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Tomo I
Borda, Guillermo A.
Abeledo-Perrot 1993
ÍNDICE
INTRODUCCIÓN
§ 2.- La familia
§ 3.- Parentesco
CAPÍTULO I - EL MATRIMONIO
§ 3.- El concubinato
§ 4. Los esponsales
I. IMPEDIMENTOS
1.- Parentesco
2.- Ligamen
3.- Crimen
II. CONSENTIMIENTO
§ 2.- Error
§ 3.- Dolo
§ 4.- Violencia
§ 5.- Requisitos del consentimiento válido
1.- Autorización
2.- Disenso
III. FORMA
§ 2.- Oposición
§ 3.- Celebración
4.- Impotencia
6.- Simulación
C.- LA DOTE
C.- PRUEBA
D.- FRAUDE
§ 3.- La liquidación
§ 1.- Causales
A.- ADULTERIO
2.- Procedimiento
3.- Efectos
B.- VISITAS
C.- ALIMENTOS
§ 6.- Reconciliación
B.- EFECTOS
I. DIVORCIO VINCULAR
§ 2.- Muerte
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En este problema hay algo más que un interés puramente metodológico; implica en el fondo
una cuestión conceptual que hace a la esencia de la familia en su relación con el individuo y
el Estado. De ahí que interese detenerse en su dilucidación.
Quien ha atacado la concepción tradicional con mayor énfasis es CICU, en una obra que ha
logrado resonancia. (ver nota 2) Los principales fundamentos de la tesis del profesor de
Bolonia y de quienes han seguido (ver nota 3) son los siguientes: la familia es un organismo
con fines propios, distintos y superiores a los de sus integrantes; de ahí surge la existencia
de un interés familiar, que debe distinguirse del individual o privado y del estatal o público;
hay además, una voluntad familiar, esto es, una voluntad vinculada al fin de la satisfacción
del interés familiar. Destaca CICU el modesto papel que juega en el Derecho de familia la
voluntad privada, y llega a asentar la afirmación de que aquélla no es eficaz, en esta
materia, para constituir, modificar o disolver vínculos. Todo ello explica que en las
relaciones de familia, a diferencia de lo que ocurre en las de Derecho privado, el centro de
gravedad sea el deber y no el derecho. En suma: la clásica división bipartita del Derecho
público y privado debe ser abandonada por una clasificación tripartita, que dé cabida, como
categoría intermedia, pero independiente, al Derecho de familia.
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2.— La tesis de CICU no nos parece aceptable. Por lo pronto, juzgamos que toda
construcción tiene un apoyo falso. Parte de una distinción entre el interés privado, el
familiar y el público. Hemos ya expresado nuestra opinión adversa al criterio que hace
radicar la distinción entre Derecho privado y público en el interés protegido por la norma;
juzgamos, por el contrario, que el criterio válido de distinción es el que se funda en el
sujeto de la relación: si el Estado interviene como poder público, estamos en presencia de
una norma de Derecho público; si intervienen los particulares o el Estado como simple
persona jurídica, se trata de Derecho privado (véase Tratado de Parte General, t. 1, nº 15).
Esto sentado, la construcción de CICU falla por su base. Pero aun admitiendo sus puntos de
partida, son muchas las objeciones que sugiere su tesis. Si bien es exacto que existe un
interés familiar que puede estimarse distinto del particular de los individuos que la forman
y del estatal o público, ello no autoriza a crear una rama de Derecho autónoma, quebrando
la vieja y límpida clasificación de Derecho público y privado; (ver nota 4) también en las
asociaciones el interés de éstas es distinto al de los asociados y al del Estado; también ellas
tienen un fin propio y superior al de sus integrantes y una voluntad encaminada a
satisfacerlo, ¿Habrá que reemplazar la división tripartita de CICU por una cuatripartita?
Dijimos ya que media en esta cuestión algo más que un problema puramente metodológico.
Los que propugnan la segregación del Derecho de familia del privado, consciente o
inconscientemente preparan el camino hacia un intolerable intervencionismo estatal en la
vida íntima de la familia. Es sintomático que los únicos países en que el Código de la
familia se ha segregado del civil sean Rusia, Yugoslavia, Bulgaria y Checoslovaquia, y que
en la Alemania nacionalsocialista, la ley del 6 de junio de 1938 reformara el Código Civil
en materia de matrimonio “por razones públicas” y porque el matrimonio “tiene una
importancia más nacional que individual”.
Digamos, para concluir, que la teoría de CICU ha tenido una fría acogida en la doctrina,
(ver nota 6) y que, salvo los aludidos países comunistas, no ha trascendido a la legislación
comparada, en la que el Derecho de familia se ha mantenido como parte integrante del
civil.
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3. CARACTERES. (ver nota 7) — Pero el Derecho de familia tiene caracteres propios que
le dan una fisonomía peculiar.
a) Ninguna otra rama del Derecho está tan directamente influida como ésta por ideas
morales y religiosas.
b) Los llamados derechos de familia son, por lo general, complejos de derechos y deberes.
Ejemplo típico, la patria potestad. Es verdad que esta situación no existe sólo en nuestra
materia; también la propiedad, que tiene una función social, implica deberes. Pero en
materia patrimonial, el acento se pone en los derechos, mientras en las relaciones de familia
el centro de gravedad está en el deber. En este punto, la evolución de nuestra institución es
muy interesante. Mientras en la familia primitiva el padre ejercía un poder arbitrario y sin
limitaciones, en la moderna la autoridad paterna ha sufrido sustanciales restricciones, e
importa, más que nada, cargas y responsabilidades. Creemos, sin embargo, que en este
camino no debe irse demasiado lejos; está bien que se acentúe el carácter ético de las
relaciones de familia, está bien que se ubique al deber en un lugar preeminente. Pero de ahí
a ver en los poderes de familia nada más que una función social; de ahí a negar que
impliquen derechos subjetivos, hay una dilatada distancia. Es necesario afirmar que los
padres, los esposos, tienen auténticos derechos personales que les corresponden como
personas que viven en el seno de la familia. Sobre este tema hemos de volver con más
detenimiento (nº 5).
c) El papel de la voluntad es, en materia de familia, mucho más restringido que en el resto
del Derecho privado. Casi todas las normas reguladoras de esta institución tienen carácter
imperativo. De ahí que a veces los derechos y deberes se impongan con entera
independencia del deseo de quienes están sujetos a la norma; otras veces el papel de la
voluntad se limita a expresar el consentimiento para que constituya una determinada
relación jurídica, pero todos los efectos y consecuencias de esa relación están fijados
imperativamente por la ley; tal es lo que ocurre con el matrimonio, la adopción, el
reconocimiento de la filiación. En materia patrimonial, en cambio, el libre albedrío de las
partes interesadas impera sin más limitaciones que aquellas que impone el legislador por
motivos de orden público; la voluntad es la ley (art. 1197 , C. Civil). Es verdad que en lo
atinente a los derechos reales la voluntad de las partes no va más allá de constituir el
derecho, cuyo contenido está fijado por la ley, y que no pueden establecerse otros derechos
que aquellos taxativamente legislados. Pero aun en este caso la diferencia es grande. El
propietario puede transmitir su derecho, renunciar a él, transar. En cambio, los derechos de
familia, por regla general, no pueden renunciarse, ni se los puede enajenar o transmitir, ni
puede transarse sobre ellos (art. 845 , C. Civil), salvo bajo su aspecto pecuniario (art. 846 ,
C. Civil). De una manera general, el estado de familia no puede ser objeto de convenciones
que tiendan a alterarlo, modificarlo o transmitirlo. Como excepciones, dentro de nuestro
Derecho, cabe recordar las transacciones relativas a la validez o nulidad de matrimonio, que
son válidas en caso de que favorecieran el mantenimiento del vínculo (art. 843 , C. Civil);
que en la práctica de los tribunales se admiten convenios relativos a la tenencia de los hijos
en los juicios de divorcio, lo que implica transacción sobre la patria potestad o sobre los
poderes inherentes a ella; que la adopción puede ser revocada por acuerdo de ambas partes
manifestado judicialmente, cuando el adoptado fuera mayor de edad (art. 28 <>, ley
19134), etcétera.
d) El estado de familia y, por tanto, los derechos que de él derivan son imprescriptibles. Sin
embargo, en algunos casos la ley establece ciertos plazos de caducidad para las acciones de
nulidad de matrimonio y de impugnación de la legitimidad de la filiación. A diferencia de la
prescripción, que está dirigida a la extinción de los derechos por la vía de la paralización de
las acciones que los amparan, la caducidad tiende a asegurar y dar permanencia al vínculo
matrimonial o a la legitimidad del hijo.
e) Mientras los derechos patrimoniales se asientan sobre una base de igualdad entre las
partes, los de familia, por el contrario, se refieren a relaciones de superioridad y relativa
dependencia. (ver nota 8)
(nota 3) De Ruggiero, op. y loc. cit. en nota 1; Filomusi Guelfi, cit. por De Ruggiero en
nota p. 15; Sanchez Roman, Estudio t. 5, ps. 11 y 43; en el Derecho alemán adhirieron a
esta tendencia Dukow, Bunder, Schmidt, Hedemann y Nipperdey (cit. por Beltrán de
Heredia, Sistema del Código del pueblo alemán, Revista de Derecho Privado, Madrid, t. 27,
p. 125).
§ 2.— La familia
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Dejando de lado los tiempos remotos, sobre los cuales no es posible otra cosa que tejer
hipótesis más o menos verosímiles, pero carentes de certeza histórica, y yendo, pues, a lo
que no es conocido, podemos señalar tres grandes etapas o fases en la organización
familiar: el clan, la gran familia y la pequeña familia.
En la primera, la sociedad se organiza en clanes, que son vastas familias, con su numerosa
parentela, o grupos de familias, unidas bajo la autoridad de un jefe común. En ellos se
desenvuelven todas las actividades sociales, políticas y económicas.
Además, la rudeza con que el pater familae ejerció su poder se hizo intolerable. A través de
muchas etapas de avance y retroceso, la mujer fue saliendo de su sujeción hasta conquistar
la igualdad jurídica que hoy se le reconoce. Sobre todo bajo la influencia del cristianismo,
se alteró profundamente el concepto de la patria potestad, que más que otorgar derechos,
impone deberes. La abolición de la esclavitud y la emancipación de los hijos por la mayoría
de edad o por contraer matrimonio redujeron notablemente la fuerza y las posibilidades
económicas de la familia al disminuir el número de sus integrantes. La penuria del
presupuesto familiar ha obligado a abandonar ciertas funciones en manos del Estado. Este
se ha hecho cargo en buena medida de la educación de los menores, creando escuelas
gratuitas e imponiendo la enseñanza obligatoria. La familia ha quedado dispensada del
cuidado de los enfermos. Si la enfermedad es seria o prolongada, los ricos se internan en un
sanatorio, los pobres en un hospital. El Estado se encarga también de los ancianos y los
inválidos, a quienes acuerda subsidios o recoge en asilos.
En la etapa actual la familia ha dejado de ser una unidad política y económica, limitándose
a su función biológica y espiritual. Reducida al pequeño círculo de padres e hijos, es el
centro de procreación, de formación moral de los niños, de solidaridad y asistencia
recíprocas.
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Muchas son las causas que han concurrido a desencadenarla. Ante todo, causas económicas.
Hasta hace no muchos años, la economía familiar se fundaba en los ingresos aportados por
el jefe, mientras la mujer quedaba al cuidado del hogar; hoy, en cambio, se apoya, salvo en
las clases acomodadas, no sólo en el sueldo del padre, sino también en las entradas de la
mujer, y aun de los hijos menores. La vida en común tiende a desaparecer. El padre, la
madre y los hijos se reúnen quizás a la hora de comer, y luego retornan a sus ocupaciones o
sus diversiones fuera de la casa. Contribuye a este estado de cosas el problema agudo de la
vivienda; la estrechez de los departamentos o habitaciones en donde conviven
promiscuamente numerosas personas, crea una sensación de disgusto por el ambiente
familiar, que impulsa a vivir fuera de él.
No menos importantes son los factores espirituales y políticos. Hay una indudable
declinación de las convicciones religiosas; la nuestra es una generación de gozadores, que
se desentienden de sus deberes; no existe ya la tolerancia, que hacía fácil y alegre la
convivencia. La mujer, que ha debido salir a la calle a completar los ingresos del hogar, ha
logrado la equiparación jurídica con el hombre. Su elevación en el plano cultural,
económico y político le hace desdeñar las tareas domésticas. Limpiar y fregar, coser o
remendar, cocinar, e inclusive cuidar de sus hijos, le parecen tareas opacas, cuando no
sórdidas, frente a la posibilidad de oír y dar conferencias o conciertos, a la atrayente
actividad de los negocios, la dirección de una industria o de un organismo de gobierno, la
actuación parlamentaria. Todo eso está hoy a su alcance. Se ha enriquecido espiritualmente;
pero al propio tiempo, ha perdido el sentido de sus responsabilidades hogareñas y el
espíritu de sacrificio, que era uno de sus más nobles atributos, y el que le permitía lograr
una paz espiritual plena. La disciplina familiar ha sufrido con ello un rudo quebranto; los
divorcios proliferan.
Este estado de cosas no sólo ha preocupado a sociólogos y moralistas, sino también a los
legisladores. Son cada día más numerosas las leyes que se ocupan de la familia y procuran
defenderla y fortalecerla. La protección de la familia legítima, el salario familiar, la
creación del bien de familia, el amparo de la maternidad, las leyes de previsión, las que
reprimen el abandono de la familia, están encaminadas hacia ese fin.
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La minoridad se extendía hasta los 25 años; los menores no podían casarse sin el
consentimiento paterno; y si bien las leyes creaban recursos contra una negativa infundada
y abusiva, las costumbres imponían casi siempre el respeto de la voluntad del progenitor;
sólo en casos muy excepcionales se acudía al amparo judicial. El mayorazgo, destinado a
conservar incólume el patrimonio familiar, y el retracto gentilicio, que permitía recuperar
dentro de ciertos plazos los bienes de los hijos, contribuían a reforzar el basamento
económico de la familia.
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Hubiera sido vano, por lo demás, pretender que nuestro país se mantuviera al margen de
este fenómeno mundial. En un mundo empequeñecido y unido por el prodigioso adelanto
de la técnica de las comunicaciones, es imposible defenderse de la invasión de las
corrientes de pensamiento y de las tendencias universales. Las naciones que tienen en sus
manos medios de difusión tan poderosos como la prensa y el cine, penetran con sus
costumbres y su estilo de vida en todo el mundo.
Pero es necesario advertir que esta crisis de la familia argentina se hace notar sobre todo en
las grandes ciudades, y más agudamente en las clases superiores. En provincias, y sobre
todo en el campo, se mantiene aún casi intacta la solidez de la vieja institución colonial.
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La familia normal, la que la moral prohíja y la ley ampara, es la que se estructura sobre el
matrimonio. Cabe admitir, sin embargo, que también constituyen familia las fundadas en
una simple unión concubinaria. Nuestra ley actual no hace ninguna distinción entre hijos
legítimos y extramatrimoniales.
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12.— Es importante destacar que como núcleo social que es, fundado en la naturaleza y en
las necesidades humanas tales como la unión sexual, la procreación, el amor, la asistencia,
la cooperación, la familia no se halla exclusivamente regida por el Derecho. En ningún otro
campo influyen como en éste la religión, las costumbres, la moral. Antes que jurídico, la
familia es un organismo ético; de la ética, en efecto, proceden los preceptos más esenciales
que la ley presupone y a los cuales hace constante referencia, apropiándoselos a veces, y
transformándolos de este modo en preceptos jurídicos; por ello se explica el fenómeno,
peculiar del Derecho de familia, de haber preceptos sin sanción o con sanción atenuada,
obligaciones incoercibles, porque el Derecho, o es por sí mismo incapaz de provocar
mediante la coerción la observancia de tales preceptos o cree más conveniente confiar su
observancia al sentimiento ético, a la costumbre, a otras fuerzas que actúan en el ambiente
social. El Estado interviene para fortalecer los vínculos, para garantizar la seguridad de sus
relaciones, para disciplinar mejor el organismo familiar y dirigirlo rectamente para la
consecución de sus finalidades; sin que la ley constituya, como en otras relaciones de
Derecho privado, la única norma reguladora. (ver nota 9)
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13.— ¿Es la familia una persona jurídica? En apoyo de esta idea se ha hecho observar que
ella tiene intereses distintos de los de sus miembros, que posee bienes (el bien o propiedad
del hogar, los sepulcros) y que los jefes de familia actúan como voceros y órganos de ella.
(ver nota 10) Pero hay en esta tesis una evidente exageración. La familia carece de
capacidad jurídica; no puede adquirir derechos ni contraer obligaciones. La llamada
propiedad del hogar o bien de familia no le pertenece a ella, sino al titular del derecho; sólo
que la ley, en protección del núcleo familiar, ha establecido ciertas limitaciones tendientes a
evitar su enajenación o su gravamen. En suma, no existe tal personalidad ni es necesaria; el
propósito tuitivo de los intereses comunes se cumple satisfactoriamente con otros recursos
legales. (ver nota 11)
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14.— Después de los estudios de HAURIOU (ver nota 12) —cuyo más notable continuador
es GEORGES RENARD (ver nota 13)— en torno a la teoría de la institución, resulta ya
muy clara la verdadera naturaleza jurídica de la familia. HAURIOU llamó la atención sobre
el hecho de que ciertas vinculaciones jurídicas no se explican satisfactoriamente por la idea
del contrato o de la simple norma objetiva. Son elementos sociales cuya duración no
depende de las voluntades individuales de sus integrantes y que la ley misma no puede
desconocer; colocadas entre los individuos y el Estado, sirven a intereses de grupos; tienen
una vida propia, una organización y una autoridad al servicio de sus fines. Ejemplo típico,
las asociaciones.
Por institución debe entenderse “una colectividad humana organizada, en el seno de la cual
las diversas actividades individuales compenetradas de una idea directora, se encuentran
sometidas para la realización de ésta, a una autoridad y reglas sociales”. (ver nota 15)
La familia es, por tanto, una institución típica, (ver nota 16) y sin duda la más importante de
todas. Hemos de ver la profunda influencia que este punto de partida tiene en su regulación
jurídica.
(nota 3) Sobre este punto véase el interesante artículo de Bulagnon, L., L’intervention du
juge á propos de l’exercise des droits des époux, en Etudes offertes á G. Ripert, París, 1950,
t. 1, ps. 390 y s. (comentario a la ley francesa del 22 de setiembre de 1942).
(nota 4) Con toda razón, la C. Crim. y Correc. de la Cap. decidió que el hecho de que los
padres inculquen a sus hijos su ideal comunista no importa colocarlos en peligro material o
moral que autorice la privación de la patria potestad (10/3/1942, J. A., 1942-II, p. 642 y L.
L., t. 26, p. 24).
(nota 8) Así lo hacen algunas leyes. La ley de colonización dictada a fines de 1954 incluye
en el concepto de familia a los cónyuges, ascendientes, descendientes y colaterales que
vivan y colaboren con el productor (art. 30, inc. a). La ley 14394 considera familia la
constituida por el propietario del bien, su cónyuge, descendientes, ascendientes o hijos
adoptivos; o en defecto de ellos, los colaterales hasta el tercer grado que convivieren con él
(art. 36).
(nota 10) Véase en este sentido, Pettigiani, Personalidad jurídica de la familia, en Revista
de la Asociación de Magistrados y Funcionarios de la Justicia Nacional, Año 1, nº 2, p. 43;
Castan Tobeñas, Derecho de Familia, 8ª ed., Madrid, 1961, p. 27; Savatier, Une personne
méconnu: la famile en tant que sujet de droit, Dalloz Hebdomadaire, Chronique, 1939, p.
49.
(nota 12) Hauriou, M., Principios de derecho público y constitucional, trad. esp., Madrid, 2ª
ed., ps. 83 y s.; íd., La teoría de la institución, trad. esp., Buenos Aires.
(nota 13) Renard, G., La théorie de I’institution, París, 1930; íd., L’institution, París, 1933.
(nota 14) Dicen Aftalion y Garcia Olano: “En el lenguaje vulgar, la palabra se destaca por
su imprecisión, que permite que designemos con ella cosas tan heterogéneas como el
Estado y la propiedad, la Universidad y la prescripción, el catastro y la propina” (La teoría
de la institución, Boletín mensual del Seminario de Ciencias Jurídicas y Sociales de Buenos
Aires, 1935, ps. 272 y s. y 281).
§ 3.— Parentesco
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15. CONCEPTO.— Nuestro Código ha legislado sobre el parentesco con una minuciosidad
sin duda excesiva, incluyendo conceptos que más bien son propios de una obra doctrinaria
que de una ley.
En el art. 345 se lo define como “el vínculo subsistente entre todos los individuos de los dos
sexos que descienden de un mismo tronco”. Esta definición es incompleta pues sólo alude
al parentesco por consanguinidad, olvidando al afín y al adoptivo, si bien la omisión del
último se justifica porque el Código no lo admitía. De una manera general puede decirse
que es el vínculo jurídico que nace de lazos de sangre, del matrimonio o de la adopción.
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16. GRADOS, LÍNEAS, RAMAS, TRONCOS.— Se llama grado al vínculo entre dos
individuos de generación sucesiva. Así, el padre, el hijo, el nieto, son grados sucesivos que,
en conjunto, forman una línea. Las líneas derivadas de un genitor común, se denominan
ramas. Finalmente, tronco es el genitor del cual parten dos o más ramas (arts. 346 a 348, C.
Civil).
Según el art. 349 , hay tres líneas: descendente, ascendente y colateral. Fácil es advertir que
la línea ascendente es la misma descendente contada en sentido inverso y que, por tanto, no
hay más que dos líneas: la recta y la colateral. Ello no significa, por cierto, desconocer los
muy distintos efectos que el parentesco origina respecto de ascendientes y descendientes.
(ver nota 1)
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17.— Según ya lo hemos dicho (nº 15), el parentesco puede ser consanguíneo, afín o
adoptivo. Cada uno de ellos está regido por disposiciones peculiares.
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El parentesco colateral puede ser de vínculo simple o doble, según el ascendiente común
sea uno solo (padre o madre) o los dos. Dice el art. 360 : Los hermanos se distinguen en
bilaterales y unilaterales. Son hermanos bilaterales los que proceden del mismo padre y de
la misma madre. Son hermanos unilaterales los que proceden del mismo padre pero de
madres diversas, o de la misma madre pero de padres diversos. Y el artículo siguiente
agrega: Cuando los hermanos unilaterales proceden de un mismo padre, tienen el nombre
de hermanos paternos; cuando proceden de la misma madre, se llaman hermanos maternos.
Esta distinción tiene importancia porque los hermanos bilaterales tienen sobre los
unilaterales algunos privilegios legales (art. 3586 ).
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19. COMPUTO.— En la línea directa el parentesco se cuenta por tantos grados como
generaciones. Así, en la línea descendente, el hijo está en el primer grado, el nieto en el
segundo, el biznieto en el tercero, etc. Lo mismo ocurre con los ascendientes (art. 352 , C.
Civil).
Para contar la línea colateral es necesario remontarse al tronco común, y de allí descender
hasta el otro pariente. Así, dos hermanos están en el segundo grado, tío y sobrino en el
tercero, los primos hermanos en el cuarto, los hijos de primos hermanos en el sexto, los
nietos de primos hermanos en el octavo y así sucesivamente (art. 353 ).
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21. CONCEPTO.— El parentesco por afinidad es el que nace del matrimonio; se encuentra
limitado al cónyuge, que queda unido así a todos los parientes consanguíneos del otro
cónyuge; pero entre los parientes consanguíneos de uno y otro no existe ningún vínculo
(art. 364 ).
Es necesario dejar sentado que el esposo y la esposa no son parientes afines; ellos son
cónyuges, tienen entre sí un vínculo más estrecho que el parentesco. (ver nota 2) Tampoco
lo son los cónyuges de los consanguíneos del esposo y esposa. (ver nota 3) Así por ejemplo,
los concuñados no son afines entre sí.
Tampoco son afines los consanguíneos del concubino o concubina, puesto que la afinidad
surge del matrimonio.
La proximidad del parentesco por afinidad se cuenta por el número de grados en que cada
uno de los cónyuges estuviese con sus parientes por consanguinidad (art. 363 , C. Civil). En
otras palabras, un esposo es afín con los consanguíneos de su mujer, en las misma línea y
grado que ésta es consanguínea con ellos.
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22. TERMINACIÓN.— En Roma, la afinidad cesaba con la muerte de uno de los cónyuges
(Digesto, fr. 3, 1, III, 1); este sistema se siguió también en el antiguo Derecho francés.
LOYSEUL lo resumía en esta expresiva fórmula: muerta mi hija, muerto mi yerno.
Pero el Derecho canónico introdujo un sistema distinto. Repugnaba a la moral católica que
el suegro pudiera casarse con su nuera o el yerno con la suegra y mantuvo el impedimento
después de la muerte, lo que implica admitir que el parentesco por afinidad no concluye con
ésta.
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23. DISTINTOS CASOS.— Con relación al parentesco creado por la adopción, hay que
distinguir la adopción plena de la simple.
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En materia penal, el Código Procesal Penal de la Nación prohíbe llamar como testigos a los
ascendientes o descendientes o hermanos, a menos que el delito aparezca ejecutado en
perjuicio del testigo o de un pariente suyo de grado igual o más próximo que el que lo liga
al imputado (art. 242 ). Igualmente, no se admiten denuncias de ascendientes contra
descendientes, ni de hermano contra hermano, salvo por delito contra el denunciante o
contra pariente suyo de grado igual o más próximo que el que lo liga al denunciado (art.
178 ).
El parentesco es, además, uno de los elementos configurativos del delito de incumplimiento
de los deberes de asistencia familiar (ley 13944 <>).
(nota 1) Nos parece por tanto errónea la opinión de Lafaille (Familia, nº 541), a quien sigue
Busso (t. 2, coment. art. 349 , núms. 4 y 5), que justifica la distinción de línea ascendente y
descendente, fundándose en que la ley concede a los descendientes el derecho de
representación que no reconoce a los ascendientes. El planteo es equivocado. La línea es
siempre la misma; pero la ley reconoce a ciertos parientes algunos derechos que no tienen
otros.
(nota 2) Busso, t. 2, coment. art. 363 , nº 2; Josserand, Derecho civil, ed. Buenos Aires, t. 1,
vol. 2, nº 684; Knecht, Derecho matrimonial católico, trad. esp., p. 389.
(nota 3) Lafaille, Familia, nº 550; Josserand, op. y loc. cit. en nota anterior; Planiol-Ripert-
Rouast, t. 2, nº 16.
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El estado puede apreciarse desde tres puntos de vista distintos: a) con relación a las
personas consideradas en sí mismas (se puede ser mayor o menor de edad, hombre o mujer,
sano o demente, etc); b) con relación a la familia (soltero o casado, padre o hijo); c) con
relación a la sociedad (nacional o extranjero). La edad, el sexo, la salud mental, la calidad
de esposo, padre, hijo, pariente, nacional, extranjero, etc., configuran en su conjunto el
estado de una persona (véase Tratado de Parte General, t. 1, nº 414).
Ahora bien: el estado de familia, o sea, la posición que una persona ocupa dentro de
aquélla, reviste una particular trascendencia. Los más importantes y complejos problemas
jurídicos se plantean respecto de él; y a tal punto es notable esta circunstancia, que algunos
autores sostienen que la noción de estado debe limitarse al de familia. (ver nota 1)
Por nuestra parte disentimos de esta opinión, pues si se acepta que el estado está dado por el
conjunto de calidades que fijan los derechos y deberes de una persona, no es posible limitar
arbitrariamente el concepto a las relaciones de familia, ya que también las calidades propias
de una persona considerada en sí misma y las que se vinculan a la sociedad, influyen en los
derechos y deberes de los individuos. Pero de todas maneras, aquella opinión es ilustrativa
de la resonancia que en esta materia tienen las cuestiones de estado.
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25. CARACTERES.— El estado de familia tiene, como es lógico, igual naturaleza que el
estado en general. Media en todo lo relativo a él un interés público muy directo, puesto que
se trata nada menos que del régimen jurídico de la familia. De ahí derivan los siguientes
caracteres:
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a) Algunos la usan en el sentido de causa juris; así, se dice por ejemplo, que el título de
estado de hijo es la procreación en matrimonio. (ver nota 3) Pero en verdad, es excepcional
que se la emplee con esta acepción.
b) Para otros, son los documentos, de cualquier clase, a los que la ley confiere un valor
peculiar y decisivo como prueba del estado civil; en este sentido se afirma que constituyen
título de estado las partidas de Registro Civil, la escritura pública o acta judicial en que se
reconoce a un hijo (ver nota 4) o la sentencia que lo declara tal. (ver nota 5) Se distingue así
entre el título y la simple prueba del estado. El primero confiere un derecho legal a invocar
y hacer valer el estado; quien lo desconoce debe impugnarlo por la vía judicial
correspondiente. La simple prueba, en cambio, no autoriza a invocar el estado mientras no
haya sido producida ante juez competente y aceptada por éste. El título, siendo auténtico,
vale por sí mismo y no está sujeto a la apreciación judicial; en cambio, la simple
pruebeadebe ser sopesada y valorada por el magistrado, quien puede considerarla suficiente
o no para acreditar el estado.
c) Por nuestra parte, pensamos que la expresión título de estado debe reservarse a las
partidas de Registro Civil. (ver nota 6) Es ésta la prueba auténtica, preestablecida por la ley
con el propósito de que el estado de las personas quede documentado y registrado
públicamente, con un valor erga omnes. De extenderse el concepto de título de estado a
otros instrumentos, la noción se hace imprecisa y confusa. Así, por ejemplo, habría que
admitir que una simple carta misiva en que se reconoce incidentalmente a un hijo,
constituye título de estado, lo que choca con el concepto de título, que supone autenticidad,
de la que carece por definición un instrumento privado. Y como la posesión de estado
también tiene un valor peculiar reconocido por la ley para acreditar la filiación, habría que
reconocerle también el carácter de título, como en efecto se ha sostenido. (ver nota 7)
Entendemos, pues, que sólo las partidas pueden considerarse tales; la restante
documentación, inclusive las sentencias definitivas que declaren un estado, no tienen aquel
carácter mientras no hayan sido inscriptas en el Registro Civil.
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También hay que distinguir entre las acciones constitutivas y las declarativas de estado. Las
primeras tienen por objeto crear un estado nuevo, inexistente hasta el momento de la
sentencia; tal, la acción de divorcio, la que pide una declaración de interdicción, etc. Las
segundas se proponen la comprobación judicial de un estado existente, como por ejemplo,
las que persiguen la declaración de nulidad de un matrimonio o el reconocimiento de una
filiación.
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29. a) Inalienabilidad.— Puesto que el estado es inalienable también deben serlo las
acciones que derivan de él. Ello significa que no pueden ser objeto de transacción o
renuncia (arts. 251 y 845 , C. Civil); en cambio, sí se puede transar sobre las cuestiones
patrimoniales subordinadas al estado de una persona, con tal que la transacción no verse
sobre el estado mismo (art. 346 , C. Civil). Vale decir, que si una persona intentara una
acción de petición de herencia, fundada en una supuesta filiación, puede transar o desistir
válidamente de aquella acción, pero ello no le impedirá de modo alguno intentar más
adelante el reconocimiento de su estado de hijo.
El Código hace una excepción a este principio: permite transar la acción de validez o
nulidad de matrimonio, siempre que sea en favor del vínculo (art. 843 ). Y la ley 19134
autoriza a revocar la adopción simple por acuerdo de las partes, cuando el adoptado fuere
mayor de edad (art. 28 <>, inc. b), lo cual lleva implícita la facultad de transar sobre la
revocación de la adopción. (ver nota 9)
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DÍAZ DE GUIJARRO sostiene que no hay en estos casos una derogación de la regla de la
imprescriptibilidad, pues no se trata de supuestos de prescripción sino de caducidad de las
acciones. (ver nota 10) Reconocemos que esta terminología es más adecuada, no obstante
que el Código habla de prescripción; pero consideramos que el nombre que se le dé no
influye sobre el fondo del problema. Cuando se afirma que una acción es imprescriptible,
quiere significarse que el transcurso del tiempo no tiene ninguna incidencia sobre ella.
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31.— De cualquier manera está fuera de duda que las acciones patrimoniales derivadas del
estado son prescriptibles (art. 251 , C. Civil), salvo la acción para reclamar alimentos
futuros, que no prescribe (véase nº 1497).
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32. c) Son personales. — Las acciones de estado son inherentes a la persona; de ahí que no
puedan negociarse ni cederse a terceros, ni ser ejercidas por los acreedores por subrogación.
(ver nota 11) Tampoco pueden transmitirse por sucesión; aunque por vía de excepción, la
ley autoriza en ciertos casos la transmisión hereditaria (arts. 254 , 259 y 262 , C. Civil).
Algunos autores sostienen que en esta última hipótesis no hay, propiamente hablando,
transmisión mortis causa, sino que en caso de fallecimiento la ley reconoce la acción a otros
titulares, que la promueven originariamente y por sí. (ver nota 12) Nos parece un
razonamiento harto forzado. La ley reconoce esta acción a los herederos; éstos pueden
ejercerla únicamente en el caso de muerte del titular originario y siempre que él no hubiera
perdido el derecho de hacerlo o no fuera vencido en el juicio. Todo ello demuestra que se
trata de una auténtica transmisión mortis causa y que los herederos proceden como
sucesores y no a título propio. En el fondo, aquella opinión no es sino un ingenioso
esfuerzo para encajar esta hipótesis dentro de la teoría preestablecida de la
intransmisibilidad mortis causa de las acciones del estado. En verdad lo que hay que
admitir es que algunas acciones no están sujetas a esa regla. (ver nota 13)
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33. d) Intervención del Ministerio Público. — Puesto que en las cuestiones de estado media
un interés de orden general o social, el Ministerio Público es parte necesaria en todos los
pleitos en que se debatan cuestiones vinculadas a él (art. 119 <>, inc. 6, ley 1893).
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2.— Efectos de las sentencias dictadas en cuestiones de estado (ver nota 14)
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La primera teoría tiene fundamentos lógicos muy sólidos. Se afirma que el estado es
indivisible; no es posible que respecto de una persona se posea un determinado estado y no
se lo tenga respecto de otra. He aquí, por ejemplo, una demanda de filiación. Un interesado
la impugna, pero la sentencia rechaza la acción, lo que significa reconocer que el
demandado es realmente hijo; posteriormente otro interesado plantea nuevamente la
cuestión y la gana, lo que implica declarar que no es hijo de aquel padre como lo había
admitido la sentencia anterior. Resultaría así que, legalmente, esa persona tiene dos padres,
o dicho de otra manera, que respecto de unos es hijo de Primus y respecto de otros de
Secundus.
1113/35
35.— La teoría opuesta sostiene que el principio de derecho procesal según el cual la
sentencia sólo tiene valor de cosa juzgada entre las partes, es de aplicación general y no
admite excepciones. Es verdad que el estado es indivisible, pero ello no es incompatible
con la divisibilidad de las pruebas. Se puede probar contra Pedro que un menor es su hijo,
sin que esas pruebas sean oponibles a Pablo. (ver nota 16) Además, y este argumento es
fundamental, atribuir el valor de cosa juzgada erga omnes a una sentencia dictada en un
pleito entre dos personas, supone la posibilidad de una solución fraudulenta: las partes, de
común acuerdo, podrían confabularse para lograr una sentencia en cierto sentido, lo que
daría a una de ellas un título inatacable por cualquier otro interesado.
La mayor parte de la doctrina extranjera se inclina, por estas razones, a sostener la regla de
la relatividad de la cosa juzgada en materia de estado, (ver nota 17) bien que admitiendo
atenuaciones como hemos de ver en seguida.
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36. TEORÍAS INTERMEDIAS.— Numerosos esfuerzos se han realizado por encontrar una
solución que concilie aquellas opiniones extremas.
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37. a) Teoría del legítimo contradictor. — Según esta teoría, las sentencias dictadas en
cuestiones de estado tiene efectos erga omnes siempre que se reúnan los siguientes
requisitos: 1) que la cuestión de estado haya sido el objeto principal del pleito y no
planteada incidentalmente; 2) que no haya colusión entre las partes y se haya escuchado al
Ministerio Público; 3) que la sentencia haya sido dictada contra un legítimo contradictor.
Debe entenderse por legítimo contradictor aquel que tiene el primitivo y más próximo
interés. (ver nota 18) Pero este concepto ha sido en definitiva muy difícil de precisar.
Puede, sí, afirmarse que el padre, la madre y el hijo son los principales interesados en el
juicio de filiación; pero a medida que el parentesco se aleja, se hace más difícil atribuir a
alguien la calidad de legítimo contradictor. Esta teoría, que alcanzó bastante prestigio, está
hoy abandonada por la doctrina. (ver nota 19) Empero, cabe hacer notar que el Código
holandés la ha adoptado en su art. 1957.
LIEBMAN, sin embargo, le ha dado un planteo novedoso. Sostiene que la sentencia hace
cosa juzgada en cuestiones de estado para todas las personas que tienen un interés de grado
inferior al de las partes entre las que se tramitó el juicio; ellas quedan sometidas a la
sentencia y deben soportar el perjuicio que les causa. Pero si los terceros tienen un interés
de igual o mayor jerarquía que el de las partes, pueden defenderlo con plena autonomía, sin
encontrar obstáculo en la cosa juzgada. Así por ejemplo, si el pleito se hubiera planteado
entre padre e hijo, nadie tiene derecho a discutir el estado que resulta de la sentencia,
porque ellos son los contradictorios principales o primarios. Pero un hermano podría
discutir el estado que resultara de la acción seguida por un tercero contra otro hermano. (ver
nota 20)
Por ingenioso que sea este planteo, no se resuelve con él el peligro de la colusión
fraudulenta, la que puede existir inclusive entre el padre y el supuesto hijo, en perjuicio de
los otros hijos verdaderos.
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38. b) Teoría que distingue entre las sentencias constitutivas y las declarativas de estado. —
Según esta teoría, los efectos de la cosa juzgada varían en ambas hipótesis. En el primer
caso, la sentencia confiere a la persona un estado diferente del que tenía hasta ese
momento: tales las de divorcio, de interdicción, etc. Estas sentencias tienen un valor
absoluto, son oponibles erga omnes. En cambio las que no hacen sino declarar un estado
existente, tales como las de nulidad de matrimonio, de filiación, etc., sólo tienen un efecto
relativo.
39. c) Teoría de COLIN y CAPITANT. — Sostienen estos autores que la sentencia dictada
en una cuestión de estado debe tener la misma fuerza que otros instrumentos probatorios de
la filiación, tales como el acta de nacimiento o de reconocimiento. Naturalmente, este título
puede ser discutido por cualquiera que tenga interés legítimo, pero quien ataca al estado
que surge de esa sentencia debe cargar con la prueba. La inversión del onus probandi sería
el efecto principal de esta teoría. (ver nota 22) Muy semejante es el punto de vista de
BUSSO. (ver nota 23)
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Habrá que admitir también que producen idéntico efecto las sentencias dictadas entre las
únicas personas a las cuales la ley confiere la acción, puesto que cualquiera sea el resultado
del pleito, nadie tiene derecho a renovar la cuestión. Pero. hay que confesarlo, esto no
significa otra cosa que comprobar una excepción legal; no explica el porqué de la
excepción. Más aún: hay casos en que ni la sentencia es constitutiva de estado ni la ley la
ha atribuido a una sola persona y, sin embargo, produce efectos erga omnes. Tal es el caso
de la que decide la nulidad del matrimonio (ver nota 26) y, en general, de todas las acciones
que desplazan de un estado de familia. (ver nota 27) Lo que ocurre es que la naturaleza de
las acciones de estado es tan múltiple y compleja, los problemas que implican tran
intrincados y, en fin, tan diversos y a veces contradictorios los intereses individuales y
sociales en juego, que resulta vano todo intento por encontrar una solución general. A
nuestro juicio, la sorprendente anarquía que impera en esta materia deriva precisamente de
que se ha pretendido elaborar una teoría unitaria de las acciones de estado. Pero es
imposible reducir a unidad lo que por naturaleza es plural. Así como no es exacto que todas
las acciones de estado son inalienables, imprescriptibles, así tampoco es exacto que todas
las sentencias dictadas en cuestiones de estado tengan efectos relativos (o absolutos, para
quienes sostienen esta tesis). Partiendo de esa regla del Derecho procesal que es la
relatividad de la cosa juzgada, habrá que admitir tantas excepciones como lo impongan la
naturaleza de la acción de que se trate o los intereses públicos y particulares en juego.
Al estudiar cada acción en particular veremos si es posible atribuirle efectos erga omnes o
si debe aplicarse el principio general. Sostenemos pues, que el problema debe resolverse
con un criterio eminentemente circunstancial, alejado de toda teoría a priori.
Se objetará quizá que esta explicación es demasiado vaga y que en el fondo no resuelve el
problema. Pero tal vez sea su mayor ventaja, pues da pie a que la apreciación judicial tenga
un ancho campo de acción.
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43. REMISIÓN.— Por razones de método, tratamos la cuestión de estado en los núms. 740
y s., a los que remitimos.
(nota 1) Orgaz, Personas individuales, ps. 212 y s.; Spota, t. 1, vol. 31, nº 693.
(nota 2) BIBLIOGRAFÍA: De Castro y Bravo, Derecho Civil de España, t. II, 1, ps. 78 y s.;
Royo, Derecho de familia, Sevilla, 1949; Albaladejo García, M., El reconocimiento de la
filiación natural, Madrid, 1954, ps. 54 y s.; Cicu, La filiación, Madrid, 1930, p. 22; Carresi,
Il riconoscimento dei figli naturali, Milano, 1940.
(nota 3) En este sentido, Dusi, t. I, nº 29, cit. por De Castro y Bravo, Derecho Civil de
España, t. II-1, p. 78.
(nota 4) En este sentido: Busso, t. 2, coment. art. 332, núms. 22 y s.; Lafaille, Familia,
núms. 466 y 472; Colombo, Reconocimiento incidental de hijos naturales, L. L., t. 50, p.
979; Belluscio, Manual, t. 2, nº 473, in fine.
(nota 6) De acuerdo: Juez Dr. Barbero, 21/12/1978, L. L., 1979 B, p. 420; Zannoni,
Derecho de familia, t. 2, § 808 y 816; Albaladejo García, M., El reconocimiento de la
filiación natural, p. 55; Royo, Derecho de familia, ps. 93 y s.; Cosattini, Il riconoscimento
del figlio naturale, p. 173; Attardi, Efficacia giuridica degli atti dei stato civile, Citta di
Castello, 1949, nº 1.
(nota 7) Cicu, La filiación, Madrid, 1930, p. 23; De Castro y Bravo, Derecho Civil de
España, t. II - 1, p. 81.
(nota 8) BIBLIOGRAFÍA: Díaz de Guijarro, Las acciones de estado de familia, J. A., 1954
- IV, sec doct., p. 7; Busso, Código Civil anotado, t. 2, coment. art. 262; De Castro y Bravo,
Derecho Civil de España, Parte General, Madrid, 1952, t. II - I, ps. 91 y s.; Planiol-Ripert-
Boulanger, 4ª ed., t. 1, núms. 458 y s.; Colin-Capitant-Julliot de la Morandière, 11ª ed., t. 1,
núms. 543 y s.; Cicu, La filiación, ed. Madrid, 1930, ps. 75 y s.
(nota 10) Díaz de Guijarro, Tratado de familia, t. 1, nº 320. En sentido concordante véase
Cicu, La filiación, ps. 168 y 169.
(nota 11) Trib. Colegiado C. y C. La Plata, 3/7/1973, L. L., t. 153, p. 188; Busso, t. 2,
coment. art. 262 , nº 37; Díaz de Guijarro, Tratado de Familia, t. 1, núms. 340 y s.
(nota 12) Busso, t. 2, coment. art. 262 , nº 26; Díaz de Guijarro, Tratado de Familia, nº 339;
Cicu, La filiación, p. 161.
(nota 14) BIBLIOGRAFÍA: Díaz de Guijarro, La cosa juzgada en las cuestiones de estado,
J. A., t. 45, p. 535; íd., La cosa juzgada en materia de estado, J. A., 1942 - II, p. 612; Soler,
R., La cosa juzgada en las cuestiones de estado, Revista Crítica de Jurisprudencia, t. 2, p.
421; Busso, Código Civil anotado, t. 2, coment. art. 262 , núms. 58 y s.; Liebman, E., La
cosa juzgada de las cuestiones de estado, L. L., t. 16, sec. doct., p. 49; íd., Límites a la cosa
juzgada en las cuestiones de estado, L. L., t. 19, sec. doct., p. 1; Planiol-Ripert-Boulanger,
4ª ed., t. 1, núms. 462 y s.; Colin-Capitant-Julliot de la morandiere, t. 1, núms. 566 y s.;
Dumitresco, L’autorité de la chose jugée et ses applications en matière d’état des personnes
physiques, París, 1934; Mazeaud, L., Distintion des jugements declaratifs et des jugements
constitutifs de droit, Revue Trimestrielle, 1929, p. 52; Stoeanovici y Barasch, Chose jugée
et état civil, Revue Trimestrielle, 1934, p. 547; Cicu, La filiación, ed. Madrid.
(nota 15) En este sentido: Díaz de Guijarro, notas en J. A., t. 45, p. 535 y 1942 - II, p. 612;
Soler, nota en Revista Crítica de Jurisprudencia, t. 2, p. 429; Bibiloni, nota a los arts. 786 y
787 (aunque limita su tesis a las acciones de filiación); Liebman, notas en L. L., t. 16, sec.
doct., p. 49 y L. L., t. 19, sec. doct., p. 1 (con las limitaciones que veremos más adelante);
Jofré, Manual de Procedimientos, t. 3, ps. 325 y s.; Savatier, nota en D. P., 1925, I, p. 201;
De Castro y Bravo, Derecho Civil de España, t. II, 1, ps. 100 y s.
