Dominio Publico Arqueologico PDF

EL DOMINIO PUBLICO ARQUEOLGICO
Por
JAVIER BARCELONA LLOP
Profesor Titular de Derecho Aministrativo Universidad de Cantabria
SUMARIO: I. PREMBULO.II. E L PORQUE DEL DOMINIO PBLICO ARQUEOLGICO.III. LATITU. LARIDAD DEL DOMINIO PBLICO ARQUEOLGICO: 1. El silencio de la Ley 16/1985. 2. La titularidad
autonmica
del dominio pblico arqueolgico. 3. La titularidad de los bienes arqueolgicos hacontinental.IV. Los BIENES QUE FORMAN PARTE
llados en el mar territorial y en la plataforma
DEL DOMINIO PBLICO ARQUEOLGICO: 1. La clave no es jurdica: la metodologa arqueolgica. 2. Extensin objetiva del dominio pblico arqueolgico. 3. Precisiones que aporta la legislacin
autonmica.V. UN APUNTE FINAL SOBRE LA RECUPERACIN DE OFICIO DE LOS BIEN"ES ARQUEOLGICOS: LA LEY DE CANTABRIA, EL DOMINIO PBLICO ARQUEOLGICO Y LA LEY DE EXCAVACIONES DE 1911.
I.
PREMBULO
Con anterioridad a la promulgacin de la Ley 16/1985, de 25 de junio, del Patrimonio Histrico Espaol, diversos autores sostuvieron que los bienes de titularidad pblica integrantes del Patrimonio Histrico-Artstico, que es como se le llamaba en la Ley de 13 de mayo de 1933, eran dominiales (1). Pero la opinin no slo no era unnime (2), sino que parece difcil localizar un fundamento normativo que la avalara con carcter general, sin perjuicio de ciertas previsiones concretas que permitan afirmar que algunos bienes histricos en particular eran de dominio pblico (3). Vigente la Ley 16/1985, hay quien defiende la dominialidad de los bienes de titularidad pblica que forman parte del Patrimonio Histrico (4), pero la doctrina ms especializada se inclina por la elusin
(1) Vid. S. ALVAREZ GEND(N: El dominio pblico. Su naturaleza jurdica, Barcelona, Bosch, 1956, 117 ss.; A. GUAJTA MARTORELL: Derecho Administrativo Especial, vol. II, Zaragoza, Librera General. 1965 (reimpresin), 129; E. ROCA ROCA: El patrimonio artstico y cultural, Madrid, IEAL, 1975, 28-29, 45; A. SNCHEZ BLANCO: La afectacin de bienes al dominio pblico, Sevilla, IGO, 1979, 291 ss. (2) Cfr. J. L. ALVAREZ ALVAREZ: La transmisin de las obras de arte, Madrid, Editorial
Revista de Derecho Privado, 1975, 17 ss.; M. T. PREZ DE ACOSTA: Consideraciones en tor-
no al concepto y titularidad de los bienes que forman parte del Patrimonio Histrico-Artstico Espaol (Especial referencia al Anteproyecto de Ley Reguladora de la Defensa del Patrimonio Histrico-Artstico Espaol), RGLJ, tomo LXXXI1, 1981, 433 ss.
(3) Cfr. P. GARcfA ESCUDERO y B. PENDAS GARC(A: El nuevo rgimen jurdico del patri-
monio histrico-espaol, Madrid, Ministerio de Cultura, 1986, 16-17; J. M. ALEGRE AVILA: Evolucin v rgimen jurdico del Patrimonio Histrico, Madrid, Ministerio de Cultura, 1994, tomo'l, 608 ss. (4) F. GARRIDO FALLA: Tratado de Derecho administrativo, Madrid, Tecnos, 1987
Re\'ista de Administracin Pblica Nm. 151. Enero-abril 2000 133
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del concepto de dominio pblico con razonamientos del mximo inters. As, se ha sealado que el rgimen dominial no garantiza per se la funcin conservadora y enriquecedora del patrimonio cultural que demanda el artculo 46 de la Constitucin y que, en tanto en cuanto los bienes sean susceptibles de apropiacin (puesto que no lo son todos; pinsese, por ejemplo, en los conocimientos o actividades de valor etnogrfico), parece conveniente aceptar que estn sometidos a un rgimen jurdico sui generis cuyo centro de gravedad se sita en su condicin de bienes consistentes en un valor espiritual vocado a la fruicin colectiva, con independencia de su titularidad (5). Interpretacin que, conviene reconocerlo, es coherente con lo dispuesto en el artculo 46 de la Constitucin, donde la titularidad de los bienes a que se refiere es cuestin secundaria. Lo que en el precepto cobra realce es la conservacin y promocin del enriquecimiento del patrimonio histrico, cultural y artstico, que est al servicio del disfrute por la colectividad y por las generaciones futuras e ntimamente conectado con el acceso a la cultura al que, dice el artculo 44 de la Constitucin, todos tienen derecho. En la misma lnea, otros autores hacen abstraccin del tema de la titularidad y del concepto de dominio pblico y enfatizan la satisfaccin de los fines de estos bienes y los valores culturales que les caracterizan, localizando ah la explicacin de las singularidades y exorbitancias de su rgimen jurdico. El peculiar estatuto jurdico de los bienes histricos traera causa, segn este planteamiento, en su funcin y valores culturales, en la imperiosa necesidad de su preservacin y en su vocacin de estar al disfrute de la colectividad, cualquiera que sea la condicin de sus titulares y sin que sea preciso invocar la categora dominial para sealar jurdicamente a los que estn en mano pblica (6). Tales corrientes de opinin no parece que deban desconectarse de la buena acogida que ha tenido entre nosotros la formulacin por GIANNINI de la teora de los bienes culturales, en la que la titularidad sobre la cosa queda en segundo plano en beneficio de su valor cultural vocado al disfrute colectivo bajo la tutela jurdica de los poderes
(10." ed.), 361; R. PARADA VZQUEZ: Derecho administrativo. Bienes pblicos. Derecho urbanstico. Madrid, Marcial Pons. 1997 (6.'1 ed.), 281-282, aunque en 283 el autor parece inclinarse por la tesis de PRIETO, a la que seguidamente se hace referencia. (5) J. PRIETO DI PEDRO: Concepto y otros aspectos del Patrimonio Cultural en la Constitucin, en Estudios sobre la Constitucin espaola. Homenaje al Profesor Eduardo GARCA DE ENTIKRIA, Madrid, Civitas, 1991, vol. II, 1571-1572. (6) Vid. C. BARRERO RODRGUEZ: La ordenacin jurdica del patrimonio histrico, Madrid, Civitas-IGO-Universidad de Sevilla, 1990, 368 ss.; M." R. ALONSO IBHZ: El patrimonio histrico. Destino pblico y valor cultural, Madrid, Civitas-Universidad de Oviedo.
1992. 216 ss., 253 ss.; AI.F.GRU AVILA: op. cit., vol. I, 612 ss.
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pblicos. El valor cultural se desgaja de la cosa y los avatares patrimoniales de sta discurren al margen de aqul, que se configura como un inters pblico y objetivo tutelado por los poderes pblicos (7). A partir de tales premisas, es obvio que el concepto de dominio pblico no es imprescindible. Relegado el elemento de la titularidad y reconocido que el valor cultural de los bienes histricos, sean pblicos o privados, justifica un peculiar estatuto jurdico, los que estn en mano pblica no necesitan refugiarse bajo el paraguas de la dominialidad para estar sometidos a un rgimen jurdico que persigue que cumplan con la funcin cultural que les caracteriza. Naturalmente, la dominialidad no es incompatible con ello; pero tampoco es precisa. Adems del influjo de tan prestigiosa construccin terica (8), hay que tener en cuenta un dato, ms modesto si se quiere pero de alguna importancia. Para que pueda hablarse en rigor de dominio pblico es necesario que el ordenamiento se haya pronunciado en esa direccin y, hoy por hoy, no existe en nuestro Derecho una clusula de la que se infiera que, con carcter general, los bienes pblicos que forman parte del Patrimonio Histrico son de dominio pblico. Ciertamente, el rgimen jurdico de algunos de ellos contiene aspectos prximos al del dominio pblico; tambin es verdad que, en virtud de lo dispuesto en algunas normas, hay bienes histricos que son de dominio pblico (9). Pero la Ley 16/1985 omite cualquier pronunciamento sobre el particular y no prejuzga la naturaleza jurdica de los bienes histricos de titularidad pblica, a diferencia, por cierto, de alguna legislacin autonmica que s aplica la categora del dominio pblico a muchos bienes histricos en mano pblica (10).
(7) Una amplia y minuciosa exposicin (verdadera diseccin) de la tesis de GIAMNNI
en ALECKE AVILA: op. cit., vol. I. 641 ss. Adems, E. GARCIA DE ENTERRIA: Consideraciones so-
bre una nueva legislacin del patrimonio artstico, histrico y cultural, REDA. 29, 1983, 582 ss.; J. GARCIA FERNNDEZ: Presupuestos juridico-constitucionales de la legislacin sobre patrimonio histrico, Rev. Der. Pol.. 27-28, 1988, 194-195; ALONSO IBAEZ: op. cit.. 188 ss. (8) Aunque sin citar a GIANNIM, pero s a la experiencia acumulada por la doctrina jurdica italiana, se refiri a esta construccin el entonces Ministro de Cultura, don Javier SOLANA MADARIAGA, en la presentacin al Congreso de los Diputados del Proyecto de Ley. Vid. Ley del Patrimonio Histrico Espaol. Trabajos parlamentarios, edicin preparada por
A. PREZ DE ARMIN Y DE LA SERNA. Madrid, Congreso de los Diputados, 1987, 140-141.
(9) Recurdese que. de conformidad con el artculo 1.1 de la Ley de Patrimonio del Estado, los edificios propiedad de ste en los que se alojen rganos del mismo tendrn la consideracin de demaniales. Lo que, desde luego, puede alcanzara inmuebles de carcter histrico e inters cultural. Tambin que, en la medida en que en l Patrimonio Nacional se integren bienes histricos, su condicin dominial viene dada por la que dicho Patrimonio posee. Pero tanto en un caso como en otro el dominio pblico de los bienes histricos se deduce de normas diferentes a la Ley 16/1985; cfr. ALEGRE AVILA: Evolucin y rgimen jurdico, cit.. vol. I, 608 ss. (10) As. el artculo 27 de la Ley del Parlamento vasco 7/1990, de 3 de julio, del Patrimonio Cultural Vasco: los bienes culturales calificados cuyos propietarios sean la Comunidad Autnoma, los territorios histricos o los municipios quedarn automticamente protegidos bajo el rgimen de dominio pblico, siendo, en consecuencia, sea cual fuere su
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Ahora bien, la Ley 16/1985 se aparta del criterio indicado con motivo de la regulacin del patrimonio arqueolgico, puesto que en el primer inciso de su artculo 44.1 dispone que: Son bienes de dominio pblico todos los objetos y restos materiales que posean los valores que son propios del Patrimonio Histrico Espaol y sean descubiertos como consecuencia de excavaciones, remociones de tierra u obras de cualquier ndole o por azar. Esto es, si no cabe hablar con carcter general del dominio pblico de los bienes histricos de titularidad pblica, resulta por lo menos obligado admitir la existencia de un dominio pblico arqueolgico. Se trata de una importante novedad de la Ley 16/1985 (11), sobre cuyas repercusiones y consecuencias jurdicas versa el presente trabajo, en el que se tiene en cuenta tanto lo dispuesto en la Ley 16/1985 como en las diversas Leyes autonmicas sobre Patrimonio Histrico, Patrimonio Cultural o Patrimonio Histrico y Cultural, que de las tres denominaciones hay muestras, dictadas hasta la fecha. Leyes autonmicas en las que, como se ver, aparecen importantes regulaciones que es preciso considerar debidamente (12).
