fianza anterior, es decir, la obligacin del fiador.

La existencia de subfianza supone, pues, que existe un fiador principal y un fiador secundario o complementario,
es decir, un fiador del fiador. En la prctica es raro acudir a semejante mecanismo, pues normalmente el
acreedor preferir imponer el esquema de la fianza solidaria antes que el procedimiento de fianza sucesiva
en que, en el fondo, consiste la subfianza. En efecto, as resulta del hecho de que el art. 1.836 establezca
dispositivamente que el fiador de un fiador goza del beneficio de excusin, tanto respecto del fiador como del
235 de 241
deudor principal.

2.3. Fianza indefinida o ilimitada y fianza definida o limitada.

Por la extensin con que el fiador garantiza la obligacin principal, la fianza ser:

indefinida o ilimitada (simple) si comprende la obligacin principal, las responsabilidades accesorias de
sta e incluso los gastos del juicio;

mientras que si la fianza se circunscribe a la obligacin principal o a parte de la misma, concretamente
sealada en el pacto o contrato, estaremos ante una fianza definida o limitada.

- La caracterizacin de una u otra forma de la fianza que se analice depende naturalmente del resultado que arroje
la interpretacin del contrato. En trminos generales, excluye el Cdigo que la existencia de fianza pueda
deducirse a travs de presunciones, estableciendo que la fianza... debe ser expresa y NO puede extenderse a
ms de lo contenido en ella (art. 1.827.1).

El carcter expreso implica, obviamente, que el fiador asuma el pago o cumplimiento de la obligacin
ajena a travs de una declaracin de voluntad que NO deje lugar a dudas sobre su alcance. Unido ello a la
exclusin de las presunciones, es natural que se propugne de forma unnime, por doctrina y jurisprudencia, que el
contrato de fianza debe ser objeto de interpretacin estricta.

Dicho ello, hemos de sealar que son ms frecuentes en la prctica los supuestos de fianza indefinida que los
de fianza definida o limitada, constatacin sociolgica que permiti a nuestros codificadores identificar a la fianza
indefinida con la fianza simple.

3. CONTENIDO DEL CONTRATO DE FIANZA.

Al asegurar el fiador personalmente una obligacin de otro, surgir una relacin jurdica...

entre el propio fiador con el acreedor,
adems de la que une a aqul {fiador} con el deudor cuya obligacin garantiza.

Si, adems, son 2 o ms los fiadores de un mismo deudor y por una misma deuda, se producir una
relacin entre estos cofiadores.


4. LAS RELACIONES ENTRE ACREEDOR Y FIADOR. ++ {preguntan tb Las relaciones entre acreedor y fiador:
los beneficios de excusin y divisin}

Es la que propiamente se deriva del contrato de fianza.
La obligacin principal del fiador consiste en pagar la deuda, en el caso de NO hacerlo el deudor y con la
extensin que, en su caso, se haya pactado.

Sin embargo, como sabemos, la regla general en la materia viene representada por la fianza simple o
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indefinida, cuyo contenido y alcance viene delimitado porque la fianza comprender no slo la obligacin
principal, sino todos sus accesorios, incluso los gastos del juicio, entendindose, respecto de stos, que no
responder sino de los que se hayan devengado despus que haya sido requerido el fiador para el pago.

Resulta claramente de dicho artculo que el fiador debe afrontar todas las consecuencias atinentes al
cumplimiento de la obligacin y, por tanto, tambin el resultado derivado del eventual incumplimiento de la
obligacin. El fiador, pues, debe responder:

del principal de la obligacin garantizada,
de cualesquiera otras determinaciones convencionalmente establecidas (clusulas penales, intereses
moratorios, etc.)
y de la indemnizacin de daos y perjuicios dimanante del incumplimiento de la obligacin que pesa sobre el
propio fiador.

4.1. El beneficio de excusin en la fianza subsidiaria. ++

En el esquema de la simple fianza la obligacin de pago a cargo del fiador NO nace, sin embargo, de forma
automtica, SINO que es meramente subsidiaria. En tal sentido, dispone el art. 1.830 que el fiador NO puede
ser compelido a pagar al acreedor sin hacerse antes excusin de todos los bienes del deudor, y el art.
1.832 habla textualmente del beneficio de la excusin con que cuenta el fiador.