(nota 18) Esta doctrina, sugerida por algunos textos romanos, fue expuesta por D’Argentré
y seguida más tarde por Proudhon (Traité de l’état des personnes, t. 1, p. 110), Duranton
(Cours, t. 13, núms. 526 y s.), Bonnier (Tratado de las pruebas, t. 2, p. 437), Chironi y
Abello (Trattato, t. I, ps. 682 y s.), Stolfi (Trattato, t. 5, núms. 682 y s.).
(nota 20) Liebman, Límites a la cosa juzgada en las cuestiones de estado, L. L., t. 19, sec.
doct., p. 1.
(nota 21) Aubry y Rau, t. 5, ps. 544 y s.; Lacoste, De la chose jugée, núms. 701 y s.; Wahl,
Revue Trimestrielle, 1913, ps. 86 y s.; Planiol-Ripert-Boulanger, 4ª ed., t. 1, 466; Mazeaud,
Revue Trimestrielle, 1929, p. 17; Demolombe, t. 5, p. 320.
(nota 24) Planiol-Ripert-Boulanger, 4ª ed., t. 1, núms. 465 - 466; Josserand, ed. Buenos
Aires, t. 1, vol. 2, núms. 1312 - 1316.
(nota 25) Sin perjuicio, como lo destaca Belluscio, que ese estado pueda ser impugnado por
las personas que la ley habilite para hacerlo, Manual, 5ª ed., nº 27, f. Ver el interesante
planteo de la cuestión que hace este autor.
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a) Implica una unión del hombre y la mujer, unión que se traduce en derechos y deberes
recíprocos. Para fortalecerla, la ley procura una división de trabajo y de potestades, y en
determinados casos, concede la decisión preponderante a uno de los esposos. (ver nota 4)
b) Es una unión permanente; este carácter se manifiesta aun en los países que admiten la
disolución del vínculo por mutuo consentimiento porque cuando dos personas se casan, lo
hacen para toda la vida, con el sincero propósito de pasar juntos las alegrías y los dolores
que depare el destino, y aunque más tarde se divorcien y vuelvan a contraer nupcias, hay
siempre en la institución un íntimo y connatural sentido de permanencia.
d) Es legal. No basta la simple unión del hombre y la mujer, aunque tenga permanencia,
como en el caso del concubinato, o se hayan engendrado hijos; es preciso además que se
haya celebrado de acuerdo a la ley. Sólo así queda bajo el amparo y la regulación de ésta.
Es claro que la noción del matrimonio no se agota aquí, pues, por encima de lo legal, está
su sustancia moral y religiosa. De ahí que las normas jurídicas, religiosas y morales se
disputen el dominio en esta materia y que, como lo observa De Ruggiero, una de las
características más salientes de la historia de la institución es la lucha mantenida entre la
Iglesia y el Estado afirmando su derecho exclusivo a regularla. (ver nota 5) Hace ya
muchos siglos decía Modestino: “Matrimonio es la unión del marido y la mujer y la fusión
de toda vida y comunicación del derecho divino y humano” (Digesto, XXIII, 2, 1).
1113/46
46. FINES.— Los fines normales del matrimonio son la satisfacción del amor, la mutua
compañía y asistencia, la procreación y la educación de los hijos. Decimos normales porque
no siempre se procuran todos ellos; así, por ejemplo, los matrimonios entre ancianos o in
extremis no contemplan la procreación.
Según la doctrina canónica, los fines del matrimonio son tres: 1) El principal o primario es
la procreación y la educación de los hijos. 2) El secundario es la ayuda mutua: “No es
bueno que el hombre esté solo; hagámosle una compañera semejante a él” (Génesis, II, 18).
3) El último es el remedio a la concupiscencia: “Más vale casarse que ser devorado por las
pasiones”. (ver nota 6)
1113/47
En cambio, la palabra maridaje, muy poco usada en nuestro idioma, deriva de marido, lo
mismo que la francesa mariage, la italiana maritaggio y la inglesa marriage.
El sinónimo casamiento, deriva de casa, significando la idea de que los cónyuges tienen
casa común.
1113/48
48. EVOLUCIÓN HISTÓRICA. (ver nota 7)— El matrimonio ha ido sufriendo a través de
los tiempos un largo proceso evolutivo hacia su perfeccionamiento y dignificación.
La forma más bárbara y más repugnante a la naturaleza de la unión permanente entre los
individuos de diferentes sexos es la poliandria, o sea el vínculo simultáneo de una mujer
con varios hombres. Sólo muy pocos ejemplos se conocen. Mucho más extendida fue en
cambio la poligamia, que supone la unión de un hombre con varias mujeres. Esta es, si
duda alguna, mucho más compatible con la naturaleza que la anterior. Permite al hombre
satisfacer sus apetitos sexuales durante el largo período del embarazo, de lo que está
privado en el matrimonio monogámico y puede así seguir engendrando hijos; no tiene,
además, el inconveniente de la poliandria de hacer incierta la paternidad. Aun así, esta
institución es una deplorable forma de barbarie. La poligamia disminuye la dignidad de la
mujer, excita la concupiscencia del hombre, es fuente de interminables querellas en las
familias, corrompe la moral. La misma naturaleza indica la necesidad de aceptar la unión
monogámica; por un misterio que no tiene otra explicación que el designio divino, el
número de hombres y mujeres es casi igual. Las estadísticas de todos los pueblos revelan
apenas ligerísimas diferencias en favor de uno u otro sexo. ¿No es esto prueba de que cada
hombre debe vivir con una mujer?
Todos los pueblos civilizados han adoptado la monogamia; sólo se mantiene aún la
excepción de los musulmanes, pues la poligamia está autorizada por el Corán. Aun así, no
es practicada sin por un número muy reducido de personas, pues la forma normal es la
singular. En un esfuerzo por combatirla, algunos juristas árabes se han esforzado en
demostrar que, no obstante que el Corán parece autorizar la poligamia, la condiciona de tal
modo que la hace prácticamente imposible para quien practique con honestidad y rigor los
preceptos del Libro Santo. (ver nota 8)
1113/49
Durante muchos siglos el matrimonio y la familia se estructuraron sobre las sólidas bases
sentadas por la Iglesia. Más tarde, los factores de descomposición que hemos señalado en
otro lugar (nº 6) condujeron a un debilitamiento de la institución; pero en todos los pueblos
de civilización occidental la influencia de la moral cristiana sobre la concepción del
matrimonio y sobre su régimen sigue siendo exclusiva.
1113/50
50.— Los últimos y más serios ataques contra la institución del matrimonio, tal como se ha
configurado bajo la influencia del cristianismo, han prevenido del comunismo ruso y del
neopaganismo alemán.
Muy desastrosas deben haber sido las consecuencias de esta brutal degradación del
matrimonio, cuando el propio régimen ha debido dar marcha atrás. Primero exigió la
inscripción del matrimonio y del divorcio; más tarde se han establecido las nupcias
formales y el divorcio declarado judicialmente. (ver nota 10) Finalmente, el Estado
interviene activamente para evitar la disolución de las uniones (véase nº 625).
Es necesario decir, sin embargo, que estas exageraciones de algunos teóricos del
nacionalsocialismo no llegaron a destruir a la familia alemana ni se tradujeron en una
legislación coherente. Empero, se dictó bajo su influencia la ley del 14 de julio de 1933
sobre esterilización de deficientes, la ley del 15 de septiembre de 1935 sobre la defensa de
la sangre y del honor alemanes, la del 18 de octubre de 1935 sobre certificado prenupcial de
que no se padecía ninguna enfermedad contagiosa o hereditaria peligrosa o de trastorno
mental, y la del 6 de julio de 1938 que prohibió el matrimonio entre arios y judíos.
1113/51
Pero, desde hace algunos años; esta concepción está sufriendo insistentes ataques. Un
contrato es una declaración de voluntad común destinada a reglar los derechos de las partes
(art. 1137 , C. Civil); en el acto del matrimonio, en cambio, los cónyuges no hacen otra
cosa que prestar su consentimiento, pero todos los derechos están fijados por la ley y las
partes no pueden apartarse de estas prescripciones de orden público. La propia voluntad de
las partes no tiene aquí la misma potencia generadora que en los contratos, pues no basta
como en éstos con la simple declaración de los contrayentes, sino que es necesaria la
intervención de un oficial público que los declare unidos en matrimonio. Y no se crea que
la intervención del oficial público es similar a la de un escribano ante quien pasa un
contrato cualquiera, pues éste no hace más que dar la fe de la realización del acto, mientras
aquél lo integra con su actuación. (ver nota 12) Por ello, Cicu ha podido decir —
exagerando a nuestro entender la apreciación de los hechos— que la voluntad de las partes
no tiene fuerza constitutiva del estado de familia. (ver nota 13)
Además, es indudablemente falso concebir al matrimonio nada más que como un vínculo
jurídico: obedece a profundos institutos humanos, está impregnado de ideas morales y
religiosas; tiene, dice Carbonnier, una inmanencia y una trascendencia, aspectos humanos y
otros que la humanidad no explica, es una mélange, un encuentro de la tierra y el cielo. (ver
nota 14)
El matrimonio se propone fundar una familia, crear una comunidad plena de vida, concebir
hijos, educarlos; es un elemento vital de la sociedad; es, en fin, una institución. (ver nota
15)
1113/52
52.— Josserand, apegado aún, como algunos otros juristas contemporáneos, a las ideas
clásicas, afirma que la teoría de la institución proviene de la concepción un tanto estrecha
que algunos autores se forman del contrato; sostiene que debe entenderse por ese nombre
toda unión de dos o más voluntades con ánimo de crear derechos y que dentro de ese
concepto encaja perfectamente el matrimonio. (ver nota 16) Pero es evidente que nadie se
casa con ánimo de crearse derechos, sino por amor. El matrimonio no es un acto de
especulación, de cálculo, sino de entrega. La fineza del lenguaje jurídico exige encontrar
nombres distintos para designar actos tan dispares como la compra de un paquete de
cigarrillos y el matrimonio, un préstamo en dinero y una asociación.
1113/53
53.— Después de este análisis, resulta indudable que el matrimonio es una institución, no
un contrato. Ya lo vio muy claramente nuestro Vélez Sarsfield, quien en la nota al título del
matrimonio dice que no es posible aplicar al matrimonio los principios que rigen los
contratos, pues no podría hacérselo sin descender a las condiciones de una estipulación
cualquiera; agrega que hay que considerarlo “como una institución social fundada en el
consentimiento de las partes; y entonces las peculiaridades de su naturaleza, su carácter y la
extensión de las obligaciones, tan diferentes de las de los contratos, podían corresponder al
fin de su institución”.
En cambio, los autores de la ley de matrimonio civil hablaron con insistencia de contrato,
(ver nota 18) con lo que no se hace sino seguir la terminología canónica y la de los juristas
liberales del siglo XIX, si bien el régimen creado por la ley responde al concepto
institucional.
1113/54
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1113/55
No es extraño, por tanto, que todas las religiones hayan pretendido siempre influir sobre su
régimen. Nos interesa aquí, por la trascendencia que ha tenido sobre todos los países de
civilización occidental, estudiar la influencia de la Iglesia Católica.
1113/56
c) El matrimonio puede contraerse por la ley o por la Iglesia, a opción de los interesados;
pero, celebrado ante la Iglesia, cae bajo el régimen del Derecho canónico. El párroco tiene
la obligación de comunicar al Registro Civil los matrimonios que hubiere celebrado, a los
efectos de su inscripción. No obstante estar regido por el Derecho canónico, la jurisdicción
judicial pertenece a los tribunales civiles, salvo en lo referente a la validez o nulidad del
vínculo, que es de competencia de los tribunales eclesiásticos. Es el régimen de Italia,
Portugal y la República Dominicana.
1113/57
En América estas leyes se aplicaron con todo rigor, lo que no dio lugar a mayores
dificultades mientras se vedó la entrada de los no católicos.
Pero, desde el principio de nuestra vida independiente, quedó de manifiesto la injusticia del
sistema. Los extranjeros que no pertenecían a la religión oficial debían vivir en
concubinato. Los primeros gobiernos patrios dictaron algunas tímidas medidas que tendían
a darle alguna elasticidad a la regulación del matrimonio. En enero de 1824 se dictó un
decreto en la provincia de Buenos Aires sometiendo a la jurisdicción ordinaria “el
conocimiento de toda las incidencias resultantes en los matrimonios o de las alteraciones de
los contratos de ellos”; una ley de la misma provincia del 25 de marzo de 1833 autorizó el
casamiento entre católicos y disidentes, lo que sí estaba permitido por las leyes canónicas
era prohibido por las españolas. Y más importante que estos decretos fue el Tratado con
Inglaterra de 1829, que reconocía a los súbditos británicos una “perfecta e ilimitada libertad
de conciencia y del ejercicio de su religión pública o privadamente”, lo que significaba la
posibilidad de contraer matrimonio por su Iglesia.
A esto se reduce la legislación patria sobre la materia, hasta la sanción del Código Civil. El
régimen canónico del matrimonio mantuvo, pues, todo su imperio. En realidad, las
costumbres, el espíritu religioso del pueblo, se oponían a cualquier otro régimen. Pero la
generación liberal que entró a gobernar el país después de Caseros comenzó a propugnar el
casamiento civil. Oroño, gobernador de la provincia de Santa Fe, consiguió en 1867 que la
Legislatura lo estableciera. La conmoción popular fue intensa, el obispo excomulgó al
gobernador y a los legisladores; y la agitación llegó a tal extremo que el mandatario debió
abandonar el poder, la Legislatura fue disuelta y reemplazada por otra que abolió
inmediatamente el matrimonio civil. Cuando Vélez proyectó en aquellos días su Código, no
podía insistir en el grueso error de los gobernantes santafesinos. Estableció, pues, que el
matrimonio entre personas católicas debía celebrarse según los cánones y solemnidades
prescriptos por la Iglesia Católica (art. 167 ); en la misma forma debían celebrarse los
matrimonios entre católicos y cristianos disidentes (art. 180 ). Pero se reconocía la validez
civil de los matrimonios entre disidentes y no cristianos, si fuesen celebrados de
conformidad a las leyes del Código según las leyes y ritos de la Iglesia a que los
contrayentes pertenecieran (art. 183 ).
Sin embargo, no habían transcurrido veinte años de la vigencia del Código, cuando fue
dictada la ley 2393 <>, que implantó el matrimonio civil. El lapso fue breve pero denso. Un
gran caudal inmigratorio afluyó hacia el país; estas masas, aunque católicas en su mayoría,
no tenían la extrema sensibilidad religiosa de a población hispánica; además, el liberalismo
extendió paulatinamente su influencia en todo el mundo. No es de extrañar, por tanto, que
la solución que no fue posible en 1869 lo fuera en 1888.
1113/58
58.— Es necesario decir que nuestro sistema legal ha funcionado sin mayores
inconvenientes y ha permitido una cómoda convivencia del Estado y la Iglesia. Los
creyentes siguen celebrando el matrimonio religioso independientemente del civil,
cumpliendo así sus deberes de conciencia y elevando su unión a la jerarquía de sacramento.
No queremos decir con ello que merezca aprobarse el sistema de nuestra ley, que sólo
reconoce validez legal al matrimonio civil. Las regulaciones legales no deben ser contrarias
a principios morales y religiosos firme y universalmente vividos por la comunidad. (ver
nota 25) Y la institución del matrimonio civil como única institución válida en pueblos de
vivencias religiosas choca con la realidad social. (ver nota 26) Esto ha traído algunos
problemas, excepcionales por cierto, pero no por ello menos dignos de consideración. Así,
por ejemplo, quien ha contraído sólo matrimonio religioso, ¿puede aspirar al beneficio de
pensión acordado por las leyes a las viudas? La Corte Suprema resolvió con señalado
acierto el problema, declarando que, si bien la actora no podía considerarse viuda en
términos estrictos, las leyes de previsión social deben interpretarse con gran laxitud para
impedir el abandono en la ancianidad de personas que se encuentran en estas condiciones.
(ver nota 27) En cambio, no hizo lugar al pedido de reconocimiento del derecho de pensión
en el caso de una persona que, sin disolver el matrimonio anterior, había contraído uno
nuevo según el rito judío. (ver nota 28) La diferencia se justifica porque no hubiera podido
hacerse lugar a la demanda sin desmedro del principio de la indisolubilidad del primer
vínculo.
(nota 2) Cit. por Josserand, Derecho Civil, ed. Buenos Aires, t. 1, vol. 2, nº 691.
(nota 3) Ennecerus-Kipp-Wolff, t. 4, vol. 1, p. 11.
(nota 6) M. Gaspari, cit. por Laisney, Mariage religieux et mariage civil, París, 1930, p. 41.
Véase asimismo la Encíclica Casti Connubi.
(nota 8) Salama, M., Le mariage en droit musulman, Montpellier, 1923, ps. 85 y s.; véase
también, Guemard, G., La condition juridique des gens mariée en droit musulman, Aix,
1915.
(nota 9) Sobre el punto existe alguna duda; véase Arangio Ruiz, Instituciones de Derecho
Romano, trad. esp., Buenos Aires, 1952, p. 487.
(nota 11) Orozo Daza, J., Matrimonio y divorcio en Latino-América, Buenos Aires, 1946,
p. 73.
(nota 12) Sobre la distinción entre la función autorizante y la integrante del oficial público,
véase Ferrara, Simulación de los negocios jurídicos, ps. 124 y s.
(nota 13) Cicu, El derecho de familia, Buenos Aires, 1947, ps. 325 y s.
(nota 14) Carbonnier, J., Terre et ciel dans le droit du mariage, en Études offertes a G.
Ripert, t. 1, p. 327.
(nota 15) C. Civil Cap., Sala E, 25/9/1974, J.A., t. 25-1975, p. 277; Renard, L’institution,
París, 1933, ps. 191 y s.; Rébora, Instituciones de la familia, t. 2, ps. 9 y s.; Prayones,
Familia, Buenos Aires, 1949, p. 20; Frías, El matrimonio, p. 38; Lafaille, Familia, nº 33;
Lefevre, Le mariage civil n’est-il qu’un contrat?, Nouvelle Revue Historique, p. 300;
Bonnecasse, La philosophie du Code Napoleon apliquée au droit de famille, Revue
Generale de Droit, 1921; Puig Peña, Tratado de Derecho Civil, t. 2, vol. 1, p. 31; Haouriou,
Pricipes de Droit Public, 2ª ed., p. 203; De Ruggiero, Instituciones de Derecho Civil, trad.
esp., t. 2, vol. 2, § 106. Planiol-Ripert-Rouast (ed. La Habana, t. 2, p. 69) y Castán Tobeñas
(Derecho Civil, Familia, 3ª ed., 1942, p. 19), siguen una vía ecléctica afirmando que es al
mismo tiempo un contrato y una institución.
(nota 16) Josserand, Derecho Civil, ed. Buenos Aires, t. 1, vol. 2, nº 592; en el mismo
sentido, Calogero Gangi, Il matrimonio, 3ª ed., múms. 20 y s. Sobre la opinión de Planiol-
Ripert-Rouast y de Castán Tobeñas, véase nota anterior in fine.
(nota 17) Renard, La theorie de l’institution, París, 1930, ps. 363 y s.; íd., L’institution,
París, 1933, ps. 147 y s. Digamos que en la concepción amplísima de Delos sobre la
institución, también debe considerarse como tal el contrato; véase un resumen de sus
opiniones en Aftalión y García Olano, La teoría de la institución, Boletín Mensual del
Seminario de Ciencias Jurídicas y Sociales de Buenos Aires, 1935, ps. 272 y s.
(nota 18) Véase una excelente síntesis de los antecedentes parlamentarios sobre este punto,
en Rébora, Instituciones de la familia, t. 2, ps. 22 y s.
(nota 19) Véase Boehmer, El derecho a través de la jurisprudencia, trad. esp., Barcelona,
1952, ps. 4238 y s.
(nota 20) BIBLIOGRAFÍA: Véase la citada en nota 57; además, la muy interesante obra de
Laisney, J., Mariage religieux et mariage civil, París, 1930, y Frías, El matrimonio, ps. 45 y
s.
(nota 21) Cit. por Laisney, Mariage religieux et mariage civil, p. 10.
(nota 22) Carta del 9 de septiembre de 1852 al rey de Cerdeña, cit. por Laisney, Mariage
religieux et mariage civil, p. 59.
(nota 23) Los tribunales eclesiásticos han conservado una mínima jurisdicción den lo
relativo a ciertos problemas suscitados por las oposiciones al matrimonio (véase Laisney,
Mariage religieux et mariage civil, p. 135).
(nota 24) BIBLIOGRAFÍA: Molinario, El centenario del primer proyecto de ley de
matrimonio civil, J.A., 1967-II, sec. doct., p. 354; Bidart Campos, Matrimonio y libertad
religiosa en la Constitución, L.L., t. 128, p. 181; Rébora, Instituciones de la familia, ps. 15
y s.; Chaneton, Historia de Vélez Sarsfield, Buenos Aires, 1938, múms. 20 y s. y múms.
165 y s.; Prayones, Familia, ed. 1949, ps. 21 y s.; Recopilación de los escritos más notables
publicados en el país en defensa de la ley que establece el matrimonio civil en la provincia
de Santa Fe, Buenos Aires, 1867; Frías, F., El liberalismo revolucionario y el matrimonio
civil, Buenos Aires, 1867.
(nota 25) Así lo dice Linares, El debido proceso como garantía innominada en la
Constitución argentina, p. 203.
(nota 28) C.S.N., 16/12/1960, J.A., 1961-IV, p. 465, con nota de Bidart Campos.
1113/59
Sólo estaba permitido entre púberes no parientes en grado prohibido; no se podía tener más
de una concubina, ni podían tenerla los casados.
1113/60
60. EL PROBLEMA DE LA UNIÓN LIBRE.— En la vida social son frecuentes las
uniones más o menos estables de hombres y mujeres no casados. A veces duran toda la
vida, tienen hijos; los educan; exteriormente se comportan como marido y mujer.
No es extraño, por tanto, que la ley lo vea con disfavor. Nuestro Código, siguiendo un
sistema que es casi universal, no legisla sobre el concubinato. No han faltado voces que han
levantado su protesta contra tal estado de cosas. (ver nota 3) Se dice que la ley no puede
ignorar el hecho social de la difusión del concubinato; eso significa cerrar los ojos a una
realidad y con ello nada se remedia; se agrega que es inmoral no proteger de alguna manera
a quienes viven una vida regular y se comportan exteriormente como casados; que con
nuestro sistema se encubre la conducta inicua de quien seduce a una mujer y, luego de vivir
años con ella, la deja abandonada a sus propias fuerzas. En Francia, ante el silencio del
Código Civil, la jurisprudencia ha ido elaborando una serie de medidas que tienden a llenar
ese vacío: quien ha seducido a una mujer bajo promesa de matrimonio o abusando de
circunstancias propicias, y más tarde la abandona, debe indemnizarla; inclusive se ha
llegado a poner a cargo del concubino una obligación natural de subvenir las necesidades
futuras de la compañera, fuera de toda cuestión de seducción; se admiten la donaciones
hechas entre los concubinos, salvo que sean el pretium stupri; se reconoce a la concubina el
carácter de socia de hecho si ha habido aportes a los bienes comunes, como también el
derecho de una remuneración por sus servicios; la mujer tiene una acción resarcitoria contra
el autor de la muerte de su concubino; finalmente, se ha decidido que las obligaciones
contraídas por la mujer para la provisión de la casa común hacen responsable a su
concubino frente a los terceros. (ver nota 4)
Esto no significa que la ley deba ignorar el concubinato; inclusive es dable hacerle producir
ciertos efectos, sobre todo en el campo asistencial; pero, como principio, pensamos, con
Planiol-Ripert-Rouast, que la orientación legislativa en esta materia no debe desconocer la
existencia de la unión libre, sino combatirla. Así, por ejemplo —agregan aquellos autores—
pueden ser aceptadas sin vacilación medidas de orden fiscal que equilibren el peso de los
impuestos sobre los hogares falsos y los verdaderos y aun que graven más a los primeros;
(ver nota 6) o bien las normas destinadas a proteger a terceros, confiados en la situación
aparente de familia. (ver nota 7)
1113/61
Con un fundamento muy diverso, Cuba, Guatemala, Bolivia y Panamá han conferido al
concubinato, dentro de ciertas condiciones y duración, la categoría legal de matrimonio. La
Constitución de Cuba establece que los tribunales determinarán los casos en que, por
razones de equidad, la unión entre personas con capacidad legal para contraer matrimonio
sea equiparada, por su estabilidad y singularidad, al matrimonio civil (art. 43, ap. 6),
disposición seguida casi a la letra por la Constitución guatemalteca (art. 74, 2ª parte). En
Bolivia se exige por lo menos dos años de convivencia o el nacimiento de un hijo, además
de estar capacitados legalmente para contraer matrimonio (art. 131, 2ª parte, de la
Constitución). En Panamá se exige una convivencia de diez años (Constitución, art. 56). En
el fondo, es el usus romano, revivido.
El propósito del legislador no ha sido, como fuera en Rusia, implantar el amor libre. Pero
aquellos países debían afrontar el problema de una vasta población indígena o de
condiciones inferiores de vida, entre las cuales el concubinato es la forma normal de unión.
Se quiso dignificar esas uniones, darles estabilidad y legalidad, resolver el problema de los
hijos. Aun así inspiradas, estas leyes nos parecen profundamente erróneas. Los pueblos no
se moralizan ni se estimula el mejoramiento de las costumbres elevando el concubinato a la
categoría de matrimonio. Eso es actuar sobre el efecto y no sobre las causas. Es necesaria la
acción social del Estado, la elevación económica del nivel de vida, atacar la ignorancia
creando escuelas. Sin contar con que el concubinato no es un problema de ignorancia —
salto casos extremos— sino de moral. La gente más humilde tiene plena conciencia del
significado del matrimonio. Es en las clases o ambientes moralmente degradados en donde
la unión libre prolifera.
Finalmente, cabe recordar la singular institución del common law marriage, vigente en
muchos de los Estados de Norteamérica. (ver nota 9) Basta para contraerlo la convivencia
en casa común, siempre que ambos se den públicamente tratamiento de marido y mujer.
1113/62
b) El concubinato no hace surgir de por sí una sociedad de hecho ni una presunción de que
exista y que permita reclamar la mitad de los bienes ingresados al patrimonio del
concubinato durante la época de convivencia; (ver nota 15) pero si se han probado los
aportes efectivos de la mujer, entonces hay sociedad de hecho y nace el consiguiente
derecho a reclamar la parte correspondiente. (ver nota 16) Bien entendido que la ayuda y
colaboración natural y propia de la condición de concubina no basta para considerarla socia
del concubino. (ver nota 17) La justicia de esta solución es obvia, porque lo que
fundamenta el reclamo no es el concubinato, sino la existencia real de una sociedad de
hecho. En concordancia con este criterio, se ha declarado que en la apreciación de los
presuntos hechos societarios realizados por los concubinos, debe adoptarse un criterio
riguroso, ya que la relación concubinaria puede crear una apariencia de comunidad de
bienes y si no se adopta tal criterio, se puede caer insensiblemente en la admisión de una
sociedad conyugal. (ver nota 18)
Probada la sociedad de hecho, la división de los bienes debe hacerse en proporción a los
aportes y por partes iguales sólo en el caso de que uno de los contrayentes hubiera aportado
sólo bienes y el otro trabajo (art. 1780 ) o ambos sólo su trabajo (art. 1785 ). (ver nota 19)
c) Las donaciones hechas entre concubinos son nulas, si importan el pago del comercio
sexual (pretium stupri) o si favorecen la unión o implican el pago del rompimiento. (ver
nota 20) Aun en esta última hipótesis a inmoralidad del acto es evidente, no tanto de parte
de quien paga para romper un vínculo ilícito, sino de quien se presenta ante los tribunales
reclamando el precio exigido al concubino para permitirle reanudar su vida normal. (ver
nota 21) Pero si la donación no es el pretium stupri o el de la ruptura, si por el contrario,
responde a un sentimiento de afecto, es perfectamente válida. (ver nota 22) Ha dejado ya de
tener vigencia el viejo principio del Derecho francés, don de concubin à concubin non vaut,
pues si el concubinato en sí es inmoral, no lo es una donación inspirada, en la gratitud o el
amor. Sin embargo, aun en este caso será ilícita la donación que se hace a la concubina en
perjuicio de la esposa y el hijo, eventuales herederos, aunque no se afecte su legítima. (ver
nota 23)
Claro es que si el concubino que pagó un precio para romper el concubinato, pretende
reclamar la devolución de lo pagado invocando la inmoralidad de la causa de la donación,
su pretensión debe ser desestimada porque ello sería ir contra sus propios actos y, además,
el pago debe reputarse el cumplimiento de una obligación natural de indemnización. (ver
nota 24)
h) El concubinato importa “vida deshonesta” a los efectos de la extinción del derecho de las
hijas a la pensión dejada por su padre, tanto más cuanto que no debe fomentarse que para
no perder el beneficio, la interesada deje de casarse y abrace la unión libre (ver nota 34)
i) El decreto 2196/57 extendió a los concubinos el derecho que las anteriores leyes
reconocían a los miembros de la familia de continuar en la locación a la muerte del
locatario. El art. 3, inc. 2, reconoció tal beneficio “a los que tuvieran o tengan con el
inquilino o subinquilino trato familiar”. Es un eufemismo empleado para no nombrar el
concubinato. La solución pasó a las sucesivas leyes de prórroga, y a la ley 23091 (art. 9)
ahora vigente.
k) Recordemos también un efecto de orden penal: para que el adulterio del marido sea
punible es preciso que viva en concubinato (art. 118 , C. Penal).
Y hay que tener en cuenta que la Corte Suprema ha declarado reñida con el orden público
argentino la ordenanza 27944 de la Municipalidad de Buenos Aires que equipara lisa y
llanamente la concubina a la viuda, otorgándoles a cada una de ellas el 50% de la pensión.
(ver nota 37)
n) La concubina del propietario de un inmueble puede ser desalojada por éste como intrusa
(ver nota 38)
ñ) La ley 20774 concede indemnización por muerte del trabajador a la mujer que hubiera
vivido en aparente matrimonio durante dos años (art. 269 <>). Igualmente reconoce
derecho a la licencia de tres días por la muerte del cónyuge o de la persona con quien
hubiera vivido en matrimonio aparente (art. 172 <>).
(nota 3) Entre nosotros, Díaz de Guijarro, Duprat, Anastasi, Ameglio Arzeno y Salas, obras
citadas en nota 80.
(nota 4) Puede verse una información completísima de la jurisprudencia francesa sobre este
punto en Ameglio Arzeno, El régimen jurídico del concubinato, Rosario, 1940, y en
Planiol-Ripert-Rouast, Ed. La Habana, t. 2, múms. 73 y s.
(nota 9) Alabama, Alaska, Colorado, Delaware, Florida, Georgia, Idaho, Indiana, Iowa,
Michigan, Minnesota, Mississipi, Montana, Nebraska, Nevada, New Hampshire, New
Jersey, New York, Ohio, Oklahoma, Pennsylvania, Rhode Island, Sout Carolina, Sout
Dakota y Texas. Véase una información muy completa sobre este punto en Keezer, F.,
Marriage and Divorce, Indianápolis, 1923.
(nota 10) C. Civil Cap., Sala C, 3/12/1964, J.A., 1965-I, p. 180; E.D., t. 12, p. 39 y L.L., t.
117, p. 623; C. Civil 1ª Cap., 13/4/1925, J.A., t. 15, p. 517; íd., 2/12/1919, G.F., t. 22, p.
265. De acuerdo: Díaz de Guijarro, nota en J.A., t. 47, p. 878; Duprat, Efectos jurídicos del
concubinato ante el derecho argentino y comparado, p. 47.
(nota 13) C. Apel. Trab. Cap., 27/2/1959, Doct. Jud., 30/3/1959; de acuerdo Acuña
Anzorena, L.L., t. 23, p. 904; Unseinb, nota en Derecho del Trabajo, t. 11, p. 502.
(nota 15) C. Civil Cap., Sala A, 20/9/1961, L.L., t. 105, p. 80 (con importante nota de
jurisprudencia); Sala A, 12/2/1979, E.D., t. 85, p. 243, con nota de Bossert; íd., Sala C, fallo
citado en nota 91; C. Civil Cap., Sala C, 30/7/1956, L.L., t. 84, p. 217; C. Civil Cap., Sala
C, 14/10/1954, L.L., t. 77, p. 829; C. Civil Cap., Sala D, 30/7/1976, E.D., t. 74, p. 163; Sala
E, 12/7/1976, E.D., t. 76, p. 230; Sala F, 15/6/1976, E.D., t. 69, p. 230; C. Com. Cap., Sala
A, 30/6/1978, E.D., t. 76, p. 766; C. Civil 1ª Cap., 14/8/1929, J.A., t. 30, p. 653; íd.,
27/2/1936, J.A., t. 53, p. 340 y L.L., t. 2, p. 74; C. Civil Cap., Sala C, 30/10/1952, J.A.,
1953-I, p. 310; C. Paz Let. Cap., 21/5/1937, L.L., t. 6, p. 1030; C. Apel. La Plata, 1/8/1939,
L.L., t. 15, p. 776; Sup. Corte Bs. As., 7/12/1943, J.A., 1944-I, p. 304; C. Apel. Morón,
11/4/1978, E.D., t. 81, p. 401; C. 1ª Apel. La Plata, 9/3/1956, J.A., 1956-II, p. 86.
(nota 16) Además de la jurisprudencia citada en nota anterior, véase C. Civil Cap., Sala A,
26/12/1978, E.D., t. 82, p. 504; C. Civil 1ª Cap., 28/12/1938, L.L., t. 13, p. 765; íd.,
30/12/1946, J.A., 1947-I, p. 12; C. Civil 2ª Cap., 2/3/1948, J.A., 1948-II, p. 82; C. Apel. B.
Blanca, 20/7/1933, J.A., t. 42, p. 1233.
(nota 17) C. Civil Cap., Sala A, 26/12/1978, E.D., t. 82, p. 504; Sala C, 30/12/1952, L.L., t.
66, p. 825; Sala F, 23/6/1982, L.L., 1983-A, p. 403.
(nota 18) C. Civil Cap., Sala F, 27/4/1965, J.A., 1965-III, p. 209; Sala F, 23/6/1982, L.L.,
1983-A, p. 403; Sala D, 12/11/1980, L.L., 1981-B, p. 49.
(nota 21) C. Civil Cap., Sala D, 26/6/1958, J.A., 1958-III, p. 551. Los tribunales españoles
registran un caso interesante de la última hipótesis; un hombre casado y con hijos mantenía
relaciones con otra mujer; en el deseo de ordenar su vida, convino con ésta en que le
pagaría una elevada pensión mensual a condición de que ella se radicara en América.
Pasado un cierto tiempo en que ambos cumplieron sus compromisos, el hombre se negó a
seguir pagando la pensión, alegando que la convención era inmoral. El Tribunal Supremo
hizo lugar a su pretensión (2/4/1941, J.A., 1950-IV, sec. jurisp. ext., p. 3, con comentario de
Clara de Campoamor).
(nota 22) C. Civil Cap., Sala C, 20/4/1965, Doct. Jud., 2551, Sum. nº 3027; C. Civil Cap.,
Sala D, 26/6/1958, J.A., 1958-III, p. 551; C. Civil 2ª Cap., 19/8/1927, J.A., t. 25, p. 981; íd.,
11/5/1939, J.A., t. 66, p. 620 y L.L., t. 14, p. 638; C. Civil Cap., Sala F, 23/6/1982, L.L.,
1983-A, p. 403.
(nota 26) Juez Dr. Sagasta, 26/6/1942, L.L., t. 27, p. 190 (firme).
(nota 28) C. Civil 2ª Cap., 21/7/1941, L.L., t. 23, p. 902, con nota desfavorable de A. Acuña
Anzorena.
(nota 30) C. C. Santa Fe, 3/12/1963, J.A., 1965-II, p.453 (con nota de Guastavino).
(nota 31) Esta solución, hoy consagrada legalmente, era admitida por la doctrina y la
jurisprudencia antes de la sanción de la ley 17711 <>: C. Civil 2ª Cap., 13/6/1927, J.A., t.
25, p. 188;C. Civil 2ª La Plata, 22/10/1926, J.A., t. 22, p. 1929. De acuerdo: Lafaille,
Sucesiones, t. 2, nº 96; Rébora, Sucesiones, t. 2, nº 323; Botto, nota en J.A., t. 22, p. 261.
(nota 36) C.S.N., 28/3/1962, J.A., 1962-VI, p. 460; íd., 12/5/1969, L.L., t. 125, p. 624; íd.,
27/7/1976, L.L., t. 1976-D, p. 101, con nota de Mazzinghi; J.A., E.D., t. 68, p. 225. Hay
que recordar que la C.S.N. en su composición de los años 1973-1976, había admitido la
asimilación de la concubina a la viuda a los efectos previsionales: 8/5/1975, L.L., 1975-C,
p. 261, con notas de Zannoni y Belluscio y E.D., t. 61, p. 244, con nota de Goldschmidt.
(nota 39) C. Civil Cap., Sala A, 31/3/1987, L.L., 1987-D, p. 516; Sala B, 13/8/1987, E.D., t.
132, p. 241 (el tribunal tomó en consideración una larga convivencia, de la cual nacieron
tres hijos y, sobre todo, que la parte demandada no cuestionó la legitimidad del derecho de
la concubina, sino sólo la existencia del concubinato); Sala C, 4/6/1977, E.D., t. 75, p. 545;
Sala F, 14/3/1967, E.D., t. 21, p. 229; íd., 3/12/1991, E.D. fallo 44.287 y L.L. fallo nº
90.806, con importante disidencia de la Dra. Conde; C. Apel. San Isidro, 27/10/1988,
Doctrina Judicial, nº 3580; C. Apel. Morón, 12/4/1984, E.D., t. 111, p. 500; C. Fed.
Tucumán, 23/7/1971, L.L., t. 144, p. 476; S. Corte Buenos Aires, 12/11/1991, L.L., fallo nº
90.268; Zannoni, Derecho de familia, 2ª ed., t. 2, § 784 y s.; Salvat, Hechos ilícitos, nº
2923; Colombo, Culpa aquiliana, nº 235; Cammarota, Responsabilidad extracontractual, t.
2, nº 513.
(nota 40) C. Civil Cap., Sala A, 23/7/1965, causa 99.071; Sala D, 31/7/1958, L.L., t. 93 vº
Daños y perjuicios, p. 40, nº 13; C. Esp. C. C. Cap., Sala 5ª, 9/11/1978, J.A., 1979-III, p. 3;
Bustamante Alsina, Teoría de la responsabilidad civil, nº 339, Llambías, nota en E.D., t. 51,
p. 892; Kemelmajer de Carlucci, nota en J.A., 1979-III, p. 6; Alterini, Responsabilidad
civil, nº 106; Dassen, en L.L., t. 1, ps. 687 y s., nota 7; Méndez Costa, nota al fallo 85.917
de L.L.; Andorno, nota en J.A. 1979-IV, p. 705; Orgaz, El daño resarcible, nº 35 y s.
1113/63
63. CONCEPTO Y CONSECUENCIAS JURÍDICAS.— Se llama esponsales el
compromiso matrimonial contraído por los novios; en otras palabras, es la promesa de
casamiento.
Ahora bien: ¿esa promesa obliga a contraer nupcias o a reparar el daño en caso de
incumplimiento?
Desde el punto de vista jurídico y moral, los esponsales implican un problema muy
delicado. Por un lado esta la necesidad evidente de que nada pueda afectar la absoluta
libertad de los contrayentes para celebrar su matrimonio; el acto tiene demasiada
trascendencia para que se obligue a llevarlo a cabo a quien, por cualquier motivo, fundado
o no, no desea ya casarse. Pero, por otra parte, la ruptura de la promesa de casamiento
destruye ilusiones, puede ocasionar graves perjuicios. ¿Cuál es el camino justo en la
solución del problema?
La ley 2393 seguía una solución terminante: no reconocía los esponsales de futuro y
disponía que ningún tribunal podía admitir demanda para exigir el cumplimiento de la
promesa, ni por indemnización de daños y perjuicios que la promesa hubiere causado (art. 8
<>). La ley 23515 ha mantenido el principio de no reconocer esponsales de futuro, ni
acción para exigir el cumplimiento de la promesa de matrimonio (art. 165 <>); pero ha
omitido la última parte del art. 8 <>, ley 2393 que negaba toda acción de reparación de
daños y perjuicios.
¿Significa esto que queda abierta la posibilidad de demandar daños y perjuicios por la
ruptura intempestiva de la promesa matrimonial? La doctrina mayoritaria en nuestro país,
así lo sostiene. (ver nota 2) Pero, en nuestro derecho positivo la solución, a nuestro juicio,
es clara: la ruptura de la promesa matrimonial, aunque sea incausada, no produce ninguna
consecuencia jurídica ni permite demandar la indemnización de daños materiales o morales.
Es la solución expresamente incorporada a nuestro derecho positivo por la ley 23179 que
aprobó la Convención sobre eliminación de todas las formas de discriminación contra la
mujer, cuyo art. 16, inc. 2, establece que “no tendrán ningún efecto jurídico los esponsales”.
Admitir la acción de daños, significa reconocerles efectos jurídicos, lo que la ley prohíbe.
Es, nos parece, la buena solución. La voluntad de contraer matrimonio debe ser libérrima.
No debe ser sujeta a ninguna presión psicológica, ni aunque ella sea el peligro de tener que
afrontar indemnización de daños y perjuicios en caso de ruptura. Y si uno de los novios se
arrepiente, lo mejor para los dos es que se casen. La frustración de la esperanza de contraer
matrimonio, es menos grave que la frustración del matrimonio ya celebrado y consumado.
Es necesario agregar que el caso típico, por no decir exclusivo, en el cual la jurisprudencia
de algunos países ha acogido la acción de reparación, es el de la mujer seducida bajo
promesa de matrimonio. Se pretendía no dejar impune una conducta tan vituperable. Pero la
verdad en muchos países, era que tales demandas escodían un chantage. En los Estados
Unidos proliferaron las acciones de mujeres que pretendían indemnización afirmando haber
sido seducidas bajo promesa de matrimonio. El escándalo de estos juicios fue tan notorio,
que algunos Estados (Nueva York, Indiana, Illinois) han dictado leyes que prohíben toda
acción de daños por ruptura de la promesa matrimonial, fundándose en que ellas “han
originado grandes abusos y no menores daños, importando serios agravios, humillaciones y
pérdidas pecuniarias a personas totalmente inocentes, ya que tales remedios han sido
ejercidos por personas inescrupulosas para su indebido enriquecimiento y han proveído de
vías legales para la perpetración de fraudes y estafas”. (ver nota 3)
A lo que hay que agregar que en nuestro país, la creciente liberación de las costumbres ha
hecho muy frecuentes las relaciones sexuales, sea que en el ánimo del varón y la mujer
tengan carácter prematrimonial o no lo tengan.
Y, desde luego, los novios tienen acción para reclamar la restitución de las donaciones
hechas en vista del matrimonio frustrado (véase nº 65).
1113/64
Salvo la solución excepcional del common law, a que aludiremos al final, es hoy
universalmente admitido que la promesa de matrimonio, por formal que sea y por más que
haya sido seguida de cohabitación, no obliga a casarse. Es el problema de la indemnización
de los eventuales daños el que ha originado divergencias. Algunos Códigos reconocen un
derecho amplio al resarcimiento de los daños materiales y morales (C. Civil peruano, art.
240; mexicano, arts. 145 y s.; suizo, arts. 90 y s.). El Código alemán, si bien en principio
sólo admite el reclamo de los gastos hechos y de las obligaciones contraídas con motivo del
proyectado matrimonio, abre una amplia acción de indemnización para el caso del
desfloramiento (arts. 1298-1300).
Otros Códigos sólo reconocen una acción de carácter limitado y bajo condiciones rigurosas.
Así, por ejemplo, el italiano exige que se trate de una promesa hecha por escrito y el
resarcimiento se limita a los daños ocasionados por los gastos hechos y las obligaciones
contraídas dentro de límites razonables, apreciados según la condición de la partes; también
puede reclamarse la devolución de las donaciones, sin que en este caso sea necesaria la
forma escrita ni la promesa recíproca (arts. 79-81). También exige la forma escrita el
Código venezolano (art. 42) y la víctima tiene derecho a reclamar sólo el reintegro de los
gastos realizados. El español exige que la promesa sea cierta y sólo admite la
indemnización de los gastos realizados y las obligaciones contraídas en miras del
matrimonio (art. 43). La ley portuguesa, del 24 de diciembre de 1910, no exige la forma
escrita, pero limita la acción a la restitución de las donaciones y a la indemnización de los
gastos realizados. Es curioso observar que en estos países, mientras que la preocupación del
legislador ha sido limitar severamente la extensión de los daños exigibles y reglamentar con
no menor rigor las condiciones de ejercicio de la acción, la jurisprudencia y la doctrina se
han empeñado en escapar a los estrictos moldes legales, admitiendo una amplia acción de
reparación de daños incluso extrapatrimoniales, cuando la promesa de matrimonio ha sido
seguida de cohabitación. (ver nota 4)
El Código paraguayo admite la indemnización de daños, inclusive el daño moral (art. 137).
1113/65
En nuestro país no contamos con una regulación clara de los distintos problemas que se
suscitan. Pero el principio general está sentado en los arts. 1240 y 1248 , según los cuales
las donaciones hechas teniendo en mira el matrimonio, se reputan realizadas con la
condición implícita de que el matrimonio se celebre. Lo que significa que si no se celebra,
la donación queda sin efecto y las cosas donadas deben restituirse.