destino o afectacin, imprescriptibles e inalienables, quedando sujetos al rgimen de uso y aprovechamiento propio de los bienes demaniales. En otras ocasiones, el legislador autonmico huye del concepto de dominio pblico pero no de aplicar a los ms cualificados bienes histricos de titularidad pblica las notas de la imprescriptibilidad, inalienabilidad e inembargabilidad; cfr. el artculo 30.1 de la Ley del Parlamento de Galicia 8/1995, de 30 de octubre, del Patrimonio Cultural de Galicia. (11) No creo que antes de la Ley 16/1985 existiera un dominio pblico arqueolgico. A lo sumo, podan existir bienes arqueolgicos de dominio pblico, pero la aplicacin de la categora dominial a todos los bienes arqueolgicos no se produce hasta dicha norma. Por ello, no me parece acertado que el Prembulo de la Ley de Canarias 4/1999, de 15 de marzo, del Patrimonio Histrico de Canarias, diga que la Ley desarrolla la declaracin establecida por la legislacin espaola desde 1911 [se refiere, sin duda, a la llamada Ley de Excavaciones de 7 de julio de dicho ao] y reiterada en la Ley 16/1985, del Patrimonio Histrico Espaol, del dominio pblico de todos los objetos arqueolgicos. Me parece que el legislador de Canarias peca de un cierto voluntarismo, actitud a la que, como al final se expondr, no es ajena la Ley de Cantabria 11/1998, de 13 de octubre, del Patrimonio Cultural de Cantabria, que aspira a atribuir a la Administracin regional la potestad de recuperacin de oficio de bienes arqueolgicos cuya condicin dominial es bastante difcil de aceptar. (12) Indico a continuacin las 12 Leyes autonmicas que, salvo error u omisin, han sido dictadas hasta el momento de la redaccin de estas pginas (noviembre de 1999), omitindose en lo sucesivo su cita completa. Respetando el orden cronolgico, son: Ley de Castilla-La Mancha 4/1990, de 30 de mayo, del Patrimonio Histrico de Castilla-La Mancha; la ya citada Ley del Pas Vasco 7/1990, de 3 de julio; Ley de Andaluca 1/1991, de 3 de julio, del Patrimonio Histrico de Andaluca; Ley de Catalua 9/1993. de 30 de septiembre, del Patrimonio Cultural Cataln; Ley de Galicia 8/1995, de 30 de octubre, ya citada; Ley de Valencia 4/1998, de 11 de junio, del Patrimonio Cultural Valenciano; Ley de Madrid 10/1998, de 9 de julio, del Patrimonio Histrico de la Comunidad de Madrid; Ley de Cantabria 1/1998, de 13 de octubre, ya citada; Ley de las Islas Baleares 12/1998, de 21 de diciem-
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Quede dicho, por lo dems, que no se pretende exponer aqu el rgimen jurdico de los bienes arqueolgicos, sino slo prestar atencin a aquellos aspectos del mismo que guardan relacin directa con su proclamada dominialidad (13).
II. EL PORQU DEL DOMINIO PBLICO ARQUEOLGICO
Si el dominio pblico es un producto del ordenamiento jurdico, el artculo 44.1 de la Ley 16/1985 crea el dominio pblico arqueolgico. Ntese que no es que algunos bienes arqueolgicos sean dominiales por una u otra razn, sino que lo son todos a los que el precepto se refiere. Ms adelante habr oportunidad de exponer de cules se trata. De momento retengamos que, por vez primera en nuestra historia jurdica, los bienes arqueolgicos se dicen de dominio pblico, novedad que no ha sido mal recibida por la doctrina (14), que a lo sumo la ha calificado como acaso innecesaria (15). Y como la Ley 16/1985 no se pronuncia sobre la naturaleza jurdica de los restantes bienes histricos en mano pblica, la pregunta fluye por s sola: por qu en el artculo 44.1 hace otra cosa?, por qu el artculo 44.1 de la Ley 16/1985 afirma la dominialidad de los bienes arqueolgicos? Si la del dominio pblico es una categora finalista (16), hay que buscar la razn de su aplicacin a los bienes arqueolgicos, asumiendo que si la pesquisa es infructuosa cabe la censura jurdica de la decisin legal. La lgica hermenutica sugiere la consulta de las discusiones
bre, del Patrimonio Histrico de las Islas Baleares; Ley de Aragn .3/1999, de 10 de marzo, del Patrimonio Cultural Aragons; Ley de Canarias 4/1999, de 15 de marzo, ya citada; Ley de Extremadura 2/1999, de 29 de marzo, del Patrimonio Histrico y Cultural de Extremadura. (13) Amplias exposiciones de conjunto sobre la vigente ordenacin jurdica del patrimonio arqueolgico pueden encontrarse en J. L. ALVAREZ ALVAREZ: Estudios sobre el Patrimonio Histrico Espaol y la Ley de 25 de junio de 1985, Madrid, Civitas, 1989. 734 ss.;
A L E G R E AVILA: Evolucin y rgimen jurdico, c i t . , v o l . I I , 3 4 7 s s . A d e m s , J . GARCfA
FERNNDEZ: La nueva legislacin espaola sobre patrimonio arqueolgico, Rev. Der. Pub..
107, 1987, 365 ss.; BARRERO RODRGUEZ: op. cit., 204 ss.. 230 ss., 649 ss.; F. SAINZ MORENO:
El rgimen jurdico del patrimonio arqueolgico, en Jornadas Internacionales. Arqueologa de inten'encin, Bilbao, Gobierno Vasco, 1992, 26 ss.; J. L. MOREU BALLONGA: Hallazgos de inters histrico, artstico y/o arqueolgico, nm. 132 de esta REVISTA, 1993, 171 ss.; J. BERMDEZ SN'CHEZ: Mecanismos de proteccin y financiacin en a arqueologa urbana,
nm. 141 de esta REVISTA, 1996, 95 ss.; J. M. ALEGRE AVILA: El Patrimonio Arqueolgico: as-
pectos de su rgimen jurdico, Patrimonio Cultural y Derecho, 1, 1997. 121 ss.

(14) (15) Cfr. ALVAREZ ALVAREZ: op. cit.. 781 ss.; ALEGRE AVILA: Evolucin y rgimen As, MOREU: op. cit., 185.
jurdico, cit., vol. I, 615. (16) Como dice la STC 149/1991, de 4 de julio (FJ 2, B), la facultad que el artculo 132.2 de la Constitucin confiere al legislador no puede ser utilizada para situar fuera del comercio cualquier bien o gnero de bienes si no es para servir de este modo a finalidades lcitas que no podran ser atendidas eficazmente con otras medidas.
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parlamentarias de la Ley, puesto que cabe sospechar que suministren datos explicativos del porqu de una novedad tan destacada. No es as, sin embargo. De la elaboracin parlamentaria de la Ley nada se deduce sobre el particular. A salvo de una cuestin que ahora no interesa y a la que ms adelante me referir, el artculo 44 pas sin que nadie respirara al leer en l el concepto de dominio pblico, que ya luca en el Proyecto. Sorprende que una innovacin de tanto fuste despertara tan poco inters entre los parlamentarios. Quiz se deba a que todos estaban de acuerdo con ella, pero el manto de silencio que la cubri a lo largo del proceso de elaboracin de la Ley nos priva de su motivacin (17). Como tambin lo hace el Prembulo de la Ley, que nada dice al respecto. Tal circunstancia es un poco desoladora, pero como la afliccin no condiciona la tarea de los juristas, forzoso es olvidarla. Por otro lado, no creo que la decisin legal carezca de fundamento. Una cosa es que ste no haya sido puesto al descubierto y otra, muy distinta, que no exista. No rechazo que el legislador pueda, en ocasiones, conducirse arbitrariamente, pero considero que no es el caso, que hay razones explicativas de la existencia del dominio pblico arqueolgico aunque, insisto, no hayan sido exteriorizadas. Esta opacidad genera, sin duda, una situacin que es manifiestamente mejorable, pero no veo en ella motivos graves de alarma porque las razones del legislador se pueden encontrar. En principio, no parece que los bienes arqueolgicos cumplan una funcin cultural diferente, por ms cualificada, a la de los dems bienes que forman parte del patrimonio histrico, ni que los valores que representan sean ms sublimes que los de otros bienes histricos. Todos los muebles e inmuebles que pertenecen a dicho patrimonio cumplen, cada uno a su manera, la misma funcin y son portadores de un valor cultural parangonable. Y, sin embargo, slo son dominialcs lo arqueolgicos, no los dems. La explicacin de la decisin legal ha de buscarse, por consiguiente, en otro lado. Explicacin que, a mi juicio, se encuentra en la voluntad, es cierto que no exteriorizada en sede parlamentaria, de otorgar a los bienes arqueolgicos una proteccin especial y superior a la que reciben otros bienes del patrimonio histrico. Bajo esa voluntad subyace seguramente la opinin de que los bienes arqueolgicos son muy frgiles, estn expuestos a agresiones mltiples y a expoliaciones sencillas de practicar. Si nos detuviramos un minuto en lo que diversos textos internacionales han advertido sobre el particular, apreciara(17) Vanse, en la edicin citada de PREZ DE ARMIAN, los debates sobre el artculo 44 de la Ley 16/1985 en 307-309, 435-437 y 711-712.
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mos que en ellos late una gran preocupacin por lo que les sucede a los bienes arqueolgicos, que no es precisamente lo mejor (18). Y es probable que el legislador haya entendido que la forma ptima de cuidar a esos bienes es aplicarles el rgimen jurdico del dominio pblico, que, como es sabido, lo es de proteccin antes que otra cosa. Si estamos ante un patrimonio quebradizo, amenazado y con frecuencia ultrajado, es comprensible que la Ley haya optado por la tcnica jurdica tericamente ms apta para poner coto a las agresiones. Ello significa que la Ley 16/1985 ha hecho un uso estratgico del concepto de dominio pblico y ha acudido a l slo para permitir la aplicacin al patrimonio arqueolgico del rgimen jurdico de proteccin en que dicho concepto consiste, al fin y al cabo. Es verdad que todo el rgimen jurdico del patrimonio histrico est inspirado en criterios proteccionistas muy marcados, pero el abrigo ms grueso se pone slo sobre Jos bienes arqueoJgicos, no sobre los dems, lo que indica que el legislador ha juzgado que son acreedores de una tutela jurdica superior. De ah el dominio pblico arqueolgico, que implica la inalienabilidad, imprescriptibilidad e inembargabilidad de los bienes que lo componen, as como la atribucin a la Administracin titular de los mismos de la cohorte de potestades que el ordenamiento arbitra para su defensa. Si se admite el razonamiento expuesto hasta aqu, hay que admitir tambin una objecin importante. Estamos ante un dominio pblico que no lo es tanto por afectacin cuanto por razones de proteccin. Es decir, ante un dominio pblico que no se fundamenta en la utilidad pblica de los bienes arqueolgicos, sino que se invoca slo para extender a stos las ordinarias consecuencias tuitivas de la dominialidad. Pero ha de ser piedra de escndalo dogmtico o manifestacin de que la de dominio pblico es una categora jurdica que se puede utilizar pragmticamente con objetivos exclusivamente proteccionistas? Me inclino por lo segundo. No sera admisible aplicarla a bienes cuya utilidad pblica dista de estar clara, pero no veo causa
(18) Excseme el lector de descender a detalles. Le remito, si lo desea, a la Recomendacin de la UNESCO que define los principios internacionales que deben aplicarse a las excavaciones arqueolgicas, aprobada en Nueva Delhi el 5 de diciembre de 1956; a la Resolucin del Parlamento Europeo de 28 de octubre de 1988 sobre la conservacin del patrimonio arquitectnico y arqueolgico de la Comunidad Europea; a la Recomendacin de 13 de abril de 1989, del Comit de Ministros del Consejo de Europa, relativa a la proteccin y puesta en valor del patrimonio arqueolgico en el contexto de las operaciones urbansticas de mbito urbano y rural; a la Convencin del Consejo de Europa para la proteccin del patrimonio arqueolgico de Europa, hecha en Malta el 16 y 17 de enero de 1992; y, cmo no. al Convenio Europeo para la proteccin del patrimonio arqueolgico, hecho en Londres el 7 de mayo de 1969 y al que Espaa se adhiri por Instrumento de 18 de febrero de 1975. Los textos citados no se limitan a constatar las agresiones que sufren de ordinario los bienes arqueolgicos ni a sugerir las medidas encaminadas a evitarlas, pero con ellos en la mano puede redactarse el caliier de dolances del patrimonio arqueolgico.