{Excusion procede del verbo latino "excutio" que significa escudriar, escrutar, explorar, investigar, sacar a la luz...} Por ello se afirma
que en la fianza subsidiaria el fiador cuenta con el beneficio de excusin, expresin con la que se remarca que
el acreedor, antes de dirigirse contra el fiador, debe procurar encontrar y perseguir los bienes de que
eventualmente disponga el deudor principal. Es decir, visto desde la perspectiva contraria, el fiador tiene
derecho a eludir el pago mientras NO se demuestre la insolvencia del deudor.

Art. 1.832: para que el fiador pueda aprovecharse del beneficio de excusin debe oponerlo al acreedor
luego que ste le requiera para el pago, y sealarle bienes del deudor realizables dentro del territorio espaol que
sean suficientes para cubrir el importe de la deuda.

4.2. La exclusin del beneficio de excusin.

La subsidiariedad caracteristica de la posicion del fiador desaparece cuando NO entra en juego el beneficio de
excusion, en estos casos, el acreedor puede dirigirse directamente contral el fiador.

La excusin NO procede en los siguientes casos (art 1831):

1. Cuando el fiador haya renunciado a ella expresamente.
2. Cuando se haya obligado solidariamente con el deudor (fianza solidaria).
3. En caso de quiebra o concurso del deudor.
4. Cuando el deudor NO pueda ser demandado judicialmente dentro de Espaa.

Por otro lado el art 1856, prohibe la solicitud de excusion al fiador judicial.

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4.3. El beneficio de divisin en el caso de confianza. ++

El beneficio de divisin consiste en el hecho de que, siendo varios los fiadores de un mismo deudor y por
una misma deuda, la obligacin a responder de ella se divide entre todos (art. 1.837.1), constituyndose,
pues, la obligacin de los fiadores {cofiadores} con el carcter de mancomunada. Por consiguiente, el
acreedor NO puede reclamar a cada fiador SINO la parte que le corresponda satisfacer, a menos que se haya
estipulado expresamente la solidaridad.

El beneficio de divisin contra los fiadores cesa en los mismos casos y por las mismas causas que el de
excusin contra el deudor principal...

{{...La excusin NO procede en los siguientes casos (art 1831):

1. Cuando el fiador haya renunciado a ella expresamente.
2. Cuando se haya obligado solidariamente con el deudor (fianza solidaria).
3. En caso de quiebra o concurso del deudor.
4. Cuando el deudor NO pueda ser demandado judicialmente dentro de Espaa.}}



5. LAS RELACIONES ENTRE DEUDOR Y FIADOR. + {lo preguntan as El contrato de fianza: la relacin entre el
fiador y deudor) (09/10}

5.1. La llamada relevacin de la fianza.

Aun antes de haber pagado, en determinados supuestos, el fiador puede proceder contra el deudor
principal a fin de que ste le releve de la fianza o le garantice el reembolso del pago a realizar por el fiador.

Los supuestos son los siguientes (art. 1.843):

1. Cuando el fiador se ve demandado judicialmente para el pago.
2. En caso de quiebra, concurso o insolvencia del deudor.
3. Cuando el deudor se ha obligado a relevarle de la fianza en un plazo determinado y ste ha vencido.
4. Cuando la deuda es exigible.
5. Cuando hubieran transcurrido 10 aos desde la constitucin de la fianza y la obligacin principal NO tiene
trmino fijo para su vencimiento, a menos que sea de tal naturaleza que no pueda extinguirse sino en un plazo
mayor del citado.

Lo dispuesto en el art. 1.843 se encuentra referido exclusivamente a las relaciones internas entre fiador y
deudor y, por tanto, NO afecta en modo alguno al acreedor. ste podr reclamar el cumplimiento de la obligacin
afianzada al fiador, segn el tipo de fianza de que se trate, bien directamente o bien tras hacer excusin de los
bienes del deudor principal.

Por tanto, el deudor NO podr relevar de la fianza por s mismo al fiador, sin contar con la voluntad
concorde del acreedor.

5.2. La posicin del fiador solvens. {solvens=el que efectivamente paga la deuda}

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Si el fiador efectivamente llega a pagar por el deudor principal, tiene derecho a reclamar al deudor el
reintegro de lo efectivamente pagado. El CC concede al fiador solvens 2 vas diversas:


A) La denominada "accin de reintegro o reembolso".