Pero esta regla general exige algunas precisiones. Veamos las situaciones que pueden
presentarse:
a) Donación de bienes para uso común. Esta es la hipótesis en que la resolución de la
donación es más patente. No puede dudarse de que si el novio regala a su novia los muebles
para su futuro hogar, esta donación debe reputarse hecha bajo la condición implícita de que
el matrimonio se celebre, tal como lo dispone el art. 1248 . (ver nota 8) Inclusive, ha podido
llegar a sostenerse que no es propiamente una donación, sino la entrega en depósito de la
cosa donada. (ver nota 9) A primera vista atrayente, esta opinión debe, empero, ser
desestimada. La novia recibe la cosa como dueña, no como depositaria. No sería posible
aplicarle las responsabilidades civiles y penales que corresponden al depositario infiel si las
vende o destruye por culpa o negligencia.
b) Regalos para uso personal. Cuando el regalo consiste en una cosa para uso personal del
donatario (pieles, alhajas, etc.) la solución se complica. Para algún sector de la doctrina, la
donación queda resuelta, conforme con los arts. 1240 y 1248 , cualquiera sea el objeto
donado. (ver nota 10) Según otra opinión, hay que distiguir entre los presentes de uso y los
regalos de mayor importancia, hechos en mira del matrimonio. Así, la novia estaría
obligada a devolver la alianza o el solitario de brillantes reglado para el compromiso, pero
no un reloj obsequiado con motivo del cumpleaños de la novia. (ver nota 11) Pensamos que
este criterio es razonable y se adecua a nuestras costumbres. El problema de la distinción
entre presentes de uso no recuperables por el donante y regalos realizados en mira del
matrimonio que deben devolverse, es cuestión de hecho que queda supeditada al prudente
arbitrio judicial. Depende de la situación económica de los novios, de las circunstancias en
que el regalo fue hecho, de su significado, valor, etcétera. (ver nota 12)
Pero supongamos que el matrimonio no se celebra por demencia o muerte del donante. El
curador, en el primer caso, los herederos en el segundo, ¿pueden reclamar la cosa donada?
La solución resulta muy fuerte. Pensamos que en este caso, el pedido de revocación o
resolución de la donación es un acto personalísimo, que sólo el donante puede demandar
No es posible que los regalos hechos por el novio a la novia, que son algo así como el
testimonio de un gran amor, pueden ser luego reclamados por los herederos del novio. Y no
se diga que los arts. 1240 y 1248 no distinguen, porque es evidente que tales normas no han
contemplado esta hipótesis, a la que no podrían aplicarse sin aceptar una solución
repugnante a la justicia y la razón y contraria a nuestras costumbres. (ver nota 14)
En cambio, parece indudable que si quien fallece es el donatario, el donante puede reclamar
de los herederos los objetos donados. (ver nota 15)
d) Alcance de la revocación. Según el art. 1240 las donaciones hechas por causa de
matrimonio podrán revocarse si el matrimonio no se celebrare o fuera anulado; conforme
con el art. 1248 , ellas llevan la condición implícita de que el matrimonio se celebrare o se
hubiere celebrado. Cabe preguntarse entonces cuál es el efecto que produce la no
celebración del matrimonio: si la revocación de la donación, que exige una manifestación
de voluntad del donante, o la resolución ipso iure de la donación por incumplimiento de la
condición.
Nos parece más razonable pronunciarnos por la revocación. Si el propio donante no ejerce
su derecho de revocar, no parece que la donación deba quedar sin efecto de pleno derecho y
retroactivamente, como ocurriría si se admite que se trata de una resolución por
incumplimiento de la condición.
1113/66
1113/11670
(nota 1) BIBLIOGRAFÍA: Busso, Código Civil Anotado, t. 2, coment. art. 8, ley mat. civil;
Ferrer, Los esponsales ante el derecho argentino y la legislación comparada, S. Fe, 1955;
Oliva Vélez, H. A., Los juicios por ruptura de esponsales, L.L., t. 59, p. 240; Campoamor,
C., El noviazgo ante el derecho, L.L., t. 16, sec. doct., p. 38; Rébora, Instituciones de la
familia, t. 2, ps. 42 y s.; Lafaille, Familia, múms. 46 y s.; Cordero Álvarez, Los esponsales
en el derecho civil contemporáneo, Bol. Inst. Der. Civil Córdoba, en jun. 1943, ps. 7 y s.;
Puig Peña, Tratado de Derecho Civil español;, t. 2, vol. 1, ps. 66 y s.; García Contero, El
vínculo de matrimonio civil en el derecho español, Roma-Madrid, 1959, múms. 7 y s.;
Gubern Saliches, La ruptura de la promesa matrimonial, Barcelona, 1947; Rangel Lamus,
A., Promesa de futuro matrimonio, Caracas, 1937; Colin, P., Études sur les fincailles en
droit comparé, Sens. 1921; Lefevre, Le probléme de la rupture des fiancailles, París, 1935;
Planiol-Ripert-Rouast, ed. La Habana, t. 2, múms. 80 y s.; De Suret, Les fiancailles et del
mariage, Bruselas, 1914; Ennecerus-Kipp-Wolff, t. 4, vol. 1, ps. 24 y s.; Calogero Gangi, Il
matrimonio, Milano, 1953, múms. 29 y s.; Barassi, L., La famiglia legittima, Milano, 1947,
múms. 15 y s.; Knecht, Derecho matrimonial católico, Madrid, 1932, ps. 111 y s.
(nota 2) López Cabana, Nuevos daños jurídicos, en Revista del Colegio de Abogados de la
Capital, 1990, nº 1, p. 87; Vidal Taquini, Matrimonio civil, p. 48; Lagomarsino, en Derecho
de Familia, en homenaje a la Dra. Méndez Costa, p. 371; Belluscio, Derecho de Familia, t.
1, nº 123; Mazzinghi, nota en L.L., 1986-E, p. 1104; Méndez Costa, Régimen legal del
matrimonio civil, p. 18; Zannoni, Derecho de familia, 2ª ed., t. 1, ps. 109 y s.
(nota 3) Así dice la exposición de motivos de la ley de Nueva York; véase Oliva Vélez, Los
juicios por ruptura de esponsales en Estados Unidos de Norteamérica, L.L., t. 59, p. 940.
(nota 5) Véase Planiol-Ripert-Rouast, ed. La Habana, t. 2, ps. 84 y s.; con una amplia
información jurisprudencial.
(nota 8) C. Civil Cap., Sala B, 16/5/1978, J.A., 1978-IV, p. 538 (en el caso, televisor,
combinado y lustraspiradora); C. 1ª Apel. B. Blanca, 28/12/1973, E.D., t. 56, nº 25.184 (en
el caso se trataba de heladera, lavarropas, ventilador, batería de cocina y lustradora). La
doctrina es unánime.
(nota 9) Guastavino, en J.A., Doctrina, 1974, p. 270, nº 8. De acuerdo: C. Civil Cap., Sala
A, 26/5/1978, J.A., 1979-IV, p. 78; C. Apel. Rosario, 4/9/1972, J.A., t. 18-1975, p. 618.
(nota 10) Guastavino, op. cit. en nota anterior; Belluscio, op. cit. en nota 117 bis 1;
Zannoni, Derecho de Familia, t. I, § 99.
(nota 11) Así lo resolvió el juez Dr. Igarzábal. En este punto, la sentencia fue consentida;
pero la Cámara coincidió con el criterio de distinguir entre presentes de uso y regalos que
deben restituirse: C. Civil Cap., Sala F, L.L., t. 151, p. 98 y J.A., t. 20-1973, p. 374. De
acuerdo con el criterio: Fassi, L.L., t. 151, p. 98; Lagomarsino, Promesa de matrimonio, nº
34; Fassi-Bossert, Sociedad conyugal, t. 1, p. 174.
(nota 14) Guastavino, piensa que nuestra ley no permite esta distinción, pero propugna la
adopción en nuestro Derecho de una norma semejante al art. 1953 , C. Civil portugués,
según el cual el novio que sobrevive puede conservar los donativos hechos por el novio
premuerto, pero en tal caso no puede reclamar la devolución de lo que por su parte regaló.
Los Códigos alemán (art. 1301) y suizo (art. 95) no admiten la acción de restitución en caso
de muerte.
(nota 17) Belluscio, Manual, nº 50; de acuerdo. Vidal Taquini, Matrimonio civil, p. 52.
Comparten la tesis de la procedencia de la indemnización, Mazeaud, t. 1, nº 277-5.
1113/67
67. EL PROBLEMA.— Las ocupaciones humanas asumen formas sorprendentemente
diversas. No es de extrañar, por tanto, que algunas personas tengan su modus vivendi en el
corretaje matrimonial, es decir, en el acercamiento de personas que desean casarse.
La institución fue admitida en Roma; pero como chocaba contra la sensibilidad cristiana,
fue abolida del Derecho positivo europeo. Sin embargo, desde principios del corriente siglo
se ha notado un resurgimiento que ha encontrado apoyo en las costumbres.
Se sostiene que es una ocupación socialmente útil, pues fomenta el matrimonio; que el
corredor se limita a dar informaciones y a poner en contacto a los interesados, con lo cual
les proporciona un beneficio. Por consiguiente, mientras su actividad se limite a ello, y no
haya engaño o cualquier género de presión sobre los interesados, el corretaje no tiene nada
de inmoral y debe dar origen al pago de la comisión justa. De este modo se reconoce un
hecho que existe en la realidad social. (ver nota 2)
Por lo demás, es natural que para asegurar el éxito de su gestión el agente se vea inducido,
aun sin fraude, a pesar directa o indirectamente sobre el consentimiento de los esposos,
actuando de modo de disimular o de prevenir, de atenuar o combatir las causas más
legítimas de duda o rechazo. (ver nota 5) Es claro que no ha faltado quien haga el
argumento de que el corredor que actúa con dolo debe pagar los daños y perjuicios. (ver
nota 6) ¡Como si fuera reparable con dinero el mal que se ha producido!
En un excelente fallo del Dr. Coronas, confirmado por la Cámara 2ª de la Capital, único
antecedente jurisprudencial conocido en nuestro país, se dejó sentado con fundamentos
solidísimos el carácter inmoral de este tipo de convenciones, aun limitadas al mero
acercamiento de las partes. (ver nota 7) Pero las agencias matrimoniales siguen
funcionando.
1113/68
En Francia, la antigua doctrina y jurisprudencia negaban toda validez a estos pactos; (ver
nota 8) pero desde principios de este siglo se empezó a notar una tendencia favorable al
corretaje matrimonial. Actualmente los tribunales aceptan el derecho a percibir
remuneraciones si el intermediario ha limitado su actividad al acercamiento de las partes;
pero no si las ha engañado o presionado de cualquier manera o si por la modalidad del
contrato se puede demostrar que ha pesado sobre el consentimiento, como ocurre si ha
pactado una remuneración para el caso de éxito (ver nota 9) o en un tanto por ciento de la
dote. (ver nota 10)
La doctrina española se inclina por la ilicitud de la mediación matrimonial. (ver nota 12)
(nota 2) Entre nosotros han sostenido esa opinión Anastasi y Colombo, op. cit. en nota
anterior; Belluscio, Derecho de familia, t. 1, nº 139; Spota, t. 11, nº 73.
(nota 3) Ripert, La regla moral en las obligaciones civiles, ed. Bogotá, 1946, nº 27.
(nota 8) Sentó jurisprudencia el fallo del Tribunal de Casación del 1º de mayo de 1855,
Dalloz, 1855, 1, 147; Sirey, 1855, 1, 337.
(nota 9) Nimes, 22/6/1868; París, 11/1/1884; Caen, 23/2/1903, cit. por Planiol-Rippert-
Rouast, Ed. La Habana, t. 2, nº 89.
(nota 10) Pau, 9/8/1904; Agen, 13/12/1909 (a contrario), Dalloz, 1912, 2, 104.
(nota 12) Pérez y Alguer, en Ennecerus, t. 2, vol. 2, p. 327; Castán Boteñas, t. 4, p. 513 (7ª
ed.); y Riera Aisa y Núñez Lagos, cit. por García Cantero, Anuario de Derecho Civil, ene-
mar. 1913, p. 35, quien, por el contrario, se pronuncia por la licitud.
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1113/69
Esta teoría se originó y desarrolló en el Derecho canónico. Se partió del principio de que
toda persona tiene el derecho natural de casarse; por consiguiente lo lógico no es fijar las
condiciones o cualidades necesarias para contraer matrimonio válido, sino por el contrario,
establecer en qué casos no puede celebrarse.
1113/70
1113/71
71.— También se los clasifica en absolutos y relativos. Los primeros son los que impiden el
casamiento con cualquier persona; tales, por ejemplo, la locura, las enfermedades venéreas,
no tener el hombre dieciocho años y la mujer dieciséis, el ligamen. Los relativos son los
que se refieren tan sólo a determinadas personas, tales como el parentesco, el crimen.
Jemolo ha propuesto reservar el nombre de impedimentos para los relativos, sosteniendo
que los absolutos hacen en realidad a la capacidad genérica de una persona para contraer
matrimonio; el impedimento sería pues, el obstáculo que se opone a que una persona
genéricamente capaz pueda contraer matrimonio con otra determinada. (ver nota 3) Sin
desconocer la fuerza lógica de esta idea, creemos que ella choca contra el significado
multisecular de la palabra impedimento y que no ha de abrirse camino.
1113/72
72. EFECTOS.— Los impedimentos tienen ante todo efectos preventivos; el oficial del
Registro Civil debe negarse a celebrar el matrimonio si se tratare de menores de edad, o si
el impedimento es de los que entrañan la nulidad del acto. La falta de cumplimiento de este
deber implica responsabilidades civiles, en algunos casos, también penales (art. 136 , C.
Penal). Además, la existencia de impedimentos dirimentes da derecho a deducir oposición o
a hacer la denuncia.
1113/73
73.— los impedimentos dirimentes están enumerados en el art. 166 en 9 incisos. Por
razones metodológicas, es útil agruparlos en dos categorías bien definidas: los que atañen a
las condiciones naturales para contraer matrimonio y los que se originan en consideraciones
de orden social y moral.
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74. DISTINTO SEXO.— Aunque el art. 166 no enumera este impedimento, es obvio que el
matrimonio tiene que celebrarse entre personas de distinto sexo; se t rata de una condición
natural ineludible. Por ello el art. 172 dispone que es indispensable para la existencia del
matrimonio el consentimiento pleno y libre expresado por hombre y mujer.
La única dificultad posible en este punto la constituyen los casos, bien raros por cierto, de
hermafroditismo. En el antiguo Derecho Romano se aceptaba la elección voluntaria de sexo
cuando la investigación médica no era suficiente para revelarlo (Dig. 1, 5, 15). Pero la
ciencia moderna ha demostrado que nunca se produce en una misma persona una
coincidencia de desarrollo normal de ambos sexos, y que en realidad hay siempre un sexo
predominante y uno atrofiado o aparente. La reciente doctrina y jurisprudencia canónica
han resuelto que si el hermafrodita tiene un sexo predominante y con él puede cumplir la
cópula carnal, es capaz de contraer matrimonio; en caso contrario, está impedido de
hacerlo. Y si luego del matrimonio se descubre que uno de los cónyuges no tiene realmente
el sexo que aparentemente tenía, el matrimonio es nulo, (ver nota 1) Creemos que estos
principios so de estricta aplicación en nuestro Derecho positivo.
1113/75
75. EDAD.— El Código y la ley de matrimonio civil <>fijaban la edad mínima para
contraer matrimonio en doce años para la mujer y catorce para el hombre. Se tenía en
cuenta, para establecer ese límite, la época de la pubertad, siguiendo así el sistema del
Derecho Romano, de la antigua legislación española (Part. 4, tít. 1, ley 6) y del Derecho
canónico vigente en aquel momento.
En el Derecho moderno hay una tendencia general a elevar este límite mínimo de edad,
pues es indudable que a los doce años de edad no se tiene discernimiento para apreciar la
trascendencia del acto del matrimonio. Desde el punto de vista social, no son deseables
estos casamientos de criaturas que nada saben de la vida y que con la mayor inconsciencia
afrontan problemas tan arduos como la convivencia conyugal, la crianza de los hijos, la
administración de sus bienes. Se justifica, por tanto, que nuestras leyes hayan elevado esos
mínimos: La ley 14394 los elevó a 14 años para las mujeres y 16 para el hombre, y la ley
23515 <>los elevó a 16 y 18 años, respectivamente (art. 166 , inc. 5). Pero es necesario
agregar que no juega aquí tan sólo un problema de discernimiento sino también de
desarrollo físico y sexual. Puede ocurrir que una mujer que no ha cumplido la edad legal
quede embarazada. Parece difícil negarle el derecho de contraer matrimonio, pues lo
contrario implica obligarla a sufrir la ofrenta de dar a luz un hijo fuera de matrimonio y,
sobre todo, importa echar sobre éste la mácula de su origen. Sin embargo, hay que tener en
cuenta que esos matrimonios celebrados sobre todo para justificar socialmente el embarazo,
suelen fracasar al poco tiempo; por ello, ha llegado a sostenerse que si fuera posible
establecer una regla general debería ser que el embarazo no debe inducir al juez, a dar su
consentimiento. (ver nota 2) En sentido coincidente, Videla dice que precisamente cuando
la mujer ha concebido o cuando fue objeto de los delitos previstos en el art. 132 del Código
Penal, es cuando los futuros contrayentes están en peores condiciones para discernir si lo
que les conviene es casarse. En estos casos frecuentemente los novios pierden bastante la
libertad de decidir y el agobio que la situación les produce los induce a seguir caminos
equivocados. (ver nota 3)
Esto no significa que el embarazo no deba ser tenido en cuenta por el juez como un
elemento que dadas las circunstancias, debe motivarlo a prestar su dispensa. Pero el
problema debe ser cuidadosamente valorado. Por ello el art. 167 permite el casamiento de
menores de la edad legal, previa dispensa judicial que se otorgará con carácter excepcional
previa audiencia personal del juez con quienes pretendan casarse y los padres o tutores del
que fuera menor.
La dispensa de la edad se refiere tanto a la mujer como al hombre que hubiera abusado de
ella. La ley no distingue, y es lógico que así sea, pues no se justificaría en modo alguno que
la dispensa sólo se refiriese a la mujer.
1113/76
El Código Civil francés fija el límite mínimo en 15 años para la mujer y 18 para el hombre
(art. 144); el italiano, en 18 (art. 84); el alemán, en 16 y 21 (art. 1303); el mexicano en 14 y
16 (art. 148); el paraguayo en iguales límites (art. 139); el peruano en 18 (art. 244); el
suizo, en 18 y 20 (art. 96). Sin embargo en todos estos países las autoridades públicas
pueden otorgar dispensas de edad cuando circunstancias serias así lo exigieren;
generalmente no se pone otro límite para la dispensa que el de la pubertad; pero en Suiza no
puede otorgarse si la mujer es menor de 17 años y el hombre de 18; limitación ésta que, por
las razones expuestas en el número anterior, nos parece inadmisible. Cabe notar, asimismo,
que el Código alemán limita la posibilidad de la dispensa a la mujer (art. 1303); pero la
jurisprudencia ha resuelto, muy razonablemente, que también debe otorgarse al hombre que
deja encinta a una joven, y está moralmente obligado a devolverle la honra. (ver nota 4)
El código brasileño fija la edad mínima de 16 y 18 años (art. 183, inc. 12), sin legislar sobre
dispensa. Iguales límites establecen el Código holandés (art. 86) y el ruso (art. 66). La ley
inglesa de 1929 fijó un límite común de 16 años. Por último, cabe agregar que han
mantenido los mínimos tradicionales de 12 y 14 años el Código venezolano (art. 46), el
uruguayo (art. 93), el colombiano (art. 140, inc. 2), y los Estados de la Unión en que se
admite el common law marriage (véase nº 62 y nota 88).
1113/77
77. EDAD MÁXIMA.— No existe límite máximo de edad para contraer matrimonio; el
acto puede celebrarse no obstante que los contrayentes hayan pasado ya la edad de la
potencia coendi y generandi, puesto que el ayuntamiento carnal no es el único fin del
matrimonio, que puede llevarse a cabo algunas veces por muy respetables propósitos de
asistencia recíproca o para legalizar una larga unión de hecho. Tampoco es impedimento la
diferencia de edad entre los contrayentes, por más chocante que sea. (ver nota 5)
A título de curiosidad, cabe recordar que el Fuero Juzgo disponía que mujeres de gran edad
no casen con omes de pequeña edad, y que el viejo Código Civil peruano fijaba como
límites máximos 65 años para el hombre y 55 para la mujer.
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1113/78
78. MATRIMONIO Y EUGENESIA. (ver nota 6)— Una de las más espinosas cuestiones
que se presentan en el Derecho matrimonial es la de la eugenesia. ¿Puede el Estado
interferir entre dos seres que desean contraer matrimonio, estableciendo impedimentos por
enfermedad con el propósito de evitar la propagación de enfermedades y la degeneración de
la raza?
La cuestión, desde luego, no es nueva. Ya las leyes de Manú y las hebraicas prohibían las
nupcias de leprosos, tuberculosos y epilépticos. (ver nota 7) A iguales propósitos obedecían
las leyes espartanas, que imponían el sacrificio de los recién nacidos mal conformados o
degenerados; y la ley de las XII Tablas, que permitía al padre matar al hijo gravemente
deforme. Pero el cristianismo, que ve en cada persona una criatura de Dios y en el
matrimonio un derecho natural, luchó contra esas prácticas, desterrándolas de la legislación
positiva. La única enfermedad que resultaba lícito considerar impedimento era la locura
pero no ya por razones eugenésicas, sino porque el demente no tiene discernimiento para
otorgar un consentimiento válido.
1113/79
1113/80
Se afirma también, en contra de tales impedimentos, que ellos conducen a las uniones
extramatrimoniales, con la consecuencia de que la prole sufrirá los efectos legales y
morales de esta situación; y este peligro será mayor en las clases inferiores, en la que estas
uniones son toleradas y en que la higiene es deficiente. Finalmente, no deben desdeñarse las
dificultades que para muchos pobladores del campo, que no tienen médico cerca, supone la
exigencia del certificado prenupcial.
1113/81
81.— Por nuestra parte, pensamos que la posición de la Iglesia es razonable en cuanto
repudia que sobre la base de meras conjeturas científicas pueda negarse a una persona
naturalmente capaz el derecho de casarse. La ley alemana del 13 de octubre de 1935
prohibía el matrimonio de todos los que padeciesen de enfermedad contagiosa que hiciera
temer por el otro cónyuge o por la descendencia de los que padeciesen de enfermedades
hereditarias; o de los que, sin estar dementes, padeciesen de una perturbación mental
considerable. No había ninguna enumeración que limitase el poder de los facultativos de
considerar peligrosas ciertas enfermedades. Quedaba así en manos de médicos, siempre
inclinados a dejarse llevar por teorías materialistas, nada menos que el derecho natural de
contraer matrimonio. Esta solución resulta repugnante a los sentimientos cristianos, y la ley
fue derogada el 20 de febrero de 1946. (ver nota 10)
Pero creemos también que la tesis sostenida en la Encíclica Casti Connubi en nada se opone
a la exigencia del certificado prenupcial, tal como lo ha establecido nuestra ley 12331 <>.
Aquí no se trata de una prohibición irreparable para contraer matrimonio, sino simplemente
de una postergación hasta que pase el período de contagio. (ver nota 11) Esta medida nos
parece prudente y beneficiosa para todos. Para el enfermo, que quizás ignore su
enfermedad, o que por desidia no la trate debidamente; para el otro cónyuge, que no sufrirá
el contagio; para la prole, que nacerá en condiciones más propicias de salud. Todo ello sin
lesión del derecho de casarse.
Pero es indudable que la legislación sobre esta materia debe ser muy cuidadosa para no
chocar contra los sentimientos morales y religiosos del pueblo. Cuando se prescinde de
ellos, la ley se aplica en forma vacilante, los certificados de complacencia se multiplican.
Es lo que indica nuestra propia experiencia, no obstante la prudencia con que se ha
legislado.
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83.— Las leyes 12331, art. 13 <>, y 16668 prohibieron el matrimonio de las personas
afectadas por enfermedades venéreas en períodos de contagio.
Ninguna de estas dos leyes ha establecido la sanción inherente a la violación del precepto;
pero por aplicación del art. 18 del Código Civil, que establece que los actos prohibidos por
las leyes son de ningún valor, la consecuencia no puede ser otra que la nulidad. (ver nota
18) Ésta es, por lo demás, la manera más efectiva de cumplir con los fines higiénicos y
eugenésicos de la ley. Por las razones que exponemos en el nº 189, pensamos se trata de
una nulidad relativa.
1113/84
1113/85
1113/86
La exigencia del certificado, antes impuesta sólo a los varones, se ha extendido también a
las mujeres por la ley 16668 .
1113/87
87.— La exigencia del certificado prenupcial no tiene excepciones en la ley 12331 <>. En
la práctica, sin embargo, hay situaciones en que el otorgamiento del certificado es
imposible o muy difícil, lo que ha dado lugar a que se otorguen certificados de
complacencia, o simplemente se prescinda de ellos. Las situaciones más importantes son las
siguientes:
c) Matrimonios que se realizan para regularizar una unión de hecho. Las Normas aludidas
autorizaban la expedición del certificado no obstante la existencia de una enfermedad
venérea (Norma IX). Pero por resolución de la Secretaría de Salud Pública de fecha 30 de
diciembre de 1946, se dejó sin efecto esta disposición. Sin embargo, otras disposiciones
similares a la original Norma IX se han dictado en el orden provincial. (ver nota 25)
1113/88
88.— La falta de certificado prenupcial no provoca la nulidad del matrimonio; para llegar a
este resultado es menester probar que en ese momento uno de los cónyuges adolecía una
enfermedad venérea en período de contagio. (ver nota 27) Sin perjuicio, naturalmente, de
las sanciones a que se hace acreedor el oficial público (ley 12331, art. 16 <>). Igual
solución corresponde en los casos de falsedad o falsificación de certificado. (ver nota 28)
1113/89
Todas estas leyes han sido derogadas después de la caída del régimen hitlerista. (ver nota
31)
En Francia, la Ordenanza del 2 de noviembre de 1945, modificatoria del art. 63, C. Civil, ha
establecido el certificado prenupcial obligatorio; pero en él sólo consta que los futuros
esposos han sido examinados en vista del matrimonio, sin dejar constancia de su aptitud o
salud. Es, pues, un expediente destinado a prevenir a los novios acerca de su enfermedad,
aunque deja librado en definitiva a su conciencia la realización del acto. Es éste el sistema
preconizado por los autores católicos. Similar es el régimen del Código de la familia
soviética (art. 132). El Código de Venezuela, salvo para el caso de lepra, que constituye un
impedimento dirimente, se limita a establecer que el oficial público deberá advertir a los
contrayentes la conveniencia de comprobar su estado de salud previamente a la
consumación del matrimonio (art. 69).
En Suecia (ley de 1920), Noruega ley de 1918), y Dinamarca (ley de 1922), basta la
declaración jurada de no adolecer de enfermedades contagiosas; y aun padeciéndolas,
pueden contraer matrimonio si se comunica la existencia de la enfermedad al otro cónyuge.
1113/91
91. IMPOTENCIA.— En nuestro Derecho la impotencia no constituye un impedimento
para el matrimonio, aunque sí permite reclamar su anulación (art. 220 , inc. 3). La
diferencia es importante, pues nadie tiene derecho a fundar su oposición al casamiento por
esta causal, ni el oficial público puede negarse a celebrarlo en base a ella. (ver nota 32)
El sistema de nuestra ley se justifica plenamente, ya que la unión sexual, si bien es uno de
los fines fundamentales del matrimonio, no es el único. Aun con conocimiento de la
impotencia del prometido, puede una mujer desear razonablemente el matrimonio, ya sea
con la esperanza de que la inhibición sea vencida por tratamiento médico o por
acostumbramiento, ya porque se trate de ancianos que desean asistirse mutuamente y
encontrar un consuelo a su soledad, ya porque se trate de una impotencia sobreviniente a
una larga unión de hecho y se quiere regularizar esa situación, tanto más si hay hijos que
legitimar.
1113/92
92.— Este es el sistema seguido por casi todas las legislaciones. En cambio, en el Derecho
canónico la impotencia es un impedimento dirimente (canon 1084). Muy pocos Códigos
han adoptado esta solución: el español (art. 83, inc. 3), el venezolano (art. 47), y el
mexicano (art. 156, inc. 8).
Para el estudio de la impotencia como causal de nulidad, remitimos a los núms. 184 y s.
1113/93
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1.— Parentesco
1113/94
El Derecho canónico extiende el impedimento para los colaterales hasta el tercer grado (6°
grado según el cómputo de nuestra ley); pero autoriza la dispensa, salvo en el caso de
hermanos. (ver nota 34) En el fondo, por tanto, es el mismo sistema de nuestro Derecho
positivo.
1113/95
95.— Puede ocurrir que con posterioridad al matrimonio el padre de uno de los cónyuges
reconozca al otro como hijo extramatrimonial. En tal caso, el matrimonio deberá anularse,
salvo el derecho del interesado de contestar el reconocimiento, en cuya hipótesis la cuestión
quedará en suspenso a las resultas del juicio de filiación. (ver nota 35)
1113/96
En la adopción simple subsisten desde luego todos los impedimentos matrimoniales con su
familia de sangre, con tanta mayor razón desde que esta solución es admitida en la
adopción plena. Respecto de la familia adoptiva, existen los siguientes impedimentos: entre
adoptante y adoptado, entre adoptante y descendiente o cónyuge del adoptado, entre
adoptado y cónyuge del adoptante, hijos adoptivos de una misma persona, entre sí, y
adoptado e hijo del adoptante (art. 166 , inc. 3).
Pero los impedimentos derivados de la adopción simple subsisten siempre que ésta no sea
revocada o anulada (art. 166 , inc. 3). La solución es lógica pues en caso de revocación o
anulación de la adopción simple, ésta deja de producir todos sus efectos.
1113/97
97. AFINIDAD.— Asimismo, está prohibido el casamiento entre parientes afines en línea
recta, en todos los grados (art. 166 , inc. 4). La prohibición comprende a los ascendientes y
descendientes, legítimos o extramatrimoniales, del cónyuge premuerto.
1113/98
98.— Si el matrimonio es nulo, no hay parentesco por afinidad, ni cabe, por tanto, hacer
valer este impedimento. (ver nota 36) Esta solución no se altera en el caso de matrimonio
putativo: en primer lugar porque éste produce tan sólo aquellos efectos que la ley le asigna,
dentro de los cuales no se encuentra éste; en segundo término, porque lo que la ley ha
querido asegurar en el matrimonio putativo es la producción de efectos favorables al
cónyuge de buena fe y no aquellos que le perjudican; (ver nota 37) por último, porque los
impedimentos y las causales de nulidad de matrimonio deben interpretarse restrictivamente.
(ver nota 38)
1113/11680
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2.— Ligamen
1113/99
99. RÉGIMEN LEGAL.— El art. 166 , inc. 6, establece el impedimento del matrimonio
anterior mientras subsista. Este obstáculo es propio de todos los países que han adoptado el
régimen monogámico.
Solamente en caso de nulidad del matrimonio anterior o de disolución del vínculo pueden
los cónyuges volver a casarse.
1113/100
Pero si el primer matrimonio era válido es nulo el segundo, aunque más tarde el primero
haya quedado disuelto. (ver nota 41)
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3.— Crimen
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101. RÉGIMEN LEGAL. (ver nota 42) — El art. 166 , inc. 7, establece como impedimento
haber sido autor, cómplice o instigador del homicidio doloso de uno de los cónyuges. Una
evidente razón de orden moral impone esa solución.
1113/102
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103.— Aunque nuestra ley no ha previsto el punto, es obvio que mientras dura el proceso
promovido con motivo del homicidio, el encausado no puede casarse con el cónyuge del
muerto. Así lo disponen el Código italiano (art. 88), el venezolano (art. 55) y el peruano
(art. 242, inc. 6).
(nota 1) Gangi, C., Il matrimonio, 3ª ed., 1953, nº 47: véase también Knecht, Derecho
matrimonial católico, p. 269.
(nota 5) De acuerdo: Busso, t. 2, coment. art. 9, ley de mat. civil, nº 51; Ennecerus-Kipp-
Wolff, t. 4, vol. 1, p. 69.
(nota 10) Véase Herfahrdt, H., Evolución y ciencia del derecho en la Alemania ocupada,
J.A., 1948-IV, sec. doct., p. 7.
(nota 14) Díaz de Guijarro, nota en J.A., t. 70, p. 695; Molinas, Incapacidad civil de los
enfermos mentales, t. 2, p. 244. Niega la existencia de intervalos lúcidos. Bonnet, Medicina
legal, t. 2, p. 1764.
(nota 15) Rojas, La psiquiatría en la legislación civil, ps. 149 y s. Como juez nos tocó
decidir un interesante caso en el que una de las partes adolecía de una enfermedad mental
que los peritos médicos clasificaron como síndrome hipomaníaco de locura periódica. Los
intervalos lúcidos, que el mismo nombre de la enfermedad sugiere, quedaron comprobados
fehacientemente en autos (fallo publicado en L.L., t. 71, p. 340). Puede verse otro caso de
intervalo lúcido en el fallo de la C. Civil Cap., Sala D, 2/4/1957, J.A., 1957-III, p 142.
(nota 19) Zannoni, Derecho de Familia, 2ª ed., t. 1, § 157; Vidal Taquini, Matrimonio Civil,
p. 83; Díaz de Guijarro, nota en J.A., 1987-IV, p. 40 ; Velazco y Jarte, Abordaje integral del
SIDA en el derecho de familia, L.L., diario del 22/1/1992.
(nota 20) Zannoni, op. y loc. cit. en nota anterior; Vidal Taquini, op. y loc. cit. en nota
anterior.
(nota 21) Aprueban la supresión, Belluscio, Derecho de familia, t. I, nº 203; Yungano, nota
en J.A., 1970, Doctrina, p. 633; Llambías, J.A., 1969, Doctrina, p. 106, nº 4.
(nota 22) De acuerdo: Méndez Costa, Régimen legal del matrimonio civil, p. 50; Zannoni,
Régimen de matrimonio civil y divorcio, p. 25; Fleitas Ortiz de Rozas, La reforma del
régimen de matrimonio civil, L.L., diario del 10/8/1987.
(nota 24) Véase la decisiva crítica que desde el punto de vista legal formula Díaz de
Guijarro, El impedimento matrimonial de enfermedad, parte especial, núms. 10 y s.
(nota 25) Véase una información muy completa sobre las disposiciones provinciales en esta
materia, en la citada obra de Díaz de Guijarro, parte especial, núms. 31 y s.
(nota 26) De acuerdo: Dictamen del procurador del Tesoro, Dr. Velar de Irigoyen, cit. en
J.A., t. 63, sec. doct., p. 25; Bernaldo de Quirós, C., Eugenasia jurídica y social, t. 2, p. 26;
en contra: Díaz de Guijarro, El impedimento matrimonial de enfermedad, parte especial, nº
98.
(nota 27) De acuerdo: Sup. Corte Tucumán, 4/6/1943, J.A., 1944-II, p. 324 y L.L., t. 31, p.
669; Frías, El matrimonio, p. 178; Busso, t. 2, coment. art. 9 ley mat. civil, nº 96; Díaz de
Guijarro, El impedimento matrimonial de enfermedad, nº 136.
(nota 28) Días de Guijarro, El impedimento matrimonial de enfermedad, núms. 137 y 138.
(nota 30) Sobre este punto véase la completa información contenida en las obras de Frías,
El matrimonio, Córdoba, 1941; y Díaz de Guijarro, El impedimento matrimonial de
enfermedad, Buenos Aires, 1944.
(nota 31) Véase Herfahrdt, H., Evolución y ciencia del derecho en la Alemania ocupada,
J.A., 1948-IV, sec. doct., p. 7.
(nota 32) Frías piensa que la impotencia es un impedimento, fundándose en que es una
causal de nulidad (El matrimonio, ps. 12 y s.). Pero ya se ha visto que esta tara no impide el
matrimonio. De ahí que la opinión de este autor haya permanecido aislada.
(nota 35) De acuerdo: Machado, t. 1, p. 289; Busso, t. 2, coment. art. 9, ley mat. civil, nº 31.
(nota 36) Busso, t. 2, coment. art. 9, ley mat. civil, nº 37; Machado, t. 1, p. 290.
(nota 38) En contra: Rébora, La familia, t. 2, nº 232. Busso se pronuncia en principio por
nuestra tesis, aunque haciendo una salvedad que estimamos excesivamente sutil (t. 1,
coment. art. 9 ley mat. civil, nº 39).
(nota 39) Vidal Taquini, Matrimonio civil, p. 63. De acuerdo, Belluscio, Manual, 5ª ed., t. 1,
p. 159; Bossert-Zannoni, Manual de derecho de familia, p. 82.
(nota 40) Busso, t. 2, coment. art. 9, mat. civil, nº 64; Ennecerus-Kipp-Wolff, t. 4, vol. 1, p.
80; Gangi, Il matrimonio, nº 76; Lehmann, Derecho de familia, p. 85.
(nota 43) Rébora, Instituciones de la familia, t. 2, p. 95; Lafaille, Familia, nº 87; Belluscio,
Derecho de familia, t. 1, nº 183; Mazzinghi, t. 1, nº 42; Spota, t. 2, vol. 1, nº 28.
(nota 45) D’Antonio, L.L., t. 46, p. 820; Belluscio, Mazzinghi y Spota, loc. cit. en nota 162.
(nota 46) Rébora, loc. cit. en nota anterior; Tau Anzoátegui, El impedimento de crimen en
el derecho matrimonial, J.A., 1957-IV, sec. doct., p. 109; D’Antonio, L.L., t. 46, p. 822;
Vidal Taquini, Matrimonio civil, p. 67. En contra: Belluscio, Derecho de familia, t. 1, nº
183 (salvo el caso de duelo irregular); Stolfi, Diritto de famiglia, t. 5, nº 137. Gangi opina
que es una cuestión de hecho que deberá dilucidarse en cada caso para saber si el duelista
tuvo o no la intención de matar (Il matrimonio, nº 82).
(nota 47) Rébora, Instituciones de la familia, t. 2, p. 95; Lafaille, Familia, nº 87. Busso, t. 2,
coment. art. 9 ley mat. civil, nº 70, quien, sin embargo, sostiene que en casos de
prescripción de la acción penal, el homicidio podría probarse en juicio civil, lo que nos
parece francamente inadmisible. Coinciden con Busso, Belluscio, Derecho de familia, t. 1,
nº 183; Mazzinghi, t. 1, nº 42; Spota, t. 2, vol. 1, nº 28; Vidal Taquini, Matrimonio civil, p.
68.
Esta prohibición tiende a proteger los intereses del menor y evitar maniobras destinadas a
impedir una fiel rendición de cuentas.
El impedimento no sólo afecta al tutor, sino también a sus descendientes que están bajo su
potestad. Además, es simplemente temporario, pues desaparece una vez que ha sido
aprobada la cuenta de la administración.
Aunque el art. 171 sólo habla de los autores, es obvio que la prohibición comprende
asimismo a los curadores, por imperio de lo dispuesto en el art. 475 , C. Civil. (ver nota 2)
1113/105
105. MENORES.— Los menores, aunque hayan cumplido con la edad mínima exigida por
la ley para contraer matrimonio, no pueden hacerlo sin autorización de sus padres o tutores;
y a falta de ésta o en caso de negativa, sin la venia judicial (art. 168 ).
1113/106
1113/107
Pero cabe recordar que la prohibición de contraer matrimonio durante el plazo de viudez,
no implicaba la nulidad del matrimonio, sino solamente la pérdida de los legados o de
cualquier otro beneficio que el marido difunto hubiera hecho a su mujer en su testamento
(art. 94 <>, ley de matrimonio civil).
(nota 2) Busso, t. 2, coment. art. 9, ley mat. civil, nº 137; Machado, t. 1, p. 299.
II. CONSENTIMIENTO
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Oportunamente hemos hecho la exposición y crítica de esta teoría, que juzgamos falsa en
sus fundamentos y consecuencias (Tratado de Parte General, t. 2, núms. 1126 y s.). Pero
creemos que en ninguna materia revela tanto su debilidad como en el matrimonio. (ver nota
2)
No es verdad que el discernimiento sea un requisito del casamiento válido. Nuestra ley lo
autoriza desde los 16 años para las mujeres y 18 para los varones y aun antes, sin límite de
edad, previa dispensa judicial. Es indudable que a los 16 años —con mayor razón aún si
tiene menos edad— una criatura carece del desarrollo intelectual suficiente para apreciar el
significado y trascendencia del acto, las responsabilidades de padre o madre de familia, las
dificultades y problemas de la convivencia.
1113/109
109.— Si bien en la vida ordinaria, los negocios jurídicos celebrados sin libertad son
frecuentísimos y no por ello menos válidos (véase Tratado de Parte General, t. 2, nº 1127),
en el matrimonio, el enamorado, que, por lo común, todo lo ve color de rosa, pierde su
aptitud de juicio y valoración en lo que atañe a la amada, está prisionero de su pasión. En
los negocios jurídicos comunes, lo ideal es hallarse libre de toda presión espiritual o
material para poder apreciar los pro y los contra, si fuera posible con la frialdad y la lucidez
de un físico; en el matrimonio, en cambio, es deseable que los contrayentes estén
profundamente enamorados, es decir, que hayan perdido su claridad de juicio. Porque el
matrimonio es un acto de amor, una entrega, no una fría especulación de ventajas e
inconvenientes ni un cálculo de las cualidades y defectos del prometido. La teoría jurídica
del consentimiento tiene muy poco que ver con la aceptación a veces telúrica de un hombre
o una mujer. (ver nota 3)
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a) Según el primero, sólo el error que recae sobre la identidad física o civil del contrayente
puede dar lugar a la nulidad.
b) El segundo sistema sostiene que también debe anularse el matrimonio cuando el error ha
recaído sobre las cualidades esenciales de la persona. ¿Cuáles son esas cualidades
esenciales? Aunque tampoco se ha logrado acuerdo sobre este punto, es ilustrativo recordar
lo que dispone el Código brasileño, que es quizá la expresión más lograda de este sistema.
Según el art. 219, es error esencial el que recae sobre la identidad del otro cónyuge, su
honra y buena fama, cuando el error es tal que torne insoportable la vida en común al
cónyuge engañado; la ignorancia de un crimen no excarcelable anterior al casamiento y
definitivamente juzgado por sentencia criminal; la ignorancia anterior al casamiento de
defecto físico irremediable o de enfermedad grave y transmisible por contagio o herencia,
capaz de poner en riesgo la salud del otro cónyuge o de la descendencia; el desfloramiento
de la mujer, ignorado por el marido.
1113/111
111. SISTEMA LEGAL.— Según la ley de matrimonio civil sólo el error sobre la identidad
física del contrayente, viciaba el consentimiento (art. 16). La ley 23515 ha adherido al
sistema amplio. No sólo el error sobre la persona vicia el consentimiento, sino también el
que recae acerca de las cualidades personales del otro contrayente si se prueba que quien lo
sufrió no habría consentido el matrimonio si hubiese conocido el estado de cosas y
apreciado razonablemente la unión que contraía. El juez valorará la esencialidad del error
considerando las condiciones personales y circunstancias de quien lo alega (art. 175 <>).
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113.— Para nuestros ulteriores desarrollos conviene dejar sentado que si existe dolo la
nulidad se fundará en él y no en el error que ha provocado, pues de lo contrario no tendría
sentido que se hubiera legislado con independencia la hipótesis de dolo ya que éste supone
necesariamente un error. Es necesario precisarlo, pues la cuestión, aunque clara, ha dado
lugar a lamentables confusiones de concepto. (ver nota 5)
1113/114
114. ANÁLISIS PRÁCTICO.— Pero si en teoría resulta inadmisible que el error vicie el
matrimonio, el análisis práctico del problema lleva a la conclusión de que no es posible
anular el acto por este motivo. Esta conclusión resulta a todas luces evidente en el caso de
error sobre la identidad física o civil de los contrayentes. Los contrayentes están obligados
a comparecer ante el oficial público y justificar documentalmente su identidad expresando
su nombre, edad, domicilio, filiación, profesión, etc. (art. 186). ¿Quién puede sostener más
tarde que creía casarse con Pablo cuando en realidad se casó con Pedro? Bien califica
Demolombe de quimérica esta hipótesis. (ver nota 6) Es claro que es posible la falsificación
de documentos y la sustitución de una persona por otra. Pero en ese caso no juega la teoría
del error sino la del dolo. Aunque no tan evidente, la conclusión es la misma en lo que atañe
al error sobre las cualidades esenciales de la persona. Lo demuestra el análisis de un caso
práctico. Imaginemos el ejemplo clásico de la mujer que contrae matrimonio con un
hombre que ha sufrido una condena infamante. En tal caso puede ocurrir: 1) Que el ex
delincuente haya confesado su pasado a su prometida; en tal hipótesis no hay error y mal
puede pretenderse la anulación. 2) Que haya ocultado maliciosamente su pasado,
atribuyéndose antecedentes irreprochables. 3) Que ella nada haya preguntado y él nada
haya dicho de su pasado. De las dos últimas hipótesis, únicas en que puede jugar el error, la
primera es desde luego la más probable, porque las personas que tienen el propósito de unir
definitivamente sus vidas sienten una natural curiosidad por conocer el pensamiento y la
vida de su prometido. No es lógico ni natural callar sobre el pasado; y si el antiguo
delincuente se ha presentado como persona de antecedentes honorable, es indudable que ha
incurrido en dolo, no en el error.
Pero si la novia nada ha preguntado, si lo ha aceptado tal como es, sin preocuparse de lo
que pudo haber sido, ¿puede más tarde pedir la anulación del matrimonio, fundándose en
que había creído honorable a su marido y resultó ser un ex presidiario? Es indudable que
no. El hombre o la mujer que, llevado de su amor, ha desafiado todos los riesgos, ha
aceptado todas las posibilidades, no puede pretender más tarde la anulación de su
matrimonio. El error, si existe, no es excusable; y además no ha tenido las características
que en teoría se exige para que pueda dar lugar a la anulación de un acto. No ha sido
determinante, pues el hombre o la mujer que se casa sin preocuparse ni querer saber el
pasado de su prometido, mal puede sostener que fueron los supuestos antecedentes
honorables los que lo impulsaron al casamiento. En tales casos, el motivo determinante es
una atracción física y espiritual irresistible, que allana todos los obstáculos y contra la cual
no es posible luchar.