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que prohiba hacerlo a otros que cumplen una funcin pblica innegable (en nuestro caso, una funcin cultural) con el solo propsito de asegurarles un nivel importante de garanta y aunque la afectacin est desdibujada. Supuesta la utilidad pblica de todos los bienes histricos, es lcito discriminar jurdicamente entre ellos y aplicar slo la categora dominial a los que arrostran de ordinario riesgos ms elevados. Cualesquiera que sean las agresiones que acechan a muchos bienes del patrimonio histrico, la fragilidad de los arqueolgicos es, generalmente, superior. Estimo por ello que el legislador ha invocado al concepto de dominio pblico bajo el convencimiento de que as contribuye eficazmente a la mejor proteccin de los bienes arqueolgicos. Proteccin que, por lo dems, no se articula slo alrededor de la categora dominial, sino tambin mediante otras tcnicas. El dominio pblico es slo una pieza ms, siquiera sea muy destacada, de un ordenamiento que aboga decididamente por la tutela de los bienes arqueolgicos (19). Diferente es que la dominialidad sea indispensable para la mejor salvaguarda de los bienes arqueolgicos. No cabe rechazar, en efecto, que otras frmulas jurdicas pudieran conducir por s solas a un resultado similar al pretendido (20); pero el legislador ha optado por ella seducido, probablemente, por sus enrgicas consecuencias. Al fin y al cabo, si hay dominio pblico arqueolgico hay exclusin de propiedades privadas y aplicacin de un rgimen jurdico plagado de exorbitancias, efecto que no es tan sencillo de conseguir ntegramente en otro caso. La opcin legal es una de las posibles, pero no es descabellada en trminos jurdicos. Por lo dicho, no comparto la opinin de nuestro mayor experto en el Derecho de los bienes histricos (me refiero, por supuesto, a Juan Manuel ALEGRE) cuando sostiene que la razn de ser del dominio pblico arqueolgico se encuentra en impedir que los particulares puedan ser propietarios de bienes de esta clase (21). Esa es una consecuencia de la decisin legal, pero no su presupuesto. Es un efecto de la dominialidad, pero no su razn de ser. No concibo que la categora jurdica del dominio pblico se utilice slo para evitar apropiaciones privadas. El dominio pblico acarrea, s, la exclusin de los bienes del trfico jurdico privado, pero para existir reclama fundamentos sustanciales, exige razones serias que no pueden locali(19) Acerca de las tcnicas de proteccin del patrimonio arqueolgico diferentes a la dominial, a la que se refiere el autor en 121 e incidentalmente en otros lugares, vase, en
especial, el citado trabajo de BERMDI-:?. SNCHEZ.
(20) Sobre la cuestin, en referencia a las aguas pero con reflexiones de alcance general, S. MARTN-RETORTILLO BAOUER: Derecho de aguas, Madrid, Civitas, 1997, 77 ss.
(21) ALEGRE AVILA: Evolucin y rgimen jurdico, cit., vol. II. 365 ss.
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zarse en las consecuencias lgicas e inevitables de la dominialidad. Que un bien de dominio pblico est fuera del comercio es una cosa; por qu es de dominio pblico, otra. De todas formas, lo que est por ver es si la proteccin que la Ley aspira a dispensar al patrimonio arqueolgico tiene xito y contribuye a poner coto a las agresiones que sufre. No basta con colocar la etiqueta del dominio pblico; hacen falta medios, recursos, voluntad de aplicar la Ley; si algo de ello falta, los objetivos proteccionistas quedarn sin cubrir. El legislador ha comprometido seriamente a las Administraciones pblicas competentes en la defensa del patrimonio arqueolgico; sabrn, podrn o querrn stas cumplir su cometido? Sobre todo considerando que no es probable que el concepto de dominio pblico impresione mucho a vndalos, piratas y expoliadores.
III. LA TITULARIDAD DEL DOMINIO PBLICO ARQUEOLGICO
1.
El silencio de la Ley 16/1985
A la nocin de dominio pblico al uso entre nosotros es inherente la idea de titularidad pblica. En nuestro Derecho, una concepcin como la alemana de las cosas pblicas carece, hoy por hoy, de aceptacin, organizndose la teora del dominio pblico sobre el dato de la titularidad pblica del bien. Ello no quiere decir que el dominio pblico responda a una relacin de propiedad, puesto que eso forma parte de otro debate, pero s que una Administracin pblica se responsabiliza del bien, de su gestin, tutela y defensa. Si hay dominio pblico hay titularidad pblica; si no, habr titularidad pblica con un rgimen jurdico diferente o titularidad privada, siquiera sta venga condicionada por el ordenamiento jurdico si los bienes cumplen algn tipo de funcin pblica (como les sucede, por ejemplo, a muchos bienes que forman parte del Patrimonio Histrico Espaol). Y si hay un dominio pblico arqueolgico, que lo hay, ha de haber tambin un titular del mismo. El problema es identificarlo, porque la Ley 16/1985 guarda al respecto un silencio sepulcral. Entre los autores, Juan Manuel ALEGRE ha sostenido, con mucha conviccin y un importante grado de solvencia terica, que el dominio pblico arqueolgico es estatal, mientras que Fernando SAINZ MORENO ha escrito que pese al silencio legal, la interpretacin ms razonable es aquella que atribuye la titularidad a la Comunidad Autnoma en que se produce el descubrimiento (22). Como vamos a
(22) A L E G R E AVILA: Evolucin y rgimen jurdico, cit., vol. II, 3 4 7 s s . ; S A I N Z M O R E N O :
op. cit., 40.
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ver enseguida, la prctica legislativa autonmica ha erosionado el criterio de ALEGRE, ha confirmado la sugerencia de SAINZ MORENO y ha desmentido la categrica asercin de Julio V. GONZLEZ GARCA, quien entiende que estamos ante un supuesto de dominialidad sin titularidad (23). Creo que la Ley 16/1985 no dice quin es el titular del dominio pblico arqueolgico porque no desea decirlo. Cuando ha querido atribuir la titularidad de unos bienes histricos a un ente pblico determinado lo ha hecho, como en el artculo 29.1, conforme al cual pertenecen al Estado los exportados sin autorizacin. En cambio, es interesante que el artculo 45 utilice la expresin Administracin adquirente para referirse a la que por cualquier ttulo adquiere bienes del dominio pblico arqueolgico. Administracin adquirente, no Administracin del Estado, ni de las Comunidades Autnomas, ni de las Corporaciones Locales. Adquirente, sin ms. Frente a la aparente falta de equivocidad del artculo 29.1, la equivocidad acerca de la titularidad del dominio pblico arqueolgico (24). Por otra parte, es harto improbable que la Ley 16/1985 calle en este punto porque fuera predecible que el Tribunal Constitucional iba a, en una fecha indeterminada, reconocer a las Comunidades Autnomas el amplio margen de maniobra en materia de bienes histricos que les ha reconocido en la Sentencia 17/1991, de 31 de enero. Sentencia que,
por lo dems, en nada concierne al tema que nos ocupa porque una
cosa es sostener que las Comunidades Autnomas son competentes, como regla general, para declarar que un bien es de inters cultural y otra muy distinta afirmar que los bienes arqueolgicos son de su titularidad. Ya se sabe que la titularidad sobre el dominio pblico y la titularidad sobre las competencias se sitan con frecuencia en planos diferentes, por lo que las disponibilidades autonmicas sobre la declaracin de bien de inters cultural nada dicen, ni en favor ni en contra, acerca de la titularidad del dominio pblico arqueolgico.
(23) J. V. GONZLEZ GARCfA: La titularidad de los bienes de dominio pblico, Madrid,
Marcial Pons, 1998, 171-172. El artculo 44.1 de la Ley 16/1985 le viene bien al autor para ilustrar su tesis favorable a sustituir la titularidad dominial por la de las competencias y funciones que las diversas Administraciones pblicas ejercen sobre el dominio pblico, pero el resultado del anlisis de la normativa autonmica es inequvoco. (24) Digo aparente falta de equivocidad del artculo 29.1 por lo siguiente. Como vamos a ver en seguida, ha triunfado la tesis de la titularidad autonmica sobre el dominio pblico arqueolgico, por lo que la afirmacin en dicho precepto de la pertenencia al Estado de los bienes histricos exportados ilegalmente casa mal con la indicada titularidad, puesto que la exportacin ilegal de un objeto arqueolgico no parece que pueda tener como consecuencia la alteracin de la misma. El artculo 29.3, no obstante, permite soslayarla y conservar la titularidad originaria con independencia de que corresponda a la Administracin del Estado realizar los actos conducentes a la recuperacin de los bienes ilegalmente exportados. De esta forma, la competencia estatal en caso de exportaciones ilegales no afecta a la titularidad autonmica del dominio pblico arqueolgico. 142
En suma, no es conjetura extraviada afirmar que la Ley 16/1985 ha preferido no pronunciarse sobre la cuestin. Podra, sin duda, haberlo hecho. Podra, por qu no, haber dicho que el dominio pblico arqueolgico es autonmico. En 1995, el legislador estatal ha atribuido la titularidad dominial de las vas pecuarias a las Comunidades Autnomas, lo que no ha causado ningn escndalo conocido. Tambin podra haber precisado que el dominio pblico arqueolgico es estatal, apostando por una lnea interpretativa que, quiz, hubiera podido amarrarse ms tarde al razonamiento de la Sentencia del Tribunal Constitucional sobre la Ley de Aguas, puesto que si sta se refiere al dominio pblico natural, no deja de sealar que la declaracin de dominialidad de una categora de bienes de caractersticas homogneas corresponde al Estado (tesis sta que defiende Juan Manuel ALEGRE a la vista, precisamente, de la STC 227/1988, de 29 de noviembre). Pero no hizo una cosa ni otra. 2. La titularidad autonmica del dominio pblico arqueolgico
Han sido, en fin, las Leyes autonmicas las que han facilitado la clarificacin del problema. No todas ellas, pero s bastantes. Las regulaciones son slo aparentemente heterogneas. Es verdad que, en una primera lectura, parecen consagrar soluciones dispares; pero, bien mirado, no lo son tanto. Prescindiendo de las normas que omiten cualquier referencia a la cuestin que nos interesa, las que aluden a ella pueden agruparse convencionalmente del modo que sigue. i) La Ley del Patrimonio Cultural Vasco, que ya he sealado que afirma la existencia de una amplia gama de bienes histricos de dominio pblico, no precisa la identidad del titular del dominio pblico arqueolgico, pero en su artculo 48.4 dice que el descubridor casual de un objeto y el dueo del terreno donde se hubiere encontrado percibirn el correspondiente premio en metlico del Departamento de Cultura y Turismo del Gobierno vasco. He ah el esbozo de una solucin que otras Leyes autonmicas harn suya slo que apurando su consecuencia elemental. Esta no es otra que proclamar la titularidad regional sobre los bienes arqueolgicos cuyo hallazgo casual acarrea un desembolso para el erario autonmico en concepto de pago del premio al que se refiere el artculo 44.3 de la Ley estatal. ii) La grieta abierta por la Ley del Pas Vasco se hace brecha en la de Catalua. Su artculo 53 afirma el dominio pblico autonmico de los bienes arqueolgicos descubiertos en el territorio de la Comunidad Autnoma de Catalua, pero aade que si los derechos econ143
micos que corresponden al descubridor o al propietario de los terrenos son abonados por otra Administracin, los bienes pasarn a formar parte del patrimonio de la Administracin pagadora. Y si es as, lgico es pensar que cuando no hay que pagar nada (caso de las actuaciones arqueolgicas autorizadas), los bienes descubiertos son siempre autonmicos (regla tambin inferible, en realidad, de la Ley vasca). La Ley de Madrid sigue el mismo esquema, y merece una mencin especial la de las Tslas Baleares pues atribuye el dominio pblico arqueolgico a los Consejos Insulares. Desde el punto de vista subjetivo la solucin balear es novedosa, puesto que tales Consejos son Entidades Locales, pero resulta coherente con las importantes atribuciones que estatutariamente ostentan en materia de patrimonio histrico. iii) Hay normas que, sin distingo alguno, imputan la titularidad de los hallazgos casuales a la Administracin regional (arts. 60.1 de la Ley de Galicia y 85.5 de la de Cantabria), por lo que parece que no cabe que otra Administracin engros su domino pblico con bienes arqueolgicos pagando el premio al descubridor o al propietario del terreno. Al menos formalmente, porque est por ver si es descartable la hiptesis en la prctica. No obstante, las Leyes mencionadas son terminantes, y su voluntad de unificar la titularidad del patrimonio arqueolgico, tambin. Porque si los hallazgos casuales se dicen parte del dominio pblico regional, cmo no va a decirse lo mismo, aunque no se explicite abiertamente, de los que afloran en actuaciones arqueolgicas autorizadas. De hecho, las dos Leyes citadas hablan del patrimonio arqueolgico de las respectivas Comunidades Autnomas, por lo que la solucin parece clara toda vez que la pertenencia al patrimonio regional slo puede ser en concepto de dominio pblico. iv) Existen otras Leyes que, pura y simplemente, hablan del dominio pblico autonmico sobre los bienes arqueolgicos, sin ms. As se pronuncian el artculo 64 de la Ley de Valencia, el artculo 69 de la de Aragn y el artculo 55.4 de la de Extremadura. A ttulo meramente indicativo, cabe dejar constancia de que el precepto de la Ley aragonesa dice, en su primer inciso, que son bienes de dominio pblico de la Comunidad Autnoma todos los objetos y restos materiales que posean los valores que son propios del Patrimonio Cultural Aragons y sean descubiertos como consecuencia de excavaciones, remociones de tierra, obras o intervenciones de cualquier ndole o por azar. v) Por ltimo, la titularidad autonmica sobre el dominio pblico arqueolgico puede inferirse del reconocimiento en favor de la 144