Se encuentra contemplada normativamente en el art. 1.838, el cual establece que el fiador que paga por el deudor
debe ser indemnizado por ste, comprendiendo dicha indemnizacin los siguientes conceptos:

1. La cantidad total de la deuda.
2. Los intereses legales desde que se haya hecho saber el pago al deudor, aunque no los produjese para el
acreedor.
3. Los gastos ocasionados al fiador despus de poner ste en conocimiento del deudor que ha sido requerido
para el pago.
4. Los daos y perjuicios, cuando procedan.

El fiador solvens tiene derecho a reclamar del deudor los intereses legales del montante de la deuda aunque sta
NO generase intereses en favor del acreedor.


B) La subrogacin legal.

El fiador se convierte en acreedor del deudor, {facultad que le concede el art. 1.839.1} con respecto a los derechos que
tuviera el acreedor satisfecho para el cobro del crdito afianzado, lo que permite utilizar al fiador solvens, como
subrogado, todas las garantas o derechos accesorios que correspondan al acreedor, para lograr lo que
realmente satisfizo o pag por el deudor.

En este caso, en efecto, la subrogacin del fiador solvens NO alcanza al importe nominal del crdito, {por
disponer expresamente el art 1.839.2 que} si (el fiador) ha transigido con el acreedor, NO puede pedir al deudor ms de
lo que realmente haya pagado.


5.3. El resarcimiento del fiador solvens.

La coexistencia normativa de las 2 acciones apenas consideradas {accion de reintegro y accion de subrogacion} ha
planteado tradicionalmente la incgnita de saber cul de ellas ha de ser considerada preferente, a efectos del
correspondiente ejercicio por el fiador solvens.

Ni el CC lo establece ni el TS se ha pronunciado. Ante ello, parece innegable concluir que el fiador solvens cuenta
a su favor con ambos tipos de posibles reclamaciones y que l mismo podr decidir cul de ellas ejercita,
atendiendo a sus propios intereses.

Sea cual sea la va elegida por el fiador para reclamar el debido resarcimiento del pago realizado, conviene tener
en cuenta una serie de reglas complementarias establecidas por el legislador con la pretensin de fortalecer los
legtimos derechos del deudor:

A) La primera de ellas consiste en que SI el fiador paga SIN ponerlo en conocimiento del deudor, podr ste
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oponerle las excepciones que hubiera podido oponer al acreedor al tiempo de hacerse el pago (p. ej., la
prescripcin de la deuda), como establece el art. 1.840. Es decir, pesa sobre el fiador un deber de comunicacin
al deudor principal de su intencin de realizar el pago, que tcnicamente puede configurarse como una carga.

B) Dicha carga del fiador se mantiene incluso con posterioridad al hecho del pago y asume igualmente relevancia
en el caso hipottico del doble pago: se considera en tal caso que el pago del fiador ha sido un pago indebido
y que el fiador ha de repetir exclusivamente contra el acreedor.

C) Finalmente, conviene observar que si la deuda era a plazo y el fiador la pag antes de su vencimiento, NO
podr exigir reembolso del deudor hasta que el plazo venza (art. 1.841). El devengo de los intereses legales no
comienza hasta el momento de vencimiento del plazo.


6. LAS RELACIONES DE LOS COFIADORES ENTRE S. + (10/11)

- Cuando son dos o ms los fiadores de un mismo deudor y de una misma deuda juega respecto de ellos el llamado
beneficio de divisin. Por tanto, cada uno de ellos responder de la parte que le corresponda satisfacer (art.
1.837.1).
- Sin embargo, cabe excluir el juego de dicho beneficio y, de otra parte, cabe que, incluso existiendo una
obligacin puramente mancomunada de los plurales fiadores, aunque sea raro en la prctica, uno de ellos
satisfaga la deuda por su ntegro importe. Para tales casos, el que de ellos la haya pagado podr reclamar
a cada uno de los otros la parte que proporcionalmente le corresponda satisfacer (art. 1.844.1), al tratarse de
una obligacin mancomunada {sea originariamente, sea por haberse producido el cumplimiento de la obligacin
solidaria que recaa sobre todos y cada uno de los fiadores}.