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1113/117
Pero estos principios deben recibir en esta materia una aplicación muy cuidadosa. El
engaño, en efecto, forma parte casi necesaria del arte de enamorar. ¿Quién no simula
virtudes y disimula defectos ante la persona amada? Todos los novios son buenos,
virtuosos, complacientes, comprensivos, generosos. Después del matrimonio las cosas
suelen cambiar. Por ello, Loyseul decía: en mariage, il trompe qui peut, (ver nota 10) regla
de la cual la jurisprudencia francesa ha hecho una aplicación frecuentísima y que ha
influido no poco en la omisión del dolo como causa de nulidad en varias legislaciones.
Sin embargo, una cosa es el pequeño engaño propio del hombre o la mujer que quiere
conquistar al amado y otra la grosera postura. Si un prófugo de la justicia europea se
presenta en nuestro país como noble exiliado, si un clérigo apóstata se casa con una niña
piadosa ocultándose su pasado, el derecho debe intervenir para no dejar indefensa a la
víctima. Lo contrario es proteger la mala fe y trastornar los fundamentos éticos sobre los
cuales deben reposar las resoluciones jurídicas.
1113/118
118.— Ahora bien: ¿cuándo el dolo debe reputarse grave y determinante? La cuestión es
delicada; de una manera general puede decirse que lo es cuando el engaño ha recaído sobre
una causal legítima de la voluntad matrimonial. (ver nota 11) Veamos las principales
aplicaciones que de esta idea se han hecho en la doctrina y jurisprudencia.
b) En engaño sobre las cualidades morales; no basta en principio para provocar la nulidad;
tal es caso del hombre mentiroso, ebrio habitual, malvado, etc., que se presenta como
virtuoso, (ver nota 12) pero si mediare una condena infamante y se hace pasar como
persona de antecedentes irreprochables procede la nulidad. (ver nota 13) También hay
nulidad si sus afirmaciones engañosas no se refieren ya a apreciaciones sobre su carácter y
cualidad (como es el caso del malvado que se presenta como bondadoso) sino a hechos
concretos que pudieron influir en el consentimiento; así, se declaró que hay dolo si el
contrayente aseveró ser diez años menor y tener título de médico, lo que era falso, a la que
se añadía que era hijo extramatrimonial y tenía un carácter neurótico con tendencias
suicidas, todo ello en contra de sus aseveraciones y actitudes. (ver nota 14) Más delicado es
el problema de la conducta sexual anterior al matrimonio. Y hemos dicho que el simple
desfloramiento no puede dar lugar a la nulidad, ni aun en el caso de haberlo callado la
mujer (véase nº 115); (ver nota 15) pero creemos que si ésta hubiera ocultado el ejercicio de
la prostitución (ver nota 16) o el haber regenteado una casa pública, debe declararse la
nulidad. Sin embargo, la Cámara Civil 2ª de la Capital resolvió que la ocultación por la
mujer de haber actuado en “cabarets” y compañías de revistas y haber vivido en
concubinato con varias personas con anterioridad a su matrimonio no es causal de nulidad,
desde que no puede afirmarse categóricamente que el otro contrayente, conociendo esos
antecedentes, hubiera dejado de casarse. (ver nota 17) En cambio, en otro fallo anterior, el
mismo tribunal había decretado la nulidad en razón de que el marido había ocultado un
concubinato y la existencia de hijos. (ver nota 18)
c) A veces el engaño afecta profundamente las convicciones religiosas de uno de los
contrayentes. El ejemplo clásico es el del clérigo apóstata que oculta su pasado a una mujer
piadosa con la cual se casa. Hay anulabilidad; pero no la habría si ésta es librepensadora o
atea. Más delicada es la siguiente hipótesis: una persona casada y divorciada en un país
extranjero contrae nupcias válidas en el nuestro, pero se presenta como soltero ante su
prometida cuyas ideas religiosas chocan contra esas uniones. Consideramos que si la unión
en el extranjero ha sido simplemente civil, la nulidad no puede declararse; pero sí debe
serlo en caso de que el primer matrimonio hubiera sido también religioso, porque en esta
caso, manteniendo la validez, se crea al otro cónyuge un conflicto de conciencia insoluble.
(ver nota 19)
1113/119
b) El que recae sobre la fortuna, carácter, inteligencia, cultura o posición social. (ver nota
25) Muchos menos el referido a la edad, engaño generalmente inocente en que suelen
incurrir las mujeres. Tampoco el que recae sobre la nacionalidad, aunque se trate de un país
en guerra o de civilización completamente distinta. (ver nota 26)
1113/120
120. PRUEBA.— No obstante ser tan frecuentes los engaños en el matrimonio, las uniones
anuladas por esta causal son muy poco numerosas. La razón es la siguiente: los hechos que
permiten invocar el dolo son de tal índole que su confesión no puede hacerse al prometido
sino en la mayor intimidad y sin dejar pruebas (véase las posibles consecuencias de ello en
nuestro nº 114). Los tribunales no podrán, por tanto, admitir la simple omisión dolosa, ya
que es imposible probar que la verdad se dijo. Por ello, es necesario, salvo casos
excepcionales, una prueba positiva de la acción dolosa. Y aun así, es preciso además llevar
al ánimo del juzgador la convicción de que conociendo la verdad no se hubiere celebrado el
matrimonio, (ver nota 28) pues muchas veces el amor es más fuerte que la razón y pasa por
encima de los antecedentes delictuosos o inmorales de la persona amada.
1113/121
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§ 4.— Violencia
1113/122
Sobre las condiciones que debe reunir la violencia como causa de nulidad, remitimos a
nuestro Tratado de Parte General, t. 2, núms. 161 y s.
1113/123
123. TEMOR REVERENCIAL.— Es en el matrimonio donde con más frecuencia y
gravedad se presenta el problema del temor reverencial. Muchas veces los padres usan de
todo el peso de su influencia y autoridad para oponerse a un casamiento e inducir a la
aceptación de otro. Mientras su conducta se mantenga dentro de los límites propios del
derecho paterno de aconsejar a sus hijos y de hacerlos ver las ventajas de la proyectada
unión, el matrimonio es inatacable. Pero si es claro que el hijo o hija han prestado su
consentimiento matrimonial cediendo a una fuerte influencia de la autoridad paterna,
reputamos que el matrimonio no sólo es nulo, sino inexistentes, ya que el art. 172 establece
que para la existencia del matrimonio es indispensable el pleno y libre consentimiento, y un
consentimiento prestado por temor reverencial no es pleno ni libre.
(nota 2) Busso (t. 2, coment. art. 16, ley mat. civil, núms. 7 y s.). Planiol-Ripert-Rouast (ed.
La Habana, t. 2, nº 99) han advertido algunas de las dificultades y sostienen que la teoría
del consentimiento debe aplicarse con sumo cuidado al matrimonio.
(nota 3) Para mayores desarrollos de esta crítica, véase Borda, G. A., Teoría de los vicios
del consentimiento y en particular el error, en relación al matrimonio, L.L., t. 74, p. 831.
(nota 4) BIBLIOGRAFÍA: Borda, G. A., art. cit. en nota anterior; íd., Error de hecho y de
derecho, Buenos Aires, 2ª ed., 1945; Busso, Código Civil Anotado, t. 2, coment. art. 16, ley
de mat. civil; Frías, El matrimonio. Sus impedimentos y nulidades, tesis, Córdoba, 1941,
ps. 229 y s.; Spota, A. G., El dolo y el error como causales de anulabilidad del matrimonio,
L.L., t. 13, p. 734, y J.A., 1947-I, p. 419; Cichero Tezanos Pinto, N., El error considerado
como causa de nulidad del matrimonio, Revista Crítica de Jurisprudencia, t. 1, ps. 77 y s.;
Cornejo, R., El error y el dolo, causas de anulabilidad del matrimonio, L.L., t. 48, p. 461;
Planiol-Ripert-Rouast, ed. La Habana, t. 2, núms. 101 y s.; Demolombe, t. 3, núms. 19 y s.;
Gangi, Il matrimonio, 1953, núms. 70 y s.; Jemolo, El error sobre las cualidades esenciales,
Giurisprudenza Italiana en 1950, I parte, I sec., p. 1; Degni, Errore sulla persona dello
sposo, Foro Italiano, t. 37, p. 970; Gabba, C. F., Errore nella persona nel matrimonio, Foro
Italiano, t. 25, ps. 1098 y s.; Ennecerus-Kipp-Wolff, t. 4, vol. 1, ps. 48 y s.
Sobre el error en el Derecho canónico, véanse: Mans Puigarnau, El consentimiento
matrimonial, ps. 75 y s.; Chelodi, El derecho matrimonial,, Barcelona, 1959, ps. 209 y s.
(nota 5) Basta abrir cualquier tratado de Derecho para advertir que se cita como error lo que
constituye hipótesis típica de dolo. Nos limitaremos a dos prestigiosos autores, de los
innumerables que podrían citarse. Bibiloni menciona estos casos de error en la nota al art.
550 del Anteproyecto. Un presidiario se hace pasar por coronel; un sacerdote casa con una
niña muy religiosa, ocultándole su condición; Juan González se hace pagar por Pedro
García. Planiol-Ripert-Rouast enuncian los siguientes: el divorciado se presenta como
soltero ante una cónyuge cuyas ideas religiosas no le permiten aceptar esa unión; un
aventurero se fabrica papeles falsos y se presenta bajo un nombre que no es el suyo (ed. La
Habana, t. 2, núms. 101 y s.).
(nota 7) BIBLIOGRAFÍA: Además de la citada en nota 178, véase Chironi, I vizi del
consenso n’el matrimonio e l’error virginitatis, Foro Italiano, 1914, I, 881; Sorrentino,
Della nullita del matrimonio per errore sulla persona in specie del error virginitatis, Foro
Italiano, 1904, t. 14, I, p. 877.
(nota 11) Busso, t. 2, coment. art. 19, ley mat. civil, nº 118.
(nota 14) 1ª Instancia Capital (firme), 13/9/1967, L.L., t. 132, p. 593, con nota de
Guastavino.
(nota 19) Planiol-Ripert-Rouast opinan que en ambos casos hay nulidad (ed. La Habana, t.
2, nº 104).
(nota 20) C. Civil Cap., Sala E, 4/10/1976, E.D., t. 70, p. 178; Belluscio, Tratado, t. 1, nº
278; C. Civil Cap., Sala C, 8/6/1962, L.L., t. 108, p. 798 y E.D., t. 2, p. 700; juez Dr.
Albisetti, 20/8/1953, J.A., 1954-I, p. 456; juez Dr. Caballero, 22/2/1962, E.D., t. 2, p. 539,
con nota de Mazzinghi; en igual sentido Belluscio, Derecho de Familia, t. 1, nº 278.
(nota 21) C. Civil Cap., Sala B, 19/8/1980, L.L., 1980-D, p. 174; Sala B, 18/8/1978, L.L.,
1979-C, p. 10 y J.A., 1981-II, p. 3; Sala E, 4/10/1976, E.D., t. 70, p. 178.
(nota 23) Busso, t. 2, coment. art. 16, ley mat. civil, nº 124; Díaz de Guijarro, El
impedimento patrimonial de enfermedad, nº 67 (si bien su tesis general es que la eugenesia
debe ser imperativa); aunque no muy categórica, también parece ser ésta la opinión de
Lafaille, Familia, nº 61, y de Rébora, Instituciones de familia, t. 2, p. 157. Rectificamos así
la opinión sostenida en nuestras primeras ediciones.
(nota 25) De acuerdo: C. Civil Cap., Sala C, 10/7/1959, L.L., t. 96, p. 176 (en el caso se
trataba de un novio que decía ser estudiante de 5º año de ingeniería y tener fortuna);
Planiol-Ripert-Rouast, ed. La Habana, t. 2, nº 104; Knecht, Derecho matrimonial católico,
p. 426; Anteproyecto de Bibiloni, art. 550.
(nota 26) En los países europeos el encono originado en las últimas guerras dio lugar a
decisiones que anulaban matrimonios contraídos con súbditos enemigos que habían
ocultado su nacionalidad (véase Campoamor, S., La nulidad del casamiento y el error sobre
la nacionalidad en un contrayente, J.A., 1943-IV, sec. doct., p. 91). Un tribunal de Torino
llegó a declarar la nulidad del matrimonio de un otomano, que se hizo pasar por francés,
con una italiana, tomando en cuenta que su ley personal le permitía la poligamia, aunque no
la practicara en el presente (C. Torino, 31/6/1883, Foro Italiano, I, p. 937). Pero la mayor
parte de los autores repudian esta solución, que es repugnante al sentido de solidaridad
humana y que importa un racismo inadmisible (ver en este sentido, Baudry Lacantinerie,
Des Personnes, nº 1739 y s.; Demolombe, Cours, t. 3, nº 253; Aubry y Rau, t. 5, § 462;
Jemolo, Il matrimonio, nº 42; en cambio, Planiol-Ripert-Rouast, nº 104, sostienen que cabe
la nulidad si hay estado de guerra o se trata de civilizaciones completamente diferentes.
(nota 27) C. Civil 1ª La Plata, 28/5/1954, J.A., 1954-III, p. 492; C. Apel. San Martín,
31/3/1978, J.A., 1979-II, p. 637.
(nota 28) Así lo dijo la C. Civil 2ª Cap., 12/12/1938, L.L., t. 13, p. 734.
(nota 29) C. Civil 2ª Cap., 16/9/1945, L.L., t. 39, p. 364 y J.A., 1945-III, p. 759.
1113/11690
123 bis. ENUMERACIÓN.— Lo expuesto en los párrafos precedentes permite llegar sin
dificultad a la conclusión de que ni el discernimiento ni la libertad so requisitos ineludibles
del consentimiento en el matrimonio y que tampoco es necesario que esté exento de error.
1) Que haya una declaración de voluntad formal. La intervención del oficial público y las
solemnidades exigidas por la ley aseguran que esa declaración es seria; las hipótesis de
ebriedad, hipnosis, broma, etc., no pueden darse en el matrimonio.
2) Que las partes tengan capacidad legal para contraer matrimonio; esta exigencia incluye
toda la teoría de los impedimentos, sean absolutos o relativos.
1113/124
124. ASISTENCIA.— Si bien la ley permite, más que todo por razones biológicas y
morales, el casamiento de los menores, es obvio que su falta de experiencia y de desarrollo
mental los expone a serios peligros. Con el fin de prevenirlos, se exige la autorización del
padre o tutor, o en su defecto, el juez. Pero bien entendido que estas personas no tienen, en
este caso, funciones de representación legal, sino de asistencia. No actúan a nombre del
menor; son éstos quienes deben dar personalmente su consentimiento. Pero esta
manifestación de voluntad no es suficiente por sí sola; para que produzca todos sus efectos
legales es menester que sea completada por la autorización aludida.
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1.— Autorización
1113/125
125. QUIÉNES PUEDEN CONCEDERLA.— Según el art. 168 , la autorización debe ser
concedida por sus padres o por aquel que ejerza la patria potestad o por su tutor cuando
ninguno de aquéllos la ejerciera, o en su defecto, por el juez (art. 168 ). Es necesario
precisar que se necesita el consentimiento de ambos padres aunque ellos estuvieran
separados o divorciados o el matrimonio fuere anulado; igualmente se requerirá el
consentimiento de ambos padres extramatrimoniales, si ambos hubieran reconocido al hijo
(art. 264 quater ).
A falta de padres, la asistencia debe ser prestada por el tutor. Finalmente, si el menor no
tuviere padres ni tutores, la autorización debe ser concedida por el juez. Igual solución para
el caso de que los padres estén ausentes y se ignore su paradero o fuera muy difícil dar con
ellos. (ver nota 1)
1113/126
1113/10460
2.— Disenso
1113/127
Se discute si esta enumeración legal es taxativa o no. (ver nota 3) Aunque la cuestión es
dudosa, nos inclinamos por no atarle las manos al juez, cuando juzgue que hay una causa
razonable y seria que aconseje negar la autorización. Así, por ejemplo, el inc. 2 prevé como
motivo que justifica la oposición paterna, la inmadurez psíquica del menor que solicita
autorización para casarse; en cambio, no está prevista la inmadurez psíquica de la persona
con la cual el menor piensa casarse; sólo está contemplada la grave deficiencia psíquica de
esa persona (inc. 3). Y, sin embargo, esta es una razón importante para oponerse, porque el
matrimonio requiere madurez psíquica en ambos contrayentes.
Y, como principio general, nos parece razonable el criterio sentado por la Sala D de la
Cámara Civil de la Capital, que resolvió que el juez, velando por el bienestar del menor y
su felicidad, puede denegar la autorización si la personalidad de los contrayentes no asegura
un matrimonio estable, sólido y duradero. (ver nota 4)
El juez decidirá las causas de disenso en juicio sumarísimo o por la vía procesal más breve
que prevea la ley local (art. 170 ). La resolución del juez es apelable, debiendo pronunciarse
la alzada en un plazo de 10 días (art. 775 , Cód. Procesal).
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1113/10470
128. SANCIÓN.— El oficial público no podrá casar a los menores sin la autorización
paterna, tutorial o judicial, exponiéndose si lo hace a graves penalidades. Pero el
matrimonio permanece válido; respecto de los menores la única sanción es que se les niega
la administración de los bienes que hubieren recibido o recibieren a título gratuito hasta la
mayoría de edad (art. 131 , C. Civil, ref. por ley 17711 <>). Sobre el alcance de esta
sanción, véase Tratado de Parte General, 8ª ed., t. 1, nº 493.
1113/129
Pero cuando los menores que no han cumplido esa edad pretenden casarse, la ley es mucho
más rigurosa. Ya no basta la autorización de los padres o tutores, sino que siempre es
indispensable la dispensa judicial (art. 167 ). Más aún, la ley establece una pauta severa
para que esa dispensa pueda otorgarse; el juez debe hacerlo con carácter excepcional y sólo
si el interés de los menores lo exigiese, previa audiencia personal del juez con quienes
pretenden casarse y con los padres o representantes legales del que fuera menor (art. 167 ,
2º párrafo).
Adviértase que en este caso los padres o tutores no dan la autorización o la niegan:
simplemente son oídos por el juez. Naturalmente los representantes legales pueden aducir
cualquiera de los causales previstas en el art. 168 , pero pueden aducir también otras que
sean importantes y que induzcan al juez a negar la autorización, que reiteramos sólo puede
concederse con carácter excepcional.
(nota 2) En el sentido de que la venta no era necesaria: Llambías, Parte General, Apéndice,
p. 33; Méndez Costa, J.A., Doctrina, 1969, p. 409; Buteler, El Código Civil y la reforma, p.
20; Clariá, E.D., t. 59, p. 741, nº 41; Rivera, E.D., t. 54, p. 290. En el sentido de que sí lo
era: Ibarlucía, L.L., t. 130, p. 1141, III; Portas, Revista del Colegio de Abogados de La
Plata, año 10, t. 21, p. 95; Bustamante Alsina, L.L., t. 130, p. 1052, X; Spota, Sobre las
reformas al Código Civil, p. 31; Belluscio, t. 1, nº 212; Madrazzo, L.L., 1976-D, p. 769.
III. FORMA
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1113/10490
1113/130
Entre los países modernos, muy contados son los que no exigen formalidades. Tal es el caso
de los Estados de la Unión que aún practican el common law marriage, (ver nota 2) que es
puramente consensual. Basta que dos personas vivan públicamente unidas dándose
tratamiento de marido y mujer para que exista matrimonio; basta también la promesa de
casamiento, hecha verbalmente o por carta, seguida de la cópula (verba de presente
subsequente cópula). Algunos países americanos, acuciados por la extensión del
concubinato, han aceptado, al lado del matrimonio formal, el que resulta de una prolongada
unión de hecho, siempre que no existan impedimentos legales. (ver nota 3)
1113/131
Mucha debe ser la importancia de la forma y muy grave prescindir de ella, cuando la Rusia
soviética que, aplicando la teoría comunista del amor libre, había implantado el matrimonio
de hecho, exigió más tarde la inscripción en registros públicos y finalmente restableció el
matrimonio formal.
1113/132
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1113/10500
§ 2.— Oposición
1113/133
Cabe advertir que el inc. 3 sólo se refiere a la adopción simple, porque el adoptado
plenamente ocupa exactamente la posición de hijo de sangre y por consiguiente, está
comprendido en el inc. 2.
1113/134
134. CAUSALES.— Sólo pueden alegarse como motivos de oposición los impedimentos
legales (art. 176 ). Bien entendido, sin embargo, que esta oposición nada tiene que ver con
la que pueden deducir los padres respecto de los menores, la que se rige por el art. 169
(véase nº 127). Si no se fundare en alguno de los impedimentos legales, el oficial público la
rechazará sin más trámite (art. 176 ).
1113/135
135. CUÁNDO DEBE HACERSE.— Toda oposición podrá deducirse desde que se hayan
iniciado las diligencias previas hasta el momento en que el matrimonio se celebre (art.
180 ).
1113/136
136. ANTE QUIÉN DEBE DEDUCIRSE.— La oposición deberá deducirse ante el oficial
público que intervenga en la celebración del matrimonio (art. 179 ).
1113/137
Los tribunales civiles sustanciarán y decidirán por el procedimiento más breve que prevea
la ley local la oposición deducida y remitirán copia de la sentencia al oficial público (art.
183 , último párrafo).
1113/11700
137 bis. DENUNCIA.— Hemos visto que el derecho a formular oposición está limitado a
las personas enumeradas en el art. 177 . Sin embargo, como en lo atinente a todo el régimen
matrimonial juega una cuestión de orden público, es lógico reconocer a cualquier persona la
posibilidad de denunciar la existencia de alguno de los impedimentos legales. Así lo
dispone el art. 185 . Pero la situación del denunciante es distinta a la del que formula
oposición. No es parte en el incidente ni puede intervenir en él; su actuación se limita a
poner en conocimiento del oficial público la existencia del impedimento; el oficial público
remitirá a denuncia al juez en lo civil, quien dará vista de ella al Ministerio Público. Éste
dentro de tres días deducirá oposición o manifestará que considera infundada la denuncia
(art. 185 ).
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1113/10510
§ 3.— Celebración
1113/11710
Sin embargo, subsisten algunas formalidades previas. Los que pretendan contraer
matrimonio se presentarán ante el oficial público del Registro del Estado Civil y Capacidad
de las Personas correspondiente al domicilio de cualquiera de ellos y presentará una
solicitud que deberá contener: 1) sus nombres y apellidos y los números de sus documentos
de identidad si los tuvieren; 2) su edad; 3) su nacionalidad, su domicilio y el lugar de su
nacimiento; 4) su profesión; 5) los nombres y apellidos de sus padres, su nacionalidad, los
números de sus documentos de identidad si los conocieren, su profesión y domicilio; 6) si
antes han sido casados o no, y en caso afirmativo, el nombre y apellido de su anterior
cónyuge, el lugar del casamiento y la causa de su disolución (art. 186 ). Todos estos datos
tienden a la precisa identificación de los futuros contrayentes.
2) La declaración auténtica de las personas cuyo asentimiento es exigido por este Código, si
no las prestaran en ese acto o la venia supletoria del juez, cuando proceda. Los padres o
tutores que presten su asentimiento, suscribirán la solicitud o el acta a que se refiere el art.
186 ; si no supieren o no pudieren firmar, lo hará alguno de los testigos a su ruego;
3) Dos testigos que por el conocimiento que tengan de las partes, declaren sobre su
identidad y que los creen hábiles para contraer matrimonio.
1113/138
La ley no fija plazo para apelar de la resolución del oficial público de suspender la
celebración; pensamos que no hay ningún plazo perentorio y que el recurso puede
interponerse en cualquier momento, mientras se mantenga la decisión del oficial público de
suspender la celebración del matrimonio.
1113/139
Cuando uno o ambos contrayentes fuesen menores de edad, la autorización que el Código
requiere podrá otorgarse en el mismo acto del matrimonio o acreditarse mediante
declaración auténtica (art. 189 ).
Cuando uno o ambos cónyuges ignorasen el idioma nacional, deberán ser asistidos por un
traductor público matriculado y si no lo hubiere, por un intérprete de reconocida idoneidad,
dejándose constancia en el acta (art. 190 ).
En primer término, el oficial público dará lectura a los arts. 198 , 199 y 200, que se refieren
a las obligaciones más importantes de los cónyuges: fidelidad, asistencia y cohabitación.
Inmediatamente recibirá de cada uno de los contrayentes la declaración de que quieren
tomarse por marido y mujer. Por último, pronunciará en nombre de la ley que quedan
unidos en matrimonio (art. 188 ).
1113/140
140. MATRIMONIO RELIGIOSO.— El art. 188 dispone que el oficial público no podrá
oponerse a que los esposos, después de prestar su consentimiento, hagan bendecir su unión
en el mismo acto por un ministro de su culto. Sin embargo, en nuestras costumbres el
matrimonio religioso se celebra posteriormente al civil, en una ceremonia rodeada de
mayores solemnidades.
1113/141
1113/142
El acta de matrimonio será redactada y firmada inmediatamente por todos los que
intervinieron en la celebración o por otros a ruego de los que no pudieren o no supieren
hacerlo (art. 192 ).
El oficial tiene obligación de entregar a los contrayentes copia del acta del matrimonio (art.
194 ).
1113/143
143. GRATUIDAD DE LOS TRÁMITES.— La copia del acta que debe entregarse a los
contrayentes, lo será en papel simple y tanto ella como todas las actuaciones no tributarán
impuestos de sellos y serán gratuitas, sin que funcionario alguno pueda cobrar
emolumentos (art. 194 ).
1113/144
El acta deberá ser remitida por el funcionario judicial al oficial público competente para
que éste la protocolice (art. 196 ), es decir, para que la agregue al Registro de Estado Civil y
Capacidad de las Personas.
1113/145
a) Formalidades de las que depende la existencia del acto. Tales son la manifestación del
consentimiento ante el oficial público y la celebración del acto por éste. Sin ellas el
matrimonio no existe, ni produce efecto alguno, aunque fuera contraído de buena fe (art.
172 ). La omisión es, pues, irremediable.
1113/146
146.— El art. 197 exige, como hemos podido apreciar, la existencia de posesión de estado y
del acta matrimonial. ¿Significa esto que si no existen esos dos presupuestos el acto es
nulo? No lo creemos. La aplicación del argumento a contrario es aquí inaceptable. Ante
todo, la misma ley establece que si el acto hubiere sido omitido o el registro se hubiere
perdido o destruido, el matrimonio puede acreditarse por cualquier medio de prueba (art.
197 ). Eso quiere decir que la falta del acta matrimonial no influye sobre la validez del acto
como no podía ser de otro modo. La ley distingue netamente entre instrumento y acto, de
tal modo que la nulidad de aquél no tiene por qué arrastrar consigo la de éste (véase Tratado
de Parte General, t. 1, nº 444).
1113/147
En cambio, no creemos aplicable al matrimonio el art. 983 , según el cual son nulos los
actos que autoriza un oficial público suspendido, destituido o reemplazado, después que se
le haya hecho saber la suspensión, destitución o reemplazo. Mientras el oficial público se
halle en posesión y ejercicio de su cargo, el matrimonio debe ser válido; si el funcionario ha
continuado desempeñándose, no obstante su separación, sin que el Estado adoptara las
medidas necesarias para hacer efectiva su resolución, los contrayentes no tienen medios
para saber que están actuando ante una persona inhábil y no sería equitativo declarar por tal
motivo la invalidez de un acta tan trascendental, que tal vez se ha consumado
posteriormente. (ver nota 8)
(nota 1) BIBLIOGRAFÍA: Busso, Código Civil Anotado, t. 2, coment. arts. 37 - 38, ley
mat. civil; Letorneau, L’evolution du mariage et de la famille, París, 1888; Girard Teulon,
Los orígenes del matrimonio y de la familia, trad. esp. Madrid, 1914; Laisney, J., Mariage
religieux et mariage civil, París, 1930; Salama, Le mariage en droit musulman, Montpellier,
1923; Esmein, Le mariage en droit canonique, París; Knecht, Derecho matrimonial
católico, trad. esp., Madrid; Arrudo, Do casamento, Sao Paulo, 1911; Gangi, C., Il
matrimonio, 3ª ed., Milano, 1953; Keezer, Marriage and divorce, Indianápolis, 1923;
Brockelbank, W. J., Le formation du mariage dans le droit des Etats Unis, París, 1934;
Sumner Maine, Études sur l’histoire des institutions primitives, trad. fr., París, 1880;
Dolivo, G., Le mariage en droit sovietique, París, 1936; íd., Le mariage et le divorce
d’apres la législation actuelle de la U.R.S.S., Revue Internacional de Droit Comparé, París,
t. 2, p. 437.
(nota 2) Según Keezer (Marriage and divorce, Indianápolis, 1923), el common law
marriage se acepta en los siguientes Estados de la Unión: Alabama, Alaska, Colorado,
Delaware, Florida, Idhao, Indiana, Iowa, Michigan, Minnessota, Mississipi, Montana,
Nebraska, Nevada, New Hampshire, New Jersey, New York, Ohio, Oklahoma,
Pennsylvania, Rhode Island, South Carolina, South Dakota y Texas.
(nota 3) En Bolivia se exige una convivencia de dos años (art. 131, 2ª parte, Const. Nac.);
en Panamá el término requerido es de diez años (art. 56, Const. Nac.); en Cuba y
Guatemala se deja librado al criterio del Tribunal cuando la singularidad y la estabilidad de
la unión permiten equipararla al matrimonio civil (arts. 43, ap. 6 y 74, 2ª parte, de las
respectivas Constituciones).
(nota 4) Sobre este último punto véase la magistral exposición de Ihering, relativa a los
actos jurídicos en general (El espíritu del derecho romano, t. 3, ps. 228 y s.), de la cual
puede leerse una síntesis en nuestro Tratado de Parte General, t. 2, nº 919.
(nota 5) De acuerdo: Busso, nota al art. 14, ley mat. civil, nº 58; Lafaille, Familia, nº 106;
Cicu, El derecho de familia, p. 308; De Ruggiero, Instituciones de Derecho Civil, trad. esp.,
t. 2, vol. 2, p. 93.
(nota 6) En contra: Busso, t. 2, coment. art. 101, ley mat. civil, nº 32; Lafaille, Familia, nº
113.
1113/148
148. RÉGIMEN LEGAL.— Siguiendo la tradición del Derecho canónico (canon 1105),
nuestra ley admitió el matrimonio por poder, a condición de que éste sea especial y se
designe expresamente la persona con quien el poderdante ha de contraer matrimonio (art.
15 <>, ley mat. civil).
Esta norma, empero, quedó sustancialmente modificada por la Convención de Nueva York,
del 7 de noviembre de 1962, que fuera ratificada por ley 18444 , cuyo art. 1 dispone:
2. Sin perjuicio de lo dispuesto en el párrafo 1 supra, no será necesario que una de las partes
esté presente cuando la autoridad competente esté convencida de que las circunstancias son
excepcionales y que tal parte, ante una autoridad competente y del modo prescripto por la
ley, ha expresado su consentimiento sin haberlo retirado posteriormente.
b) La documentación que acredite el consentimiento del ausente sólo podrá ser ofrecida
dentro de los noventa días de la fecha de su otorgamiento (art. 173 ). Es una disposición
sensata, pues tiende a demostrar que el consentimiento prestado a distancia se mantiene
vigente. No sería admisible hacer valer un consentimiento prestado largo tiempo atrás,
porque es posible que en ese tiempo haya variado la voluntad de contraer matrimonio.
c) El matrimonio a distancia se reputará celebrado en el lugar en que se presta el
consentimiento que perfecciona el acto (art. 174 ), es decir, que el cónyuge presente debe
prestar personalmente el consentimiento ante la autoridad competente, que debe tener en su
poder la documentación que acredite el consentimiento del ausente.
d) La autoridad ante la cual se perfecciona el acto debe verificar que los contrayentes no
estén afectados por los impedimentos legales y juzgará las causas alegadas para justificar la
ausencia (art. 174 ). Esto significa que la ausencia debe justificarse por motivos serios, que
impiden el traslado, ya que el principio legal es que el matrimonio se celebre entre
presentes. Pero en caso de negarse el oficial público a celebrar el acto por encontrar
justificada la ausencia, quién pretenda contraerlo con el ausente podrá recurrir ante el juez
competente (art. 174 ).
1113/149
Cabe señalar, sin embargo, que la legislación de emergencia dictada por Francia con motivo
de las dos últimas guerras, admitió que el casamiento por poder de los soldados
incorporados a las filas y de los prisioneros de guerra o internados en países extranjeros
tenía valor aun después del deceso del conferente (leyes del 4 de abril de 1915 y 9 de
septiembre de 1939). (ver nota 1)
Igualmente debe admitirse que queda sin efectos el consentimiento en el caso de que
sobrevenga una demencia en el ausente (ver nota 2)
1113/150
150. REVOCACIÓN DEL CONSENTIMIENTO.— Aunque la ley nada dispone sobre este
punto, nos parece indudable que el ausente puede revocar su consentimiento antes de la
celebración del matrimonio, siempre que comunique fehacientemente esta decisión al otro
cónyuge o al oficial público competente para la celebración definitiva del acto. Ello debe
ser así, porque el matrimonio exige una voluntad actual de contraerlo y si esa voluntad ha
desaparecido, la unión no puede celebrarse.
(nota 2) De acuerdo: Díaz, op. cit. en nota 225 bis, nº 11; Belluscio, Tratado, t. 1.
1113/151
Pero puede ocurrir que exista imposibilidad de presentar esos documentos, ya sea por
destrucción de los asientos o por cualquier otro motivo. En ese caso y probada previamente
la imposibilidad de presentar esa documentación podrá probarse por otros medios (art.
197 ). La ley no establece limitación alguna para esta prueba, cuya seriedad y verosimilitud
queda librada a la apreciación judicial.
1113/152
152.— La posesión de estado (que en el caso significa vivir como marido y mujer) no
puede ser invocada por los esposos ni por terceros como prueba suficiente cuando se tratare
de establecer el estado de casados o de reclamar los efectos civiles del matrimonio (art. 197
). Y ello debe ser así, porque de lo contrario los simples concubinos (que tienen posesión de
estado) podrían reclamar los derechos inherentes al estado de casados.
Pero cuando hay posesión de estado y existe el acta de celebración del matrimonio, la
inobservancia de las formas prescriptas por el art. 191 , no podrá ser alegada contra su
existencia (art. 197 , in fine).
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1113/10550
153. ¿SON APLICABLES LOS PRINCIPIOS GENERALES?— Una de las cuestiones más
debatidas durante la vigencia de la ley 2393 <>era la de si el régimen general de nulidades
del Código Civil, era o no aplicable a las nulidades matrimoniales. Según una primera
opinión, el régimen de éstas era independiente y distinto de la de los actos jurídicos en
general. (ver nota 2) Según otra opinión, el régimen de las nulidades del Código Civil era
aplicable a las matrimoniales, en tanto no hubiera disposiciones especiales que la
modificaran. (ver nota 3)
b) De igual modo influía la posición que se tomara acerca de si eran o no aplicables las
reglas del Código Civil a las nulidades matrimoniales en orden al problema de si los
matrimonios contraídos bajo condición, plazo o cargo eran nulos (consecuencias de la
aplicación de los principios generales, ya que son nulos los actos que contrarían una
prohibición legal, conforme con el art. 18 , C. Civil) o si sólo eran nulas las modalidades
impuestas al matrimonio (consecuencia de la teoría de la independencia del régimen de
nulidades matrimoniales, ya que no mediando en la ley 2393 <>ninguna disposición
expresa que estableciera la nulidad, ésta no podía ser decretada por los jueces).
Es verdad que esta cuestión tenía más que nada un interés teórico, pues prohibidas tales
cláusulas por la ley, el oficial público ante el cual se celebraba el matrimonio nunca las
admitía. De cualquier modo, la duda ha quedado despejada por la ley 23515 <>que
expresamente dispone que cualquier plazo, condición o cargo impuesto en la declaración de
los contrayentes, se tendrán por no puestos, sin que ello afecte la validez del matrimonio
(art. 193 ).
c) La ley 2393 <>no preveía como causal de nulidad la privación accidental del
discernimiento, como ocurre, por ejemplo, por haber obrado bajo intoxicación alcohólica, o
bajo la influencia de estupefacientes o por sugestión. A pesar de que la aplicación rigurosa
del principio de la especialidad debía conducir a no admitir la nulidad ya que no había
ninguna disposición especial que la decretara, generalmente se admitía la nulidad del
matrimonio por aplicación del art. 921 , C. Civil. (ver nota 4) Actualmente la cuestión ha
quedado expresamente resuelta por la ley 23515 <>que dispone que es causa de
impedimento matrimonial la privación permanente o transitoria de la razón, por cualquier
causa que fuere (art. 166 , inc. 8). A mayor abundamiento el nuevo art. 172 dispone que es
indispensable para la existencia del matrimonio, el pleno y libre consentimiento expresado
personalmente por los cónyuges. Y evidentemente un consentimiento prestado mediando
pérdida transitoria de la razón, no es pleno ni libre.
1113/154
154.— Pero queda un problema no resuelto por la nueva ley: el de los matrimonios
contraídos por quienes padecen de enfermedades venéreas en período de contagio. Si se
aplicara rígidamente el principio de que las nulidades matrimoniales son autónomas, había
que admitir la imposibilidad de declarar una nulidad no prevista expresamente por al ley.
Si, en cambio se aplica el principio general de que son nulos los actos prohibidos por las
leyes (art. 18 , C. Civil), hay que admitir que estos matrimonios son anulables, ya que los
prohíben las leyes 12331, art. 13 <>y 16668 .
Esto significa que sigue siendo necesario dilucidar el problema de si el régimen de las
nulidades matrimoniales es autónomo o si por el contrario, son aplicables los principios
generales en tanto no existan disposiciones peculiares que los excluyan.
1113/155
155.— La tesis de quienes sostenían que el régimen de las nulidades del Código Civil no
era aplicable a las nulidades matrimoniales tenía serios fundamentos durante la vigencia de
la ley 2393 <>. Por lo pronto, esta ley era un cuerpo de disposiciones legales autónomo
respecto del Código Civil (aunque, es necesario decirlo, estrechamente vinculado a él).
Pero además, existía un antecedente en el procedimiento legislativo, que favorecía esta
tesis. Cuando el Poder Ejecutivo envió al Congreso en 1887 el proyecto de lo que habría de
ser la ley de matrimonio civil, se incluyó un artículo que disponía “Las disposiciones del
Código sobre nulidad de los actos jurídicos son extensivas a la nulidad de los matrimonios”
(art. 93). Pero la disposición fue suprimida durante el debate en el Senado, pues al decir del
senador Derqui “ofrecería graves inconvenientes el consignar una disposición tan general”.
Esos fundamentos carecen hoy de sustento. La ley 2393 <>ha sido derogada y, por lo tanto,
los antecedentes de su trámite legislativo, carecen de toda significación. Pero, además, el
nuevo régimen del matrimonio no es ya independiente del Código, sino que la nueva ley
23515 <>ha incorporado expresamente sus disposiciones al Código Civil de tal modo que
forma un solo cuerpo legal con éste. Más aún: lo que la ley 2393 <>denominaba
matrimonios “nulos” y “anulables”, hoy se llaman nulidades absolutas y relativas,
respectivamente. Se ha uniformado así la denominación de las nulidades del Código Civil
con las matrimoniales. No puede caber duda entonces de que en los principios generales
son aplicables a las nulidades matrimoniales, en tanto no exista una norma expresa que
disponga lo contrario.
Concluimos pues en que los matrimonios contraídos por personas que padecen
enfermedades venéreas en períodos de contagio, son anulables. Respecto del problema de si
la nulidad es absoluta o relativa, remitimos al nº 189.
(nota 3) Spota, nota en L.L., t. 85, p. 575; Busso, t. 2, coment. art. 84, ley de matrimonio
civil, nº 18; Lafaille, Familia, nº 241; León, Extinción de la acción de nulidad del
matrimonio, L.L., t. 70, p. 550; Cichero, nota en E.D., t. 59, p. 392; Mazzinghi, Derecho de
familia, t. 1, nº 128; Buteler, Nulidad e inexistencia, L.L., t. 104, p. 885; Cordeiro Álvarez,
La teoría de la nulidad del matrimonio, Córdoba, 1946; Kaller de Orchansky, L.L., t. 140, p.
1116 y L.L., t. 155, p. 386. Fue también la opinión que sostuvimos en nuestras ediciones 1ª
a 7ª, nº 165. Los siguientes fallos siguieron esta tesis: C. Civil Cap., Sala A, 3/8/1977, L.L.,
1977-D, p. 643 y E.D., t. 75, p. 669; Sala C, 25/10/1957, L.L., t. 90, p. 295; Sala G,
1/8/1983, E.D., t. 109, p. 425; íd., 26/2/1986, L.L., 1987-A, p. 295; Sala G, 1/8/1983, E.D.,
t. 109, p. 425; íd., 26/2/1986, L.L., 1987-A, p. 231; C. Apel. 1ª La Plata, 20/7/1945, J.A.,
1945-III, p. 563; S. C. Buenos Aires, 12/9/1961, J.A., 1962-I, p. 406.
1113/156
Como se ve, la ley ha formulado una clara distinción entre nulidad e inexistencia; éste se
encuentra prevista y reglamentada en el art. 172 ; aquélla, en los arts. 219 y s. La propia
norma ha precisado la más importante de las consecuencias legales, al disponer que los
matrimonios inexistentes no producen efecto alguno, aunque sean contraídos de buena fe,
mientras que los nulos, en esa misma hipótesis, los producen y muy importantes (arts. 221 y
s.).
No es de extrañar, por tanto, que, salvo raras excepciones, nuestros autores (ver nota 2)
hayan admitido la inexistencia del matrimonio como una categoría independiente de la
nulidad y que esta teoría se esté abriendo paso vigorosamente en la jurisprudencia. (ver
nota 3).
1113/157
a) Si los contrayentes tienen el mismo sexo; es la hipótesis clásica de inexistencia. Por ello
dice el art. 172 que es indispensable para la existencia del matrimonio el consentimiento
prestado por hombre y mujer.
b) Si falta el pleno y libre consentimiento de uno o ambos contrayentes (art. 172 ); desde
luego, no sería suficiente para declarar la inexistencia que en el acta se hubiese omitido
asentar la manifestación de las partes; lo que interesa es que el consentimiento se haya
realmente otorgado, y eso puede probarse por cualquier medio. Se trata, pues, de un
requisito de fondo, no simplemente formal.
1113/158
b) La inexistencia puede ser invocada por todo interesado. Desde luego, puede también
declararla de oficio el propio juez. Y como se trata de una mera apariencia, puede ser
opuesta por vía de acción o de excepción. (ver nota 6)
e) No producen los efectos del matrimonio putativo, ni aun cuando las partes fueran de
buena fe (art. 172 ). (ver nota 7)
(nota 1) BIBLIOGRAFÍA: Además de la citada en nota 232, véase: Cornejo, R., Un aspecto
de la teoría del matrimonio putativo. Inexistencia y nulidad del matrimonio, Buenos Aires,
1945; Molinario, nota en J.A., 1958-II, sec. doct., p. 66; Cordeiro Álvarez, E., El acto
jurídico inexistente, Córdoba, 1943; Fassi, S., De la inexistencia y nulidad del matrimonio,
Anales de la Facultad de Derecho de La Plata, t. 23, 1942; Bidart Campos, Algo más acerca
de las categorías de inexistencia y nulidad matrimoniales, E.D., t. 33, p. 763; Cohendy, G.,
Distinction ente la inexistence et la nullité d’ordre public, Revue Trimestrielle, 1914.
(nota 3) C. Civil 1ª Cap., 17/2/1944, L.L., t. 33, p. 455 y J.A., 1944-I, p. 155; íd., 9/8/1948,
L.L., t. 52, p. 470 y J.A., 1948-IV, p. 137; C. 2ª Apel. La Plata, 9/10/1951, L.L., t. 65, p. 56.
Véase también en este sentido la jurisprudencia citada en las notas 240 y 241. Aceptan
tácitamente la tesis de la inexistencia las sentencias de la C.S.N., 12/5/1969, L.L., t. 135, p.
624; íd., 29/9/1969, L.L., t. 138, p. 490; C. Civil Cap. en Pleno, 8/11/1973, L.L., t. 154, p.
208.
(nota 4) C. Civil 1ª Cap., 9/8/1948, L.L., t. 52, p. 470 y J.A., 1948-IV, p. 137.
(nota 5) Japiot, Des nullités en matière d’actes juridiques, nota ps. 168 y 169.
1113/159
159. CONCEPTO Y CARACTERES.— La nulidad absoluta responde a una razón de orden
público; de allí que pueden pedirla no sólo los interesados, sino también el Ministerio
Público, el acto es inconfirmable y la acción imprescriptible (véase Tratado de Parte
General, t. 2, núms. 1247 y s.). Estos principios propios de los actos jurídicos en general,
son también aplicables al matrimonio. Pero a diferencia del régimen general de los actos
jurídicos, el juez no pueden declararla de oficio pues lo prohíbe expresamente el nuevo art.
239 , último párrafo.
1113/160
160. QUIÉNES PUEDEN OPONERLA.— Según el art. 219 , la nulidad puede ser
demandada por cualquiera de los cónyuges y por los que hubieran podido oponerse a la
celebración del matrimonio. Estos son: 1) el cónyuge de la persona que quiere contraer otro
matrimonio; 2) los ascendentes, descendientes y hermanos de cualquiera de los futuros
esposos; 3) el adoptante y el adoptado en la adopción simple; 4) los tutores y curadores; 5)
el Ministerio Público (art. 177 ).
Se ha hecho notar que la ley abre la posibilidad de intentar la acción aun al cónyuge de
mala fe, lo que es contrario al principio de que nadie puede invocar su propia torpeza. (ver
nota 1) Pero hay que observar que si la demanda pone de manifiesto una causal de nulidad
absoluta, aunque no se le hubiera reconocido acción al cónyuge de mala fe, de cualquier
modo el Ministerio Público estaría obligado a intentar la acción y el juez a decretarla.