F.L DOMINIO PUBLICO ARQUEOLGICO
Administracin regional de la potestad de recuperacin de oficio de los bienes arqueolgicos que, en virtud de la legislacin anterior a la entrada en vigor de la respectiva Ley territorial, fueran dominiales. As, la Disposicin Transitoria Cuarta, 2, de la Ley de Canarias. En otros supuestos, una previsin semejante se aade a otras de las que ya se deduce la titularidad autonmica sobre el dominio pblico arqueolgico, que sale as reforzada (Disposicin Transitoria Cuarta, 2, de la Ley de Cantabria y Disposicin Transitoria Quinta de la Ley de Madrid). En resumen, la titularidad autonmica (o local en el caso de Baleares) sobre el dominio pblico arqueolgico se ha afianzado en las Leyes regionales. Tcnicamente, no parece que frente a ello puedan oponerse reparos muy serios. El Estado ha renunciado a aparecer como titular dominial de los bienes arqueolgicos, posibilidad que el artculo 132.2 de la Constitucin le brinda, y las Comunidades Autnomas han ocupado la posicin que ha dejado vaca. Por lo dems, y en la medida en que el rgimen del dominio pblico est construido sobre unos criterios comunes (se inspirar, dice el artculo 132.1 de la Constitucin, en los principios de imprescriptibilidad, inembargabilidad e inalienabilidad), las consecuencias jurdicas ordinarias de la dominialidad estn tericamente aseguradas sea cual sea la Administracin titular de los bienes arqueolgicos. Tras lo dicho, queda por indicar que no se puede excluir que ciertos bienes arqueolgicos formen parte del dominio pblico estatal. Lo harn aquellos cuyo premio en caso de hallazgo casual sea abonado por la Administracin del Estado, hiptesis que, como se ha visto, algunas Leyes autonmicas admiten. Pero son imaginables otros supuestos. Cabe considerar, as, que si el Estado es competente para aplicar a los restos arqueolgicos la categora de bien de inters cultural, no es ilgico que formen parte del dominio pblico estatal. Como se sabe, la Sentencia del Tribunal Constitucional 17/1991 ha circunscrito la competencia estatal sobre el particular a los bienes referidos en el artculo 6.b) de la Ley 16/1985, esto es, a los integrantes del Patrimonio Histrico Espaol adscritos a servicios pblicos gestionados por la Administracin del Estado o que formen parte del Patrimonio Nacional. Es dudoso que algn vestigio arqueolgico encaje ah desde el momento de su hallazgo, pero no hay razn para descartar la posibilidad. Si se acepta que cuando la Administracin del Estado es competente para declarar que un resto arqueolgico es bien de inters cultural ste engrosa el dominio pblico estatal, acaso lo hacen las 145
JAVIER BARCELONA Ll.OP
cuevas, abrigos y lugares que contengan manifestaciones de arte rupestre habida cuenta de que el artculo 40.2 de la Ley 16/1985 proclama su condicin de bienes de inters cultural? Hay motivos para dudar de la respuesta afirmativa. No es lo mismo que la Administracin del Estado declare singularizadamente bienes de inters cultural a los adscritos a servicios pblicos gestionados por ella o que formen parte del Patrimonio Nacional, a que la Ley estatal aplique la categora a todo un conjunto de sitios y lugares que no siempre tendrn la conexin con la Administracin del Estado caracterstica de los mencionados en el artculo 6.b) de la Ley 16/1985. Por ello, y salvo las cuevas, abrigos y lugares que contengan manifestaciones de arte rupestre adscritas a servicios pblicos gestionados por el Estado o que formen parte del Patrimonio Nacional, es lgico considerar que, en la medida en que sean de dominio pblico, lo son del autonmico (o del de los Consejos Insulares en las Islas Baleares).
3. La titularidad de los bienes arqueolgicos hallados en el mar territorial y en la plataforma continental
Quin es titular de los vestigios arqueolgicos localizados dentro de la plataforma continental y el mar territorial? En la doctrina, Juan Manuel ALEGRE ha sostenido que el Estado, por ser ste, ex constitutione, el titular dominial de uno y otra (25). A mi juicio, sin embargo, que el dominio pblico martimo-terrestre sea estatal no autoriza a derivar idntica titularidad sobre los objetos arqueolgicos hallados en el mar territorial y en la plataforma continental, que nada tienen que ver con el dominio pblico constitucionalizado. Que son de dominio pblico est claro a la vista del artculo 40.1 de la Ley 16/1985, pero no lo est de quin. El despeje de las dudas al respecto requiere distinguir entre mar territorial y plataforma continental, porque los razonamientos a aplicar en cada caso son diferentes. En relacin con la plataforma continental, qu dominiali/a el artculo 132.2 de la Constitucin, a ella misma o a los recursos naturales que alberga? Al margen de si el precepto acierta o no al invocar el concepto de dominio pblico, la ordenacin jurdica de la plataforma continental est ntimamente vinculada a la explotacin de los recursos naturales que all existen, lo mismo que la de la zona econmica exclusiva (26), motivo por el cual el dominio pblico del que en
(25) (26) ALEGRE AVII.A: Evolucin y rgimen jurdico, cit., vol. II, 348 y 350. Vid. M. DIEZ DE VHI.ASCO VAI.I.F.JO: Instituciones de Derecho Internacional Pblico,
Madrid, Tecnos, 1985 (7." ed.), 364 ss. Inequvocos son los artculos 56 y 77 de la Convencin de las Naciones Unidas sobre el Derecho del Mar, hecha en Montego Bay el 10 de di-
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este punto habla el artculo 132.2 de la Constitucin afecta slo a los recursos naturales (27). No a otra cosa. El precepto citado no sirve, por lo tanto, para sostener que el dominio pblico arqueolgico descubierto en la plataforma continental es estatal, puesto que los vestigios arqueolgicos no son recursos naturales. Pero como el artculo 40.1 de la Ley 16/1985 incluye dentro del dominio pblico arqueolgico a los bienes que se encuentren en la plataforma continental, algn titular han de tener. En mi opinin, es, en efecto, el Estado. Pero no porque los recursos naturales de la plataforma continental sean de dominio pblico, si es que tcnicamente puede afirmarse tal cosa sin reparo alguno, sino por otra razn. La plataforma continental est situada fuera del mar territorial y no forma parte del territorio de la Comunidad Autnoma, que es, a mi juicio, el dato determinante. No es admisible la existencia de un dominio pblico autonmico sobre los restos arqueolgicos localizados en un lugar, la plataforma continental, situado extramuros del territorio de la Comunidad Autnoma litoral. Por tal motivo, creo de dudosa correccin jurdica las previsiones de algunas Leyes autonmicas que extienden la titularidad regional del dominio pblico arqueolgico a los restos y vestigios localizados o extrados en la plataforma continental (art. 75 de la Ley de Cantabria, art. 49 de la Ley de las Islas Baleares), para las que no es descargo que copien, sin ninguna meditacin, lo que el artculo 40.1 de la Ley estatal dice, dado que debieran haber ponderado si el tenor literal del precepto es o no fcilmente trasvasable a sus leyes propias. Respecto de los restos hallados en el mar territorial la cuestin es ms delicada, porque es necesario resolver si el territorio de las Comunidades Autnomas se extiende hasta donde llega el mar territorial, dependiendo de ello la respuesta al interrogante acerca de la titularidad de los bienes arqueolgicos all encontrados. Si el dominio pblico estatal no excluye la territorialidad autonmica y las competencias que al Estado corresponden en virtud de su condicin de titular dominial pueden ser ejercidas sobre el territorio autonmico dada la reconocida penetrabilidad de ste, que el mar territorial haya sido declarado, afortunadamente o no, de dominio pblico estatal no quiere decir que el mar territorial no pueda ser territorio autonmico. Y si el dominio pblico autonmico sobre los bienes arqueolgiciembre ele 1982, y ratificada por Espaa por Instrumento de 20 de diciembre de 1996 (BOE de 14 de febrero de 1997). Cfr. A. SNCHEZ LMELAS: La ordenacin jurdica de la pesca martima, Pamplona, Aranzadi, 2000, 86 ss. (27) Cfr. A. MENNDEZ REXACH: La configuracin del dominio pblico mantimo-terrestre, en el vol. col. Ley de Cosas. Legistacin y jurisprudencia constitucional, Santiago de Compostela, MOPT-Xunta de Galicia, 1992, 52-54; J. R. CALERO RODRGUEZ: Rgimen jurdico de las costas espaolas, Pamplona, Aranzadi, 1995, 223 ss.
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eos recae sobre los encontrados dentro del territorio de la respectiva Comunidad Autnoma, lo que hay que dilucidar es si el mar territorial est o no dentro de l. En la doctrina se localizan posturas favorables a la consideracin del mar territorial como espacio incluido dentro de los lmites territoriales de las Comunidades Autnomas litorales, basadas generalmente en que sobre dicho espacio stas disponen de competencias efectivas (28). Otros autores, en cambio, postulan el criterio adverso (29). No es mi propsito, ni a ello llegan mis fuerzas, resolver una temtica tan compleja, pero hay datos jurdicos que permiten cuestionar que, hoy por hoy, el mar territorial forme parte del territorio de las Comunidades Autnomas. No est de ms tener en cuenta cul es el territorio autonmico a la vista de lo que han establecido los diversos Estatutos en virtud de la reserva estatutaria del artculo 147.2.b) de la Constitucin. Un repaso somero a los de las Comunidades litorales revela que son los trminos municipales preexistentes a ellas los pilares sobre los que se levantan las nuevas entidades territoriales. De una forma u otra, los Estatutos asumen tal circunstancia. Algunos de manera expresa (Andaluca, Cantabria, Murcia, Valencia y Asturias, siquiera el ltimo haciendo uso de la denominacin tradicional de Concejos), otros organizando la estructura territorial de la Comunidad sobre entes diferentes (Territorios Histricos, Comarcas, Provincias, Consejos Insulares, Cabildos) pero que en cualquier caso tienen en su base una estructura municipal previa. Los trminos municipales, en suma, dibujan el contorno del territorio de las Comunidades Autnomas, que se extiende hasta donde alcanza el de los Municipios que a ellas pertenecen. Es decir, el territorio de la Comunidad Autnoma llega all donde llegue el de los trminos municipales sobre los que se yergue. Y aqu est el quid de la cuestin, porque el Tribunal Supremo ha dicho que el trmino municipal se detiene ante el mar territorial. En efecto, la jurisprudencia del Tribunal Supremo rechaza que el mar territorial se encuentre dentro del trmino municipal (30). Re(28) Vid. S. MUOZ MACHADO: Derecho pblico de las Comunidades Autnomas. Madrid, Civiias, 1982, vol. I, 193-195; M. F. CLAVERO ARKVALO: Artculo 2, en S. MUOZ MA-
CHADO (Dir.): Comentarios al Estatuto de Autonoma de la Comunidad Autnoma de Andaluca, Madrid, MAP-IEAL, 1987, 32; R. BOCANHGRA SIERRA: Artculo 2, en el volumen, por l mismo dirigido, Comentarios al Estatuto de Autonoma de la Comunidad Autnoma del Principado de Asturias, Madrid, MAP-IEAL. 1987, 21 ss.; J. L. CARRO FERNNDEZ-VALMAYOR: Artculo 2, en el volumen, por l mismo dirigido, Comentarios al Estatuto de Autonoma de la Comunidad Autnoma de Galicia, Madrid, MAP, 1991, 36-37. (29) R. MARTN MATEO: Manual de Derecho autonmico, Madrid, Trivium, 1984, 109; J. A. SANTAMARA PASTOR: Fundamentos de Derecho administrativo, Madrid, Ceura. 1988, 1083. (30) Vid. F. SAIN'Z MORENO: Trmino municipal v dominio martimo, nm. 112 de esta
REVISTA, 1987, 188 ss.; CALERO RODRGUEZ: op. cit., 127.