Si alguno de los fiadores que NO ha realizado el pago fuera insolvente, dispone el art. 1.844.2 que la
parte de ste recaer sobre todos en la misma proporcin, es decir, en lo que proporcionalmente le corresponda
satisfacer. {ejemplo de deudores solidarios, que hemos visto,, los demas pagan lo de l, y ya repetiran contra l}

Los dems cofiadores, a los que se reclama su parte en la satisfaccin del crdito, se encuentran respecto al
cofiador que pag, en la misma posicin que el deudor principal frente al fiador que reclama el pago que
realiz y, por tanto, podrn oponerle al cofiador que pag las mismas excepciones que hubieran podido oponer
al acreedor.


7. LA FIANZA SOLIDARIA.

Se caracteriza principalmente por la inexistencia de beneficio de excusin alguno en favor del fiador. As, el
acreedor puede reclamar el cumplimiento de la obligacin asegurada tanto al deudor principal cuanto al fiador que
tenga el carcter de solidario. De otra parte, en el trfico actual la fianza establecida con carcter subsidiario {=NO
solidario} representa un papel casi simblico, pues, en general, los acreedores reclaman toda suerte de garantas y
seguridades de satisfaccin de su derecho de crdito.

Establece el art. 1.822.2 que si el fiador se obligare solidariamente con el deudor principal, se observar lo
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dispuesto en la seccin cuarta, captulo 3, ttulo 1, de este libro. Dicha seccin comprende los arts. 1.137 a 1.148,
ambos inclusive, y lleva por rbrica De las obligaciones mancomunadas y de las solidarias" , con lo que se
plantea el problema interpretativo de determinar si realmente el legislador del CC consider que:

la fianza solidaria es, sencillamente, una subespecie de las obligaciones solidarias (cuya normativa
debera ser de directa aplicacin);
o si, en cambio, la fianza solidaria es ante y sobre todo una subespecie o tipo de fianza que presupone la
aplicacin primera y principal de las reglas sobre la fianza, complementada iuxta modum con la reglas
propias de las obligaciones solidarias.

Obviamente la aplicacin preferente de uno u otro conjunto normativo arroja consecuencias prcticas de
importancia.

Doctrinalmente, suele afirmarse:

que hasta el momento del pago son aplicables las reglas sobre las obligaciones solidarias para
fundamentar la posible reclamacin del acreedor al fiador en el art. 1.144,
mientras que una vez que el fiador ha atendido el pago deberan aplicarse las reglas propias de la fianza.

Empero, la facultad de eleccin que tiene el acreedor para dirigirse indistintamente contra el deudor principal o
contra (cualquiera de los) el fiador(es) solidario(s) puede fundamentarse directamente en el art. 1.831.2, que
reclama nicamente el entorno conceptual de la solidaridad y no la normativa concreta sobre ella que, en todo
caso, sera de aplicacin subsidiaria o complementaria.

Por ello, debe primar la aplicacin con carcter general de las reglas propias de la fianza aunque incluso la
jurisprudencia es tributaria en ms de un caso del planteamiento tradicional de la doctrina, si bien resaltando que se
debe actuar con suma cautela y subrayando reiteradamente que la cualidad de fiador solidario NO equivale
a la de codeudor solidario, para concluir en otros supuestos que verdaderamente la fianza solidaria es una
figura autnoma, caracterizada sencillamente por la inexistencia de beneficio de excusin.

8. EXTINCIN DEL CONTRATO DE FIANZA.

Al ser un contrato o una relacin jurdica de carcter accesorio la obligacin del fiador se extingue al mismo
tiempo que la del deudor, que es la obligacin principal, y por las mismas causas que las dems
obligaciones. As;

adems de considerar el pago hecho por el propio deudor,
conviene hacer referencia a la dacin en pago hecha por el deudor,
a la confusin que se verifica en la persona del deudor y en la del fiador cuando uno de ellos hereda al otro,
etc.

De otra parte, considera el Cdigo Civil otros supuestos particulares de extincin de la fianza que se
basan en una agravacin de la situacin del fiador, el cual no puede resultar perjudicado ni gravado ms que
a aquello a que se comprometi, y as:

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1. La prrroga concedida al deudor por el acreedor sin consentimiento del fiador extingue la fianza, pues se
podra producir insolvencia del deudor en ese tiempo prorrogado.
2. Los fiadores, aunque sean solidarios, quedan libres de su obligacin siempre que, por algn hecho del
acreedor, NO queden subrogados en los derechos, hipotecas y privilegios del mismo.