La acción está limitada a estas personas y no se extiende, como en el caso de los otros actos
jurídicos, a todos los que tengan interés en hacerlo (art. 1047 , C. Civil). La diferencia tiene
menor importancia de la que pudiera parecer a primera vista, pues todo interesado no
comprendido en la enumeración del art. 177 podrá siempre hacer la denuncia
correspondiente ante el Ministerio Público, el que tiene el deber de intentar la acción.
Advertimos que en el inc. 3 del art. 177 se refiere a la adopción simple porque el adoptado
plenamente ocupa exactamente la situación del hijo de sangre y por lo tanto, está
comprendido en el inc. 2.
1113/161
161.— Una de las cuestiones controvertidas antes de la sanción de la ley 23515 <>era la de
si era posible, aun sin declaración de nulidad, negarle validez a un matrimonio celebrado en
el extranjero subsistiendo otro celebrado anteriormente en el país. La jurisprudencia de la
Corte Suprema ha sido cambiante en esta materia. En el caso de Rosa de Egea decidió que
las autoridades nacionales —sean administrativas o judiciales— pueden negarle validez en
el territorio nacional a los matrimonios celebrados en oposición a principios sustanciales de
nuestro Derecho interno e internacional. (ver nota 2) Precisó el tribunal que no se trataba de
declarar la nulidad del matrimonio extranjero, sino de decidir que carece de validez en
nuestro territorio. Modificada la composición del tribunal, cambió su jurisprudencia sobre
el punto, decidiendo que la nulidad del matrimonio debe ser declarada en juicio ordinario
por quien tenga legitimación para accionar; hasta tanto se declare así esa nulidad, la
administración no puede por sí privar de efectos a las uniones matrimoniales que presume
contrarias a las leyes. (ver nota 3)
Pero más tarde la Corte Suprema volvió a la doctrina sentada en el caso Rosa de Egea y
declaró que carecen de efectos jurídicos los matrimonios celebrados en el extranjero en
fraude a la ley nacional y nuestros jueces y funcionarios así deben declararlo sin necesidad
de trámite previo. (ver nota 4) La doctrina del tribunal fue luego seguida por numerosos
fallos. (ver nota 5)
La ley 23515 <>ha terminado con este debate. El art. 239 dispone que ningún matrimonio
será tenido por nulo sin sentencia que lo anule, dictada en proceso promovido por parte
legitimada para hacerlo. Por lo demás, la cuestión ha perdido importancia desde que hoy el
matrimonio argentino puede disolverse y las condiciones intrínsecas y extrínsecas de
validez del matrimonio deben regirse por la ley del lugar de su celebración aunque los
contrayentes hayan dejado su domicilio para no sujetarse a las normas que él rigen (art. 159
).
1113/162
162. CASOS DE NULIDAD ABSOLUTA.— Según el art. 219 , hay nulidad absoluta en
las hipótesis de los incisos 1º, 2º, 3º, 4º, 6º y 7º del art. 166 , o sea: a) Si existe parentesco
por consanguinidad, adopción o afinidad en grado prohibido. b) Si subsiste un matrimonio
anterior de cualquiera de los cónyuges. c) Si ha mediado el impedimento de crimen.
1113/163
En abono de esa tesis puede aducirse, además, que en la adopción simple es posible la
revocación por acuerdo del padre o madre adoptante y de la hija o hijo adoptivo, hecho lo
cual pueden contraer matrimonio.
(nota 2) C.S.N., 12/5/1969, L.L., t. 135, p. 624; íd., 29/9/1969, L.L., t. 138, p. 490, con nota
de Zannoni.
(nota 3) C.S.N., 8/5/1975, L.L., t. 1975-C, p. 261, con notas de Zannoni y Belluscio; E.D.,
t. 61, p. 243, con nota de Goldschmidt. Es necesario agregar que estas decisiones de la
Corte fueron tomadas en actuaciones tramitadas ante el Instituto de Previsión Social, en que
el conflicto suele plantearse entre una primera cónyuge separada hace años del fallecido y
la segunda mujer (con quien casó en el extranjero) que lo acompañó hasta su muerte.
Resulta muy doloroso privarla a ésta de su pensión; pero lo que no puede admitirse es la
generalización que surge de la doctrina del fallo. En sentido coincidente: Goldschmidt,
Matrimonio mexicano sin fin, E.D., t. 67, p. 589. Véase también fallo de la C.S.N., del
26/12/1974, J.A., t. 27-1975, p. 36, con nota de Zannoni.
(nota 4) C.S.N., 21/9/1976, L.L., 1976-D, p. 618, con nota aprobatoria de Mazzinghi, J.A.,
1976-IV, p. 436, con nota de Carbone; y E.D., t. 70, p. 150, con nota de Goldschmidt.
(nota 5) C. Civil Cap. en Pleno, 8/11/1973, L.L., t. 154, p. 208; C. Civil Cap., Sala B,
11/3/1980, L.L., 1980-B, p. 544; íd., 9/5/1978, E.D., t. 82, p. 413; Sala F, 20/7/1978, J.A.,
1979-I, p. 249; Sala D, 28/4/1977, J.A., 1978-III, p. 412; íd., 14/6/1977, J.A., 1978-II, p.
203. Antes de la sanción de la ley 23515, era también la doctrina que nosotros sosteníamos
(7ª ed., t. 1, nº 173 bis).
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1113/10590
1113/164
Pero a diferencia de los actos jurídicos en general, en nuestro caso la acción de nulidad, en
algunos casos, no sólo está abierta para las partes, sino también a otras personas
estrechamente vinculadas con ellas (véase art. 220 ). Esta anomalía se explica por la
solidaridad que deriva de las relaciones de familia y por la necesidad de proteger a los
contrayentes, a quienes un impulso amoroso puede haber inducido a la realización de un
acto que, dadas las circunstancias, la sociedad estima en principio inconveniente.
1113/165
Cabe preguntarse si es posible también la confirmación expresa, una vez cesado el vicio
que invalidaba el matrimonio. La mayor parte de los autores se inclina por la afirmativa,
fundándose en que no es lógico negarlo si la ley admite la confirmación tácita. (ver nota 1)
Por nuestra parte, estamos en desacuerdo con esta opinión. La conformación expresa
exigiría una nueva celebración ante el oficial público, en cuyo acto es necesario hacer
constar en qué consistió el vicio (arts. 1061 y 1062, C. Civil), es decir, el engaño, la
violencia, la locura, la enfermedad venérea. Todo ello es desdoroso para ambos cónyuges;
no hay razón alguna para autorizar tal procedimiento, cuando los cónyuges tienen otra vía
legal, suficiente y discreta, para confirmar el acto. (ver nota 2)
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1113/166
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1113/171
171.— Si trabada la litis se prueba el hecho de la concepción, aunque ésta se haya
producido después de la iniciación de la demanda, el juicio queda paralizado. (ver nota 7)
(nota 1) Díaz de Guijarro, J.A., 1950-I, sec. doct., p. 3; Belluscio, Tratado, t. 2, p. 444 (este
autor considera aplicable al caso el art. 1061, C. Civil, lo que contradice, nos parece, su
postura en apoyo de la especialidad de las nulidades matrimoniales); Josserand, ed. Buenos
Aires, t. 1, vol. 2, nº 849; Demolombe, Cours, t. 3, núms. 263 y s.; Aubry et Rau, t. 5, §
462; Colin-Capitant-Julliot de la Morandière, 11ª ed., t. 1, nº 211.
(nota 2) Freitas, art. 1444, y Planiol-Ripert-Rouast, ed. La Habana, t. 2, nº 295, creen que
dado que la ley no ha previsto expresamente la confirmación tácita, no es posible admitirla,
aun cuando hubiere sido razonable. Apreciación esta última con la que de ninguna manera
estamos de acuerdo.
(nota 4) Busso, coment. art. 85, ley mat. civil, nº 14; Planiol-Ripert-Rouast, ed. La Habana,
t. 2, nº 264; Jemolo, Il matrimonio, nº 60.
(nota 5) Busso, t. 2, coment. art. 85, nº 28; Machado, t. 1, p. 406; Prayones, Familia, nº 55;
Planiol-Ripert-Rouast, ed. La Habana, t. 2, nº 262; Demolombe, t. 3, nº 319; Aubrey et Rau,
t. 5, p. 63.
(nota 6) De acuerdo: Legón, Plazos para peticionar la nulidad del matrimonio, J.A., t. 54, p.
740; Jemolo, Il matrimonio, nº 60; Vasalli, Del matrimonio, p. 166.
(nota 7) Busso, t. 2, coment. art. 85, nº 23; Vasalli, Del matrimonio, p. 163. En contra:
Planiol-Ripert-Rouast, t. 2, nº 262; Jemolo, Il matrimonio, nº 60.
1113/172
No es extraño que partiendo de una premisa falsa, las conclusiones también lo sean. Porque
no es exacto que la nulidad de los actos celebrados por incapaces absolutos sea también
absoluta, sino que, por el contrario, es simplemente relativa. (Hemos estudiado
detenidamente el punto en Tratado de Parte General, t. 2, nº 1255).
Y ésta es, desde luego, la única solución razonable y justa. Supóngase el caso de un
interdicto que contrae nupcias; recupera más tarde su salud y se levanta su interdicción; no
obstante eso, continúa viviendo con su cónyuge, tiene hijos, constituye un hogar normal y
próspero. ¿Es admisible que, puesta de manifiesto la incapacidad, el juez por pedido del
Ministerio Público, haga lugar a la nulidad, destruyendo tal vez el hogar así constituido? Si
se considera que hay un interés público comprometido, éste será evidentemente en el
sentido del mantenimiento y no de la nulidad del matrimonio. (ver nota 3)
1113/173
173.— Algunos han declarado que si la acción de nulidad se dirige contra un insano no
interdicto, el juicio de insania constituye una cuestión prejudicial, debiendo entretanto
paralizarse el juicio de nulidad de matrimonio. (ver nota 4)
1113/174
174.— Pero no sólo la demencia es causa de nulidad, sino también la pérdida transitoria de
la razón al momento de celebrarse el matrimonio (arts. 166 , inc. 8 y 220 , inc. 2). La ley
dice por cualquier causa que fuere, es decir que la pérdida transitoria de la razón puede
obedecer a una enfermedad, una intoxicación alcohólica, una ingestión de drogas, etcétera.
1113/175
175. QUIÉNES PUEDEN ALEGARLA.— El art. 220 , inc. 2, concede la acción de nulidad
a las siguientes personas:
1113/176
1113/177
177.— ¿Qué debe entenderse por “cohabitación”, expresión empleada por la ley?
En la opinión común, tal expresión alude a la cópula; algunos autores, ;por el contrario,
piensan que se refiere simplemente a la convivencia en el mismo lugar. (ver nota 9) Por
nuestra parte, creemos que la cópula constituye la nota más característica y esencial de la
vid matrimonial, de tal modo que si ella se hubiera consumado no obstante residir los
esposos en casas distintas, existe “cohabitación” en el sentido de nuestra ley. Y creemos
también que la vida bajo un mismo techo no configura cohabitación, si se probara, por
ejemplo, que ambos cónyuges han mantenido dormitorios separados y se han abstenido de
las relaciones propias de marido y mujer. Es claro que la convivencia en la casa común
hace presumir que la vida conyugal se ha desarrollado normalmente. (ver nota 10)
1113/178
1113/179
Igualmente inaceptable nos parece la opinión de Legón, que sostiene que debe aplicarse un
plazo de dos años, a partir del momento en que se recobró la razón o se tuvo conocimiento
de la demencia del otro cónyuge, en base a que habría un error o falsa causa, (ver nota 14) y
sería, por tanto, aplicable el art. 4030 , C. Civil. No se puede hablar de que el cónyuge
enfermo padeció de error ni es éste, sino la demencia, la causa de la nulidad. Sin contar con
el muy poderoso argumento legal de que allí donde no hay un plazo de prescripción
expresamente fijado por la ley debe aplicarse el del art. 4023 , C. Civil.
(nota 1) BIBLIOGRAFÍA: Además de la citada en nota 235, véanse: Spota, Nulidad del
matrimonio por impedimento de locura, L.L., t. 24, p. 571; Díaz de Guijarro, El
impedimento de locura, J.A., t. 68, p. 857; íd., Acción de nulidad en caso de locura y su
ejercicio por el cónyuge sano, J.A., t. 72, p. 953.
(nota 2) En este sentido: Lafaille, Familia, nº 251; Spota, Nulidad del matrimonio por
impedimento de locura, L.L., t. 24, p. 571; Busso, t. 2, coment. art. 85, ley mat. civil, núms.
30 y 64; Montarcé Lastra, La incapacidad civil de los alienados, nº 403; en el mismo
sentido se registra un fallo de la antigua C. Civil 1ª, 17/2/1949, J.A., t. 70, p. 695.
(nota 3) De acuerdo con esta tesis: Díaz de Guijarro, nota en J.A., t. 70, p. 695; Machado, t.
I, p. 407; Rébora, Instituciones de la Familia, t. 2, p. 151; Legón, Plazos para peticionar la
nulidad del matrimonio, J.A., t. 57, p. 740; Molinas, Incapacidad civil de los insanos
mentales;, t. 2, ps. 248 y s.; Llambías, Nulidad relativa de los actos celebrados por
dementes interdictos, Revista Fac. Derecho Buenos Aires, jul.-ago. 1949, p. 295;
Mazzinghi, Acerca de la nulidad de los actos celebrados por dementes, Revista Fac.
Derecho Buenos Aires, jul.-ago. 1950, p. 947. Ésta es además la opinión casi unánime de la
doctrina francesa que admite la confirmación de los actos celebrados por dementes: Colin-
Capitant-Julliot de la Morandière, 11ª ed., t. I, nº 370; Baudry Lacantinerie et Barde, Des
personnes, t. 5, núms. 896 y 902; Aubry et Rau, 4ª ed., t. 1, p. 523; Josserand, ed. Buenos
Aires, t. 1, vol. 1, nº 545. El autor citado en último término sostiene la extraña teoría de que
los actos celebrados después de la declaración de demencia son simplemente anulables y,
en cambio, los anteriores son inexistentes; en sentido semejante, aunque con la salvedad de
que la jurisprudencia no ha aceptado esta opinión. Planiol-Ripert-Savatier, ed. La Habana, t.
1, núms. 724 y 870. En el Derecho italiano no hay dudas de que la nulidad de los actos
celebrados por dementes es simplemente relativa y por tanto susceptible de confirmación:
Degni, Le persone fisiche, nº 8; con relación al matrimonio, véase art. 120, C. Civil
italiano.
(nota 4) C. Civil Cap., Sala A, 13/2/1958, L.L., t. 92, p. 613; íd., 14/6/1956, L.L., t. 83, p.
165. En contra: Zannoni, t. 1, § 105.
(nota 5) Por lo general, los autores sostienen que es necesaria la prueba de la ignorancia;
Busso, coment. art. 85 , ley mat. civil, nº 55; Díaz de Guijarro, La acción de nulidad del
matrimonio por demencia y su ejercicio por el cónyuge sano, J.A., t. 72, p. 953; Spota, nota
en L.L., t. 24, p. 571 (si bien los dos autores citados en último término afirman que esta
prueba debe valorarse con un criterio amplio y humano).
(nota 6) C. Civil 1ª Cap., 9/12/1940, L.L., t. 24, p. 571, con nota de Spota.
(nota 7) C. Civil Cap., Sala A, 6/6/1953, L.L., t. 71, p. 340 y J.A., 1953-III, p. 443. De
acuerdo: Díaz de Guijarro, nota en J.A., 1953-III, p. 443, nº 12; Busso, t. 2, coment. art.
855, ley mat. civil, nº 4; Spota, Nulidad de matrimonio por impedimento de locura, L.L., t.
24, p. 571. Comp.: Belluscio, Tratado, t. 2, nº 397.
(nota 11) 5/3/1937, J.A., p. 740. De acuerdo: Spota, Tratado, t. 11, nº 150.
(nota 12) Debemos aclarar sin embargo, que en lo que coinciden todos los autores
franceses, con la excepción de Demante, es en que la acción es prescriptible y en que debe
aplicarse, a falta de una norma específica, el plazo general de prescripción. Pero en el
Código francés, a diferencia del nuestro, hay dos normas generales sobre la prescripción: el
art. 1304 que establece el plazo de 10 años para las obligaciones convencionales y el art.
2262 que fija 30 años y tiene carácter más amplio pues comprende todas las acciones que
no son imprescriptibles. La mayor parte de los autores sostienen que esta última norma es
aplicable a nuestro caso: Planiol-Ripert-Rouast, ed. La Habana, t. 2, nº 294; Baudry
Lacantinerie et Hourques Fourcades, Des Personnes, t. 3, nº 1761; Aubry y Rau, t. 7, § 462;
Laurent, t. 2, nº 454; Josserand, ed. Buenos Aires, t. 1, vol. 2, nº 851 (autor este último que
rectificó la opinión, sostenida en la primera edición, de que el plazo es de 10 años). En
cambio, Demolombe sostiene el plazo de 10 años (t. 3, nº 268).
(nota 13) En ese sentido, véanse Belluscio, Tratado, t. 2, nº 424; Zannoni, t. 1, § 221; Díaz
de Guijarro, nota en J.A., 1950-I, p. 3; Demante, t. 1, nº 263 bis.
(nota 14) Legón, Plazos para peticionar la nulidad del matrimonio, J.A., t. 57, p. 740; en el
mismo sentido: Mazzinghi, Derecho de familia, nº 146.
1113/180
180. REMISIÓN.— Sobre el error, dolo y violencia como vicios del matrimonio, nos
remitimos a los números 110 y s. Sólo trataremos aquí quiénes tienen derecho a ejercer la
acción y cuándo se extingue.
1113/181
182. CADUCIDAD DE LA ACCIÓN.— La acción se extingue para los cónyuges que han
sufrido el error, el engaño a la violencia si hubieren continuado la cohabitación después de
treinta días de conocido el error o el engaño o de suprimida la violencia (art. 220 , inc. 4).
La solución es lógica, pues si cesado el vicio ha continuado la cohabitación, ello implica la
confirmación tácita del acto.
Cabe notar que la ley 2393 <>fijaba distintos plazos para tener por caducada la acción: para
el marido (3 días) y para la mujer (30 días). La distinción carecía de justificación suficiente
y con razón fue suprimida por la ley 23515 <>.
1113/183
183. PRESCRIPCIÓN.— Puede ocurrir que no haya caducidad de la acción por no haber
cohabitado los cónyuges luego de cesado el error, el engaño a la violencia. En tal caso, la
acción prescribe a los dos años de conocido el error, el dolo o cesada la violencia, por
aplicación de lo dispuesto en el art. 4030 , C. Civil. (ver nota 1)
(nota 1) C. Civil 1ª Cap., 29/10/1943, L.L., t. 32, p. 645 y J.A., 1944-II, p. 609. En el
mismo sentido: Spota, t. 2, vol. 1, nº 149; Busso, t. 2, coment. art. 85, ley mat. civil, núms.
107 y s.; Legón, Plazos para peticionar la nulidad del matrimonio, J.A., t. 57, p. 740;
Mazzinghi, Derecho de familia, nº 146.
1113/184
184. CONCEPTO.— Uno de los fines primordiales del matrimonio es la unión de los
sexos, ya sea en vista de la procreación, ya simplemente para satisfacer el apetito sexual. Es
natural, por tanto, que si uno de los cónyuges resulta inapto para el ayuntamiento, el
matrimonio deba anularse. El propio Derecho canónico, tan celoso de la indisolubilidad del
vínculo, admite esta solución (canon 1084).
Adviértase, sin embargo, que si la impotencia es una causal de nulidad, no es en nuestra ley
un impedimento. Es posible que dos ancianos, extinguido ya su vigor sexual, deseen unir
sus vidas con fines de compañía y asistencia recíproca; o que dos concubinos, que quizás
haya tenido hijos deseen casarse luego de que el marido haya sufrido una impotencia
sobreviniente; ninguna razón hay para impedir tales matrimonios.
1113/185
185.— Para que dé lugar a la nulidad, la impotencia debe ser tal que impida absolutamente
las relaciones sexuales entre los cónyuges (art. 220 , inc. 3). Veamos el significado de estos
caracteres legales.
b) En segundo lugar, debe ser absoluta. Los términos de la ley 2393, art. 85 <>, que
también requería una impotencia absoluta, hizo pensar a nuestros primeros intérpretes que
sólo se admitía la impotencia orgánica, pero no la que obedece a factores psíquicos, que es,
desde luego, la más frecuente. (ver nota 3) Esta interpretación estrecha e irrazonable fue
luego abandonada por todos los tribunales del país. Con gran frecuencia la impotencia tiene
orígenes muy complejos, a la vez orgánicos y psíquicos; (ver nota 4) sería, por tanto,
arbitraria la distinción de dos categorías independientes, cuando se trata de fenómenos
entrelazados. De igual modo, carece de relevancia que el cónyuge sea apto para realizar el
acto con otras personas, pues lo que interesa a los fines del matrimonio es que no lo es con
su esposo o esposa. En suma, basta la impotencia para el ayuntamiento con el cónyuge, sin
que importe si la deficiencia tiene origen orgánico o psíquico. (ver nota 5) Esta solución
surge hoy claramente de los términos del nuevo art. 220 , inc. 3, según el cual basta la
impotencia que impide relaciones sexuales entre los cónyuges. Más aún: los tribunales han
declarado con toda razón que es inadmisible la prueba de la potencia respecto de otras
personas, desde que las relaciones fuera del matrimonio están prohibidas. (ver nota 6)
Aunque muy poco frecuente, la impotencia puede ser padecida también por la mujer, tal
ocurre cuando hay obstrucción orgánica y cuando existen graves psicopatías que
determinan una repugnancia invencible por el acto sexual. (ver nota 7)
La frigidez sexual no es causa de nulidad sino en tanto se traduce en impotencia. (ver nota
8)
En un caso se resolvió que si existen dudas, debe negarse la anulación, (ver nota 9) lo que
nos parece una solución excesivamente rigurosa.
1113/186
La prueba de pericia médica se debe ordenar, sin que pueda alegarse contra ella razones de
pudor femenino, (ver nota 18) pues muchas veces las mujeres se someten a tales exámenes
por enfermedad o embarazo, sin que ello pueda considerarse una humillación. Pero ante la
negativa de la mujer o del hombre a dejarse examinar, es imposible hacer cumplir la
medida por medios compulsorios; (ver nota 19) sin embargo, tal actitud hace nacer una
fuerte presunción contraria a las pretensiones de quien se resiste al examen. (ver nota 20)
Las presunciones, si son graves, precisas y concordantes, pueden servir como prueba. (ver
nota 22) También se admite la de testigos, aunque, desde luego, en esta materia sólo puede
tener un valor muy relativo y como corroboración de otras. (ver nota 23)
1113/187
1113/188
a) Según la primera, la acción sería imprescriptible en tanto dure la potentia coendi del
cónyuge que la pide. Esta opinión ha sido sostenida por algunos autores, (ver nota 25) y ha
recibido el apoyo de algunos fallos. (ver nota 26) Nos parece inaceptable esta tesis. No hay
ninguna disposición legal que declare imprescriptible la acción; además, no puede admitirse
que después de 20 o 30 años de vida en común pueda alegarse la impotencia para disolver
un vínculo tan fuerte que resistió durante ese largo lapso nada menos que el déficit de la
cópula. Ha habido, en quien tenía derecho a interponer la demanda, una confirmación
tácita. Cuando durante tantos y tantos largos años se ha cumplido con los otros muy
importantes deberes matrimoniales, tales como la cohabitación y la asistencia recíproca,
cuando se han confundido vidas y patrimonio, ya no se puede invocar la impotencia.
b) Según una segunda opinión, la acción prescribe a los dos años, por aplicación de lo
dispuesto en el art. 4030 , C. Civil. (ver nota 27) Quienes sostienen este punto de vista
parten de la base de que la impotencia supone un error esencial, y por tanto deben aplicarse
los términos de prescripción correspondientes a éste. La falsedad de este razonamiento nos
parece evidente. La impotencia nada tiene que ver con el error. Porque aquélla es causa de
nulidad haya existido o no error en los contrayentes. Es posible que la mujer conozca el
déficit de su prometido, pero confíe en la cura, ya sea por tratamiento médico o por
acostumbramiento, lo que es muy frecuente en las impotencias psíquicas. No por ello deja
de ser impugnable el matrimonio. En los matrimonios in extremis es frecuente que el
cónyuge sano tenga conciencia de la impotencia del otro; si éste recupera la salud, pero no
la potentia coendi, el matrimonio siempre será impugnable.
Llevando a sus extremos la asimilación de la impotencia con el error, Legón sostiene que la
acción del otro cónyuge caduca por una convivencia de tres días, si es hombre, y de treinta
si es mujer. (ver nota 28) Aparte de las consideraciones formuladas más arriba, es obvio que
plazos tan breves son inaceptables. El fracaso en las primeras tentativas de la vida
matrimonial es relativamente frecuente, y el acostumbramiento que permite la cópula
normal lleva a veces períodos más prolongados que aquéllos. Sin contar con que un esposo
o esposa enamorado puede tener durante bastante tiempo la legítima esperanza de que se
supere la inhibición física o se cure la enfermedad.
c) Rechazados los criterios anteriores, no cabe sino aceptar que, a falta de texto expreso,
debe aplicarse la regla general de que la acción prescribe a los diez años (art. 4023 , C.
Civil) de celebrado el matrimonio. (ver nota 29) Tal es, no parece, la solución que surge de
nuestra ley, si bien pensamos que se debió prever un plazo más breve.
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26iidZ3dARZ5fDA001 - JD_V_111310650
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1113/189
Otro caso. Uno de los cónyuges está enfermo en período de contagio en el momento de
contraer matrimonio. Si se acepta que la nulidad es absoluta, habrá que admitir también
que, no obstante haber pasado el período de contagio, la invalidez puede ser pedida por el
Ministerio Público o por cualquiera de los cónyuges, aun el enfermo, si éste, como es
perfectamente posible, ignoraba su dolencia. Esta solución no consultaría ningún interés
social ni particular.
Creemos que una vez consumado el matrimonio no obstante las previsiones legales para
impedirlo, sólo puede pedir la nulidad el cónyuge sano, si se mantuviera el contagio a la
época de la iniciación de la demanda. La nulidad es, pues, simplemente relativa. (ver nota
33)
1113/190
1113/191
(nota 2) Sobre este punto hay completa uniformidad en nuestra doctrina y jurisprudencia:
véanse particularmente, Díaz de Guijarro, La esterilidad y la nulidad del matrimonio por
impotencia, J.A., t. 62, p. 864 y Belluscio, Tratado, t. 2, nº 403; C. Civil Cap., Sala A,
1/7/1953, causa 8375 (inédita); Sala A, 3/8/1977, L.L., t. 1977-D, 643; Sala D, 1/8/1983,
E.D., t. 102, p. 212; y Sup. Trib. Santa Fe, en pleno, 2/12/1957, J.A., 1958-I, p. 192.
(nota 3) C. Civil Cap, 12/12/1899, Fallos, t. 121, p. 54; íd., 3/7/1909, Fallos, t. 199, p. 127.
Es también la opinión sostenida por Lafaille, Familia, nº 253.
(nota 6) C. Civil 2ª Cap., 7/10/1940, L.L., t. 20, p. 727; íd., 7/5/1926, J.A., t. 20, p. 268.
(nota 7) C. Civil Cap., Sala D, 28/2/1955, L.L., t. 79, p. 36; 1ª Instancia Cap., (Dr. Cichero),
16/6/1952, L.L., t. 67, p. 252 (consentida); C. Civil 2ª Cap., 14/11/1940, L.L., t. 20, p. 831,
y J.A., t. 72, p. 564; S.C. Buenos Aires, 17/9/1974, J.A., t. 20-1975, p. 377. En contra: C. 1ª
Apel. Mercedes, 11/6/1948, L.L., t. 52, p. 258, que decidió que la frigidez de la mujer no
configuraba la impotencia a que alude la ley.
(nota 9) Los peritos no eran categóricos y la acción se promovió tres años después de
celebrado el matrimonio: C. Civil 2ª Cap., 28/4/1941, L.L., t. 22, p. 867.
(nota 10) C. Civil 1ª Cap., 7/7/1939, L.L., t. 15, p. 175; C. Civil 2ª Cap., 24/8/1945, L.L., t.
40, p. 187; íd., 27/6/1947, L.L., t. 47, p. 206; C. 1ª Apel. Mercedes, 16/9/1948, L.L., t. 53,
p. 164; C. 1ª Apel. La Plata, 18/4/1952, L.L., t. 66, p. 794.
(nota 11) 1ª Instancia Cap., 2/12/1941, L.L., t. 24, p. 968; C. Nac. B. Blanca, 30/11/1951,
L.L., t. 65, p. 282 y J.A., 1952-I, p. 495.
(nota 13) C. Civil Cap., Sala D, 13/7/1951, causa 8240 (inédita); Sala C, 28/4/1954, L.L., t.
74, p. 823; íd., 10/4/1986, L.L., 1987-A, p. 104; Sala F, 4/11/1980, E.D., t. 82, p. 413; C.
Civil 2ª Cap., 7/10/1940, L.L., t. 20, p. 727; íd., 14/11/1940, L.L., t. 20, p. 831 y J.A., t. 72,
p. 565; C. 1ª Apel. Mercedes, 16/11/1948, L.L., t. 53, p. 168.
(nota 14) C. Civil 2ª Cap., 7/5/1926, J.A., t. 20, p. 268.
(nota 17) C. Civil Cap., Sala B, 14/2/1975, J.A., t. 27-1975, p. 67 y L.L., t. 1975-B, p. 808.
(nota 18) C. Civil 1ª Cap., 30/12/1935, J.A., t. 53, p. 151; C. Civil 2ª Cap., 31/10/1934,
J.A., t. 48, p. 213. La doctrina es unánime.
(nota 19) De acuerdo: Lessona, Teoría general de la prueba, 1913, p. 558; Acuña, nota en
J.A., t. 53, p. 152. Algunos autores (Prayones, Familia, nº 59, y Zannoni, t. 2, § 212) y
fallos (C. Civil 1ª Cap., 30/12/1936, L.L., t. 5, p. 457) se pronuncian en el sentido de que la
medida debe cumplirse compulsivamente, haciendo uso de la fuerza pública. Se trata de
una tesis insostenible, pues no se ve de qué medio podrían valerse los peritos para quebrar
una resistencia tenaz. En tales condiciones, el examen sería imposible. Por lo demás, el uso
de la fuerza resulta repugnante al respeto de la personalidad humana y de su derecho a la
privacidad. Lafaille, que trata el asunto en un párrafo bastante confuso (Familia, nº 259),
concluye sosteniendo que en caso de resistencia debe apreciarse esa actitud junto con las
demás pruebas, lo que implica admitir que en este caso ya no es posible hacer uso de la
fuerza.
(nota 20) C. Civil Cap., Sala B, 14/1/1975, J.A., t. 27-1975, p. 67 y L.L., t. 1975-B, p. 808;
Busso, t. 2, coment. art. 85, ley mat. civil nº 163; Jemolo, Il matrimonio, nº 60. En contra:
C. Civil Cap., Sala F, 7/3/1967, E.D., t. 21, p. 548; C. Apel. La Plata, 5/4/1938, L.L., t. 10,
p. 589, y J.A., t. 62, p. 874; Acuña, nota en J.A., t. 53, p. 152.
(nota 22) Busso, t. 2, coment. art. 85, ley mat. civil, nº 168; Jemolo, Il matrimonio, nº 60.
(nota 24) Knecht, Derecho matrimonial católico, p. 273. Es también el sistema adoptado
por el Código peruano (art. 277, inc. 7).
(nota 25) Díaz de Guijarro, Carácter de la acción de nulidad del matrimonio, J.A., t. 20, p.
268; Belluscio, Tratado, t. 1, nº 424; Zannoni, t. 1, § 221.
(nota 26) C. Civil Cap., Sala B, 19/12/1952, L.L., t. 70, p. 550 y J.A., 1953-III, p. 293 (el
matrimonio había durado 31 años); Sala D, 20/5/1955, L.L., t. 78, p. 513.
(nota 27) Legón, Plazos para peticionar la nulidad del matrimonio, J.A., t. 57, p. 740; León,
Extinción de la acción de nulidad del matrimonio, L.L., t. 70, p. 550.
(nota 28) Artículo citado en nota anterior. Recordemos que esos eran los plazos fijados por
al ley de matrimonio civil para la caducidad de la acción de nulidad en los casos de error,
dolo y violencia (art. 85 <>, inc. 3). Actualmente esos plazos se han unificado en el de 30
días (art. 220 , inc. 4).
(nota 29) De acuerdo: Spota, Tratado, t. 11, nº 59; Mazzinghi, Derecho de familia, nº 146.
(nota 30) Véase Díaz de Guijarro, Matrimonios prohibidos sin sanción prevista de nulidad,
J.A., 1965-III, sec. doct., p. 75.
(nota 31) Juez Dr. Cichero, 22/9/1953, J.A., 1956-II, p. 466 (firme); Díaz de Guijarro, El
impedimento matrimonial de enfermedad, nº 139; Busso, t. 2, coment. art. 9, ley mat. civil,
nº 194; Frías, El matrimonio, p. 178; Pavón, La familia en el derecho civil argentino, ps.
233 y s., también se pronunció en este sentido la minoría de la Sup. Corte Tucumán,
4/6/1943, J.A., 1944-II, 324 y L.L., t. 31, p. 699 (la mayoría no se pronunció por razones
procesales sobre el fondo de la cuestión); C. Apel. Corrientes, 5/8/1959, L.L., t. 100, p. 238.
(nota 32) En este sentido véanse todos los autores y el fallo citado en nota anterior. En
contra: Rébora, quien piensa que no hay nulidad; si no obstante la prohibición de la ley el
matrimonio se celebra, no puede ya disolverse (Instituciones de la familia, t. 2, ps. 145, in
fine y 146). En igual sentido: Fassi, nota al fallo publicado en L.L., t. 100, p. 238.
(nota 33) De acuerdo: Moyano, J. A., opinión vertida en el Segundo Congreso Nacional de
Derecho Civil, cit. por Díaz de Guijarro, El impedimento matrimonial de enfermedad, nº
148. Comp. Mazzinghi, t. 1, nº 52 y Belluscio, Tratado, t. 1, nº 205.
(nota 34) Sobre la acogida que ha tenido la eliminación de este complemento véanse:
Borda, La reforma de 1968 al Código Civil, núms. 299 y s.; Yungano, Lepra, supresión del
impedimento matrimonial, J.A., Doctrina, 1970, p. 633; Lagomarsino, El matrimonio en la
reciente reforma, L .L., t. 131, p. 1215; Vidal Taquini, Derogación del impedimento
matrimonial de lepra, L.L., t. 131, p. 1523.
6.— Simulación
1113/192
No está de más agregar que el Derecho canónico, tan celoso en la protección del vínculo
conyugal, encuentra una causa de inexistencia del matrimonio en la simulación. (ver nota 3)
(nota 1) Gangi, Il matrimonio, nº 49 bis; Del Bono, Rivista Trimest. di Diritto, 1951, p.
563; Betti, nota en Giurisprudenza Ital., 1951, 1, 2, 132; Foulon Piganiol, nota en Revue
Trimestrielle, abr.-jun. 1960, p. 217. En contra, juzgando que el matrimonio simulado es
nulo, Grasetti, Il matrimonio fiduciario, Temi, 1951, p. 331; Jemolo, Il matrimonio, p. 74,
nota 1; Dabin, Revue Critique Belge, 1947, p. 36; Lagarde, Revue Trimestrielle, 1948, ps.
461 y s.; García Cantero, El vínculo de matrimonio civil, nº 39; Consoli, La simulazione
assoluta nell’ordinamento matrimoniale italiano, Rivista del Diritto Matrimoniale, 1958, I,
ps. 23 y s.
(nota 2) Trib. Génova, 29/5/1946, Giurisprud. Italiana, 1949, 1, 2, 369; Trib. Mondovi,
13/7/1949, Foro Italiano, 1950, I, 393; Trib. Firenze, 17/4/1950, Foro Italiano, 1950, I,
1393; Trib. Sena, 7/1/1948, Revue Trimestrielle, 1948, p. 461; Corte de París, 16/10/1958,
Revue Trimestrielle, ene.-mar. 1959, comentado por Desbois, que adhiere; Trib. Federal
Suizo, 9/11/1939 y Trib. Bruselas, 7/4/1945, sentencias éstas citadas por Carcía Cantero, El
vínculo de matrimonio civil, p. 174, nota 18.
(nota 3) Canon 1101: véase Mans Puigarnau, El consentimiento matrimonial, ps. 130 y s.
1113/193
Esta disposición estaba inspirada —lo está todavía— en el deseo de no admitir el planteo
de cuestiones relativas a la validez de un matrimonio, cuando éste ha quedado ya disuelto
por la muerte de uno de los cónyuges. Sólo el supérstite podría tener un interés moral en
tales cuestiones y por ello la ley deja a salvo sus derechos; pero los otros parientes carecen
de acción.
Esta disposición adquirió de pronto una importancia capital con la proliferación de los
matrimonios mexicanos/; se trataba de saber si los herederos de uno de los esposos, podían
o no plantear la nulidad del matrimonio mexicano después de la muerte de alguno de los
cónyuges. La cuestión dio lugar a una de las polémicas más importantes que se hayan
trabado en nuestro Derecho en torno a la interpretación de una norma legal; (ver nota 1)
polémica que quedó zanjada con la reforma del art. 86 por la ley 17711 <>, que agregó al
texto legal el siguiente párrafo: “La prohibición no rige si para determinar el derecho del
accionante es necesario examinar la validez de la unión, cuando la nulidad se funda en los
impedimentos de ligamen, incesto o crimen y la acción es intentada por ascendientes o
descendientes. Esta disposición ha sido mantenida con ;muy ligeras diferencias por el art.
239 , cuarto párrafo, que dispone: La prohibición del primer párrafo no rige si para
determinar el derecho del accionante es necesario examinar la validez del matrimonio y su
nulidad absoluta fuere invocada por descendientes o ascendientes.
La prueba de que éste era el auténtico sentido del art. 86 , consiste en su fuente. La norma
no tenía precedentes en la legislación comparada; Vélez la tomó del Derecho canónico, y en
ese Derecho, la nulidad no puede plantearse después de la muerte de uno de los cónyuges, a
menos que la cuestión surja incidentalmente (canon 1972). (ver nota 2) Lo que el Derecho
canónico y nuestra ley prohíben (salvo al cónyuge) es la acción de nulidad pura. Pero
cuando es indispensable para defender otros derechos, sería antijurídico e injusto negarla.
1113/194
194.— El nuevo art. 239 , párrafo tercero, reconoce, por tanto, la acción de nulidad a los
herederos aun después de la muerte de los cónyuges, bajo las siguientes condiciones: a) que
de la validez de la unión dependa el derecho en cuya defensa acciona el heredero; b) que la
nulidad sea absoluta; c) que la acción se intentada por ascendientes o descendientes.
Se ha querido que no cualquier pariente colateral pueda plantear esta clase de cuestiones; si
es justo que los descendientes o ascendientes puedan defender sus derechos frente al
cónyuge supérstite, no resulta igualmente simpático que pueda hacerlo también un
hermano, un sobrino, quizás un primo de uno de los cónyuges. Sin embargo, la Cámara
Civil de la Capital ha reconocido acción de nulidad al fiscal, cuando se trata de un
matrimonio celebrado en fraude a la ley nacional. (ver nota 3) Se ha querido también
reducir la posibilidad de intentar esta acción a los casos en que medie nulidad absoluta; la
nulidad relativa no permite a los herederos accionar después de la muerte, aunque puedan
invocar algún interés de orden patrimonial.
1113/195
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1113/198
198. FORMA DE OPONER LA NULIDAD.— Antes de la sanción del nuevo art. 1058 bis ,
C. Civil, se discutía si la nulidad podía oponerse por vía de excepción o si era indispensable
la acción. (ver nota 6) Esa norma ha disipado definitivamente la duda, al permitir
expresamente la primera vía. Es la solución razonable, pues sea por vía de acción o de
excepción, las partes tienen plena oportunidad de defender sus derechos y producir la
prueba consiguiente. Más aún: la Cámara Civil de la Capital ha declarado que si en el
sucesorio se hallan reunidas todas las pruebas de la nulidad del segundo matrimonio del
causante, hay que desglosar las pruebas y resolver el caso por vía de incidente, sin
necesidad de juicio ordinario, (ver nota 7) Nos parece un criterio prudente, con cuya
aplicación se pueden evitar serios perjuicios y demoras inútiles a los interesados.
La demanda de nulidad debe sustanciarse con el otro cónyuge o con quienes resultan ser
sus sucesores. (ver nota 8)
1113/199
1113/200
1113/201
En una causa de divorcio en estado de dictar sentencia, una de las partes y el fiscal alegaron
la nulidad absoluta del matrimonio; la Cámara Civil de la Capital resolvió que esta cuestión
que afecta el orden público es previa y que debía abrirse a prueba la incidencia, antes de
fallar el divorcio. (ver nota 15)
1113/202
Es obvio que la transacción cuyo resultado fuese la nulidad, es inadmisible, puesto que ello
supondría la posibilidad de anular el matrimonio por mutuo consentimiento. Pero
tratándose de mantener la fuerza del vínculo, la solución debe ser diferente; la ley tiene
interés en facilitar la consolidación de uniones nacidas con algún vicio subsanable.
Bien entendido, sin embargo, que la posibilidad de transar en favor del matrimonio, sólo se
concibe en las nulidades relativas, puesto que tratándose de una invalidez absoluta, media
en la cuestión un interés de orden público, cuya defensa no puede quedar supeditada a la
voluntad de los cónyuges. (ver nota 17)
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1113/204
(nota 1) La polémica tiene hoy un carácter casi puramente histórico. Puede encontrarse una
completa síntesis en nuestra 6ª edición (nº 205).
(nota 2) El canon 1675 del Código de 1983 dice más claramente aún: “a no ser que la
cuestión sobre su validez sea prejudicial para resolver otra controversia”.
(nota 3) C. Civil Cap., Sala F, 5/10/1971, E.D., t. 41, p. 359, y J.A., t. 15-1972, p. 121. En
contra: Zannoni, t. 1, § 220.
(nota 4) C. Civil Cap., Sala B, 5/12/1969, L.L., t. 139, p. 123, con nota aprobatoria de
Belluscio.
(nota 5) C. Civil Cap., Sala B, 9/5/1978, E.D., t. 82, p. 413 (aunque no se demuestre ningún
interés económico); C. Civil Cap., Sala F, 12/5/1961, Doct. Jud. del 265/1961.
(nota 6) En el sentido de que era necesaria la acción ordinaria: C. Civil 1ª Cap., 18/8/1947,
J.A., 1947-III, p. 308 y L.L., t. 48, p. 238; C. Civil Cap., Sala A, 28/8/1952, J.A., 1952-IV,
p. 114, con nota favorable de Díaz de Guijarro; íd., Sala C, 6/10/1952, L.L., t. 68, p. 718;
Sala C, 24/9/1956, L.L., t. 85, p. 252; C. Apel. Rosario, 11/12/1942, L.L., t. 29, p. 33.
(nota 7) C. Civil Cap., Sala B, 19/9/1955, L.L., t. 82, p. 78, con nota contraria de Vernengo
Prack.
(nota 8) C. Civil Cap., Sala C, 22/7/1967, J.A., 1967-V, sec. reseñas, p. 391, nº 49.
(nota 9) C. Civil 2ª Cap., 7/5/1940, L.L., t. 26, p. 99 y J.A., 1942-II, p. 332; juez doctor
Yáñez, 12/11/1974, J.A., t. 26-1975, p. 85, con nota de Zannoni; Busso, t. 2, coment. art.
84, nº 135; Boggiano, Nulidad incierta del matrimonio extranjero por impedimento de
ligamen, J.A. Doctrina, 1974, ps. 759 y s.
(nota 11) C. Civil 1ª Cap., 7/7/1939, L.L., t. 15, p. 175; C. Civil 2ª Cap., 24/8/1945, L.L., t.
40, p. 187; íd., 27/6/1947, L.L., t. 47, p. 206; C. 1ª Apel. Mercedes, 16/9/1948, L.L., t. 53,
p. 164; C. Apel. 1ª La Plata, 18/4/1952, L.L., t. 66, p. 794.
(nota 12) C. Civil Cap., Sala B., 19/5/1953, causa 12.648 (inédita); Sala C, 8/6/1962, Doct.
Jud. del 16/7/1962; 1ª Instancia Cap., 2/12/1941, L.L., t. 24, p. 968; C. Nac. B. Blanca,
30/11/1951, L.L., t. 65, p. 282 y J.A., 1952-I, p. 495.
(nota 13) C. Civil Cap., Sala B, 16/12/1957, L.L., t. 91, p. 101; C. Civil 1ª Cap., 9/3/1931,
G.F., t. 91, p. 242; íd., 8/9/1944, J.A. 1944-IV, p. 97.
(nota 14) C. Civil Cap., Sala B, 16/12/1957, L.L., t. 91, p. 101; Sala C, 24/9/1956, L.L., t.
85, p. 252; C. Civil 2ª Cap., 12/11/1942, L.L., t. 28, p. 579.
(nota 16) Despontín, J. L., Las transacciones a favor del matrimonio según el Código Civil,
Boletín Instituto de Derecho Civil de Córdoba, ene.-dic. 1953, p. 223.
(nota 17) Despontín, op. cit. en nota anterior; Salvat, Obligaciones, nº 1891; Rezzónico,
Obligaciones, 9ª ed., p. 1037.
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1113/205
Adviértase que la ley dice “el conocimiento que hubieren tenido o debido tener” del vicio
que invalidaba el matrimonio. Y es razonable que así sea, porque el matrimonio es un acto
trascendental en la vida humana y es natural que los contrayentes no procedan con ligereza
inexcusable. Por consiguiente, si el juez considera que uno o ambos contrayentes debieron
tener conocimiento del vicio, deben ser reputados de mala fe.