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chazo que ha reiterado la Sentencia de 4 de abril de ] 990 afirmando, como otras anteriores, que si pasan a formar parte del trmino municipal los terrenos ganados al mar territorial, ste constituye un lmite al territorio sobre el que el Municipio extiende su jurisdiccin. Sera interesante detenerse un momento sobre la aludida lnea jurisprudencial. Pero bstenos con extraer la consecuencia que a nuestros efectos se sigue de ella: si el mar territorial no forma parte del territorio municipal, mal puede hacerlo del de la Comunidad Autnoma a la que el Municipio pertenece. De ah que la titularidad autonmica sobre el dominio pblico arqueolgico no se extienda a los objetos hallados en el mar territorial, al no estar ste dentro del territorio de las Comunidades Autnomas litorales. Por lo que tienen que ser del dominio pblico estatal. Sin embargo, la solucin indicada no es conforme con lo dispuesto en las Leyes autonmicas, porque stas son proclives a incluir en el dominio pblico arqueolgico regional a los objetos hallados en las aguas, haciendo incluso mencin algunas de ellas al mar territorial (para lo primero: art. 55 de la Ley de Galicia, art. 58 de la Ley de Valencia; para lo segundo: art. 49 de la Ley de las Islas Baleares; el art. 75 de la Ley de Cantabria utiliza el concepto de aguas litorales, aunque no cabe duda de que sus pretensiones son las mismas). Adems, qu sucede en la realidad?, qu Administracin pblica ejerce normalmente las potestades de defensa y recuperacin de oficio del dominio pblico arqueolgico hallado en el mar territorial?, qu Administracin pblica abona a un submarinista que encuentra casualmente un resto arqueolgico en el mar territorial el premio que la legislacin le concede? Las respuestas no parecen apuntar a la Administracin del Estado. Y si es as, cmo postular el dominio pblico estatal sobre los bienes arqueolgicos hallados en el mar territorial si son las Comunidades Autnomas litorales quienes disponen de las competencias y facultades dominiales que se pueden ejercer en relacin con los mismos? En definitiva, nos hallamos ante una situacin en la que conviven dos elementos cuya conciliacin no es sencilla: a pesar de que la regla es que el mar territorial no forma parte del territorio autonmico, sobre los restos arqueolgicos que en l se encuentren las Comunidades Autnomas ejercen todas las facultades inherentes a la titularidad dominial sobre aqullos. Lo que es tanto como decir que se comportan como titulares de bienes de dominio pblico fsicamente situados fuera de los lmites del territorio al que se extiende su jurisdiccin. El desajuste jurdico que existe en este punto me parece evidente. Y, como todo desajuste jurdico, indeseable. Sera interesante que el legislador estatal lo resolviera, pero la dificultad estriba en acertar 149
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con la direccin a tomar. A este propsito, cabe recordar que hay algn ejemplo de atribucin a las Comunidades Autnomas de competencias de gestin sobre recursos del dominio pblico estatal siempre que no se encuentren en el subsuelo marino, lo que parece confirmar que, en efecto, el mar territorial no es territorio autonmico (31). Pero sera factible una solucin semejante en el caso que nos ocupa una vez que el Estado ha dejado hacer a las Comunidades Autnomas litorales y ha permitido que sus Leyes digan en este punto lo que dicen? Sera ms realista y eficaz asumir que la titularidad autonmica sobre los bienes arqueolgicos llega hasta el lmite exterior del mar territorial, aunque ello implicara contradecir la concepcin que el Tribunal Supremo mantiene acerca de la extensin de los trminos municipales? Porque es obvio que, de optarse por la segunda posibilidad, sera insostenible afirmar que los bienes arqueolgicos hallados en el mar territorial son del dominio pblico autonmico y, a la vez, que el trmino municipal tropieza con y se detiene ante el mar territorial. Posibilidad que, por lo dems, no hay por qu rechazar a priori, aunque s que, hoy por hoy, se vaya asentando al margen un pronunciamiento del legislador estatal. As, pues, que el legislador estatal decida. No ha querido hacerlo hasta ahora y de los polvos que ha levantado su silencio vienen los lodos que ahora nos confunden. Cualesquiera que sean los problemas de articulacin que origina un Estado descentralizado como el nuestro, parece que a los poderes pblicos se les puede exigir que hagan lo posible por resolverlos. Aqu ha quedado puesto de relieve uno. Menor, intrascendente y de cuarta fila comparado con otros; pero que ah est, quin sabe si agazapado y aguardando a saltar el da menos pensado con motivo de cualquier conflicto inaudito. Y entonces, cuando los problemas reales reclamen atencin urgente, quiz lamentemos no haber resuelto con claridad si la titularidad autonmica sobre el dominio pblico arqueolgico se extiende o no hasta los confines del mar territorial.
(31) Cfr. los artculos 2.b) y 3.c) de la Ley 34/1998, de 7 de octubre, del Sector de Hidrocarburos- Ntese que las Comunidades Autnomas son competentes para otorgar autorizaciones de exploracin y permisos de investigacin de hidrocarburos dentro de su mbito territorial, mientras que el Estado lo es en todo caso en las zonas del subsuelo marino. Parte acaso el legislador de que all donde comienza el mar territorial concluye el territorio autonmico?
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IV.
LOS BIENES QUE FORMAN PARTE DEL DOMINIO PBLICO ARQUEOLGICO
Aunque en la teora de los bienes culturales de GIANNINI la disociacin entre la cosa y el valor cultura] sea esencial y el segundo constituya el elemento digno de proteccin por el Estado, es evidente que, salvando algunos de los bienes que integran el patrimonio etnogrfico, el soporte fsico del valor cultural es generalmente imprescindible. Lo es, desde luego, en el caso del dominio pblico arqueolgico, porque para que exista es preciso que estn identificados unos objetos sobre cuyas caractersticas algn comentario cabe. 1. La clave no es jurdica: la metodologa arqueolgica
El artculo 44.1 de la Ley 16/1985 dice, recuerdo, que son bienes de dominio pblico todos los objetos y restos materiales que posean los valores que son propios del Patrimonio Histrico Espaol y sean descubiertos como consecuencia de excavaciones, remociones de tierra u obras de cualquier ndole o por azar. Y la lgica sugiere su conexin con el artculo 40.1, que, adems de ser el primero de los que componen el Ttulo dedicado a la ordenacin jurdica del patrimonio arqueolgico, establece lo siguiente: Conforme a lo dispuesto en el artculo 1 de esta Ley, forman parte del Patrimonio Histrico Espaol los bienes muebles o inmuebles de carcter histrico, susceptibles de ser estudiados con metodologoa arqueolgica, hayan sido o no extrados y tanto si se encuentran en la superficie o en el subsuelo, en el mar territorial o en la plataforma continental. Forman parte, asimismo, de este Patrimonio los elementos geolgicos y paleontolgicos relacionados con la historia del hombre y sus antecedentes. Dado que los valores que poseen los bienes arqueolgicos no difieren sustancialmente de los que tienen los dems bienes histricos, la clave de la identificacin de los primeros se encuentra en el concepto de metodologa arqueolgica, sobre el que los juristas nada podemos decir salvo que a los efectos de la determinacin del dominio pblico arqueolgico es imprescindible que los objetos y restos materiales sean susceptibles de estudio por medio de dicha metodolo151
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ga. Los especialistas han de precisar qu es sta y los juristas limitarse a extraer las consecuencias jurdicas oportunas (32). Lo que no slo no es grave, sino que no puede ser de otra manera. A la invencin jurdica del dominio pblico arqueolgico no puede seguir la de su objeto. Dejemos, en cosecuencia, que los arquelogos debatan acerca de la metodologa de su trabajo y asumamos sus conclusiones. S es evidente, o al menos me lo parece, que el empleo de la metodologa arqueolgica es absolutamente necesario para que se pueda hablar de dominio pblico arqueolgico. El artculo 44.1 se ubica dentro del ttulo correspondiente al patrimonio arqueolgico y slo a ste se refiere. Sera difcilmente explicable que una norma perteneciente al bloque regulador del patrimonio arqueolgico pudiera desconectarse de ste hasta alcanzar a bienes diferentes. No obstante, durante el trmite parlamentario de la Ley 16/1985 se sostuvo por el representante del Grupo Socialista en el Congreso de los Diputados, seor MARTNEZ MARTNEZ, que el artculo 44.1 declara como bienes de dominio pblico no solamente a los objetos arqueolgicos, sino a todos aquellos que renen los valores propios del patrimonio histrico a condicin de que sean descubiertos en excavaciones, obras de cualquier naturaleza, remociones de terreno o por azar (33). Tal planteamiento puede, en el mejor de los casos, ser indicativo de las pretensiones de la mayora parlamentaria, pero no le acompaa la fortuna necesaria para ser tenido en cuenta. A la vista de la Ley 16/1985 cuesta trabajo creer que exista un dominio pblico de los bienes histricos que no sea el arqueolgico, puesto que de dominio pblico slo se habla en relacin con los bienes del patrimonio arqueolgico. Es cierto que el tenor literal del artculo 44.1 es ambiguo, pero ninguna norma puede ser extrada del contexto en el que se encuentra ni ser interpretada al margen de l. El artculo 44.1, dijera lo que dijera el representante de la mayora parlamentaria en el Congreso de los Diputados, no se refiere a cualquier bien del patrimonio histrico, sino slo a los que pueden ser estudiados con metodologa arqueolgica (34).
(32) Los juristas no podemos ni debemos adoptar otra actitud al respecto. Cfr. BARR;, RO RODRGUEZ: op. cit.. 234-235; SAINZ MORENO: El rgimen jurdico del patrimonio arqueolgico, cit., 38-39. (33) Ley del Patrimonio Histrico Espaol. Trabajos parlamentarios, ed. cit., 437. Tal parece ser tambin la opinin de MOREU BALLONGA (op. cit., 181), a mi juicio discutible, como acto seguido se razona en el texto. (34) Estimo que otra interpretacin no es razonablemente posible y que la regulacin estatal es clara. Como prueba indiciara traigo en mi apoyo que algunas Leyes autonmicas extraen del rgimen jurdico del patrimonio etnogrfico y aplican el propio del arqueolgico a los bienes ligados a la actividad productiva, tecnolgica e industrial que sean susceptibles de estudio con metodologa arqueolgica. Se trata aqu de la llamada arqueologa
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2.