1113/206
1113/207
207. a) Carácter de la unión.— La unión será reputada como simple concubinato (art. 223 ,
inc. 1).
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208. b) Tenencia de los hijos.— A falta de normas expresas, la tenencia de los hijos se
otorgará aplicando los principios propios de los hijos extramatrimoniales. Es decir, que
como principio se dará preferencia a la madre si los hijos fueran menores de cinco años; y
teniendo en cuenta el interés de los menores si fueran mayores de edad.
1113/209
209. c) Emancipación.— La emancipación quedará sin efecto a partir del día en que la
sentencia de nulidad pase en autoridad de cosa juzgada (art. 132 ; véase nº 239). En este
punto hay una notable excepción al principio de la retroactividad de la anulación del
matrimonio, puesto que se mantiene la validez de todos los actos celebrados por el
emancipado hasta la sentencia. Esto se vincula con la necesidad de proteger a los terceros
que hayan contratado con los menores (véase nº 212).
1113/210
El art. 223 , inc. 2, dispone que con respecto a los bienes, se procederá como en el caso de
disolución de una sociedad de hecho, quedando sin efecto alguno el contrato de
matrimonio. En otras palabras, se aplica siempre la idea del concubinato: no hay sociedad
conyugal, sino de hecho, y siempre que se prueben efectivos aportes al caudal social, ya sea
en trabajo o bienes (ver nota 1) (véase nº 62). La división debe hacerse en proporción de los
aportes y por partes iguales sólo en el caso de que uno de los contrayentes hubiera aportado
sólo bienes y el otro trabajo (art. 1780 ) o ambos sólo su trabajo (art. 1785 ). (ver nota 2)
Naturalmente, los pseudo cónyuges pierden los derechos sucesorios; y si hubieran entrado
ya en posesión de los bienes, deben restituirlos con sus frutos, como poseedores de mala fe.
Pero los legados y liberalidades contenidos en el testamento son en principio válidos,
debiendo regirse por las normas relativas a las donaciones.
1113/211
1113/212
212. f) Terceros.— Pero la anulación del matrimonio no puede, en ningún caso, perjudicar a
los terceros que, de buena fe, hubieran contratado con los cónyuges. Es lo que dispone con
toda justicia el art. 226 . No sería equitativo que el que obró confiado en el estado que
surgía de un matrimonio formalmente celebrado sufriera más tarde las consecuencias de la
invalidez. A ello se debe que la emancipación subsiguiente al matrimonio quede sin efecto a
partir de la sentencia de nulidad y no desde el momento del acto (art. 132 , C. Civil), pues
esto último significaría hacer caer numerosísimos actos celebrados por terceros. (ver nota
6)
La ley exige que el tercero sea de buena fe, es decir que ignorase la existencia de la causal
de nulidad.
1113/213
Obvio resulta señalar que, en cuanto al matrimonio se refiere, el problema tiene una
singular importancia. Y la solución es clara: la sentencia no sólo tiene efectos entre las
partes, sino también erga omnes. Muchas son las razones que lo imponen: 1) Muy graves
serán los inconvenientes de aplicar con rigidez en esta materia el principio de la relatividad
de la cosa juzgada; autorizaría a reabrir indefinidamente el debate sobre la validez del
vínculo, con todos los trastornos que ello trae aparejado. 2) La sentencia de nulidad permite
contraer nuevas nupcias; sería un escándalo que en estas circunstancias pudiera plantearse
nuevamente la cuestión de la validez; los nuevos esposos nunca tendrían la seguridad de no
pasar por bígamos. 3) La intervención necesaria del Ministerio Público en estos juicios es
una garantía de seriedad aun para quienes no han intervenido en ellos como partes. 4) El
matrimonio no es un contrato sino una institución; de ahí que tanto su constitución como su
disolución deban tener efectos para todos y no solamente para los contrayentes o para
quienes pidieron la nulidad. (ver nota 7)
1113/214
1113/215
La acción puede ser dirigida asimismo contra los terceros que hubieran provocado el error,
incurrido en dolo o ejercido la violencia (art. 225 ). Y si los autores fueran varios, su
responsabilidad es solidaria, de acuerdo con la regla general aplicable a todo hecho ilícito,
sea delito o cuasidelito.
Es necesario, como se ha dicho, que el cónyuge por cuya culpa se declara la nulidad, haya
contraído matrimonio conociéndola. Y por ello se rechazó la demanda por daños contra el
marido impotente, si éste pudo haber contraído el matrimonio ignorando su defecto. (ver
nota 9)
1113/216
Concluimos, por tanto que la prescripción empieza a correr desde el momento en que ha
quedado firme la sentencia de nulidad. (ver nota 12)
(nota 1) De acuerdo: S.C. Buenos Aires, 24/11/1981, J.A., 1982-III, p. 505 ; Belluscio,
Tratado, t. 2, nº 470; Busso, t. 2, nota al art. 89, ley mat. civil, núms. 9 y s. En contra: Díaz
de Guijarro, La sociedad de hecho en el concubinato emergente de nupcias inválidas, J.A.,
1947-I, p. 12, quien cree que en esta hipótesis no es necesaria la prueba de los aportes.
(nota 5) C. Civil Cap., Sala D, 17/11/1953, L.L., t. 74, p. 410. De acuerdo: Planiol-Ripert-
Rouast, ed. La Habana, loc. cit. en nota anterior: Josserand, Derecho Civil, ed. Buenos
Aires, loc. cit. en nota anterior.
(nota 7) De acuerdo: Busso, t. 2, coment. art. 84, ley mat. civil, núms. 108 y s.; Planiol-
Ripert-Rouast, ed. La Habana, t. 2, núms. 311 y s.; Josserand, Derecho Civil, ed. Buenos
Aires, t. 1, vol. 2, núms. 856 y s.; Baudry Lacantinerie et Cheneaux, Des personnes, t. 4, nº
425.
(nota 10) C. Civil Cap., Sala B, 19/12/1954, L.L., t. 78, p. 189; Acuña Anzorena,
Naturaleza de la responsabilidad y régimen de la prescripción de la acción resarcitoria
ejercida por uno de los cónyuges contra el otro por causa de nulidad de matrimonio, nota al
fallo citado anteriormente.
(nota 12) De acuerdo: Spota, Tratado, t. 11, nº 174; Mazzinghi, Derecho de familia, nº 154;
Acuña Anzorena, comentario al fallo citado en nota 317; agreguemos que la sentencia de
primera instancia en el caso comentado también se inclinaba por esta solución.
(TRATADO DE DERECHO CIVIL - SUCESIONES - Tomo II)
1113/217
217. CONCEPTO.— La anulación retroactiva del matrimonio tiene, según hemos podido
apreciar en los números precedentes, gravísimas consecuencias. No parece justo, de modo
alguno, que quien fue sorprendido en su buena fe deba sufrir, además del derrumbe de sus
ilusiones y de la afrenta que importa la nulidad, la calificación legal del concubino, con
todas sus implicancias morales. En el Derecho Romano, era ésta sin embargo la
consecuencia de la aplicación rígida de los principios de la invalidez. Con su mayor
sensibilidad para apreciar desde un plano moral las soluciones legales, el Derecho canónico
introdujo más tarde la teoría del matrimonio putativo. En sustancia, significa atribuir al
matrimonio nulo, pero celebrado de buena fe, los mismos efectos del válido, hasta el
momento de la sentencia. El el futuro, el vínculo queda disuelto, pero hasta entonces los
cónyuges son legalmente marido y mujer y sus hijos legítimos.
1113/218
1113/219
219.— La buena fe existe no sólo cuando se ignora la existencia del impedimento, sino
también cuando, conociéndolo, ha sido imposible evitar la celebración del acto: tal es lo
que ocurre en el caso de violencia. En realidad, lo que configura la buena fe, más que el
error, es la honestidad y rectitud de propósito y conducta. (ver nota 4)
Para evitar toda duda, el nuevo Código italiano ha sancionado expresamente esa solución
(art. 129) contenida ya en el art. 1704 del Código alemán; también lo hacía el Proyecto de
Reformas de 1936 (art. 396, inciso 3).
1113/11720
219 bis.— El cónyuge impotente, no obstante ser el culpable de la nulidad, debe ser
considerado de buena fe, a menos que se pruebe que conocía su deficiencia. (ver nota 5) Tal
solución estrictamente justa, se desprende del texto mismo del artículo 224 .
1113/220
220. MOMENTO EN QUE DEBE EXISTIR LA BUENA FE.— La buena fe debe existir
en el momento de la celebración, no importando que con posterioridad el cónyuge se haya
enterado de la existencia del impedimento. (ver nota 6)
1113/221
1113/222
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1113/10710
1113/223
En tal caso, la nulidad tiene un efecto semejante a la disolución. (ver nota 9) Las
consecuencias serán las indicadas a continuación:
1113/224
1113/226
Tampoco cabe duda de que si la esposa legítima ha perdido su vocación sucesoria, sólo
hereda la putativa. (ver nota 15)
1113/227
1113/228
228. e) Jubilaciones y pensiones.— Al cónyuge de buena fe le corresponden los beneficios
que las leyes de jubilaciones y pensiones reconocen a la ciudad del empleado fallecido; (ver
nota 17) en caso de bigamia debe reconocérsele ese beneficio si resulta que la primera
esposa está privada de él por haber vivido separada de su marido sin voluntad de unirse.
(ver nota 18) Pero naturalmente estas soluciones sólo pueden admitirse si el empleado
falleció antes de declarada la nulidad.
¿Qué ocurre en caso de concurrencia entre la esposa legítima y la putativa? Algunos fallos
y autores sostienen que el beneficio debe dividirse entre ambas por partes iguales. (ver nota
19) En cambio, la Sala A de la Cámara Civil de la Capital resolvió que la esposa putativa
sólo tiene derecho a la mitad de la pensión hasta el momento de la notificación de la
demanda. (ver nota 20)
Anulado el matrimonio, revive el derecho a pensión que las leyes reconocen las hijas
solteras. (ver nota 21)
1113/229
Esto dio lugar a controversias en torno a los efectos de la nulidad respecto al cónyuge de
buena fe, controversias con las que ha terminado la ley 17711 <>al agregar a este artículo
un párrafo según el cual, en caso de matrimonio putativo, la emancipación subsiste respecto
del cónyuge de buena fe.
1113/230
230. g) Patria potestad y tenencia de los hijos.— Decretada la nulidad, la patria potestad
corresponderá al padre o madre que ejerza legalmente la tenencia, sin perjuicio del derecho
del otro de tener adecuada comunicación con el hijo y de supervisar su educación (art. 264 ,
inc. 2).
La tenencia se rige por las mismas normas del divorcio, que son de aplicación analógica:
sobre los hijos menores de cinco años se dará preferencia a la madre; los mayores se
entregarán al cónyuge que, a criterio del juez, sea preferible, teniendo en cuenta el interés
del menor (art. 206 ).
1113/231
231. h) Nombre.— La mujer pierde el apellido marital, pero el juez puede autorizarla a
seguir usándolo si tiene hijos (art. 11 , ley 18248).
(nota 1) BIBLIOGRAFÍA: Busso, Código Civil Anotado, t. 2, coment. arts. 87 y s.; Rébora,
Instituciones de la familia, t. 2, ps. 224 y s.; Lafaille, Familia, núms. 264 y s.; Díaz de
Guijarro, La buena fe en el matrimonio anulable por vicios del consentimiento, J.A., 1942-
II, p. 340; Planiol-Ripert-Rouast, ed. La Habana, t. 2, núms. 315 y s.; Josserand, Derecho
Civil, ed. Buenos Aires, t. 1, vol. 2, núms. 858 y s.; Esmein, Le mariage en droit canonique,
París, 1891; Morel, Étude historique du mariage putatif, París, 1913; Gallardo, Institution
du mariage putatif en France, París, 1939; íd., Le rôle et les effets de la bonne foi dans
l’anulation du mariage en droit comparé, París, 1952; Colin-Capitant-Julliot de la
Morandière, 11ª ed., t. 1, núms. 230 y s.; Jemolo, Il matrimonio, Torino, 1937, nº 70; Gangi,
Il matrimonio, núms. 133 y s.; Barassi, La fmiglia legittima, nº 66; Grisafulli, M., Il
matrimonio putativo in diritto civile, Torino, 1915; Trabucchi, Il matrimonio purativo,
Padova, 1936; Piola Caselli, Matrimonio putativo, Digesto Italiano, 1907, ps. 1403 y s.
(nota 4) Busso, t. 2, coment. art. 90, núms. 30 y s.; Díaz de Guijarro, La buena fe en el
matrimonio anulable por vicios del consentimiento, J.A., 1942-II, p. 340l Para Gallardo la
buena fe consiste en la intención de los esposos de no unirse en un simple concubinato y de
crear un lazo jurídico real (Le rôle et les effets de la bonne foi dans l’annulation du
mariage, nº 11); de donde deduce que el cónyuge violentado es de buena fe (nº 29). En esta
obra pueden verse las alternativas seguidas por la jurisprudencia italiana hasta la sanción
del Código.
(nota 5) C. Apel. 1ª La Plata, 20/7/1945, J.A., 1945-III, p. 563; Busso, t. 2, coment. art. 90,
nº 20; Jemolo, Il matrimonio, nº 70,. En sentido concordante: C. Civil Cap., Sala B,
19/5/1967, J.A., 1967-V, p. 366 y E.D., t. 21, p. 55 (en el caso se consideró que había
mediado mala fe).
(nota 7) C. Civil Cap., Sala C, 27/6/1952, L.L., t. 67, p. 443/ C. Civil 1ª Cap., 18/10/1939,
L.L., t. 16, p. 335; íd., 27/2/1941, L.L., t. 25, p. 872 y J.A., 1942-II, p. 131; C. Civil 2ª Cap.,
28/10/1925, J.A. t. 18, p. 239; C. Civil 2ª La Plata, 1/8/1934, J.A., t. 13, p. 907. De acuerdo:
Busso, t. 2, coment. art. 90, núms. 41 y s.; Planiol-Ripert-Rouast, ed. La Habana, t. 2, nº
320; Josserand, Derecho Civil, ed. Buenos Aires, t. 1, vol. 2, nº 860, 6. Han sostenido que
la buena fe debe alegarse y probarse; Molinario, J.A., t. 10-1971, p. 86; Gustavino, J.A.,
1961-VI, p. 232.
(nota 12) C. Civil. Cap., Sala B, 15/5/1980, E.D., t. 88, p. 498; C. Apel. Rosario, 19/4/1955,
J.A., 1955-III, p. 153; C. Apel. 1ª La Plata, Sala I, 11/8/1944, L.L., t. 36, p. 450; Lafaille,
Sucesiones, t. 2, nº 89; Fornieles, Sucesiones, t. 2, núms. 29 y s.; Zannoni, nota en L.L.,
1977-B, p. 7; Guaglianone, Disolución y liquidación de la sociedad conyugal, nº 412;
Rébora, Sucesiones, t. 2, p. 143; Goyena Copello, Sucesiones, t. 2, nº 579.
(nota 13) C. Civil 1ª Cap., Sala D, 28/12/1976, E.D., t. 75, p. 494; L.L., 1977-B, p. 7, con
nota de Zannoni, y J.A., 1977-III, p. 111 con nota de Maffía.
(nota 14) De acuerdo: Guastavino, nota en J.A. 1961-IV, p. 232; Spota, t. 2, vol. 1977-III, p.
111; Mazzinghi, t. 2, nº 373; Méndez Costa, Régimen sucesorio de los gananciales, p. 151;
Guastavino, nota en J.A., 1961-IV, p. 232; Pérez Lasala, Sucesiones, vol. II, nº 36; Piotti,
Liquidación de la sociedad conyugal en caso de bigamia, p. 30.
(nota 16) En Francia e Italia la nulidad trae aparejada la cesación de toda obligación
alimentaria (véanse, respectivamente, Planiol-Ripert-Rouast, ed. La Habana, t. 2, nº 330 y
Gangi, Il matrimonio, 3ª ed., nº 135). Sin embargo la tenencia de los Códigos modernos es
resolver el problema con criterio análogo al divorcio: ley alemana de mat., art. 42; C. suizo,
art. 134; C. peruano, art. 156.
(nota 17) C. Apel. Trab. Cap., 24/2/1949, L.L., t. 54, p. 124; C. Civil 1ª Cap., G.F., t. 185, p.
206; íd., 4/10/1946, L.L., t. 44, p. 477; íd., 17/2/1944, L.L., t. 33, p. 445.
(nota 18) C. Fed. Cap., 13/3/1944, J.A., 1944-I, p. 644 y L.L., t. 34, p. 6; de acuerdo:
Busso, t. 2, coment. art. 87, nº 16.
(nota 19) C. Trab. Cap., 31/12/1964, L.L., t. 118, p. 217 y J.A. 1965-II, p. 482; S.C. Buenos
Aires, 7/9/1971, Acuerdos y Sentencias, 1971-II, p. 342; Belluscio, Tratado, t. 2, nº 646;
Bidart Campos, Revista Colegio Abogados La Plata, 1963, nº 10, p. 51.
(nota 21) C. Fed. Cap., 3/9/1943, J.A., 1943-IV, p. 103 y L.L., t. 32, p. 561; de acuerdo:
Busso, t. 2, coment. art. 87, nº 16.
1113/232
1113/233
En cambio, el de buena fe puede exigir que el de mala fe se los preste. Es la solución que se
desprende claramente por argumento a contrario de la disposición legal citada. Pero cabe
preguntarse si los alimentos que debe el cónyuge de mala fe, son los de toda necesidad o los
necesarios para que el cónyuge de buena fe conserve el nivel de vida de que gozó durante la
convivencia. Hemos visto ya que en el caso de buena fe de ambos cónyuge, sólo se debe los
que fueran de toda necesidad (véase nº 227): pero consideramos que el cónyuge de mala fe
debe ser tratado con mayor rigor y que, por lo tanto, debe los alimentos normales (es decir,
los del art. 207 ).
1113/234
234. b) Donaciones.— El cónyuge de buena fe podrá revocar las donaciones que por causa
del matrimonio hizo al de mala fe (art. 222 , inc. 1). Es decir, sólo el de buena fe podrá
revocar esas donaciones, no así el de mala fe.
1113/235
1113/236
236. d) Patria potestad.— El art. 88 <>, inc. 3, ley 2393, disponía que el cónyuge de mala
fe no tendrá los derechos de la patria potestad pero sí las obligaciones. Es decir, el ejercicio
de ella correspondía siempre al cónyuge de buena fe. Esta disposición ha sido derogada y el
nuevo art. 264 , inc. 2 dispone que el ejercicio de la patria potestad corresponde al padre o
madre que ejerza legalmente la tenencia, sin distinguir entre el de buena o mala fe. Se
pretende así, dar la mayor libertad al juez para apreciar cuál de los cónyuges está en
mejores condiciones para ejercer la tenencia y consiguientemente, la patria potestad,
consultando fundamentalmente el interés de los menores.
Por nuestra parte, nos parece preferible la solución que daba la ley 2393 <>. No nos parece
admisible que el cónyuge de buena fe sea privado de su legítimo anhelo de vivir con sus
hijos, educarlos y, en suma, ejercer la patria potestad, y que en cambio sea preferido el
cónyuge que obró engañosamente, es decir, de mala fe. Creemos pues, que los jueces sólo
deberían preferir al cónyuge de mala fe en casos extremos, como puede ser la evidente
imposibilidad del de buena fe para ejercer la tenencia y consiguientemente la patria
potestad.
1113/237
237. e) Sucesión.— El cónyuge de buena fe hereda al de mala fe hasta el momento de la
sentencia definitiva que declara la nulidad; en cambio el de mala fe no hereda nunca. Es la
solución que surge claramente del primer párrafo del art. 222 , según el cual el matrimonio
nulo producirá todos los efectos del válido hasta el día de la sentencia que declare la
nulidad, pero sólo respecto al esposo de buena fe.
1113/238
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1113/240
240. RÉGIMEN DEL CÓDIGO CIVIL.— La mujer casada era incapaz de hecho relativa
(art. 55 ) y estaba bajo la representación legal del marido (art. 57 , inc. 4). Quedaba
separada de la administración de sus bienes, fueran propios o adquiridos durante el
matrimonio con su trabajo, profesión o industria (art. 1277 ); no podía celebrar contrato
alguno —entre los cuales, naturalmente, figuraba el de trabajo— ni disponer de los bienes,
fuera por título gratuito u oneroso, sin licencia o poder del marido (art. 55 <>, ley mat.
civil). Éste era el administrador legítimo de todos los bienes del matrimonio, propios o
gananciales (arts. 1276 , C. Civil y 52 <>, ley mat. civil), salvo el caso de que, en las
convenciones matrimoniales, la mujer se hubiera reservado el derecho de administrar algún
bien raíz de los que llevara al matrimonio o que adquiriera después por título propio (art.
1217 , inc. 2), lo que era completamente desusado entre nosotros. Tampoco podía estar en
juicio sin licencia especial del marido, dada por escrito (art. 53 <>, ley mat. civil).
1113/241
Entre las facultades que la ley le confería está naturalmente la de administrar sus bienes. Es
claro que ella podía delegar ese poder en su marido y más aún, la ley no presumía,
otorgándole a éste un mandato tácito. Per lejos de ser necesario, como en el sistema del
Código, era esencialmente voluntario y revocable por la esposa.
1113/242
242. LA LEY 17711.— La ley 17711 <>concluyó con las últimas restricciones a la
capacidad de la mujer, que aún subsistían en la ley 11357 ; la mujer mayor de edad,
cualquiera sea su estado, tiene plena capacidad civil (art. 1 , ley 11357, ref. por ley 17711
<>). Inclusive se dejó sin efecto el mandato presunto de la mujer en favor de su marido:
hoy ninguno de los dos cónyuges puede actuar en nombre del otro sin mandato conferido
por éste. La plena igualdad de marido y mujer en el plano económico, ha quedado
consumada.
1113/243
243. LAS LEYES 23264 Y 23515.— Subsistían, empero, algunas desigualdades: el marido
tenía el ejercicio de la patria potestad sobre los hijos; la ley 23264 <>ha establecido el
ejercicio conjunto de la patria potestad por ambos cónyuges, debiendo cualquier
divergencia entre ellos someterse a decisión judicial (art. 264 <>). El marido tenía el
derecho de elegir el domicilio conyugal (art. 53 <>, ley de mat. civil); hoy la residencia de
la familia se elige de común acuerdo por ambos cónyuges (art. 200 <>, ley 23515).
De este modo, la igualdad jurídica de los cónyuges ha quedado consumada en todos los
planos. Pero hay que advertir que no se trata de una igualdad matemática; es decir, la ley
suele conceder algunas preferencias sea el marido, sea a la mujer, porque hay cuestiones
que nacen de la naturaleza humana y que exigen un tratamiento distinto según los sexos.
Así, por ejemplo, la mujer es preferida para adjudicarle la tenencia (y consecuentemente la
patria potestad) respecto de los hijos menores de cinco años (art. 206 ); si bien la obligación
alimentaria es recíproca, en la práctica judicial mientras dura el juicio de divorcio, la mujer
puede reclamar alimentos sin necesidad de probar que no tiene necesidad de ellos,
corriendo a cargo del marido la prueba de que la mujer no los necesita si se opusiere a
prestarlos; en cambio, el marido que reclama alimentos debe probar su necesidad. Si no se
puede determinar el origen de los bienes del matrimonio o si la prueba de quien los adquirió
fuere dudosa, la administración y disposición corresponde al marido (art. 1276 ), que es
quien normalmente aporta la mayor parte de los bienes gananciales.
1113/244
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1113/247
Pero los textos legales han variado después de la sanción de la ley 23515 <>. Por lo pronto,
el art. 71 bis <>ha quedado derogado; además, el nuevo art. 210 establece que el cónyuge
separado de personas pierde el derecho a alimentos si vive en concubinato o incurre en
injurias graves contra el alimentante. Es decir, el simple adulterio no produce consecuencia
alguna; es necesario que el alimentado viva en concubinato. Podría pensarse que el
fundamento de la ley no es la violación del deber de fidelidad sino una suerte de presunción
de que quién vive en concubinato tiene quién cuide de sus necesidades. Pero este
fundamento no se sostiene porque el derecho a los alimentos se pierde aunque la alimentada
que vive en concubinato prueba que no tiene recursos o que el concubino ha sido despedido
de su trabajo o que se encuentra en la imposibilidad de ganarse la vid por una enfermedad o
no un accidente. Tampoco se recupera el derecho a los alimentos por cesar el concubinato,
porque una vez perdido ese derecho no puede ya recuperarse.
Es necesario concluir, por tanto, que la nueva ley mantiene un deber de fidelidad atenuado.
No se le impide a los separados personalmente tener relaciones sexuales con terceras
personas, siempre que esas relaciones se mantengan en un plano de cierta discreción; pero
si esas relaciones están calificadas por una situación más o menos estable o permanente
como es el concubinato, el cónyuge alimentado pierde su derecho. (ver nota 12)
Cabe notar que aun los divorciados vincularmente pierden el derecho alimentario si
vivieran en concubinato (art. 218 ). En cuanto a la vocación sucesoria, la pierden en el
momento mismo en que se decreta el divorcio (art. 3574 ).
Pero si se trata de la simple separación de hecho, es decir, sin sentencia que declare la
separación de personas o el divorcio, el deber de fidelidad subsiste plenamente (ver nota
13)
1113/248
248. SANCIONES.— La violación del deber de fidelidad trae aparejadas sanciones civiles
y penales. Desde el punto de vista civil, da lugar a la acción de separación o de divorcio
(art. 202 , inc. 1 y 214 ), que deberá decretarse por culpa del cónyuge infiel. Asimismo
confiere al marido el derecho a reclamar el cese del uso de su apellido por la esposa (véase
Tratado de Parte General, t. 1, nº 330).
Cuando el adulterio deviene en concubinato, se producen los efectos que hemos estudiado
en el número anterior.
1113/249
249.— Desde el punto de vista penal, el adulterio está penado con prisión de un mes a un
año (art. 118 , C. Penal). El delito queda configurado para la mujer con la simple
consumación del acto sexual; en cambio, respecto del marido se requiere que tenga
manceba.
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1113/250
1113/251
La aplicación de esta regla no tiene inconveniente en la práctica para la fijación del primer
domicilio conyugal, porque cuando dos personas contraen matrimonio, es obvio que han
acordado el lugar en donde vivir. Pero supongamos que uno de los cónyuges quiera cambiar
ese domicilio y el otro no esté de acuerdo. Pensamos que el problema no tiene otra solución
posible que someterla a la decisión judicial. El juez deberá examinar si los motivos
aducidos para pedir el cambio son serios y si, en cambio, no se justifica la negativa del otro
cónyuge para acceder a él. Así, por ejemplo, si el pedido se funda en el cambio de destino
de un militar o de un diplomático de carrera, está obviamente justificado porque se trata de
una contingencia que debió ser prevista por la mujer.
La cuestión tiene importancia práctica, pues si el cambio decidido por uno de los cónyuges
se funda en razones serias, su alejamiento no importa abandono voluntario y malicioso del
hogar. En cambio, la actitud del otro cónyuge de no seguir al que con fundadas razones ha
cambiado el domicilio, puede considerarse abandono a menos que existan importantes
razones para permanecer en él.
1113/252
Aplicando por analogía la jurisprudencia anterior a a ley 23515 <>, debe considerarse que
está autorizada la mujer a abandonar la convivencia si el marido pretende hacerla vivir con
su madre, que está unida en concubinato a otro hombre; (ver nota 16) si el domicilio
elegido la coloca en situación de violencia moral; (ver nota 17) si la convivencia con sus
suegros la priva de su derecho a dirigir su casa o si hay con ellos un marcada
incompatibilidad de caracteres; (ver nota 18) si el clima es inconveniente para su salud. (ver
nota 19)
1113/253
253. NEGATIVA DE UNO DE LOS CÓNYUGES A REANUDAR LA CONVIVENCIA.
— Dispone el art. 199 , último párrafo, que cualquiera de los cónyuges podrá requerir
judicialmente se intime al otro a reanudar la convivencia interrumpida sin causa justificada,
bajo apercibimiento de negarle alimentos.
Adviértase que la intimación debe ser hecha con intervención judicial; es decir, no basta la
intimación hecha por medios privados (telegrama colacionado, carta documento, etc.), sea o
no fehaciente.
En todo caso, la intimación sólo puede hacerse después de oír al otro cónyuge, pues éste
puede alegar una razón fundada para no convivir en cuyo caso no procede que se la
formule. (ver nota 20) Tampoco cabe formularla si el marido exige el reintegro después de
una separación de largos años, con el propósito evidente de liberarse de la obligación de
alimentos. (ver nota 21)
1113/254
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1113/256
256. NOMBRE.— Será optativo para la mujer casada añadir a su apellido el del marido,
precedido por la preposición “de” (art. 8 , ley 18248, ref. por ley 23515 <>). Ha dejado de
ser obligatorio el uso del apellido marital, quedando al libre arbitrio de la mujer llevarlo o
no.
El derecho de la mujer de optar o no por el uso del apellido marital, se mantiene después de
decretada la separación personal. Pero cuando existieren motivos graves, los jueces a
pedido del marido pueden prohibirle su uso. Decretado el divorcio vincular, la mujer pierde
el derecho de seguir usando el apellido marital, salvo acuerdo en contrario o que por el
ejercicio de su industria, comercio o profesión fuese conocida por aquel y solicitare
conservarlo para sus actividades (art. 9 , ley 18248, ref. por ley 23515 <>).
1113/257
257. PARENTESCO.— El matrimonio hace nacer una relación de parentesco con los
consanguíneos del cónyuge. Sobre el alcance, límites y efectos de este parentesco, véanse
núms. 21 y sig., y núms. 1190 y sig.
1113/258
258. NACIONALIDAD. (ver nota 23)— En algunos países europeos la mujer tiene la
nacionalidad de su marido. (ver nota 24) Viejos fallos de la Corte Suprema admitían esta
consecuencia del matrimonio también para nuestro país. (ver nota 25) La solución suscitó
serias críticas (ver nota 26) y dio lugar a que el Alto Tribunal modificase su jurisprudencia,
dejando bien sentado que la nacionalidad de la mujer casada no se altera con el casamiento,
(ver nota 27) conclusión que se desprende necesariamente del principio de la nacionalidad
natural, que la Constitución ha aceptado (art. 67 , inc. 11) y que es el que conviene a un país
de inmigración. Sin embargo, el aludido tribunal ha declarado en diversos
pronunciamientos que a los efectos del fuero, la mujer casada sigue el de su marido, (ver
nota 28) fundándose sobre todo en consideraciones vinculadas con el régimen de la
sociedad conyugal y la conveniencia de que los pleitos vinculados con ésta se ventilen ante
el fuero que correspondería al marido.
1113/259
Algunos autores se inclinan por sostener que a ninguno de los cónyuges le asiste el derecho
de intercepción de la correspondencia del otro, sin perjuicio de que pueden hacer valer en
juicio la correspondencia obtenida por medios lícitos. (ver nota 30)
(nota 2) Véase infra, nº 244, reseña sobre la legislación comparada en lo que atañe a la
situación de la mujer casada.
(nota 3) Todos los textos constitucionales citados pueden consultarse en la obra de Díaz de
Guijarro, Tratado de derecho de familia, t. 1, ps. 470 y s.
(nota 5) Véanse Yorio, Tratado de la capacidad jurídica de la mujer, ps. 63 y ss.; Alessandri
Rodríguez, A., Tratado práctico de la mujer casada, Santiago de Chile, 1940; Planiol-
Ripert-Boulanger, 4ª ed., t. 1, nº 1786.
(nota 6) Cit. por Bassidji, A., La situation juridique de la femme mariée en Irann, París,
1936, p. 81.
(nota 8) BIBLIOGRAFÍA: Además de la citada en nota 357, véanse Busso, Código Civil
Anotado, t. 2, nota a los arts. 50 y s., ley mat. civil; Lafaille, Familia, núms. 117 y s.
(nota 9) Busso, t. 2, coment. art. 50, ley mat. civil, nº 9; Lafaille, Familia, nº 165; Jemolo, Il
matrimonio, nº 137; Gatti, Tendencias actuales, nº 32.
(nota 10) Gatti, Tenencias actuales en las relaciones personales y patrimoniales de los
cónyuges, Madrid, 1959, nº 32.
(nota 11) C. Civil Cap., Sala C, 30/4/1953, J.A., 1954-I, p. 354; íd., 13/9/1951, G.F., t. 203,
p. 206; Sala D, 9/5/1952, L.LO., t. 67, p. 292; C. Civil 1ª Cap., 18/12/1920, J.A., t. 5, p.
635; íd., 28/12/1936, L.L., t. 5, p. 158; Sala D, 15/4/1980, L.L., 1980-C-, p. 494; Sala E,
28/12/1962, L.L., t. 110, p. 815; Sala F, 29/10/1963, E.D., t. 6, p. 383; S.C., Buenos Aires,
12/9/1961, J.A., 1962-I, p. 406. Belluscio, Tratado, t. 2, nº 509. En contra: Díaz de
Guijarro, Efecto extintivo del divorcio con respecto al deber de fidelidad, J.A., 1954-I, p.
325. En el mismo sentido parece inclinarse Terán Lomas, La subsistencia del deber de
fidelidad entre los cónyuges divorciados, L.L., t. 67, p. 292.
(nota 12) Véase sobre el tema, nuestro trabajo publicado en L.L., diario del 18/4/1988; de
acuerdo: Pérez Lasala y Medina, Acciones judiciales en el derecho sucesorio, p. 415.
(nota 13) C. Civil Cap., Sala G, 3/3/1991, L.L., fallo 1992-B, p. 413.
(nota 14) Puig Peña t. 2, vol. 1, p. 216; Gatti, Tendencias actuales, núms. 15 y 30.
(nota 15) Sobre el régimen anterior a la vigencia de la ley 23515 <>, véase nuestra 7ª
edición, núms. 260 y s.
(nota 17) Fallo citado en la nota anterior: C. 1ª Apel. La Plata, 29/10/1948, L.L., t. 52, p.
546; C. Civil Cap., Sala D, 3/11/1964, E.D., t. 9, p. 770; íd., 7/5/1965, L.L., t. 118, p. 761.
(nota 18) C. Civil Cap., Sala C, 25/2/1954, L.L., t. 74, p. 513; C. Civil 1ª Cap., 11/8/1841,
L.L., t. 23, p. 784; C. Apel. Rosario, 14/12/1954, J.A., 1956-II, p. 245, con nota
concordante de Spota. De acuerdo: Busso, t. 2, coment. art. 53, ley mat. civil, núms. 44 y s.;
Demolombe, Cours, t. 4, nº 95, 4.
(nota 19) Busso, t. 2, coment. art. 53, ley mat. civil, nº 52.
(nota 21) C. Apel. B. Blanca, 22/5/1953, J.A., 1954-IV, p. 344, con nota de Spota. En el
caso, la separación había durado treinta años y con anterioridad se había rechazado una
demanda de divorcio del marido por abandono del hogar. El tribunal juzgó que la
pretensión del actor importaba un abuso de derecho. De acuerdo: C. Civil Cap., Sala D,
7/5/1965, L.L., t. 118, p. 761 y J.A., 1965-V, p. 135. En sentido concordante: Jemolo, El
matrimonio, ed. Buenos Aires, nº 472, en donde se citan fallos acordes de tribunales
italianos.
(nota 23) BIBLIOGRAFÍA: Busso, Código Civil Anotado, t. 2, ps. 145 y s.; Rébora,
Instituciones de la familia, t. 2, ps. 285 y s.; Rivarola, R., La nacionalidad de la mujer
argentina casada con extranjero, Buenos Aires, 1894.
(nota 24) Así ocurre en Alemania (ley de nacionalidad del 22/7/1913), Bélgica (ley del
4/8/1926); era también la solución imperante en Francia hasta que la ley del 10/8/1927
resolvió que la mujer francesa conserva su nacionalidad, a menos que en el acto del
matrimonio opte por la de su marido.
(nota 25) C.S.N. 26/10/1867, Fallos, t. 4, p. 468; íd., 17/6/1871, Fallos, t. 10, p. 177.
(nota 26) Véase, principalmente, Rivarola, R., La nacionalidad de la mujer argentina casada
con extranjero, Buenos Aires, 1894.
(nota 27) Véase, sobre todo, fallo del 3/7/1944, J.A., 1944-III, p. 170.
(nota 28) C.S.N., 17/6/1871, Fallos, t. 10, p. 177; íd., 9/8/1890, Fallos, t. 40, p. 225, íd.,
7/2/1891, Fallos, t. 42, p. 143.
(nota 29) De acuerdo: C. Fed. Cap., 26/4/1928, J.A., t. 29, p. 630; C. Civil 1ª Cap.,
11/2/1944, L.L., t. 33, p. 397. En el mismo sentido: Busso, t. 2, p. 147, núms. 39 y s.
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1113/260
Todo ello demuestra que estamos en presencia de una materia plástica, que es necesario
adaptar a las costumbres y sensibilidades del medio. Y por ello mismo, el estudio del
Derecho comparado ofrece un interés muy relativo cuando se trata de interpretar las
disposiciones de la ley nacional.
1113/261
Este era el régimen del matrimonio cum manus del Derecho Romano y, desde luego, ha
desaparecido completamente del Derecho moderno.
b) Régimen de separación de bienes: Cada cónyuge conserva la propiedad de los bienes que
poseía en el momento de casarse, y de los que adquiera posteriormente; los administra por
sí y responde exclusivamente por las deudas contraídas. Pero por más completa que haya
querido hacerse la separación, no han podido evitarse ciertas concesiones impuestas por la
comunidad de vida; y ha debido reconocerse la responsabilidad común por las cargas del
hogar o la responsabilidad del marido por actos ilícitos de la mujer o reglar la
administración de los bienes de la mujer por el marido. Se admiten toda clase de contratos
de orden patrimonial entre los esposos.
c) Régimen de la comunidad: Este régimen, que parte de una comunidad de bienes entre
esposos, admite numerosas variantes: 1) En el régimen de la comunidad universal todos los
bienes presentes y futuros de los esposos pertenecen a ambos; disuelta la sociedad, se
dividen entre ellos en partes iguales, sin consideración a su origen. Este es el sistema que
mejor responde al concepto de “unión de cuerpos y almas” y de matrimonio indisoluble;
(ver nota 3) pero naturalmente, la proliferación de los divorcios, sean vinculares o de
cuerpos, lo hace actualmente injusto e inaplicable. 2) En el régimen de la comunidad
relativa cabe distinguir tres masas de bienes: los que aporta el marido al matrimonio, los
que aporta la esposa y los adquiridos con posterioridad o gananciales. La comunidad se
refiere solamente a los últimos. En algunas legislaciones, la comunidad comprende también
los bienes muebles llevados al matrimonio por cada uno de los cónyuges, pero no los
inmuebles.
1113/262
262.— No concluyen aquí las modalidades propias de los regímenes matrimoniales; aún
tenemos que considerar la dote y los bienes reservados.
En un sentido amplio, dote son los bienes que la mujer lleva al matrimonio y los que
adquiere durante él por herencia, donación o legado, siempre que la ley establezca la
administración marital de tales bienes. Es éste el sentido con que ha sido usada la expresión
en nuestro Código (arts. 1243 y s.). Pero tiene también un significado restringido y propio,
cuya exacta definición ha dado lugar a dificultades surgidas de los diferentes modos con
que la institución ha sido legislada. Prescindiendo de matices propios de las distintas leyes,
podemos configurarla diciendo que son los bienes que la mujer, sus padres o terceros
aportan al matrimonio para ser administrados por el marido, separándose, por tanto, de los
que la mujer administra por sí; están destinados a subvenir los gastos del hogar, son
inalienables y deben ser restituidos por el marido a la liquidación de la comunidad.
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Z5fKorte28842Z2ehtmZ26iidZ3dARZ5fDA001 - JD_D1113263
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Z5fKorte28842Z2ehtmZ26iidZ3dARZ5fDA001 - JD_D1113263
1113/263
263.— Para completar este cuadro de los regímenes matrimoniales, es necesario agregar
que se admite generalmente la libertad de convenciones matrimoniales; en otras palabras, si
bien las leyes establecen ciertas regulaciones típicas, los contrayentes pueden apartarse de
ellas y reglar libremente el régimen de sus relaciones patrimoniales. En algunos países, esas
capitulaciones son inmodificables después del matrimonio; otros, en cambio, admiten la
modificación en cualquier momento.
1113/264
264.— Por último, debemos decir que es difícil, salvo casos excepcionales, ubicar las
distintas legislaciones positivas dentro de los cuadros de la clasificación ensayada en los
párrafos precedentes, puesto que, por lo común, asumen formas sumamente complejas. Un
ejemplo elocuente es la legislación francesa. El Código Napoleón regula cuatro regímenes
distintos: de comunidad, sin comunidad, de separación de bienes, y dotal. Los contrayentes
pueden elegir cualquiera de ellos o bien apartarse de estas fórmulas-tipo, modificarlas,
combinarlas entre sí o adoptar un régimen no previsto en el Código. Pero si nada se ha
establecido en el contrato matrimonial, la ley les impone a los esposos el régimen de
comunidad.
1113/265
Sin embargo, nuestra ley se aparta de ese sistema, como hemos de verlo más adelante (nº
267 y s.).
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26iidZ3dARZ5fDA001 - JD_V_111310840
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26iidZ3dARZ5fDA001 - JD_V_111310840
1113/10840
1113/266
El régimen está fundado en una comunidad relativa; solamente los bienes gananciales
ingresan a la sociedad, no así los propios de cada uno de los esposos. De estos últimos, sólo
el uso y goce es común.
Cada uno de estos temas será objeto de estudio en las páginas que siguen.
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26iidZ3dARZ5fDA001 - JD_V_111310850
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26iidZ3dARZ5fDA001 - JD_V_111310850
1113/10850
1113/267
267. RÉGIMEN LEGAL.— Hemos dicho ya que el régimen patrimonial del matrimonio
es, en nuestro país, forzoso; como consecuencia de este principio, están proscriptas las
convenciones entre los cónyuges tendientes a modificarlo. Es verdad que el art. 1217 , C.
Civil, autoriza algunas convenciones; pero, según hemos de verlo, ellas se reducen a una
sola: la posibilidad de que los cónyuges se hagan donaciones recíprocas en ese acto.
Estos pactos no han entrado en nuestras costumbres; ha repugnado siempre al espíritu del
pueblo argentino introducir cuestiones patrimoniales en el acto del matrimonio. Lo veda un
sentimiento de delicadeza. Ya VÉLEZ decía en la nota al Título de la Sociedad Conyugal
que en la República nunca se vieron contratos de matrimonio, no obstante que las leyes
españolas los permitían (Partida 4, tít. 11, leyes 24 y 30).
Es necesario, sin embargo, agregar que las convenciones matrimoniales se rigen por la ley
del primer domicilio conyugal, sin que el cambio de domicilio altere la ley aplicable (art.
163 ). De tal modo que las convenciones hechas conforme a la ley del primer domicilio,
tienen vigencia en nuestro país, si los cónyuges trasladaran aquí su domicilio.
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26iidZ3dARZ5fDA001 - JD_V_111310860
1113/10860
1113/268
268. EL ART. 1217 Y SU REFORMA.— El art. 1217 , C. Civil, disponía que antes de la
celebración del matrimonio, los esposos pueden hacer convenciones que tengan únicamente
los objetos siguientes: 1) La designación de los bienes que cada uno lleva al matrimonio; 2)
La reserva a la mujer del derecho de administrar algún bien raíz de los que lleva al
matrimonio, o que adquiera después por título propio; 3) Las donaciones que el esposo
hiciera a la esposa; 4) Las donaciones que los esposos se hagan de los bienes que dejaren
por su fallecimiento.
La ley 17711 <>derogó los incs. 2 y 4. El primero de ellos había dejado ya de tener sentido
después de la sanción de la ley 11357 . En el sistema del Código Civil, el marido era el
administrador forzoso de todos los bienes de su mujer y, por consiguiente, la posibilidad
que a ella le daba el art. 1217 , inc. 2, de reservarse la administración de alguno de ellos, era
muy importante. Pero como la ley 11357 le reconoció el derecho de administrar sus bienes
propios y los gananciales que ella adquiera —sistema que ha sido mantenido y vigorizado
después de la sanción de la ley 17711 <>— era obvio que este inciso había dejado de tener
vigencia. Su supresión ha sido, pues, la consecuencia necesaria del nuevo régimen legal de
administración de los bienes de la sociedad conyugal.
Cabe notar, finalmente, que el supuesto del inc. 1 no es verdad una convención, pues nada
se acuerda sobre los bienes; se trata de un simple inventario, que luego facilitará la
individualización de los bienes propios.
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26iidZ3dARZ5fDA001 - JD_V_111310870
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1113/10870
1113/269
269. DONACIONES AUTORIZADAS.— El art. 1217 , inc. 3, autoriza las donaciones que
el esposo hiciere a la esposa; en cambio, no está autorizada la de ésta a su marido. VÉLEZ
SARSFIELD justifica este trato diferencial afirmando que desde el momento que la mujer
debe entregarle al marido todos los bienes, la donación de la esposa no puede tener un fin
honorable: importaría sólo comprar un marido (nota al Título de la Sociedad Conyugal).
Aunque el argumento dejó de ser válido luego de la sanción de la ley 11357 , la Comisión
redactora de la ley 17711 <>consideró innecesario innovar en este punto, porque desde el
momento que estas donaciones no han entrado en nuestras costumbres, no parece atinado
ampliar su campo de aplicación.
1113/270
270. FORMA.— Se requiere escritura pública, cualquiera sea el valor de los bienes (art.
1184 , C. Civil, ref. por la ley 17711 <>).
La escritura pública del contrato de matrimonio debe expresar los nombres de las partes, los
de los padres y madres de los contrayentes, la nacionalidad de los esposos, su religión,
edad, domicilio y actual residencia, el grado de parentesco si lo hubiera, la firma de los
padres o tutores de cada uno de los contrayentes, si fuesen menores, o la de un curador
especial cuando los padres hubieren rehusado su consentimiento al matrimonio y fuere
suplido por el juez (art. 1225 , C. Civil).