Extensin objetiva del dominio pblico arqueolgico
Supuesto el empleo de la metodologa arqueolgica, es relevante que no sea necesario que los bienes hayan sido extrados para que formen parte del dominio pblico. Ello parece indicar que, aunque no se tenga noticia de los restos o vestigios, stos son en cualquier caso dominiales. Pero, por maximalista, tal tesis es un punto irreal; no es fcil hablar del dominio pblico de cosas cuya existencia se desconoce ni aplicar a bienes ignorados el rgimen jurdico de proteccin que el concepto de dominio pblico acarrea. Sin embargo, la expresin legal hayan sido o no extrados tiene su importancia. A saber si por suerte o por desgracia, los arquelogos de verdad no suelen tener mucho que ver con los de las pelculas. Tampoco su actividad. Nadie pone en duda que la excavacin y extraccin de objetos es uno de sus cometidos ms caractersticos, pero no es el nico ni, siempre, el ms importante. Hay, en efecto, actuaciones arqueolgicas que no son excavaciones. As lo refleja el artculo 41 de la Ley 16/1985, que distingue entre excavaciones y prospecciones arqueolgicas, caracterizadas las segundas por ser exploraciones superficiales que, todo lo ms, apuntan la existencia de bienes susceptibles de ser estudiados con metodologa arqueolgica (35). Es algo parecido a lo que sucede con muchos recursos minerales, que hay que investigarlos y descubrirlos antes de explotarlos. Y si la investigacin de los recursos minerales es una actividad minera sin lugar a dudas, lo mismo sucede con las prospecciones, que son actuaciones arqueolgicas en sentido propio. Pero a diferencia de la investigacin de recursos minerales, dirigida a descubrirlos para luego extraerlos, las prospecciones arqueolgicas no tienen por qu desembocar en una excavacin. De hecho, diversos textos internacionales insisten en la conveniencia de no excavar ciertos lugares arqueolgicos, lo que abunda en que la prospeccin arqueolgica tiene sustantividad propia (36).
industrial, a la que ms adelante har alguna referencia; baste ahora con destacar que la metodologa arqueolgica es lo que prima. Vid. los artculos 66 de la Ley de Galicia y 97.6 de la Ley de Cantabria. (35) Sobre las diferencias entre excavacin y prospeccin, V. M. FERNNDEZ MARTNEZ: Teora y mtodo de la arqueologa, Madrid, Sntesis, 1989, 46 ss.; M. BENDALA GALN: La arqueologa de campo, en G. RIPOLL LPEZ (ed.): Arqueologa, hoy, Madrid, NED, 1992, 49 ss. Entre los juristas, ALVAREZ ALVAREZ: Estudios sobre el patrimonio histrico espaol, cit., 746 ss. Algunas Leyes autonmicas son muy minuciosas en la determinacin de las actuaciones arqueolgicas y su definicin; vase el artculo 47 de la Ley del Pas Vasco y, aunque menos detallado, el artculo 57 de la Ley de Galicia. (36) vid. los artculos 9 de la Recomendacin de la UNESCO fruto de la reunin celebrada en Nueva Delhi en 1956; 2, punto b), del Convenio Europeo para la proteccin del
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De ah se sigue que hay vestigios y objetos de los que se tiene conocimiento, siquiera sea somero, a travs de actuaciones que no persiguen su extraccin. Que gracias a prospecciones se sabe de yacimientos o emplazamientos de cuyo contenido no hay noticia exacta, pero s noticia de su existencia. A ellos se refiere, a mi juicio, el precepto legal, no a otros de los que nada se sabe, que son irrelevantes para el Derecho porque pertenecen al feudo de lo incgnito. No hay dominio pblico sobre cosas no conocidas. S lo hay sobre cosas cuya existencia est contrastada merced a actuaciones arqueolgicas dirigidas al descubrimiento y no necesariamente a la extraccin. Lo que es coherente con la concepcin dominante acerca del intrnseco valor cientfico de las prospecciones arqueolgicas y con la idea, hoy generalmente asumida, de que no hay que extraer todo lo que se descubre. En la prospeccin se ha utilizado metodologa arqueolgica y se han localizado, es verdad que un poco a bulto, bienes arqueolgicos. No han sido extrados, pero son conocidos. Ingresan, por este solo motivo, en el dominio pblico. Por lo dems, los hallazgos pueden ser fruto de cualesquiera actividades. El artculo 44.1 de la Ley habla del dominio pblico de los bienes descubiertos a consecuencia de excavaciones, remociones de tierra u obras de cualquier ndole o por azar. Parece que estn cubiertas todas las hiptesis imaginables, pero no es as en realidad porque las prospecciones no son excavaciones, no implican remocin de tierras o ejecucin de obras ni guardan relacin con el azar. Y merced a las prospecciones, como se ha indicado, pueden ponerse de manifiesto restos arqueolgicos cuya pertenencia al dominio pblico no es dudosa en la medida en que, de conformidad con el artculo 40.1, los objetos descubiertos pero no extrados forman parte del patrimonio arqueolgico (37). De ah que hagan gala de mejor tcnica las Leyes autonmicas que utilizan frmulas en las cuales las prospecciones encajan sin dificultad (38), aunque no falte alguna, y no precisamente de las primeras, que permanece fiel al tenor del incompleto precepto estatal (art. 55.4 de la Ley de Extremadura).
patrimonio arqueolgico; y 2, punto ii), de la Convencin de Malta para la proteccin del patrimonio arqueolgico de Europa. Todos los textos han sido citados ya. (37) En puridad, habra que hablar de localizacin del emplazamiento de los bienes antes que del descubrimiento de los mismos, toda ve/ que las prospecciones no permiten la identificacin de lo que existe en el yacimiento aunque den noticia de ste. No obstante, para la perspectiva jurdica la precisin no es relevante, por lo que prefiero utilizar en el texto expresiones ms sencillas. (38) Por ejemplo, artculo 47.1 de la Ley del Pas Vasco: bienes descubiertos ya sea de forma casual o fruto de un trabajo sistemtico dedicado a tal fin: artculo 56.1 de la Ley de Galicia: objetos descubiertos como consecuencia de excavaciones arqueolgicas o cualquier otro trabajo sistemtico, remocin de tierras, obras de cualquier ndole, o de forma casual (en trminos prcticamente idnticos, el art. 82.1 de la Ley de Cantabria).
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Sobre lo que sean descubrimientos por azar cuya mencin se introdujo en el artculo 44 a raz de la aceptacin parcial por la Ponencia de la enmienda nmero 109, presentada por el Grupo Popular, parece obvio que han de producirse en el curso de una actividad ajena a cualquier clase de actuacin arqueolgica y, segn algunas Leyes autonmicas, en lugares donde no pueda presumirse la existencia de bienes arqueolgicos (arts. 65 de la Ley de Valencia, 85.1 de la de Cantabria y 43.2 de la de Madrid). Lo que est claro es que no cabe hablar de hallazgo casual si los restos se descubren con detectores de metales o artefactos similares, como ha entendido, correctamente, la Sentencia del Tribunal Supremo de 10 de abril de 1991 (Arz. 3472). Ello, desde luego, no afecta a la dominialidad de los objetos susceptibles de estudio a travs de la metodologa arqueolgica, pero s al derecho al premio en metlico a que se refiere el artculo 44.3, que slo procede si el hallazgo es casual, no en otro caso. Y quien pasea por el monte provisto de un artilugio que permite la deteccin de restos arqueolgicos y los encuentra, har cualquier cosa excepto hallarlos casualmente (39). El lugar donde los restos se encuentren es irrelevante a los efectos de la dominialidad. El artculo 40.1 de la Ley 16/1985 es exhaustivo: superficie, subsuelo, mar territorial y plataforma continental. Pero, por supuesto, el dominio pblico arqueolgico se circunscribe a los objetos, no a su nicho natural, cuyo rgimen jurdico ser el que corresponda conforme a otras reglas. Esto es, y por ejemplo, el subsuelo no es de dominio pblico porque en l existan bienes arqueolgicos, ni el mar territorial tampoco. Este es dominial porque lo impone el artculo 132.2 de la Constitucin, y el primero lo ser o no segn lo que el ordenamiento ajeno al rgimen jurdico de los bienes arqueolgicos disponga. Por lo mismo, la declaracin de una Zona Arqueolgica (art. 15.5 de la Ley 16/1985) no comporta la dominializacin del lugar o paraje, sin perjuicio de la posible aplicacin de la tcnica de la expropiacin forzosa si se considera oportuno y de la sujecin de la Zona al rgimen propio de los Bienes de Inters Cultural.
(39) Es verdad que la Sentencia citada tiene en cuenta que el hallazgo de un tesoro de la poca celtibrica en Padilla de Duero (Valladolid) lo fue en una zona en la que se conoca la existencia de restos arqueolgicos y que quien reclam el derecho a premio presuma de tener conocimientos en la materia. Pero es importante que el Tribunal Supremo considere que quien utiliza un detector de metales no es un hallador casual, sino un descubridor fraudulento en la medida en que acte sin permiso. Dicho sea incidcntaJmente, la Ley estatal ignora el tema de los detectores de metales, sobre cuyo empleo no autorizado ha mostrado su preocupacin la Recomendacin 921 (1981), de la Asamblea Parlamentaria del Consejo de Europa, de 3 de julio de 1981. La laguna ha sido colmada en algunas Comunidades Autnomas cuyas Leyes prohiben inequvocamente el uso de tales artefactos sin previa autorizacin administrativa. Cfr. los artculos 17 de la Ley de Castilla-La Mancha. 44 de la Ley de Madrid, 78.2 de la Ley de Cantabria y 56 de la Ley de Extremadura.
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Importa recordar en este apartado que durante el trmite parlamentario de la Ley se intent excluir del dominio pblico a los bienes arqueolgicos que tuvieran menos de cien aos de antigedad, aducindose que, en tal supuesto, la memoria no se ha perdido y es factible indentificar al dueo (40). En nuestro Derecho ha sido tradicional vincular la pertenencia de un bien al patrimonio histrico a su antigedad no menor a un siglo (art. 1 de la Ley de 13 de mayo de 1933), pero en la pretensin aludida subyaca ms bien el eco de la construccin clsica de la prescripcin inmemorial (41), habiendo puesto por escrito aos despus el entonces Diputado enmendante que la cifra centenaria que se propoma guardaba relacin con ambos fundamentos (42). La propuesta, como es conocido, no prosper, aducindose por el representante de la mayora parlamentaria que lo decisivo en el dominio pblico arqueolgico no es la antigedad de los bienes, sino que posean los valores a que se refiere el artculo 1 de la Ley y que hayan sido descubiertos de alguna de las formas que la norma contempla, que presuponen su previo desconocimiento. Si es cierto que el dato de una antigedad superior a cien aos subsiste en el ordenamiento de los bienes arqueolgicos, aunque a propsito de otras cosas (43), acierta el artculo 44.1 de la Ley al eludirlo. Si la opcin en favor del dominio pblico arqueolgico tiene en su base pretensiones proteccionistas de cualesquiera bienes arqueolgicos que renan los valores caractersticos del patrimonio histrico, es inconsecuente levantar una frontera centenaria con el objeto de delimitar cules forman parte del dominio pblico arqueolgico y cules no, porque su valor e inters no dependen de su edad. Adems, la introduccin de un referente cronolgico, siquiera sea a los limitados efectos pretendidos, en una Ley que prescinde por
(40) As, el Diputado del Grupo Popular ALVAREZ ALVARFZ; vid. Ley del Patrimonio Histrico Espaol- Trabajos parlamentarios, cit., 307-308, 435-436. La rplica del representante del Grupo Socialista que se menciona un poco ms adelante, en 308-309, 436-437. (41) Sobre la que hay que consultar E. GARCA DE ENTERRIA: DOS estudios sobre la usucapin en Derecho administrativo, Madrid, Tecnos, 1974 (2." cd.), 24 ss. (42) ALVAREZ ALVARHZ: Estudios, cit., 789. Dice ah el autor que la presuncin de ignorancia del dueo es mucho ms fuerte despus de un siglo de olvido, y en cambio es muy ms (sic) Fcil determinar el titular y seguir las transmisiones en perodos ms cortos que el siglo. Por cierto que el artculo 50 del Proyecto de Ley reguladora de la defensa del Patrimonio Histrico-Artstico Espaol, publicado en el BOCG de 14 de septiembre de 1981 (serie A, nmero 207-1), contemplaba la frmula que el, a la sazn, Diputado ALVAREZ ALVAREZ pretenda que asumiera la actual ordenacin legal de los bienes arqueolgicos. (43) Adems de lo dispuesto en el artculo 5.2 de la Ley 16/1985, recurdese la legislacin reguladora de la restitucin de bienes culturales que hayan salido ilegalmente del territorio de un Estado miembro de la Unin Europea, que afecta slo a los bienes arqueolgicos de ms de cien aos de antigedad aunque, por contraste, su valor mnimo es cero a los efectos del ejercicio por el Estado de la accin de restitucin. Sobre la normativa europea y nacional en la materia procede remitir al lector a L. MARTIN REHOLLO: El comercio del arte y la Unin Europea, Madrid, Civitas, 1994. 156
completo de l en la determinacin de los bienes que regula sera perturbadora. Por otro lado, si la Ley 16/1985 deroga las reglas comunes relativas a la atribucin de la propiedad del tesoro oculto (art. 351 CC), ningn sentido tiene exceptuar la derogacin a causa de la antigedad del hallazgo. Si de conformidad con los criterios civiles los restos arqueolgicos carecen de dueo antes de ser descubiertos, qu memoria puede remontarse cien aos atrs e identificar al propietario actual de los mismos? Ninguna porque ningn propietario se puede reconocer antes del descubrimiento del tesoro oculto dado que, en la lgica del artculo 351 del Cdigo Civil, la adquisicin se produce en el momento del hallazgo, no antes (44). La Ley parte de que los objetos eran ignorados hasta su descubrimiento (que no necesariamente su extraccin) y si hasta entonces han carecido de dueo, ninguna propiedad se puede reconocer una vez que se opta por orillar lo dispuesto en el artculo 351 del Cdigo Civil. Distinto es el caso de bienes ya descubiertos, sobre los que alguien puede acreditar un derecho de propiedad y cuya existencia ha permanecido para terceros, por las razones que sean, en el arcano. En tal hiptesis, si se prueba que el descubrimiento ha tenido lugar antes de la entrada en vigor de la Ley 16/1985, habrn de aplicarse las reglas comunes (45). Pero la Ley, que no prejuzga la titularidad de los bienes arqueolgicos puestos de manifiesto antes de su entrada en vigor, no piensa en una hiptesis semejante, sino en la comn, ordinaria y normal. Esto es, en el hallazgo de objetos o vestigios hasta entonces ignorados por todos, debindose resolver los dems supuestos de conformidad con las reglas jurdicas al uso. Por lo mismo, si alguien prueba su dominio sobre los bienes que se descubren, ya no se trata de un tesoro en el sentido del artculo 351 del Cdigo Civil (46), de donde se sigue que el rgimen especial del 44.1 de la Ley 16/1985 no es operativo, pues mal puede desplazarse una regulacin que no es aplicable por faltar su presupuesto; esto es, por existir dueo acreditado de los objetos descubiertos. En resumen, los casos conflictivos pueden resolverse sin necesidad de aludir a plazo alguno
(44) Para la interpretacin del artculo 351 del Cdigo Civil, vid. F. PANTALIN PRIETO,
en C. PAZ-ARS RODRGUEZ, L. DIEZ-PICAZO, R. BERCOVITZ y P. SALVADOR CODERCH (Dirs.): Co-
mentario del Cdigo Civil, Madrid, Ministerio de Justicia, 1993 (2." ed.). 985 ss. (45) Aqu encajara el supuesto que comenta PANTALEON: cabe considerar ya descubierto un tesoro, por dejar de ser ignorado, cuando el dominus loci llega a conocer la existencia y exacta ubicacin del mismo, bien por sus propios medios (descubrimiento in suo), bien por las informaciones de otro sujeto (descubrimiento in alieno), aunque aqul decida seguirlo conservando oculto en su escondrijo. (46) Vid. diversos ejemplos en el comentario de PANTALEN al artculo 352, en la obra colectiva citada, 989-990.
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de cien aos; tambin percatndose de que el dominio pblico no es posible si hay dueos conocidos (47). Cambiando de tercio, son de dominio pblico las cuevas, abrigos y lugares que contengan manifestaciones de arte rupestre, lugares que el artculo 40.2 de la Ley 16/1985 declara Bienes de Inters Cultural? La respuesta no depende de que a tales espacios se aplique la categora representativa del mayor grado de proteccin que dispensa la Ley 16/1985 puesto que, como se ha indicado al principio, el rgimen jurdico de los bienes histricos se organiza al margen de su titularidad. Ello quiere decir que la naturaleza jurdica de las cuevas, abrigos y lugares que contienen manifestaciones de arte rupestre es la misma que antes de la entrada en vigor de la Ley estatal. Ahora bien, no es descartable que el hallazgo de manifestaciones de arte rupestre atraiga a la dominialidad si el lugar en el que estn no es de propiedad privada. Puesto que tales manifestaciones son susceptibles de estudio mediante la metodologa arqueolgica, concurre el elemento objetivo al que el artculo 40.1 de la Ley se refiere. Sera conveniente, no obstante, deslindar con cuidado el permetro dominial para no llevarlo ms lejos de lo necesario. Y ello en el bien entendido de que una declaracin de Zona Arqueolgica no implica el dominio pblico de los espacios afectados por ella. El caso de las cuevas merece una mencin especial. Si, como se conviene generalmente, la extensin vertical del dominio no pasa del punto donde alcanza la posibilidad real de utilizacin y el inters razonablemente tutelado del propietario (48), al menos en teora es predicable el dominio pblico de los espacios cavernosos que contengan manifestaciones de arte rupestre situados ms all de dicho punto, con independencia de los derechos del dueo de la superficie (49).
(47) Me parece innecesaria la mencin que hace el artculo 65.1 de la Ley de Valencia a que no conste la legtima pertenencia de los objetos y restos arqueolgicos producto de hallazgos casuales para que puedan pertenecer al dominio pblico. Si dicha pertenencia consta, no hay dominio pblico, salvo que los bienes se expropien, por lo que ninguna precisin hace falta. No obstante, MORLU sostiene que una referencia similar sera conveniente; vid. su op. cit., 186. Por otro lado, AI.VAREZ AI.VAREZ: op. cit., 798 ss., entiende que la excepcin a lo dispuesto en el artculo 44 de la Ley 16/1985 contenida en su apartado 5 (el hallazgo de partes integrantes de la estructura arquitectnica de un inmueble incluido en el Registro de Bienes de Inters Cultural) trac causa en que tales objetos tienen ya un dueo conocido. De ah que, en puridad, tampoco esta excepcin sea necesaria. (48) Cfr. V. MONTES PENADS: Artculo 351, en el ya citado Comentario del Cdigo Civil, tomo I, 982 ss.; L. D(EZ-PICAZO Y PONCE \m LEN: Fundamentos del Derecho civil patrimonial, vol. III, Madrid, Civitas, 1995, 200. (49) Cuestin distinta es la de si, con carcter general, cabe predicar el dominio pblico del subsuelo al que no alcanzan los derechos del propietario de la superficie. Sobre el particular, A. NIETO: El subsuelo urbanstico, en J. M. BOOUERA OI.IVER: Derecho urbanstico local, Madrid, Civitas, 1992, 395: T. R. FERNANDEZ RODRGUEZ: La propiedad urbanstica del suelo, el vuelo y el subsuelo, RVAP, 41, 1995 (nmero en memoria de Pedro M.''
LARUMBE BUJRRN), 592-593.
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Pero en la hiptesis de que una cueva contenga manifestaciones de arte rupestre y la dominialidad pueda afirmarse sin problemas, alcanza sta a toda la cavidad o slo al lugar donde se hallan dichas manifestaciones y al entorno necesario para su proteccin? Tngase en cuenta que el desarrollo de una cueva puede alcanzar muchos kilmetros y que lo normal ser que los restos estn concentrados en cierto lugar, no muy lejos de alguna de las bocas de entrada (50). En tales condiciones, tiene sentido aplicar el concepto de dominio pblico a toda la caverna slo porque en un rincn de la misma existen manifestaciones de arte rupestre? Evidentemente, no. La deseable tutela de los bienes arqueolgicos no puede conducir a la adopcin de soJuciones poco razonables. La cuidadosa delimitacin de esta suerte de dominio pblico troglodtico parece imprescindible para no extenderlo ms all de lo necesario, aunque ello implique compartimentar el rgimen jurdico de una caverna (51). Lo que, por otro lado, no es grave ni desconocido. Ya se ha dicho que los derechos del propietario del fundo tienen un lmite subterrneo. Tampoco es impertinente recordar que el dominio pblico de los acuferos subterrneos no se extiende ms all de las formaciones geolgicas que contienen agua, o la han contenido, y por las cuales el agua puede fluir (arts. 12 de la Ley de Aguas y 15.2 del Reglamento del Dominio Pblico Hidrulico). De donde se sigue que dentro de una misma cavidad pueden convivir regmenes jurdicos diferentes, cada uno en su tramo. Por ltimo, recordemos que el artculo 40.1 de la Ley 16/1985 dice que tambin forman parte del patrimonio arqueolgico los elementos geolgicos y paleontolgicos relacionados con la historia del hombre y sus orgenes o antecedentes (52). El primer problema que dicha mencin suscita es el de si tales elementos son susceptibles de estudio con metodologa arqueolgica o no, porque en caso de ser precisa una metodologa diferente a la arqueolgica habr que admitir que el legislador incorpora una excepcin al criterio general que
(50) A ttulo de ejemplo: la Cueva Fresca, en Soba (Cantabria), tiene un desarrollo de 25.353 metros, habindose hallado en su vestbulo objetos y manifestaciones de arte rupestre. La referencia, que es slo una ms de las que pueden entresacarse, en J. LEN GARCIA: Cantabria subterrnea. Catlogo de las grandes cavidades, Santander, Gobierno de Cantabria, 1997, tomo II, 304 y 310. (51) MOREU estima, en su op. cit., 207, que la Ley incluye en el dominio pblico a la cueva misma como bien ms amplio que la superficie estrictamente cubierta por las pinturas rupestres. El ejemplo indicado en la nota precedente aconseja, me parece, alguna cautela. (52) ALVARF.Z ALVAREZ (Estudios, cit., 742-743) recuerda que en nuestro Derecho ha sido tradicional la referencia a Jos restos paleontolgicos, aunque sin incluirlos en el patrimonio arqueolgico, constituyendo una novedad de la Ley 16/1985 la alusin a los elementos geolgicos.
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preside el artculo 40.1 de la Ley (53). Y el segundo, son de dominio pblico? Entre los valores propios del patrimonio histrico espaol no se encuentran los geolgicos (art. 1.2 de la Ley 16/1985), lo que tiene su explicacin pues, sin mengua de la importancia de la Geologa en las actuaciones arqueolgicas, no revela hbitos culturales, sino que suministra informaciones complementarias, generalmente ambientales y climticas (54). No voy a discutir si el artculo 40.1 de la Ley acierta o no al incluir en el patrimonio arqueolgico a los elementos geolgicos a que se refiere, pero todo aconseja excluirlos de un dominio pblico que tiene en su base el componente cultural de unos restos u objetos susceptibles de ser estudiados con metodologa arqueolgica. Cierto que los hbitos culturales dependen mucho del habitat natural, pero al patrimonio histrico no le interesan las causas naturales de los comportamientos humanos, sino stos mismos (55). En cambio, los valores paleontolgicos se incluyen dentro de los que determinan la pertenencia de un objeto al patrimonio histrico espaol, y como forman parte del patrimonio arqueolgico los elementos que los incorporan, en la medida en que estn relacionados con la historia del hombre, sus orgenes o antecedentes, parece que respecto de ellos s cabe hablar de dominialidad de la misma forma que de los bienes arqueolgicos propiamente dichos (56). A este propsito, conviene tener en cuenta que est adquiriendo carta de naturaleza desde hace unos aos la llamada arqueozoologa, o estudio de los restos fsiles faunsticos procedentes de los sitios arqueolgicos (57). No entro, naturalmente, en un campo que no me corresponde; me limito a indicar que si las investigaciones arqueozoolgicas analizan las relaciones de la fauna con la vida del hombre, lo que es tanto como analizar un aspecto esencial de la vida de los anti(53) Entve los especialistas se considera que los anlisis geolgicos y paleontolgicos, si necesarios en numerosas actuaciones arqueolgicas, deben ser asumidos por expertos distintos de los arquelogos. Lo que es, me parece, indicativo de cul puede ser la solucin al problema apuntado en el texto. Cfr. FERNNDEZ MARTNEZ: op. cit., 187-188.
(54) Cfr. FERNNDEZ MARTNEZ: op. cil.. 188 ss.