1113/271
271. CAPACIDAD.— Basta la capacidad para contraer matrimonio; pero en el caso de los
menores y sordomudos en necesaria la concurrencia al acto de la donación, de las personas
cuya autorización se requiere para el casamiento (art. 1222 , C. Civil). Más aún: si bien el
matrimonio celebrado por un menor sin la autorización de su representante es, no obstante
ello, válido (véase nº 128), en cambio la donación sería nula. (ver nota 3)
Los contratos de matrimonio deben celebrarse entre personas que no tengan impedimento
para casarse; de lo contrario son nulos aunque el impedimento cesare después y se
celebrase el matrimonio (art. 1221 , C. Civil). Desde luego, esta disposición sólo alude a los
impedimentos dirimentes, es decir, a los susceptibles de dar lugar a la nulidad del acto, pues
si el matrimonio es válido no tiene por qué anularse la donación, a menos que se trate de
menores, en cuyo caso es indispensable proteger a éstos contra los impulsos de su
inexperiencia o los riesgos de una captación de voluntad encaminada a despojarlos de sus
bienes. De ahí que el mantenimiento de la validez del matrimonio no obsta, en esta
hipótesis singular, a decidir la invalidez de las donaciones hechas por los menores.
1113/272
272. CARACTERES JURÍDICOS.— Los caracteres de las donaciones nupciales, son las
siguientes:
1113/273
Advertimos que el art. 1234 sólo alude a los hijos legítimos, pero como la ley 23264 <>ha
prohibido toda discriminación entre ellos y los extramatrimoniales (nuevo art. 240 , C. Civil
y art. 21 <>de la citada ley) hoy lo dispuesto por el art. 1234 debe reputarse aplicable a
todo hijo, cualquiera fuere el carácter de la filiación.
Cabe agregar una observación. El art. 1240 , C. Civil, después de reiterar el principio de la
irrevocabilidad, exceptúa las donaciones condicionales, cuando no se cumpliere la
condición; y a los casos de que el matrimonio no se celebrase o fuere anulado, salvo lo
dispuesto sobre el matrimonio putativo. Ninguna de estas hipótesis importa un caso de
revocación. Si la condición a que se supeditó la liberalidad no se ha cumplido, no ha nacido
en verdad el derecho del donatario a exigir la entrega de la cosa y, por tanto, no cabe hablar
de revocación. Si el matrimonio no se ha celebrado y se ha declarado nulo, la convención es
inválida (véase nº 272, a).
1113/274
274. c) Están sujetas a las reglas de la inoficiosidad. — Son por tanto nulas en la parte que
exceda la porción disponible de los bienes, afectando la legítima de los herederos forzosos
(arts. 1232 , 1830 y 1831, C. Civil). En sentido coincidente, dispone el art. 1237 que si se
hubiere estipulado en las convenciones nupciales una cláusula de usufructo de bienes a
favor de uno de los cónyuges por fallecimiento del otro, sin limitarla al caso de no tener
ascendientes o descendientes, no perjudicará la legítima de éstos y valdrá sólo en la parte
que podía disponer libremente el cónyuge fallecido.
1113/275
275.— Los herederos forzosos nacidos con posterioridad al casamiento y, en particular, los
hijos del mismo matrimonio ¿tienen acción para hacer declarar inoficiosas estas
donaciones? LAFAILLE sostiene que no, pues el art. 1832 , relativo a las donaciones en
general, se la niega expresamente; sólo tendría derecho a hacer respetar su legítima si ella
resultara afectada por una cláusula de usufructo, de conformidad al art. 137 , C. Civil. (ver
nota 4) Por nuestra parte, pensamos lo contrario. Si el art. 1237 confiere a los descendientes
el derecho a defender su legítima contra una liberalidad como es la cesión del usufructo,
con tanta mayor razón debe aceptarse que tienen igual derecho en el caso de donación, en
que la legítima resulta afectada de una manera más radical; a ello cabe agregar que el art.
1232 , C. Civil, declara aplicable al caso los arts. 1830 y 1831, omitiendo referirse al art.
1832 , que es donde se establece la limitación del derecho de pedir la declaración de
inoficiosidad a los herederos que ya existían al tiempo de la donación. Creemos, pues, que
esta norma es inaplicable al caso de las donaciones nupciales. Y ésta es, desde luego, la
solución preferible, pues de lo contrario se abriría una puerta para violar el régimen de
herencia forzosa. Es natural que una donación común no esté sujeta al hecho incierto del
nacimiento posterior de un heredero forzoso del donante, porque ello crearía una
inseguridad intolerable en el dominio de los bienes. Pero cuando se trata de las donaciones
nupciales no puede dejar de considerarse la posibilidad de que ocurra lo que suele suceder
según el curso ordinario normal de la vida: el nacimiento de hijos, que es precisamente uno
de los fines primordiales del matrimonio. Y no pueden aceptarse pactos o liberalidades que
sean en perjuicio de ellos.
1113/276
276. d) — No se requiere aceptación del donatario para la validez del acto (art. 1235 ), con
lo cual se aparta la ley del régimen de las donaciones en general (art. 1792 ).
1113/277
C.— LA DOTE
1113/278
Esta denominación tenía sentido en el sistema del Código, en que el marido era el
administrador legal y forzoso de todos aquellos bienes, salvo los que se hubiese reservado
la esposa en las capitulaciones matrimoniales o los que más tarde le fueran donados o
legados con reservas de la administración. Toda esa masa de bienes era confiada al marido
ministerio legis; era realmente una dote, si bien con características que la distinguían de la
romana. Nada de eso ocurre hoy, después de la sanción de las leyes 11357 y 17711 <>; cada
uno de los cónyuges conserva la posesión y administración de sus bienes; toda idea de dote
ha desaparecido. Lo que el Código llama así, son simplemente los bienes propios de la
mujer sometidos hoy a un régimen idéntico a los del marido.
De ahí que esta palabra haya sido eliminada de la legislación posterior, de la doctrina y de
la jurisprudencia.
1113/279
No es de extrañar, por tanto, que en ciertas épocas y clases sociales la dote fuera tenida
como un verdadero deber moral de los padres y que su práctica fuera muy común. Pero
nunca ha recibido acogida entre nosotros, ni aun en tiempos en que la legislación española
la permitía. Repugna a la sensibilidad argentina todo pacto de carácter pecuniario vinculado
con el matrimonio; nos resulta chocante la simple posibilidad de que por este medio se
estimule a los “cazadores de dote”. Si los padres quieren ayudar a sus hijos, ahí está la
solucíon simple y sin cálculos de la donación. Al suprimir la dote de nuestra legislación,
VÉLEZ SARSFIELD no hizo sino sancionar una solución impuesta ya en las costumbres.
1113/280
En el Código suizo se llama dote una parte de los bienes de la mujer que ésta entrega al
marido para subvenir las cargas del matrimonio y que quedan sujetos a las reglas relativas a
la unión de bienes (art. 247).
1113/281
Nada de eso parece tener sentido en nuestros días. La mujer se ha independizado, trabaja,
administra su patrimonio. Si los padres quieren ayudarla, pueden entregarle a ella misma
esos bienes, con lo cual queda a cubierto de los riesgos que suponían los posibles manejos
del yerno. Les queda a su alcance el camino fácil y simple de la donación, evitando así los
graves inconvenientes de la dote. Inconvenientes que JOSSERAND ha resumido de la
siguiente manera: “Es un régimen de desconfianza respecto del marido, un régimen de
estancamiento, de manos muertas, puesto que los bienes dotales no pueden ser enajenados;
un régimen de parálisis bajo el cual los esposos son los prisioneros de las precauciones que
han tomado para salvaguardar el porvenir: la hipoteca legal de la mujer es indispensable en
la medida que garantiza las restituciones dotales; el crédito de los esposos se resentirá de
esta situación anormal; la dote estará bien protegida pero no servirá ya de gran cosa, salvo
para dar frutos, quizás insignificantes. Y además, suponiendo que los esposos encuentren
un crédito, serán sus prestamistas de fondos los que queden sacrificados, porque chocarán
con la inalienabilidad dotal; régimen de seguridad para los esposos, el régimen dotal es un
régimen de inseguridad para los terceros, para los acreedores, para los adquirentes”. (ver
nota 4)
1113/282
El que promete una donación debe entregarla el día de la celebración del matrtimonio, si en
la escritura no se hubiera designado otro plazo (art. 1242 , C. Civil).
1113/283
1113/284
284.— Estas donaciones deben probarse por escritura pública (art. 1241 , C. Civil). Si antes
de la reforma introducida al art. 1810 por la ley 17711 <>pudo sostenerse que esta
exigencia legal era ad probationem, de modo que el instrumento privado permitía accionar
por escrituración, (ver nota 5) es claro que tal interpretación resulta ya insostenible frente a
la aludida reforma que exige la escritura pública como requisito solemne. En consecuencia,
el instrumento privado carece de toda validez y no puede fundar una acción por
escrituración.
1113/285
285.— El art. 1241 ha dado lugar a algunos dificultades. Dice que la promesa de dote hecha
al esposo por los padres de la esposa, sus parientes o por otras personas, no puede ser
probada sino por escritura pública. En un fallo del juez Bargalló Cirio se sostiene que esta
norma rige las donaciones hechas a favor del esposo, que ingresan a su patrimonio. (ver
nota 6) Estimamos que esta interpretación es errónea. La única acepción de la palabra dote
en nuestro Código, es la que la identifica con los bienes propios de la mujer (art. 1243 , C.
Civil), no así los del marido. Es evidente, pues, que el caso previsto en la disposición que
comentamos es el de que el padre de la esposa prometiera al marido hacer una donación a
su hija. (ver nota 7)
Pero, desde luego, ningún inconveniente hay en que la donación sea hecha en favor del
marido, como surge muy claramente del art. 1264 , C. Civil. (ver nota 8)
(nota 2) En este sentido: Lehmann, Derecho de familia, ed. Madrid, 1953, p. 300.
(nota 3) El libro de J. Jalabert se llama precisamente La révolte des faits devant le régime
dotal (Toulouse, 1936).
(nota 7) De acuerdo: Diaz de Guijarro, Inexistencia de dote en favor del marido, J. A.,
1949-IV, p. 150.
(nota 8) Aunque en este punto su opinión no es muy clara, Díaz de Guijarro parece no
participar de esta solución (artículo, citado en nota anterior).
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1113/10900
1113/286
a) La comunidad conyugal es una propiedad del marido. Se trata de una opinión que tuvo
algunos adeptos (ver nota 2) en épocas ya pretéritas y que sólo señalamos como
antecedente histórico, pues resulta a todas luces repugnante al concepto moderno del
matrimonio y al plano de igualdad en que hoy se desenvuelven las relaciones de marido y
mujer.
b) Es un contrato de sociedad. Esta teoría tiene algunos apoyos aparentes dentro de nuestro
Código, que ha legislado sobre esta materia entre los contratos, que la llama sociedad, que
le atribuye un capital (art. 1263 ) y le impone cargas (art. 1275 ) y que dispone que ella se
rige subsidiariamente por las reglas del contrato de sociedad (art. 1262 ). Pero, en cambio,
no hay en nuestra legislación esa libertad de convenciones que en otros países ha podido
hacer surgir la idea del contrato. Entre nosotros la voluntad es inoperante; no influye en
nada para establecer la comunidad, que nace ministerio legis, ni para modificarla, ni para
ponerle fin. Además, toda idea de sociedad ha desaparecido después de la sanción de la ley
11357 . Algunos de los bienes comunes responden por las deudas personales de sus socios
(arts. 1744 , 1754 y 1755, C. Civil). Más aún: algunos bienes típicamente comunes o
gananciales no responden de deudas contraídas en beneficio de la sociedad, como son por
ejemplo los gastos del hogar. Estas obligaciones deben ser atendidas con los bienes del
cónyuge que las contrajo y con los gananciales que él administra, pero no con el capital
ganancial que administra el otro: sólo sus frutos están sujetos a la acción de los acreedores
(art. 6 , ley 11357). ¿Qué sociedad es ésta en que los bienes sociales no responden por el
pago de sus deudas? En realidad, todo lo que hay es simplemente que la ley afecta ciertos
bienes propios o gananciales al pago de ciertas deudas; pero no hay bienes que pertenezcan
a una entidad o sociedad distinta de los esposos.
En nuestro Derecho positivo la idea parece aún más indefendible. Falta una voluntad
unitaria que sea expresiva del querer de esa supuesta persona jurídica, ya que algunas veces
es el marido, otras la mujer, otras, en fin, ambos, quienes administran y disponen del
patrimonio. Hay dos masas patrimoniales separadas y los gananciales de administración
reservada del marido no responden por los actos de la mujer, y viceversa. Ni unidad de
patrimonio, ni unidad de poderes de gobierno y disposición. Todo esto se compagina muy
mal con la idea de la personería jurídica. (ver nota 7)
Esta teoría sostenida originariamente en Francia por TEISSIER (ver nota 8) y TROPLONG,
(ver nota 9) y en Alemania por HASSE, (ver nota 10) fue más tarde repudiada por todos los
juristas de aquellos países; últimamente, sin embargo, BONNECASSE, (ver nota 11)
CARBONNIER (ver nota 12) y DESCHENAUX (ver nota 13) han retomado la idea,
afirmando la existencia de una personalidad moral atenuada o embrionaria, con lo que,
pensamos, no mejora ni gana en claridad. Entre nosotros la han sostenido LAFAILLE, (ver
nota 14) LEGÓN, (ver nota 15) LLAMBÍAS, (ver nota 16) FASSI (ver nota 17) y
GUASTAVINO, (ver nota 18) y han hecho mérito de ella algunos fallos aislados, (ver nota
19) que por cierto no han alcanzado a desvirtuar la jurisprudencia que no le reconoce
personería para estar en juicio, ni actuar, por tanto, como entidad jurídica.
e) Es un conjunto de bienes afectados a los intereses comunes del matrimonio. (ver nota 22)
La idea no es en sí misma errónea, pero implica un concepto insuficiente de la institución.
¿Quién es el sujeto, dueño de esos bienes? Queda desdibujado en esta teoría el derecho de
propiedad de los cónyuges, así como el espíritu asociativo a que responde el régimen.
f) Por nuestra parte, pensamos que todos estos esfuerzos, encaminados a encajar la
comunidad conyugal dentro de otras instituciones jurídicas, son estériles y vanos. De todas
las teorías anteriormente expuestas, la que sin duda está más cerca de la verdad es la del
patrimonio en mano común. Pero esta institución es extraña a nuestro Derecho; sus perfiles
son tan inciertos, que SCHÖNFELD ha podido decir que para el jurista que quiere
profundizarla constituye un enigma. (ver nota 23) No creemos que, en nuestro Derecho, se
gane mucho en claridad si afirmamos que la comunidad conyugal es un patrimonio en
mano común.
La solución debe surgir de un análisis realista de los hechos. Hay algo que está fuera de
duda, y es que los bienes son comunes. Cualquiera sea el esposo o esposa que tenga el
derecho de administración y disposición, lo cierto es que ellos son aprovechados y gozados
por ambos; sirven a sus necesidades, con ellos se alimentan y visten; viven en la casa
común, cada uno los considera como propios. Hay, pues, un condominio, en el sentido de
que ambos son dueños, no en el del derecho real legislado en los arts. 2673 y s., C. Civil;
esos bienes tienen, además, un objeto primario, que es responder a los gastos y cargas del
hogar; la comunidad está imbuida de un espíritu de asociación, pues, como dice BIBILONI,
el régimen ha sido concebido “para mantener y estrechar la unión entre los cónyuges,
estimularlos en la cooperación y vincularlos a la prosperidad común”. (ver nota 24)
Se trata, por tanto, de un condominio organizado sobre bases distintas a las que son propias
del derecho real del mismo nombre; en otras palabras, es una copropiedad peculiar, de
carácter asociativo e indivisible, afectada primordialmente al mantenimiento del hogar,
cuya administración ha sido conferida por la ley a uno u otro cónyuge según el origen de
los bienes. (ver nota 25)
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26iidZ3dARZ5fDA001 - JD_V_111310910
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289. DISTINTAS CLASES DE BIENES.— En toda sociedad conyugal hay o puede haber
cuatro masas de bienes: los bienes propios del marido, los bienes propios de la mujer, los
gananciales cuya administración está reservada al marido y los gananciales cuya
administración está reservada a la mujer.
Además de estos casos típicos, se suelen dar otras situaciones peculiares. Así, puede ocurrir
que existan bienes propios de ambos cónyuges que están en condominio; como ocurre, por
ejemplo, cuando un tercero les hace donación conjunta de un bien o cuando un bien es
adquirido con el producido de bienes propios de ambos cónyuges. Puede ocurrir que un
bien sea de ganancialidad compartida, como ocurre cuando es adquirido con el producido
del trabajo de ambos. Puede ocurrir, finalmente, que un bien haya sido adquirido en parte
con dinero propio de uno de los cónyuges y en parte con dinero ganancial.
Interesa precisar con rigor cada una de estas situaciones porque ello tiene importantes
consecuencias jurídicas en orden a la administración y disposición de los bienes, a la
liquidación de la sociedad conyugal y, asimismo, en orden a los eventuales derechos
hereditarios.
Es lo que haremos en los párrafos que siguen.
(nota 4) Lafaille, Familia, nº 309; Bibiloni, nota al título sobre régimen de los bienes en el
matrimonio, del Anteproyecto; Bidau, Régimen patrimonial del matrimonio, p. 2; Rebora,
Instituciones de la familia, t. 3, ps. 83 y s.; Ramella y Halperin, Naturaleza jurídica de la
comunidad conyugal, Revista Crítica de Jurisprudencia, 1933, t. 2. p. 1114.
(nota 10) Citado por Deschenaux, La nature juridique de la communauté de biens entre
époux, ps. 60 y s.
(nota 13) Deschenaux, La nature juridique de la communauté de biens entre époux, p. 375.
(nota 15) Legon, Naturaleza jurídica del régimen de bienes en el matrimonio, J. A., t. 46, p.
317.
(nota 17) Fassi, La naturaleza jurídica de la sociedad conyugal, L. L, t. 27, p. 114. Fassi-
Bossert, Sociedad conyugal, t. 2, p. 11.
(nota 18) Guastavino, Revista de Ciencias Jurídicas y Sociales de Santa Fe, núms. 98-99, p.
352.
(nota 19) C. Civil Cap., Sala C, 8/11/1967, E. D., t. 21, p. 743; S. C. Buenos Aires,
26/3/1963, L. L., t. 111, p. 382; Sup. Trib. Santa Fe, 8/8/1941, L.L., t. 23, p. 596.
(nota 22) Planiol-Ripert-Boulanger, 3ª ed., núms. 242 y s.; de la misma opinión parece ser
Rebora, Instituciones de la familia, t. 3. ps. 90 y 91. Véase en sentido semejante, Iannoni t.
1, § 28.
(nota 23) Schönfeld, Rechtsperson und Rechtsgut im Lichte des Reichsgerictes, 1931, t. 2,
p. 255, cit. por Deschenaux, La nature juridique de la communauté de biens entre époux, p.
174.
(nota 25) La idea de que la comunidad conyugal es una institución autónoma, sui géneris,
es compartida por numerosos autores nacionales y extranjeros: Ramella y Halperin,
Naturaleza jurídica de la comunidad conyugal, Revista Crítica de Jurisprudencia, 1933, t. 2.
p. 114; Belluscio, Manual, t. 2, nº 321 (para quien sería una sociedad civil particular no
dotada de personería jurídica); Puig Peña, Tratado de Derecho Civil español, t. 2, vol. 1, p.
289; Colin-Capitant-Julliot de la Morandière, 9ª ed., t. 3, nº 177; Meynial, Le caractére
juridique de la communauté entre époux, Revue Trimestrielle, 1903, p. 824; Planiol-Ripert-
Boulanger, 3ª ed., t. 3, nº 242.
La idea de la copropiedad indivisa ha sido aceptada por Planiol-Ripert-Nast, ed. La Habana,
t. 8, nº 156 (sin embargo en Planiol-Ripert-Boulanger, 3ª ed. nº 242, se rechaza la idea de la
copropiedad, nº 240); Baudry Lacantinerie, Le Courtois y Surville, Contrat de mariage, t. 1,
nº 637; Aubry y Rau, t. 8. § 505; Laurent, t. 21, núms. 194 y s.; Huc, t. 9, p. 73; y desde
luego, por Josserand, Derecho Civil, ed. Buenos Aires, t. 3, vol. 1, nº 16, quien, sin
embargo, lo hace con el sentido que tiene la copropiedad en mano común.
Belluscio critica nuestra opinión sosteniendo que nada se adelanta con decir que se trata de
un condominio organizado sobre bases distintas a las que son propias del derecho real del
mismo nombre, porque las cosas son o no son: si está organizado de manera diferente del
condominio, no es condominio (Belluscio, Naturaleza jurídica de la sociedad conyugal, J.
A., t. 5-1970, p. 890). Indudablemente no se trata de un condominio en el sentido del
derecho real de ese nombre; nosotros hemos empleado la palabra condominio o
copropiedad para expresar la idea de que la ley reconoce a cada uno de los cónyuges, al
propio tiempo, un derecho de propiedad sobre los bienes que constituyen la sociedad
conyugal. Pero ese derecho tiene un régimen legal propio. Hay distintos tipos de
sociedades, aunque la ley emplea una denominación genérica común. La copropiedad
horizontal tiene un régimen legal distinto de la copropiedad o condominio normal. El
propio Belluscio sostiene que la sociedad conyugal es una sociedad civil de naturaleza
peculiar que no tiene personería jurídica, con lo que se hace pasible del mismo reproche
que nos formula a nosotros.
(nota 27) Sup. Corte Bs. Aires, 6/5/1938, L. L., t. 10, p. 1019, voto del doctor Argañaraz.
(nota 28) BIBLIOGRAFÍA: Además de la citada en nota 381, véase Lafaille, Familia,
núms. 311 y s.; Bidau, José F., El régimen patrimonial del matrimonio, Buenos Aires, 1944;
Bachiller, Sociedad conyugal, E. D., t. 61, p. 637; Planiol-Ripert-Nast, ed. La Habana, t. 8,
núms. 166 y s.; Colin-Capitant-Julliot de la Morandière, 9ª ed., t. 3, núms. 180 y s.;
Josserand, ed. Buenos Aires, t. 3, vol. 1, núms. 18 y s.; Tedeschi, G.; El régimen
patrimonial de la familia, trad. esp. Buenos Aires, 1954, núms. 197 y s.; Gangi, C., Il
matrimonio, 3ª ed., Milano, 1953, núms. 346 y s.; Puig Peña, Tratado de Derecho Civil
español, 1947, t. 2, vol. 1, ps. 291 y s.
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1113/10930
1113/290
290. CONCEPTO Y TERMINOLOGÍA.— De una manera general puede decirse que son
bienes propios de los cónyuges aquellos que aporta cada uno al matrimonio, los recibidos
posteriormente por herencia, donación o legado, y los adquiridos con el producto de
aquéllos. Ya precisaremos en los números siguientes este concepto.
1113/291
291.— En el Código Civil se llama dote a los bienes propios de la mujer; esta
denominación se explicaba cuando el marido tenía la administración legal y forzosa de esos
bienes, pero carece de sentido en el régimen actual, y no hace sino introducir confusión
respecto de la institución también llamada dote, de que ya nos hemos ocupado (núms. 278 y
s.); por eso las leyes 11357 y 17711 <>hablan simplemente de bienes propios, tanto cuando
aluden a la mujer como al marido, y ésta es la terminología definitivamente impuesta en
nuestra doctrina y jurisprudencia.
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26iidZ3dARZ5fDA001 - JD_V_111310940
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1113/10940
1113/292
a) Bienes aportados al matrimonio. — El art. 1271 establece que son bienes propios todos
los que se pruebe que pertenecían a alguno de los cónyuges cuando se celebró el
matrimonio. Ahora bien: respecto de los muebles, el art. 1224 ofrecía, antes de la sanción
de la ley 17711 <>, un delicado problema interpretativo. Disponía que si no hubiese
escritura pública o privada de los bienes que los esposos llevan al matrimonio, se juzgará
que éste se contrae haciéndose comunes los bienes muebles y las cosas fungibles de ambos;
y disuelta la sociedad, se tendrán como bienes adquiridos durante el matrimonio. Lo mismo
se juzgará si no hubiese prueba por escrito de los muebles y cosas fungibles que durante el
matrimonio adquieran marido o mujer por herencia, legado o donación.
Según una primera opinión, esta disposición exigía la condición sine qua non de la prueba
escrita para demostrar el origen propio de los bienes muebles; más aún, respecto de
terceros, si el documento era privado, debía tener fecha cierta para que pudiera oponérseles.
(ver nota 1)
De acuerdo a una segunda tesis, el art. 1224 establecía una simple presunción juris tantum,
vale decir, que se presumía que los muebles eran gananciales, a menos que por cualquier
medio se acreditare fehacientemente que no lo eran. En apoyo de este punto de vista se
invocaban sólidos argumentos: a) No hay en nuestro país la costumbre de hacer
convenciones prenupciales o de dejar documentado de otra manera los aportes de los
cónyuges a la sociedad; todo ello repugna a nuestra modalidad y a nuestro concepto del
matrimonio. Y no es justo que por la omisión de algo que nadie hace ni puede hacer sin
desdoro, se conviertan en gananciales bienes tan cuantiosos como pueden ser la hacienda
que puebla un campo, acciones, etc., no obstante que se prueba de modo terminante que
fueron aportados al matrimonio. b) El art. 1271 , C. Civil, establece que pertenecen a la
sociedad conyugal como gananciales los bienes existentes a la disolución de ella, si no se
prueba que pertenecían a alguno de los cónyuges cuando se celebró el matrimonio, lo que a
contrario sensu, significa que si se prueba que le pertenecían, deben considerarse propios.
(ver nota 2)
La ley 17711 <>zanjó definitivamente la cuestión al derogar el art. 1224 . Con ello, la regla
del art. 1271 recobra plena generalidad y se aplica tanto a muebles como a inmuebles. En
ambos casos basta la prueba fehaciente de que los bienes se aportaron al matrimonio para
que se los repute propios del cónyuge que los aportó. (ver nota 3)
Se ha declarado, con razón, que el inmueble adquirido por el marido es bien propio de él
aunque fuera poco antes de contraer matrimonio y con el propósito de instalar en él el hogar
conyugal. (ver nota 4) También se ha declarado que tienen carácter propio las joyas
regaladas por el marido a su mujer durante el noviazgo. (ver nota 5) La jurisprudencia ha
considerado gananciales los bienes regalados a los cónyuges con motivo del casamiento.
Así, se reputó ganancial el automóvil regalado por el padre del novio e inscripto a nombre
de la mujer pocos días antes del casamiento, (ver nota 6) como también los juegos de
comedor y dormitorio regalados con ocasión del casamiento por la madre de la novia. (ver
nota 7)
Por nuestra parte, pensamos que los regalos de casamiento no son gananciales sino propios
de ambos cónyuges que tienen sobre ellos un condominio. El carácter propio de tales bienes
deriva de que ellos han sido recibidos a título gratuito. Y debemos destacar que la
diferencia es importante: si los bienes son propios de ambos cónyuges, a la muerte de uno
de ellos el supérstite retiene la mitad a título propio y hereda conjuntamente con sus hijos la
otra mitad; en cambio si se los considera gananciales el cónyuge supérstite es excluido por
sus hijos en la mitad que le corresponde al difunto.
En cambio, son gananciales las alhajas regaladas por un cónyuge a otro durante el
matrimonio. (ver nota 8)
1113/293
293. b) Bienes adquiridos después del matrimonio por herencia, donación o legado. — Se
trata de bienes adquiridos por un título absolutamente extraño a la comunidad; es natural,
pues, que sean considerados como propios, como lo hace el art. 1271 , C. Civil. Puede
ocurrir, sin embargo, que la liberalidad sea hecha conjuntamente a ambos esposos. Ni aun
en ese caso deberá considerarse ganancial, sino como capital propio de cada uno de los
esposos y por partes iguales, si el testador o donante no hubiera fijado otra proporción (art.
1264 , C. Civil). Sin embargo, si el autor de la liberalidad le atribuyera expresamente
carácter ganancial, debe considerárselo como tal. (ver nota 9)
Tampoco se opone al carácter del bien la circunstancia de que estuviera gravado con
hipoteca y que ésta se hubiere pagado con dinero ganancial, salvo el derecho a recompensa
que el otro cónyuge tiene en ese caso. (ver nota 11)
En cuanto a las propinas, prevalece hoy el criterio de considerarlas como parte integrante
del salario. En consecuencia, serían gananciales. (ver nota 12)
1113/294
Los regalos hechos por el esposo a la esposa antes del matrimonio son propios de la esposa;
los realizados después son gananciales. (ver nota 13)
1113/295
295. c) Bienes adquiridos con el importe de otros de carácter propio. — Aunque el Código
se refiere únicamente a los bienes que se adquieren por permuta con otro de alguno de los
cónyuges o los inmuebles que se compren con dinero de alguno de ellos (art. 1266 , C.
Civil), es obvio que deben considerarse comprendidos dentro de esta disposición todos los
bienes que reemplazan en el patrimonio de los cónyuges a los que se enajenaron a cambio
de ellos, pues ésa es la ratio legis. Se opera una subrogación real; y por tanto, cada vez que
un bien sustituye a otro ocupa el lugar de éste y tiene su mismo carácter. Lo que la ley
quiere —ha dicho la Cámara Civil de la Capital— es que los patrimonios propios de los
cónyuges conserven ese carácter a través de los bienes originarios o de los que entraron en
su reemplazo; sólo cuando no es posible probar las inversiones y evoluciones del capital
propio rige la presunción de que son gananciales. (ver nota 14)
Como consecuencia de estos principios tienen carácter propio: 1) Los bienes adquiridos con
dinero propio o permutados por otros del mismo carácter. 2) El dinero proveniente de la
venta de un bien propio. 3) El crédito hipotecario proveniente de la venta de un inmueble
propio. (ver nota 15) 4) Las indemnizaciones por daños sufridos en un bien propio, sea por
el autor del daño o por la compañía aseguradora. (ver nota 16) Cabe notar que las
indemnizaciones por seguros sobre los bienes propios tienen también ese carácter aunque
las primas hayan sido pagadas por la comunidad, porque el pago de ellas es una carga
usufructuaria que compete a la sociedad. (ver nota 17) 5) Las indemnizaciones por
expropiación. (ver nota 18) 6) Las crías de una hacienda pecuaria que vienen a reemplazar a
los animales muertos o vendidos, de tal manera que sólo pueden considerarse gananciales
los animales que excedan del número aportado por uno de los cónyuges como capital
propio. (ver nota 19)
1113/296
296.— Es bastante frecuente que un bien se adquiera en parte con dinero propio de alguno
de los cónyuges y en parte con gananciales. La cuestión es delicada, y ha sido resuelta por
los tribunales, con un criterio práctico y equitativo: si la parte del precio pagada con dinero
propio es mayor que la otra, el bien se considera propio, reconociéndose en favor de la
sociedad conyugal un crédito por el saldo; y viceversa. (ver nota 20)
Por igual motivo se resolvió que el inmueble adquirido por la esposa con dinero propio
tiene ese carácter, aunque hubiera quedado una deuda hipotecaria pagada con dinero de la
comunidad, por cuyo importe ésta tiene un crédito a su favor. (ver nota 21)
1113/297
297.— ¿Qué ocurre si uno de los cónyuges compra con dinero propio una parte indivisa de
un inmueble del que el otro cónyuge es condómino? La hipótesis es poco probable, pero
pensamos que en tal caso se configuraría un condominio en sentido propio, entre ambos
cónyuges.
1113/298
Puede ocurrir, sin embargo, que la mejora haya sido hecha con dinero propio del otro
cónyuge o de la sociedad; en tal caso, el inmueble con todo lo edificado y plantado,
continúa siendo propio del cónyuge al que pertenecía; pero el otro cónyuge, o la sociedad,
en su caso, tienen a su favor un crédito por el importe de las mejoras. (ver nota 25)
1113/299
2) Algunos autores opinan que debe tomarse en cuenta el valor de la mejora a la época de la
disolución de la sociedad, salvo que ese valor sea mayor de lo realmente invertido, en cuyo
caso sólo se debe este importe. (ver nota 29) Esta solución nos parece ilógica; no vemos por
qué la comunidad, que ha hecho la mejora, debe perjudicarse en caso de desvalorización.
1113/300
300.— El mayor valor adquirido por un bien propio durante la comunidad también es
propio. Es su dueño el que se beneficia exclusivamente de él, del mismo modo que corre
con el riesgo de su desvalorización o pérdida. (ver nota 31) Aplicando este criterio, se ha
decidido que el mayor valor de las acciones es bien propio, siempre que se haya originado
en el libre juego de la oferta y la demanda; (ver nota 32) pero creemos que si la
valorización se debiera a las gestiones personales de los cónyuges, sería ganancial. (ver
nota 33)
Sin embargo, la antigua Cámara Civil 1ª de la Capital resolvió que es ganancial el mayor
valor resultante de la venta de inmuebles en mensualidades, porque en este tipo de
operaciones se calcula el interés del capital, que es ganancial, (ver nota 34) criterio que no
fue compartido por la C. Civil 2ª. (ver nota 35)
1113/301
301. e) Aluvión y adjunción. — Dispone el art. 1266 , C. Civil, que los aumentos materiales
que acrecen en cualquier especie de uno de los cónyuges, formando un mismo cuerpo con
ella por aluvión, edificación, plantanción o por cualquier otra causa, pertenecen al cónyuge
a quien correspondía la especie principal. Los términos del artículo son amplios, y
comprenden, sin duda, la adjunción (véanse arts. 2594 y s., C. Civil).
1113/302
302. f) Bienes adquridos por una causa anterior al matrimonio. — Puede ocurrir que ciertos
bienes o valores se incorporen al patrimonio de uno de los cónyuges con posterioridad al
casamiento, pero que tengan una causa anterior a él. La ley les atribuye el carácter de
propios; quedan comprendidos dentro de esta regla: 1) Los bienes que uno de los socios
tenía antes del matrimonio por un título vicioso, cuyo vicio ha quedado purgado durante la
sociedad (art. 1268 , C. Civil). 2) Los bienes que vienen a uno de los cónyuges por nulidad
o resolución de un contrato o por haberse revocado una donación (art. 1269 , C. Civil). 3)
El derecho de usufructo que se consolida con la propiedad durante el matrimonio (art. 1270
, C. Civil). Cuando el usufructo se ha extinguido, no ya por expiración del término o la
muerte del usufructuario o la renuncia gratuita de éste, sino por rescate a título oneroso y
con bienes gananciales, el usufructo queda consolidado con el dominio, con carácter de
bien propio, sin perjuicio del crédito que se abre en favor de la sociedad conyugal por el
importe del rescate. 4) Los intereses devengados por uno de los cónyuges antes del
matrimonio y pagados después (art. 1270 , C. Civil). 5) Los inmuebles adquiridos por
prescripción que empezaron a poseerse antes del matrimonio, en razón del efecto
retroactivo que se asigna a la usucapión. (ver nota 36) 6) Los bienes adquiridos como
consecuencia de la transacción relativa a derechos litigiosos. 7) El capital que es restituido
a uno de los cónyuges en virtud de un título anterior. 8) El inmueble adquirido antes del
matrimonio, aunque una parte del precio haya sido pagada después. (ver nota 37) No varía
la solución por la circunstancia de que todavía no se haya escriturado el inmueble, pues la
causa o título de adquisición (el boleto de compraventa) es siempre anterior, (ver nota 38)
sin perjuicio del crédito que nace en favor de la sociedad conyugal por la parte del precio
que haya sido pagada con dinero ganancial. Esta solución era aceptada pacíficamente por
nuestra jurisprudencia cuando un fallo de la Sala E de la Cámara Civil de la Capital
replanteó la cuestión al decidir que tenía carácter ganancial un bien adquirido por boleto de
compraventa antes del matrimonio por uno de los cónyuges, cuando la escrituración se
había hecho después del matrimonio y se había pagado también después una parte mucho
mayor del precio. (ver nota 39) Nos parece que esta solución contraría lo dispuesto en el
art. 1267 e introduce un factor de duda en un problema que hasta ese fallo tenía una
solución clara. La circunstancia de que la mayor parte del precio se haya pagado con
posterioridad al matrimonio, todo lo que hace surgir es un mayor derecho a recompensas en
favor del otro cónyuge. 9) La totalidad del inmueble cuando el cónyuge que tenía partes
indivisas propias, adquiere a título oneroso las restantes porciones durante la existencia de
la sociedad conyugal. (ver nota 40)
1113/303
303.— El art. 1267 dispone asimismo que la cosa adquirida durante la sociedad no
pertenece a ella aunque se haya comprado a título oneroso, cuando la causa o título de
adquisición le ha precedido y se ha pagado con bienes de uno de los cónyuges. La
disposición es enteramente inútil, pues si la cosa ha sido adquirida con bienes de uno de los
cónyuges, le pertenece a éste, sea el título de adquisición anterior o posterior al matrimonio
(véase nº 295).
1113/304
304. g) Productos de los bienes propios. — Hemos de ver más adelante que la ley atribuye
carácter ganancial a los frutos naturales o civiles de los bienes propios (nº 319); los
productos quedan excluidos de esa norma, y son, por tanto, propios. Es la solución lógica,
puesto que la extracción de los productos significa una disminución de la cosa principal,
que no vuelve a renovarse.
Pero esta regla admite una importante excepción: los productos de las minas particulares de
cada uno de los cónyuges pertenecen a la sociedad conyugal (art. 344, C. de Minas), es
decir, son gananciales. Se justifica que así sea. La explotación de una mina requiere trabajo
e inversiones importantes; es justo pues, que el producido sea asimilado al de otra
explotación industrial cualquiera y se le reconozca carácter ganancial.
También la tala regular y periódica de una plantación renovable debe considerarse fruto
ganancial (véase Tratado de Parte General, t. 2, nº 791).
1113/305
Desde luego, los intereses del capital pagado como reparación son gananciales, de acuerdo
a los principios generales (véase nº 319).
1113/306
306.— La indemnización por muerte presenta problemas complejos. Puede ocurrir que el
fallecido fuera un tercero extraño al matrimonio, por ejemplo, el padre, el hijo, un pariente
próximo. En tal caso, es necesario distinguir varias hipótesis:
1113/307
En cuanto al seguro de vida, siempre es un bien propio del beneficiario, sea que el que
contrató el seguro fuera un tercero o el otro esposo. En esta última hipótesis, si las primas
fueron pagadas con bienes gananciales, la sociedad tiene un crédito a su favor por el
importe abonado al asegurador. (ver nota 46)
1113/308
La ley ha regulado con gran acierto esta delicada cuestión. En cuanto al derecho intelectual
en sí mismo, no cabe duda de que debe ser considerado como bien propio y los argumentos
en favor de esta solución no son discutibles: 1) Las consecuencias de considerarlos
gananciales son injustas, y conducen a soluciones absurdas. El autor cuya esposa fallece
tendrá que repartir los derechos que produce su obra con los herederos de aquélla, quien
será una suerte de socio no sólo en el producido, sino también en los nuevos contratos de
edición, que no podrán firmarse sin su intervención. (ver nota 47) 2) El derecho intelectual
no sólo tiene contenido patrimonial; hay también un derecho moral de autor. Este puede
modificar la obra primitiva, negarse a su publicación. Todo ello se concilia muy
difícilmente con la coparticipación de terceros en el derecho intelectual. 3) El derecho de
autor es, dice BIBILONI, mucho más que un capital: es la personalidad misma del autor, su
pensamiento, su alma creadora; no puede ser de otro la obra que realizó solo. (ver nota 48)
Es justo, pues, considerarlo bien propio. (ver nota 49)
Pero el producido de las obras intelectuales ingresado durante el matrimonio tiene carácter
ganancial, pues ése sí es un producto pecuniario del trabajo de los cónyuges, y por tanto
resulta de aplicación el art. 1272 , C. Civil. (ver nota 50) A igual conclusión debe llegarse
aunque se trate del producido de una obra anterior al matrimonio, pero devengado durante
éste. En cambio, parece equitativo que el precio por la enajenación total de los derechos de
autor se repute siempre como propio. (ver nota 51) Así lo proyectaba BIBILONI (art. 678).
1113/309
Tampoco puede dudarse que los recuerdos de familia, tales como retratos, escudos,
documentos familiares, etc., deben considerarse propios, tanto más cuanto que esos bienes
entran siempre en posesión de uno de los cónyuges por herencia o donación, y por cuanto
es de aplicación el art. 1271 , C. Civil. Se admite, sin embargo, que el retrato del cónyuge
premuerto debe confiarse al supérstite. (ver nota 55)
Igual solución cabe aceptar respecto de los manuscritos, aun en el caso de que posean valor
económico como obra intelectual. Sólo el producido de la obra intelectual tiene carácter
ganancial (véase nº 308); y en este caso, no hay tal producido. Por lo demás, mientras el
manuscrito no ha sido publicado, el autor tiene derechos absolutos sobre él pudiendo
destruirlo, modificarlo, conservarlo inédito. Estas facultades no se conciliarían con su
carácter ganancial.
Pero los instrumentos de trabajo, tales como consultorio médico, escritorio, biblioteca,
máquinas de escribir, deben considerarse comunes si se adquirieron con el producto de
gananciales, atento lo que surge de los arts. 1271 y 1272, C. Civil. Quizás hubiera sido más
justo considerarlos propios, como lo proyectó BIBILONI (art. 679, inc. 5), y la Comisión
de 1936 (art. 405, inc. 9).
1113/310
Pero las mensualidades percibidas durante el matrimonio tienen, desde luego, naturaleza
ganancial, y por tanto los bienes adquiridos con ellas también lo son. (ver nota 59)
Las mismas soluciones son aplicables a la pensión de alimentos. (ver nota 60)
1113/311
311. ll) Rentas vitalicias. — Las rentas vitalicias constituidas por un tercero a favor de uno
de los cónyuges, o por uno de los cónyuges a favor de sí mismo, y con un capital propio,
son bienes propios del beneficiario. Pero son gananciales si se constituyen con bienes
comunes, o por uno de los cónyuges en beneficio del otro, aunque sea con bienes propios.
(ver nota 61)
1113/312
312. m) Fondos de comercio. — El fondo de comercio poseído por uno de los cónyuges a
la época del casamiento tiene carácter propio; también tienen ese carácter los acrecimientos
de capital y bienes resultantes de la evolución natural del negocio y del trabajo de los
cónyuges, pero el dueño debe a la comunidad una recompensa equivalente a esa
valorización. (ver nota 62) Sólo cuando el negocio ha sufrido una transformación profunda,
fundiéndose con otros comercios o industrias que lo absorben, este nuevo fondo de
comercio debe considerarse ganancial, salvo el derecho del cónyuge a ser compensado por
el valor del negocio que aportó al matrimonio. (ver nota 63)
1113/313
1113/314
(nota 1) El doctor Julio Moreno Hueyo hizo prevalecer esta opinión en los tribunales de la
provincia de Buenos Aires que integró: la C. 2ª Apel. La Plata (11/10/1940, L. L., t. 21, p.
118; 15/12/1942, J. A., 1943-III, p. 545) y Suprema Corte (27/2/1945, L. L., t. 38, p. 649 y
J. A., 1945-II, p. 297). La C. Apel. Mercedes exigió prueba escrita y fecha cierta respecto
de terceros (27/8/1942, L. L., t. 28, p. 308). En sentido concordante, C. Fed. Cap.
26/5/1960, L. L., t. 101, p. 118; C. Apel. B. Blanca, 6/11/1959, L. L., t. 100, p. 647. De
acuerdo: Bidau, El carácter de los bienes muebles aportados al matrimonio cuando no hay
convención prenupcial, Revista del Colegio de Abogados de Buenos Aires, 1948, t. 26, nº 2,
ps. 209 y s.; Fassi, L. L., t. 27, p. 122, nota 90; Bibiloni, nota al art. 667; Negri Pisano,
Situación jurídica del dinero y cosas fungibles aportados a la sociedad conyugal, Boletín
Instituto Ens. Práctica, Bs. Aires, en.-mar. 1945, p. 71. Cabe agregar, sin embargo, que
Bibiloni encuentra inadmisible esta solución que a su juicio se desprende del art. 1224 y
proyectó su supresión. Igualmente desfavorable es el juicio de Negri Pisano.
(nota 2) C. Civil Cap., Sala C, 30/7/1956, L. L., t. 84, p. 17; íd., Sala D, 27/4/1954, L. L., t.
74, p. 793; íd., Sala D, 13/3/1951, L. L., t. 62, p. 316 y J. A., 1951-III, p. 135; íd.,
25/2/1958, L. L., t. 94, p. 64; íd., 6/9/1960, Doct. Jud. del 25/11/1960; C. Civil 1ª Cap.,
9/11/1950, J. A., 1951-II, p. 184; C. Civil 2ª Cap. 27/10/1939, L. L., t. 16, p. 739, etc.
También la C. Apel. 1ª La Plata se ha pronunciado en este sentido: 23/6/1944, J. A., 1944-
III, p. 3. De acuerdo: Guastavino, La presunción del art. 1224, C. Civil, J. A., 1956-II, sec.
doct., p. 105; Martinez Ruiz, El aporte de los bienes muebles al matrimonio, L. L., t. 94, p.
64. Nosotros habíamos adherido a esta opinión en nuestras primeras ediciones.
(nota 5) C. Civil Cap., Sala A, 25/7/1975, L. L., t. 1975-C, p. 440, con nota de
Guaglianone; C. Civil Cap., Sala B, 29/12/1966, E. D., t. 18, p. 232; y L. L., t. 126, p. 246,
con nota de Fassi; Sala D, 11/12/1970, E. D., t. 38, p. 797.