(55) No es inoportuno advertir que el concepto de cultura est ntimamente ligado a la actividad del hombre, tanto en su formulacin antropolgica como en su dimensin jurdica, aunque una y otra no coincidan del todo, motivo por el cual los fenmenos externos a dicho comportamiento, si bien influyen sobre l, parece que han de quedar fuera de la rbita jurdica del patrimonio arqueolgico. Acerca del concepto aludido, J. PRIETO DK
PEDRO: Cultura, culturas y Constitucin, Madrid, CEC, 1993, 23 ss.; M. VAOUIR CABALLERA:
Estado y cultura: la funcin cultural de los poderes pblicos en la Constitucin espaola, Madrid, Ceura-Universidad Carlos III. 1998, 91 ss. (56) Cabe recordar que. por ejemplo, la Ley de Valencia individualiza al patrimonio paleontolgico, integrado por los bienes muebles y yacimientos que contengan fsiles de inters relevante (art. 58.2), pero lo somete al mismo rgimen jurdico que el arqueolgico.
(57) Cfr. FERNNDEZ MARTNEZ: op. cit., 196 ss.; M. D. ASOLERINO: Arqueozoologa:
mtodos y resultados, en G. RIPOI.L LPEZ (dir.): Arqueologa, hoy. cit., 199 ss. 160
guos y de sus modos de conducirse, es fcil que, jurdicamente, se den las condiciones justificativas de la inclusin de los elementos que estudia en la misma categora que cualesquiera otros arqueolgicos. Aqu estamos hablando de comportamientos humanos de los que dan fe no elementos geolgicos indicativos de un contexto, sino restos fsiles cuya existencia tiene que ver con la accin y presencia del hombre. Lo que tiene relevancia cultural, pues apunta a los animales que se cazaban, a los que servan de alimento, vestido y sus restos seos de utillaje, y a los que se domesticaban. Es decir, todo un indicador econmico. 3. Precisiones que aporta la legislacin autonmica
En diversas Leyes autonmicas se mencionan elementos que no aparecen citados en la Ley estatal. Lo que suscita la pregunta de si de ah deriva una extensin objetiva del dominio pblico arqueolgico. Detengmonos en dos supuestos significativos. Tanto la Ley de Cantabria (art. 75) como la de las Islas Baleares (art. 49) aluden, siquiera sea con frmulas diferentes, a elementos ambientales. El primero habla de toda la informacin medioambiental relacionada con la actividad humana, que dice integrada en el patrimonio arqueolgico de la Comunidad Autnoma; el segundo hace lo propio con las muestras ecoarqueolgicas extradas en yacimientos arqueolgicos que no hayan de ser destruidas una vez analizadas cientficamente. No parece, sin embargo, que de ah se siga una ampliacin del dominio pblico arqueolgico, toda vez que, si no me equivoco, las Leyes mencionadas se estn refiriendo al anlisis de la informacin medioambiental existente en el lugar de las actuaciones arqueolgicas. Lo que nada tiene que ver con el dominio pblico de los objetos y restos materiales que forman parte del patrimonio arqueolgico. Que dicha informacin medioambiental sea necesaria para un mejor anlisis cientfico de los vestigios arqueolgicos no significa que su tratamiento jurdico deba equipararse al de stos. Adems, la informacin medioambiental, si suministra datos culturales, se refiere a cuestiones externas al comportamiento humano y, en fin, lo normal ser que del anlisis cientfico de los vestigios ambientales se siga su destruccin. Ms interesante es la referencia en las Leyes autonmicas a la llamada arqueologa industrial. Hablan de ella, de una forma u otra pero siempre inequvocamente, los artculos 66 de la Ley de Galicia, 47 de la Ley de Madrid, 97 de la Ley de Cantabria, 68 de la Ley de las Islas Baleares, 73 de la de Aragn y 58 de la de Extremadura. El le161
gislador estatal omite cualquier alusin al particular, y eso que la Asamblea Parlamentaria del Consejo de Europa hace aos que ha aprobado la Recomendacin 872 (1979), sobre arqueologa industrial, enfatizando el inters cientfico, esttico y sociolgico de la materia, su utilidad para el conocimiento de problemas actuales y lamentando la ausencia en la mayora de los pases de una aproximacin al tema coordinada y estructurada. No obstante, estamos ante una vertiente de la arqueologa de gran pujanza (58) a la que es lgico que las Leyes autonmicas hayan prestado atencin. Adems, bueno es tener en cuenta que los arquelogos no circunscriben su trabajo slo a la Prehistoria o a la Historia Antigua, sino que se ocupan tambin, y con frecuencia, de etapas muy posteriores. En trminos jurdicos, la elusin en la Ley 16/1985 de cualquier referente cronolgico en la determinacin de los bienes que forman parte del patrimonio histrico en general, y del arqueolgico en particular, facilita que dentro del mbito de la Ley se incluyan muestras culturales relativamente recientes. Ah entra la arqueologa industrial, no contemplada, como he dicho, por la Ley estatal, pero tampoco rechazada por ella puesto que su silencio no puede interpretarse como desdn. Ms parece un descuido que otra cosa. Adems, que la Ley 16/1985 no aluda a la arqueologa industrial no quiere decir que los bienes que son vestigios del pasado tcnico, industrial o productivo no formen parte del dominio pblico. Lo harn si son susceptibles de estudio con metodologa arqueolgica, como algunas Leyes autonmicas apuntan (Galicia, Cantabria, Aragn), confirmando que eso es lo ms importante.
V.
UN APUNTE FINAL SOBRE LA RECUPERACIN DE OFICIO DE LOS BIENES
ARQUEOLGICOS: LA LEY DE CANTABRIA, EL DOMINIO PBLICO ARQUEOLGICO Y LA LEY DE EXCAVACIONES DE 1911
Cuando el artculo 44.1 de la Ley 16/1985 crea el dominio pblico arqueolgico, apela a un rgimen jurdico cuyos elementos esenciales son tan conocidos que no merece la pena que nos detengamos en ellos ni siquiera un momento. S, en cambio, puede ser interesante, para terminar, aludir a una cuestin que ha quedado al descubierto en alguna regulacin autonmica y puede ser fuente de problemas. No cabe duda de que los bienes que integran el dominio pblico
(58) Vase X. BARRAL I AI.TET: Arqueologa industrial o Arqueologa del mundo moderno y contemporneo, en el volumen, ya citado, Arqueologa, hoy. 175 ss.; E. CAHANELI.ES RAHOLA: Recuperacin y uso de! patrimonio industrial, Abaco, 19, 1998, 11 ss.
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arqueolgico pueden ser recuperados de oficio conforme a las reglas al uso, pero para que ello sea as es preciso, justamente, que sean de dominio pblico. Digo esto porque una Ley autonmica se ha excedido en su celo protector del patrimonio arqueolgico y ha atribuido, al menos en apariencia, potestades a la Administracin regional que, si comunes y ordinarias para la proteccin del dominio pblico, son inutilizables en otro caso. Me refiero a la Ley de Cantabria*cuya Disposicin Transitoria Cuarta, punto 2, precisa que los restos y vestigios arqueolgicos en manos privadas que sean de dominio pblico en razn de la legislacin aplicable en el momento de su adquisicin debern entregarse a la Administracin regional en el plazo de dos aos a partir de la entrada en vigor de la Ley o depositarse en el Museo Arqueolgico Regional. De no hacerse as, la norma habilita a la Administracin autonmica para, previo requerimiento, recuperarlos de oficio. Si bien se mira, dicha Disposicin no es para asustarse. Las hay muy parecidas en las Leyes de Madrid y de Canarias y su interpretacin es fcil de hacer. Como quiera que las Leyes regionales que declaran el dominio pblico autonmico de los bienes arqueolgicos son unos cuantos aos posteriores a la Ley estatal, lo que prescriben no es otra cosa que una medida defensiva del dominio pblico arqueolgico cuya eficacia se remonta en el tiempo a la entrada en vigor de la Ley 16/1985. Esto es, atribuyen a la Administracin autonmica una potestad inherente a la titularidad dominial, dando a entender que su ejercicio procede respecto de cualesquiera bienes o vestigios hallados y apropiados una vez existente el dominio pblico arqueolgico. Es decir, desde la Ley 16/1985. De esta forma, la tardanza en la aprobacin de las normas autonmicas y en la atribucin a las Administraciones regionales de la titularidad dominial sobre estos bienes no impide que la potestad de recuperacin de oficio pueda utilizarse frente a cualquiera que, una vez vigente la Ley estatal, se haya apoderado ilegalmente de un bien de dominio pblico. Lo que es razonable y digno de aplauso. Ms an, cabra incluso entender que previsiones semejantes son de aplicacin a los bienes arqueolgicos que, por las razones que fueren, eran de dominio pblico antes de la Ley de 1985, lo que sera coherente con su imprescriptibilidad. La Ley de Cantabria, sin embargo, pretende ir ms lejos. A la Disposicin citada hay que aadir su artculo 86.1, conforme al cual: Los poseedores de objetos arqueolgicos pertenecientes al Patrimonio Cultural de Cantabria, sean personas privadas o entes pblicos de cualquier naturale163
za, tienen el deber de declarar la existencia de los objetos que por cualquier circunstancia posean con anterioridad a la entrada en vigor de esta Ley, en la forma y plazo que se determinan en la disposicin transitoria cuarta de esta Ley, as como de entregarlos en los supuestos previstos en el apartado 2 de dicha disposicin transitoria. Los efectos de retroactividad tendrn como lmite el de 1911, ao en que se promulg la Ley de Excavaciones y Antigedades. Aunque es verdad que la Exposicin de Motivos de la Ley de Canarias dice que el dominio pblico de los bienes arqueolgicos se remonta a la Ley de 1911, creo que slo la de Cantabria ha apurado las consecuencias de tan errnea concepcin. No es descartable, lo he dicho ms de una vez, que antes de la Ley 16/1985 pudieran existir bienes arqueolgicos concretos y singulares que fueran de dominio pblico por aplicacin de lo dispuesto en el ordenamiento; pero la Ley de Excavaciones de 1911 no crea el dominio pblico arqueolgico, sino la del Patrimonio Histrico Espaol de 1985. Creacin que se hace respetando las titularidades privadas preexistentes, que prefieren no tocarse cualquiera que haya sido su origen. La Ley de Cantabria parece ignorarlo, puesto que del precepto transcrito se desprende que el legislador autonmico cree que el dominio pblico arqueolgico existe desde 191 1, atribuye su creacin a una Ley de la que en absoluto se puede extraer una consecuencia semejante y habilita a la Administracin regional para recuperar de oficio los bienes. A mi modo de ver, si la Ley de Cantabria pretende atribuir a la Administracin la potestad de recuperacin de oficio de cualesquiera bienes arqueolgicos en manos privadas desde la promulgacin de Ley de Excavaciones de 1911, est contemplando, en realidad, una privacin expropiatoria sin la debida contrapartida indemnizatoria, excepto, por supuesto, que la potestad se ejercite sobre los bienes que, efectivamente, fueran de dominio pblico antes de la Ley 16/1985. Los problemas que la aplicacin de tal regulacin puede crear, si es que alguna vez se lleva a la prctica, son notorios. A este propsito, conviene recordar que se ha afirmado, y con razn, que el rgimen del deslinde administrativo previsto en la Ley de Vas Pecuarias, sustancialmente idntico al del artculo 13 de la Ley de Costas, es dudosamente constitucional por no venir acompaado de una previsin compensatoria, motivo por el cual los antiguos caminos o vas pecuarias que hubieran sido adquiridos por los particulares segn la anterior normativa se mantendrn en su anterior situacin a 164
menos que mediara un procedimiento expropiatorio formal (59). Lo mismo cabe predicar, a mi juicio, de la disposicin legal que se comenta. De ah que el empleo de la potestad de recuperacin de oficio proceda jurdicamente slo respecto de los concretos bienes arqueolgicos cuya demanialidad se haya anticipado a la Ley 16/1985, pero no respecto de todos los bienes arqueolgicos en manos privadas desde la Ley de 1911 porque sta, insisto, no alumbra al dominio pblico arqueolgico. Tales bienes podrn ser expropiados de conformidad con las reglas comunes, pero nada ms.
(59) L. MARTN REBOLLO: Rgimen jurdico de los caminos, en Derecho Administrativo. Obra colectiva en Homenaje al profesor Miguel S. MARIUNHOI:I\ Buenos Aires. AbeledoPerrot, 1999, 1133-1135.
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op. cit., 40.

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