(nota 8) C. Civil Cap., Sala A, 25/7/1975, L. L., t. 1975-C, p. 440, con nota de
Guaglianone. Declaró que eran bienes propios de la esposa la C. Civil Cap., Sala C,
28/5/1966, E. D., t. 16, p. 59.
(nota 9) De acuerdo: Lafaille, Familia, nº 332; C. Civil Cap., Sala B, 2/6/1966, E. D., t. 16,
p. 112. En contra: Vaz Ferreira, Tratado de la sociedad conyugal, nº 56; Mazzinghi,
Derecho de familia, nº 198.
(nota 11) C. Civil Cap., Sala D. 14/12/1967, L. L., t. 129, p. 306 y E. D., t. 21, p. 461;
Fassi-Bossert, Sociedad conyugal, t. 1, p. 235.
(nota 12) De acuerdo: Vaz Ferreira, Tratado de la sociedad conyugal, nº 157; Ennecerus-
Wolff, Familia, § 46, I, 1 y § 67, IV, 1.
(nota 13) C., Civil 1ª Cap., 8/9/1947, L. L., t. 48, p. 53 y J. A., 1947-II, p. 409.
(nota 14) C. Civil Cap., Sala C, 30/7/1956, L. L., t. 84, p. 217; íd., Sala D, 13/3/1951, L. L.,
t. 62, p. 316 y J. A., 1951-III, p. 135; Sala E, 28/4/1961, L. L., t. 103, p. 238; íd.,
21/12/1971, E. D., t. 41, p. 727; Sala F, 13/6/1973, J. A., t. 320-1973, p. 446; C. Apel. 1ª La
Plata, 21/12/1972, L. L., t. 150, p. 373 y E. D., t. 48, p. 553. En sentido coincidente,
Planiol-Ripert-Nast, ed. La Habana, t. 8, nº 186, 4.
(nota 15) C. Civil 1ª Cap., 26/11/1918, J. A., t. 2, p. 754; Fassi-Bossert, Sociedad conyugal,
t. 1, p. 279.
(nota 16) Así lo proyectaba expresamente Bibiloni (art. 679, inc. 1) y la Comisión de 1936
(art. 405, inc. 5). De acuerdo: Bidau, El régimen patrimonial del matrimonio, p. 16; Fassi-
Bossert, t. 1, p. 292; Planiol-Ripert-Nast, ed. La Habana, t. 8, nº 186, 5; Baudry
Lacantinerie, Le Courtois y Surville, t. 1, nº 479; Colin-Capitant-Julliot de la Morandière,
9ª ed., nº 261, b; Tedeschi, El régimen patrimonial de la familia, nº 200.
(nota 19) C. Civil Cap., Sala D, 11/12/1970, E. D., t. 38, p. 797; Sala E, 21/12/1971, E. D.,
t. 41, p. 727; S. C. Buenos Aires, 26/7/1966, E. D., t. 16, p. 638.
(nota 20) C. Civil Cap., Sala D, 14/12/1976, E. D., t. 73, p. 40; Sala C, 8/6/1976, L. L.,
1976-D, p. 486; Sala B, 28/4/1981, L. L., 1981-D, p. 412; Sala E, 28/12/1962, E. D., t. 4, p.
33 y L. L., t. 110, p. 465; C. Civil 2ª Cap., 22/4/1950. L. L., t. 58, p. 880 y J. A., 1950-IV, p.
285; C. Apel. Mercedes, 14/5/1948, L. L., t. 51, p. 569. Fassi-Bossert opinan que se
produce una situación de condominio entre el cónyuge y la sociedad conyugal, t. 1 p. 285;
en igual sentido Allende, El bien de naturaleza mixta en la sociedad conyugal, Revista del
Notariado, nº 708, p. 1493. En cambio, adhiere a la solución predominante en nuestra
jurisprudencia, Zannoni, t. 1, núms. 335 y s. (con un completo estudio de la cuestión).
(nota 21) C. Civil Cap., Sala A, 14/3/1962, L. L., t. 107, p. 125; C. Apel. 1ª La Plata,
19/6/1950, J. A., 1950-IV, p. 810.
(nota 23) C. Civil Cap., Sala A, 29/3/1978, E. D., t. 81, p. 556 y L. L., 1978-D, p. 7; Sala B,
29/3/1951. L. L., t. 62, p. 467; Sala F, 13/3/1962, causa 707-17 (con citas de jurisprudencia
anterior concordante).
(nota 24) En efecto, el mismo tribunal citado en nota anterior resolvió algunos años más
tarde que si el esposo adquiere con dinero ganancial una parte alícuota de un condominio
en que tenía parte su esposa al contraer matrimonio, el condominio subiste entre la sociedad
y la esposa: la porción que ésta tenía al casarse es bien propio y la otra ganancial. Sala B,
12/6/1959, L. L., t. 95, p. 600.
(nota 25) La jurisprudencia es unánime: C. Civil Cap., Sala A, 28/10/1957, J. A., 1958-II, p.
421; íd. 7/8/1972, E. D., t. 47, p. 477; C. Civil Cap., Sala F, 27/6/1967, E. D., t. 21, p. 130;
C. Civil 1ª Cap., 17/2/1937, L. L., t. 6, p. 49; C. Civil 2ª Cap., 28/7/1944, L. L., t. 33, p.
453, id., 6/6/1950, L. L., t. 59, p. 184 y J. A., 1950-IV, p. 41; C. Com. Cap. 22/10/1945, G.
F., t. 179, p. 176; C. Apel. B. Blanca, 7/12/1973, L. L., t. 154, p. 307.
(nota 29) En este sentido: Diaz de Guijarro, El crédito de la sociedad conyugal por las
mejoras que han dado mayor valor a los bienes propios, J. A., t. 47, p. 546; Cornejo, Acción
de partición. Devolución de frutos. Mayor valor, L. L., t. 35, p. 643. Era también la
solución propugnada por Bibiloni en su Anteproyecto (art. 680, inc. 6) y por la Comisión de
1936 (art. 409).
(nota 30) C. Civil Cap., Sala B, 29/3/1951, L. L., t. 62, p. 467; Sala C, 14/9/1961, Doct.
Jud., del 21/9/1961 y J. A., 1962-IV, p. 297; C. Civil 1ª Cap., 21/8/1934, J. A., t. 47, p. 546;
C. Civil 2ª Cap., 21/4/1949, L. L., t. 55, p. 643; íd., 6/6/1950, L. L., t. 59, p. 184 y J. A.,
1950-IV, p. 41. De acuerdo: Guastavino, nota en Revista de Ciencias Jurídicas y Sociales de
Santa Fe, 1959, núms. 98-99, p. 400, nº 71 p. 403, nº 76; Machado, t. 3, p. 637; Llerena, t.
4, p. 387.
(nota 31) C. Civil Cap., Sala B, 9/5/1961, causa 72.173 (inédita); Sala E, 28/4/1961, E. D.,
t. 2, p. 790; Sala F, 28/4/1961, L. L., t. 103, p. 238; Lafaille, Familia, nº 335; Vaz Ferreira,
Tratado de la sociedad conyugal, nº 137.
(nota 32) C. Civil 1ª Cap., 13/7/1932, J. A., t. 38, p. 1030; C. Civil, 2ª Cap., 21/4/1949, L.
L., t. 55, p. 644.
(nota 33) Es la tesis que se desprende del fallo de la C. Civil 1ª Cap., citado en la nota
anterior.
(nota 35) C. Civil 2ª Cap., 25/7/1949, L. L., t. 57, p. 475 y J. A., 1950-III, p. 690.
(nota 36) C. Civil Cap., Sala C, 12/7/1954, L. L., t. 75, p. 574 y J. A., 1954-IV, p. 44; C.
Apel. Tucumán, 8/9/1981, E. D., t. 97, p. 405; Sup. Corte Bs. As., 25/9/1954, J. A., 1957-I,
p. 334 y L. L., t. 86, p. 628; Fassi-Bossert, t. 1, p. 318; Mazzinghi, t. 2, nº 197; Machado, t.
3, p. 629.
(nota 37) C. Civil Cap., Sala B, 9/5/1961, causa 72.173 (inédita); C. Apel. 1a La Plata,
27/3/1951, J. A., 1951-III, p. 104; y fallos concordantes citados en la nota 431.
(nota 38) C. Civil, Cap., Sala A, 5/3/1981, E. D., t. 93, p. 535; Sala F, 14/12/1971, E. D.., t.
41, p. 826; Sala B, 11/11/1977, E. D., t. 78, p. 338; Sala D, 23/12/1981, E. D. t. 100, p. 175;
Sala E, 21/2/1978, J. A., 1979-III, p. 379; C. Civil Cap., Sala B, 23/12/1964, causa 101.680
(inédita); íd. 27/5/1964, E. D., t. 8, p. 797; íd. 4/9/1969, E. D., t. 31, p. 563; Sala C,
17/9/1974, E. D., t. 60, p. 139; Sala D, 20/6/1989, E.D. fallo 43.379; S. C. Buenos Aires,
23/10/1973, L. L., t. 154, p. 281, con nota aprobatoria de Belluscio. De acuerdo: Zannoni, t.
1 § 325; Fassi-Bossert, t. 1, p. 315; Vaz Ferreira, Tratado de la sociedad conyugal, nº 153.
En contra: Mazzinghi, t. 2, nº 197 y Alessandri Rodriguez, Sociedad conyugal nº 194,
quienes opinan que si la escritura es posterior, el bien es ganancial, porque el título de
adquisición es la escritura y no el boleto. Sin embargo, se ha decidido que es ganancial un
departamento adquirido por el marido, quien pagó la seña de su peculio antes del
matrimonio, si la mujer aportó el derecho preferente que tenía a comprar ese departamento:
C. Civil Cap., Sala B, 4/9/1969, E. D., t. 31, p. 563.
(nota 39) C. Civil Cap., Sala E, 21/2/1978, L. L., 1978-D, p. 123, con nota en desacuerdo
de Uriarte.
(nota 40) C. Civil Cap., en pleno, 15/7/1992, E.D. fallo nº 44.575 y L.L. fallo nº 90.704;
Sala B, 29/3/1951, L.L., 62, p. 467.
(nota 41) C. Civil Cap., Sala C, 15/9/1977, E. D., t. 79, p. 223; Belluscio, Manual, t. 2, nº
331; Fassi-Bossert, t. 1, p. 293; Mazzinghi, Derecho de familia, t. 2, nº 203; Planiol-Ripert-
Nast, ed. La Habana, t. 8, nº 216; Colin-Capitant-Julliot de la Morandière, 9ª ed., t. 3, nº
258; Tedeschi, El régimen patrimonial de la familia, nº 204. Zannoni sostiene que si bien
los daños físicos y morales son personalísimos y por tanto propios, los derivados del
contrato de trabajo tales como la indemnización por accidentes o despido son gananciales,
t. 1, § 327. En sentido concordante, Fassi-Bossert, t. 1. p. 351.
(nota 42) De acuerdo: C. Civil Cap., Sala C, 15/9/1977, E. D., t. 79, p. 223; Fassi-Bossert, t.
1. p. 294; Mazzinghi, Derecho de familia, t. 2, p. 149. Belluscio opina que es ganancial
(Manual, t. 2, nº 331); Fassi-Bossert se pronuncian en el sentido de que la indemnización de
lucro cesante es ganancial (t. 1, p. 293). Colin-Capitant-Julliot de la Morandière, 9ª ed. (loc.
cit. en nota anterior) consideran que en este caso la indemnización debe reputarse
ganancial; Planiol-Ripert-Nast y Tedeschi (loc. cit. en nota anterior), no hacen distingo,
reputándola siempre bien propio. En el Derecho español hay una tendencia, al parecer no
muy definida, a considerar estas indemnizaciones como gananciales (véase Puig-Peña,
Tratado de Derecho Civil Español, t. 2, vol. l, 295, c). Vaz Ferreira opina que si la
indemnización cubre los gastos de tratamiento, es ganancial (Tratado de la sociedad
conyugal, nº 173).
(nota 43) De acuerdo: S. C. Tucumán, 5/5/1954, L. L, t. 78, p. 391; Vaz Ferreira, Tratado de
la sociedad conyugal, nº 173. En contra, sosteniendo que es bien propio: S. C. Buenos
Aires, 3/12/1963, E. D., t. 7, p. 322.; Mazzinghi, Derecho de familia, t. 2, nº 203.
(nota 44) S. C. Buenos Aires, fallo citado en nota anterior; Mazzinghi, loc. cit. en nota
anterior; Zannoni, t. 1, § 327.
(nota 45) Conclusión que se desprende del fallo de la C. Civil 1ª Cap. 23/3/1944, L. L., t.
34, p. 298 y J. A., 1944-II, p. 113; Guastavino, Revista de Ciencias Jurídicas de Santa Fe,
núms. 98 y s., p. 401, nota 119.
(nota 46) Fallo y autor citados en nota anterior, Belluscio, Manual, t. 2, p. 332; Fassi-
Bossert, t. 1, p. 296. Véase, sin embargo, la opinión de Mazzinghi, Derecho de familia, t. 2,
nº 204, quien aporta nuevos e importantes argumentos a su opinión disidente.
(nota 47) Véase el interesante caso producido en Francia, el del escultor Mercier. La
injusticia de la solución dio lugar a una fecunda y sabia controversia que aún hoy continúa.
Pueden verse los antecedentes del caso en la nota de Bibiloni al art. 678, Anteproyecto.
(nota 51) De acuerdo: Belluscio, Manual, t. 2, nº 338 (aunque opone reparos a la solución
legal).
(nota 56) C. Civil Cap., Sala A, 23/5/1952, L. L., t. 66, p. 747; Belluscio, Manual, t. 2, nº
333. Es también la solución del Código suizo (art. 191, inc. 1) y la propugnada por Planiol-
Ripert-Nast, ed. La Habana, t. 8, nº 191, 2; Josserand, ed. Buenos Aires, t. 3, vol. 1, nº 33,
B; y Colin-Capitant-Julliot de la Morandière, 9ª ed., nº 256, si bien los autores citados en
último término consideran que el Derecho positivo francés no permite llegar a esa solución
deseable.
(nota 57) Sup. Trib. Santa Fe, 29/4/1942, L. L., t. 27, p. 211. En sentido coincidente se
expidió el doctor Aristegui, vocal de la C. Civil 2ª La Plata, 17/8/1926, J. A., t. 21, p. 1128,
con el propósito de fundar el embargo de la jubilación del esposo, no obstante la
prohibición establecida en las correspondientes leyes, ante una demanda por alimentos a la
mujer. Es obvio, sin embargo, que para llegar a este resultado no se necesitaba apelar el
argumento, por otra parte falso, del carácter ganancial de la jubilación. Debemos agregar
que en los numerosísimos casos de demandas de alimentos de las esposas contra sus
maridos jubilados, nunca los tribunales fijan su monto en la mitad matemática del
beneficio, como sería de rigor si tuviera carácter ganancial, sino tomando en cuenta todos
los elementos que ordinariamente se consideran para establecerla y alterando, por lo tanto,
la proporción según los casos y necesidades respectivas.
(nota 59) C. Civil 2ª Cap., 29/3/1944, L. L., t. 34, p. 298; C. Apel 1ª Mercedes, 19/7/1949,
L. L., t. 57, p. 272; C. Apel. Rosario, 26/10/1961, Juris, t. 20, p. 158; Vaz Ferreira, loc. cit.
en nota anterior.
(nota 63) De acuerdo con estas soluciones: Vaz Ferreira, Tratado de la sociedad conyugal,
nº 143.
(nota 64) En sentido concordante: C. Civil Cap., Sala E, 21/12/1971, J. A., t. 14-1972, p.
391; Sala F, 27/10/1966, J. A., 1967-IV, p. 300; C. Civil Cap., Sala E, 21/12/1971, E. D., t.
41, p. 729; Lafaille, Familia, nº 311.
1113/315
1113/316
1113/317
a) Los bienes adquiridos durante el matrimonio por compra u otro título oneroso, aunque
sea en nombre de uno solo de los cónyuges. — Pero este inciso no tiene la amplitud que de
sus términos parece surgir, pues no hay que olvidar el principio de la subrogación real,
según el cual todos los bienes adquiridos con el producido de otros propios también tienen
este carácter (véase nº 295). En realidad, lo que la ley establece aquí es una mera
presunción legal; (ver nota 1) vale decir, el bien se considerará ganancial aunque fuera
adquirido a nombre de uno de los cónyuges, si no demuestra que efectivamente lo fue con
bienes propios de él.
Respecto de los bienes adquiridos en parte con fondos propios y en parte con gananciales,
véase nº 296.
1113/318
318. b) Los adquiridos por hechos fortuitos, como lotería, juego, apuestas, etc.— Quedan
comprendidos también los premios obtenidos en programas de preguntas y respuestas de la
televisión. (ver nota 2) Esta regla es también aplicable a los tesoros. Sabido es que el art.
2556 , C. Civil, atribuye el dominio de la mitad del tesoro al descubridor y de la otra al
propietario. Si se tratare de un tesoro descubierto por uno de los cónyuges en el predio de
un tercero, ninguna duda puede caber de que es ganancial, de acuerdo al inciso que
comentamos. Pero si el descubridor fuera un tercero y el hallazgo se hubera hecho en un
inmueble propio de uno de los esposos, ¿la mitad que se adjudica iure soli corresponde al
propietario o a la comunidad? El Código ha resuelto con justicia el problema, atribuyéndole
siempre carácter ganancial (art. 2560 ). (ver nota 3)
1113/319
319. c) Los frutos naturales o civiles de los bienes comunes o de los propios de cada uno de
los cónyuges, percibidos durante el matrimonio o pendientes al tiempo de concluirse la
sociedad. — Dentro de los frutos se incluyen las cosechas, las crías de ganado, los intereses
del capital, los alquileres y arrendamientos, (ver nota 4) los dividendos de acciones, (ver
nota 5) el producido de un fondo de comercio, etc. No importa que los bienes sean propios
o comunes; sus frutos siempre pertenecen a la sociedad. Respecto de las crías de ganado,
debe hacerse la salvedad de que tienen carácter propio aquellas destinadas a sustituir los
animales que forman el plantel, pues ellos se colocan en el lugar y adquieren la calidad de
los bienes de capital que subrogan. (ver nota 6) Es decir, que sólo son gananciales los
animales cuyo número excede el plantel original. (ver nota 7)
La ley habla solamente de frutos, lo que significa que no están incluidos los productos
dentro de los gananciales. Esta es, por lo demás, la única solución lógica y posible. En
efecto, los productos son una parte no renovable de la especie principal; cuando se vende
un producto, se vende una parte o porción de la cosa y si ésta es propia de uno de los
cónyuges, por efecto del principio de la subrogación real, también el precio será propio.
(ver nota 8) Cabe exceptuar los productos de las minas, que son gananciales (véase núm.
304).
Respecto de la tala de bosques, cabe distinguir entre la que supone una extirpación parcial o
total del bosque, que debe reputarse producto, y la explotación periódica y renovable de la
madera, que es fruto (véase Tratado de Parte General, t. 2, nº 791).
1113/320
320.— Si bien una jurisprudencia reiterada ha admitido, como es lógico, que los dividendos
de las acciones son frutos civiles y, por lo tanto gananciales, (ver nota 10) en algunos casos
se decidió que las ganancias de una sociedad anónima que no han sido distribuidas sino
pasadas a reserva, o capitalizadas, no son gananciales. (ver nota 11) Nos parece una
doctrina insostenible. (ver nota 12) Desde el momento en que los dividendos se han
devengado, quedan calificados ministerio legis como gananciales; no es posible, por tanto,
que la resolución de la asamblea de accionistas de llevarlos a reserva o capitalizarlos altere
una calificación legal que es de orden público. Por lo demás, esa teoría facilita el fraude en
perjuicio del otro cónyuge. Sabido es que numerosas sociedades anónimas son manejadas
por una sola persona; bastaría que el cónyuge que la controla resolviera capitalizar todo el
producido de una sociedad, para privar al otro de sus legítimos derechos a esos bienes.
Pero si las nuevas acciones se han emitido como consecuencia de un revalúo del patrimonio
social y las acciones originarias son propias, aquéllas también lo son porque no representan
sino el mayor valor de un bien propio. (ver nota 14)
1113/321
1113/322
322. d) Los frutos civiles de la profesión, trabajo o industria, de ambos cónyuges o de cada
uno de ellos.— Este es el bien por excelencia del matrimonio. El esfuerzo de cada uno de
los cónyuges, se supone en beneficio de ambos; su fruto es patrimonio común.
1113/323
323. e) El usufructo de los bienes de los hijos de otro matrimonio. — La ley 11357
modificó esta disposición atribuyéndole carácter propio (art. 3 , 2 , d). Obviamente, esta
disposición tendía a favorecer a la mujer que había tenido hijos de otro matrimonio anterior.
Pero este artículo ha quedado derogado por la ley 17711 <>. Cabe preguntarse, ¿la
derogación del art. 3 de la ley 11357 hace revivir la norma del art. 1272 , C. Civil, que
aquél había derogado? Este problema jurídico, muchas veces planteado, es en este caso de
simple solución. Se admita o no que la aludida norma del art. 1272 ha recobrado vigencia,
lo cierto es que la solución que en ella se da, resulta de una mera aplicación de los
principios generales en esta materia. Puesto que los frutos de los bienes propios son
gananciales, tanto más lo serán los frutos de los bienes de los hijos, sean del matrimonio
común, sean de otro anterior. (ver nota 18) Problema distinto es el de quién tiene derecho a
administrarlos, de lo cual nos ocuparemos más adelante.
1113/324
324. f) Las mejoras que durante el matrimonio hayan dado más valor a los bienes propios
de cada uno de los cónyuges. — Este inciso podría hacer pensar que las mejoras pertenecen
en propiedad a la comunidad, cuando en realidad no es así; el derecho de dominio lo tiene
el cónyuge a cuyo bien la mejora se ha incorporado (art. 1266 , C. Civil); pero la sociedad
tiene un crédito por el valor de la mejora si ésta se ha hecho con bienes gananciales. Sobre
este punto nos remitimos a los núms. 298 y sig.
1113/11730
1113/325
1113/326
326. i) Se reputan adquiridos durante el matrimonio los bienes que durante él debieron
adquirirse por uno de los cónyuges y que de hecho no se adquirieron sino después de
disuelta la sociedad, por no haberse tenido noticia de ellos o por haberse embarazado
injustamente su adquisición o goce (art. 1273 , C. Civil).— De la misma manera que los
bienes adquiridos durante la comunidad, pero por un título anterior al matrimonio, son
propios del cónyuge que los adquirió, los adquiridos después de disuelta, pero por un título
que data del matrimonio, pertenecen a la comunidad. Son de aplicación a esta hipótesis las
reglas estudiadas en el nº 302, que ahora favorecen a la sociedad. En consonancia con este
criterio se declaró ganancial un bien adquirido por boleto firmado durante el matrimonio,
aun cuando la escrituración y el pago del saldo del precio, fueron posteriores al
fallecimiento de la esposa. (ver nota 21)
1113/327
327. j) Por último, el art. 1724 se refiere a las donaciones remuneratorias, distinguiendo tres
hipótesis: 1) Que la donación remuneratoria corresponda a servicios que no dan acción
contra el donante: son bienes propios del beneficiado. 2) Que corresponda a servicios cuyo
cobro puede perseguirse judicialmente: son gananciales. 3) Que, aun dando lugar a la
acción, se origine en servicios prestados antes del casamiento, en cuyo caso también son
propios del donatario.
1113/328
a) Los bienes adquiridos con otros gananciales o que sustituyen a éstos. Se aplican también
aquí los principios de la subrogación real (véase nº 295).
c) La indemnización por muerte en accidente del trabajo (art. 8 <>, inc. 2, ley 9688), pero
no la correspondiente a una incapacidad temporaria o permanente, que es propia del
accidentado (véase nº 305). En cuanto a la indemnización por muerte derivada de la acción
común por daños y perjuicios, véase nº 306.
d) Las rentas vitalicias establecidas con el producto de bienes gananciales; asimismo las
constituidas con dinero propio de uno de los cónyuges en favor del otro. En efecto, si en
este último caso se la considera propia del beneficiario, se estaría admitiendo
indirectamente una donación entre cónyuges, que nuestro Código prohíbe. (ver nota 22)
En cambio, las constituidas con dineros propios en favor de sí mismo son bien propio, por
aplicación de los principios relativos a la subrogación (nº 295). Igual solución cabe dar al
caso de que el constituyente sea un tercero: se trata de una liberalidad en favor de uno de
los cónyuges, debiendo por tanto aplicarse las reglas relativas a la donación.
e) Los bienes adquiridos por una causa que tuvo lugar durante la vigencia de la sociedad
conyugal, aunque el derecho se haya consolidado después de su disolución. (ver nota 23) Se
trata de la misma hipótesis que hemos considerado en el nº 302, pero que favorece ahora a
la sociedad.
f) Con respecto al carácter propio o ganancial de los regalos hechos durante el noviazgo o
en ocasión del casamiento, véase nº 292 in fine.
1113/329
Está fuera de duda que el derecho a la locación es de naturaleza patrimonial y, como tal,
será ganancial si la vivienda fue alquilada después del casamiento y, propio si uno de los
cónyuges la alquilaba para sí antes de casarse (art. 1263 ). (ver nota 24) Pero algunos fallos
fueron más lejos, llegando a declarar que el derecho a la locación debe valorarse y dividirse
en el momento de la liquidación de la sociedad conyugal. (ver nota 25) Estamos en
desacuerdo con tal doctrina. El llamado “valor llave” de los departamentos era una
consecuencia indeseada de la congelación de los alquileres, a punto tal que la legislación
sobre locaciones prohibía las transferencias por un precio en dinero. No obstante ello, estas
transferencias eran relativamente frecuentes, pero a espaldas de la ley; el “valor llave” es un
valor de mercado negro. Reconocerlo a los fines de la liquidación de la sociedad conyugal,
significaría legitimar un fraude a la ley.
1113/330
(nota 3) En Francia prevalece la opinión según la cual la mitad del tesoro es bien propio del
cónyuge propietario: Planiol-Ripert-Nast, ed. La Habana, t. 8, nº 185, 5; Baudry
Lacantinerie, Le Courtois y Surville, t. 1, núms. 265 y 473; Josserand, ed. Buenos Aires, t.
3, vol, 1, nº 36, p. 1.
(nota 5) C. Civil, 1ª Cap., 13/7/1932, G. F., t. 153, p. 2; C. Civil 2ª Cap., 6/3/1936, L. L., t.
1, p. 543; íd., 20/9/1938, L. L., t. 12, p. 202.
(nota 6) C. Civil Cap., Sala E, 21/12/1971, E. D., t. 41, p. 727; Sup. Corte Buenos Aires,
26/7/1966, E. D., t. 16, p. 639.
(nota 7) C. Civil Cap. Sala D, 11/12/1970, E.D. t. 38, p. 797; Sala E, y S.C. Buenos Aires,
en nota anterior; Zannoni, Derecho de familia, 2ª ed., t.1, § 385.
(nota 9) C. Civil Cap., Sala E, 21/12/1971, E. D., t. 41, p. 727 y J. A., t. 14-1972, p. 391;
Zannoni, t. 1, § 345; Fassi-Bossert, t. 1, p. 319; Belluscio, Manual, t. 2, nº 341.
(nota 10) Véanse fallos citados en nota 464. Asimismo, C. Civil Cap., Sala C, 5/10/1960, L.
L., t. 101, p. 51; Sala D, 11/12/1970, E. D., t. 38, p. 797; Belluscio, Manual, t. 2, nº 352;
Guaglianone, Disolución y liquidación de la sociedad conyugal, nº 280; Roca, nota en L. L,
t. 74, p. 884; Zannoni, Derecho de familia, 2ª ed., t.1, § 383.
(nota 11) C. Civil Cap., Sala A, 14/8/1980, L. L., 1981-A, p. 310 y J. A., 1981-II, p. 49; C.
Civil 2ª Cap., 21/4/1949, L. L.., t. 55, p. 643; en igual sentido: Vaz Ferreira, Tratado de la
sociedad conyugal, nº 132, cuya argumentación es digna de considerarse, aunque a nuestro
juicio no destruye los fundamentos de la solución que propugnamos en el texto. Véase
también en este sentido: Roca, Carácter propio o ganancial de las acciones y sus
dividendos, L. L., t. 74, p. 884, y Mazzinghi, Derecho de familia, t. 2, nº 214. Sobre el
debatido problema del carácter de los dividendos pagados en acciones, además de los
autores citados, véase Pinedo, Carácter propio y ganancial de los dividendos pagados en
acciones, L. L., t. 144, p. 871. Para nosotros se trata precisamente del supuesto de
capitalización a que aludimos en el texto y no dudamos de su carácter ganancial.
(nota 12) De acuerdo: C. Civil Cap., Sala C, 5/10/1960, L L., t. 101, p. 51; Belluscio,
Manual, 5ª ed. t. 2, nº 355.
(nota 15) De acuerdo: Vaz Ferreira, Tratado de la sociedad conyugal, nº 134; Fassi-Bossert,
t. 1, p. 254.
(nota 16) Análoga, aunque no igual, es la solución por la que se inclina Vaz Ferreira, op. cit.
en nota anterior, nº 135.
(nota 20) C. Civil 1ª Cap., 29/3/1944, L. L., t. 34, p. 298 y J. A., 1944-II, p. 113; Zannoni, t.
1, § 354; Belluscio, Manual, t. 1, nº 346.
(nota 21) C. Civil Cap., Sala B, fallo del 27/5/1964 (inédito); íd., 10/5/1955, J. A., 1965-V,
p. 100.
(nota 22) Por el contrario, en las legislaciones en que estas donaciones son permitidas, se
las considera bienes propios (véase Planiol-Ripert-Nast, ed. La Habana, t. 8, nº 173).
(nota 23) C. Civil Cap., Sala A, 20/2/1974, L. L., t. 155, p. 350; Sala B, 30/12/1970, J. A., t.
11-1971, p. 110.
(nota 24) De acuerdo: C. Civil Cap., Sala D, 2/10/1959, causa 48.028 (inédita).
(nota 25) C. Civil Cap., Sala A, 31/8/1956, L.L., t. 83, p. 193 y J. A., 1956-IV, p. 306; Sala
D, 2/9/1957, L. L., t. 89, p. 348.
(nota 26) De acuerdo: C. Civil C., Sala A, 20/3/1961, causa 71.430. En sentido
concordante, la C. Civil Cap., Sala C, ha declarado que no debe computarse dentro del
acervo de la sociedad conyugal, a los efectos de su liquidación, el derecho a la locación:
5/10/1960, J. A., 1961-IV, p. 360.
(nota 27) C. Civil Cap., Sala F, 30/7/1963, E. D., t. 8, p. 824; C. Civil 1ª Cap., 14/6/1944, L.
L., t. 35, p. 15; C. Civil 2ª Cap., 28/11/1946, L. L., t. 45, p. 92 y J. A., 1946-IV, p. 819; C. 1ª
Apel. La Plata, 10/6/1947, L. L., t. 47, p. 628 y J. A., 1947-II, p. 449.
C.— PRUEBA
1113/331
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1113/10970
Esta disposición da por sobreentendido que es el marido quien realiza la operación, pues en
el régimen del Código Civil era el único que podía hacerlo; pero después de la sanción de
las leyes 11357 y 17711 <>, la mujer puede disponer por sí de los bienes propios y, por lo
tanto, otorgar las escrituras sin intervención del marido. Durante la vigencia de la primera
de las leyes citadas, la jurisprudencia decidió, con razón, que el art. 1246 conserva todo su
imperio y que para que los bienes raíces adquiridos por la esposa puedan considerarse
propios, debe cumplirse con los requisitos establecidos en aquella norma. (ver nota 1) En
efecto, ella tiende a impedir maniobras de los esposos para defraudar intereses de terceros:
el marido podría ocultar una donación a la esposa bajo la apariencia de una compra
efectuada por ella a un tercero con perjuicio de los herederos. Es lo que la ley procura
evitar, exigiendo que en el título mismo de la obligación quede constancia del origen de los
fondos.
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5fKorte28914Z2ehtmZ26iidZ3dARZ5fDA001 - JD_D1113333
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1113/333
333.— Téngase presente que el art. 1246 habla sólo del supuesto de que se compre con
dinero de la mujer y sólo en él exige la mención del origen de los fondos. Durante la
vigencia de la ley 11357 , que alteró sustancialmente el régimen patrimonial del
matrimonio, se discutió si la misma exigencia debía o no aplicarse al supuesto de que el
marido comprase bienes inmuebles con dinero propio. (ver nota 2) Pero después de la
sanción de la ley 17711 <>, resulta ya incontrovertible que el art. 1246 es aplicable a ambos
cónyuges: a) en primer lugar, porque la nueva ley ha colocado a ambos esposos en una
situación de igualdad jurídica en todo lo que atañe al régimen patrimonial de los bienes; b)
en segundo lugar, porque el marido ya no puede, como en el régimen anterior, disponer de
sus bienes raíces gananciales sin el consentimiento del otro cónyuge (art. 1277 ). Y como
no hacer la manifestación del origen de los fondos supone atribuir al bien el carácter de
ganancial (art. 1271 , C. Civil), el marido no podría disponer de él ni gravarlo sin
consentimiento de la mujer. (ver nota 3)
1113/334
334. RECAUDOS EXIGIDOS.— Para que el bien inmueble pueda considerarse propio de
uno de los cónyuges es indispensable que la escritura de adquisición contenga estos
recaudos:
1113/335
Supongamos ahora que uno de los cónyuges aparece comprando un bien sin especificar el
origen de los fondos. En principio, el bien es ganancial de administración reservada al
cónyuge que lo adquiere a su nombre. (ver nota 17) Pero se ha declarado con razón que, en
las relaciones con otro cónyuge, el adquirente tiene derecho a probar que le fue donado por
su padre y es, por tanto propio. (ver nota 18)
Nada se opone a que los cónyuges, por una escritura posterior, rectifiquen el origen de los
fondos debiéndose hacer la correspondiente anotación marginal en la escritura originaria.
Esta solución era admitida unánimemente, (ver nota 19) hasta que un fallo de la Sala A de
la Cámara Civil de la Capital vino a replantear la cuestión. El tribunal decidió que no es
posible que los cónyuges rectifiquen la escritura originaria en la que un inmueble aparece
inscripto a nombre de los dos, por otra escritura posterior en la que se precisa que los
fondos con los que se adquirió el inmueble pertenecían a uno sólo de los cónyuges. A juicio
del Tribunal, esta rectificación importaría una convención entre los esposos de resultas de la
cual se produciría un desplazamiento de la titularidad de un bien y, por lo tanto, se violaría
el art. 1218 que prohíbe toda convención entre los esposos sobre cualquier objeto relativo al
matrimonio y toda renuncia de uno a favor del otro; por lo cual, tal rectificación no puede
hacerse sino en virtud de sentencia judicial. (ver nota 20) No parece posible compartir la
doctrina de este fallo. Como dicen FASSI-BOSSERT, lo que las partes hacen no es violar el
régimen legal sino, justamente, acomodarse a él y, conforme a sus prescripciones,
reconocer que tal bien es propio o ganancial. (ver nota 21) Además, nos parece decisiva la
siguiente consideración: si los esposos se vieran obligados a seguir un pleito entre ellos
para lograr una sentencia que disponga la rectificación de un asiento erróneo, la conclusión
inevitable sería que como ambos cónyuges están de acuerdo en la rectificación, uno de ellos
demandaría al otro y éste se allanaría a la demanda, con lo cual la sentencia no puede sino
decidir la rectificación. Todo ello importaría un absurdo dispendio jurisdiccional.
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1113/10980
1113/336
336. CAMPO DE APLICACIÓN DEL ART. 1246.— El art. 1246 alude únicamente a los
inmuebles. En el régimen anterior a la ley 17711 <>no se aplicaba a los muebles y esta
solución se mantiene en el régimen actual respecto de los muebles no registrables, que se
pueden adquirir por simple tradición, sin necesidad de instrumento público o privado, de tal
modo que en la mayor parte de los casos sería imposible dejar constancia del origen de los
fondos. Pero el art. 1277 , en su nueva redacción, establece que los cónyuges no pueden
enajenar o gravar los muebles gananciales registrables de administración reservada, sin el
consentimiento del otro cónyuge. Por consiguiente, respecto de ellos, la manifestación de
que los fondos son propios y de cuál es su origen permitirá prescindir del consentimiento
del otro cónyuge para disponer del bien. (ver nota 23)
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26iidZ3dARZ5fDA001 - JD_V_111310990
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26iidZ3dARZ5fDA001 - JD_V_111310990
1113/10990
1113/337
1113/338
1113/339
339.— En los números anteriores hemos supuesto una falsa manifestación en perjuicio del
otro cónyuge. Ahora veamos el caso de que se haga con el fin de perjudicar a terceros.
Puede ocurrir, en efecto, que se adquiera un bien con dinero propio o ganancial de
administración reservada de uno de los cónyuges; pero como éste se encuentra con su
patrimonio muy comprometido con deudas, el otro cónyuge es quien aparece como
comprador y manifiesta en la escritura que lo hace con dinero que le pertenece, sea como
propio o como ganancial. Es indudable que los acreedores tienen acción para probar el
verdadero origen de los fondos (se trata de un supuesto de simulación ilícita); pero si con
posterioridad a aquella compra, el cónyuge a cuyo nombre figura el dominio, vende o grava
el bien en favor de terceros de buena fe, éstos quedan a cubierto de los efectos de la acción
de nulidad, conforme lo hemos dicho en el número anterior (art. 1051 , C. Civil).
1113/340
340. b) Importancia respecto de los cónyuges.— Entre los cónyuges la manifestación del
origen de los bienes, tiene particular importancia en relación al derecho de disposición que
cada uno de ellos tiene respecto del bien. Si, en efecto, uno de los cónyuges compra
manifestando que lo hace con fondos propios, la ulterior enajenación del bien será válida
respecto del adquirente. En consecuencia, el otro cónyuge no podrá impugnar esa venta, ni
aún probando la falsedad de la manifestación, pero le queda acción contra el cónyuge
vendedor o sus herederos, para reclamar la compensación consiguiente cuando se produzca
la disolución de la sociedad conyugal. Más aún: si se entera de que el otro cónyuge ha
hecho la falsa manifestación de que ha adquirido un bien con fondos propios, tiene derecho
a hacer anotar en el título el verdadero origen de los fondos, lo que habrá de hacerse
judicialmente por vía sumaria. En este procedimiento deben tener intervención ambos
cónyuges, pues está de por medio nada menos que el derecho de disponer libremente de un
bien, sin perjuicio de que, desde el comienzo del proceso, puedan hacerse las anotaciones
preventivas del caso, para impedir la enajenación. (ver nota 25)
Y nada obsta para que esta acción declarativa se entable durante la subsistencia de la
sociedad conyugal. (ver nota 26)
1113/341
341. c) Omisión de la mención del origen de los fondos. — Supongamos ahora que uno de
los cónyuges adquiere un bien sin manifestar el origen de los fondos. La ley presume que
los adquirió con fondos gananciales (art. 1271 ). Más aún: debe presumirse que se trata de
dinero ganancial cuya administración estaba reservada al cónyuge adquirente, (ver nota 27)
por lo que no es indispensable la mención del origen de los fondos para que la
administración le pertenezca. (ver nota 28) Esa presunción surge naturalmente del hecho de
que él tenía en su poder el dinero con el cual se ha pagado.
¿Qué ocurre si esta presunción no resulta responder a la verdad, sea porque los fondos son
propios de cualquiera de los cónyuges, sea porque se trata de gananciales cuya
administración está reservada al otro? La cuestión debe ser examinada con relación a
terceros y a los cónyuges.
1) Con relación a terceros, es claro el interés de los acreedores del cónyuge no adquirente,
de demostrar que se trataba de fondos propios o gananciales adquiridos por él, pues sólo así
puede ejecutar ese bien para cobrarse su crédito. Es de aplicación aquí lo dicho en el nº 339.
En cambio los terceros adquirentes del bien (bien que antes había adquirido uno de los
cónyuges sin manifestar el origen de los fondos) no tienen interés en la cuestión, pues
tratándose de un bien ganancial se necesita el consentimiento de ambos cónyuges para la
enajenación, lo que lo pone al tercero adquirente a cubierto de toda ulterior acción de
cualquiera de los cónyuges o sus herederos.
Supongamos ahora que el bien haya sido adquirido por la mujer e inscripto a su nombre:
¿pueden los acreedores del marido ejecutarlo y cobrarse de él? Esta cuestión se decide muy
simplemente a la luz de los principios que hemos sentado. Puesto que basta la inscripción a
nombre de uno de los cónyuges para presumir que se trata de un bien ganancial cuya
administración les está reservada, los acreedores del marido no pueden ejecutarlo, salvo que
se trate de obligaciones contraídas para atender las necesidades del hogar, la educación de
los hijos o la conservación de los bienes comunes, en cuyo caso sólo responde con los
frutos de aquellos bienes.
Aunque esta solución surge con toda claridad de la ley, un fallo de la Sala B de la Cámara
Comercial de la Capital vino a poner en duda la cuestión, (ver nota 29) aunque la
jurisprudencia posterior se ha inclinado definitivamente por la tesis correcta. (ver nota 30)
La Cámara Comercial de la Capital en Pleno sentó con precisión la siguiente doctrina: el
hecho de que uno de los bienes figure como adquirido por uno de los cónyuges, es
suficiente para excluirlo de la acción de los acreedores del otro; sin perjuicio de ello, los
acreedores de uno de los cónyuges están facultados para agredir dicho bien: a) cuando se ha
constituido la obligación para atender las necesidades del hogar, gastos de conservación de
los bienes comunes o educación de los hijos (con relación a los frutos, art. 5 , ley 11357); o
b) probando que aquel bien ha sido ilegítimamente sustraído a la responsabilidad que le es
debida. (ver nota 31)
2) Con relación a los cónyuges la anotación del verdadero origen de los fondos puede tener
interés para cualquiera de ellos. El cónyuge adquirente puede estar interesado en hacer
anotar al margen del título, que compró con fondos propios, pues ello le permitirá la libre
disposición del bien y llegado el momento de la disolución de la sociedad conyugal,
adjudicarse íntegramente el bien. Y como esta manifestación pudo hacerla en la escritura
originaria, basta para obtener la anotación una simple información sumaria, sin
intervención del otro cónyuge. (ver nota 33)
Por su parte, el cónyuge no adquirente, puede tener interés en hacer anotar en la escritura
que los fondos eran propios de él o gananciales cuya administración le estaba reservada. Si
eran propios, el establecerlo le permitirá administrar y disponer libremente del bien; si eran
gananciales que él había adquirido por cualquier título legítimo, la anotación le permitirá no
sólo administrar el bien, sino también reservar para sí el derecho de pedir autorización
judicial para vender o gravar el bien, supuesto que no haya acuerdo entre ambos cónyuges
sobre este punto; pues sólo el cónyuge a quien le está reservada la administración del bien
puede tener la iniciativa de pedir la venia supletoria del juez (véase nº 379).
Pero en este caso, la anotación en la escritura no podrá hacerse ya por vía de simple
información, sino que será necesario hacerlo con intervención del otro cónyuge en
procedimiento sumario, (ver nota 34) pues no es concebible que se despoje al cónyuge
adquirente de muy importantes derechos sin oírlo. Esta acción procede aún subsistiendo la
sociedad conyugal, (ver nota 35)vale decir, sin necesidad de entablar las acciones por
divorcio o separación de bienes.
1113/342
342. d) Omisión del origen de los fondos respecto de los bienes propios. — Hasta aquí
hemos supuesto que se adquiere un bien sin expresar con qué fondos se adquire. Pero
supongamos ahora que se expresa que se adquiere con fondos propios, sin establecer
empero con exactitud cómo le han pertenecido. Hemos tratado el punto en los núms. 335 y
336, a donde remitimos.
(nota 1) S. C. Buenos Aires, 13/5/1938, L. L., t. 11, p. 169; íd. 9/5/1961, L. L., t. 104, p.
722. Esta jurisprudencia se mantiene luego de la sanción de la ley 17711 <>: C. Civil Cap.,
en pleno, 14/7/1972, J. A., t. 15-1972, p. 262 ; E. D., t. 43, p. 515, con nota de Fassi, y L.
L., t. 148, p. 163, con nota de Vidal Taquini. Véase también Diaz de Guijarro, nota en J. A.,
1943-II, sec. doct., p. 20.
(nota 4) Algunos fallos habían resuelto que bastaba con esa manifestación: C. Civil Cap.,
27/2/1890, Fallos, t. 20, p. 281; C. Civil 1ª Cap., 16/6/1924, J. A., t. 13, p. 97. Pero la
jurisprudencia actual ha decidido con firme resolución que es indispensable mencionar el
origen del dinero. Véanse fallos citados en notas siguientes.
(nota 7) C. 2ª Apel. Córdoba, 6/4/1937, L. L., t. 6, p. 505. Mucho menos bastará la simple
mención de que la operación se realiza “con dinero propio”: C. Com. Cap., 12/8/1959, L.
L., t. 96, p. 635.
(nota 8) Sup. Corte Tucumán, 1/8/1944, Rep. L. L., t. 9, Sociedad conyugal, sum. 12.
(nota 10) C. Civil Cap., Sala C, 25/10/1966, E. D., t. 16, p. 633; C. Civil 1a Cap. 29/7/1937,
L. L., t. 7, p. 699; C. Civil 2a Cap., 13/4/1943. L. L., t. 30, p. 331; íd., 24/3/1944, L. L., t.
34, p. 76; C. Apel. Mendoza, 22/11/1944, Rep. L. L., t. 6, Sociedad conyugal, sum. 5.
(nota 11) De acuerdo: Diaz de Guijarro, nota en J. A., 1943-II, sec. doct., p. 21.
(nota 12) C. Civil Cap., Sala A, 30/7/1985, E. D., t. 116, p. 417; C. Civil 1a Cap.,
14/10/1946, L. L., t. 44, p. 820; íd., 15/3/1948, L. L., t. 50, p. 447; Fassi-Bossert, t. 1, p.
190; Declaración de las V Jornadas de Derecho Civil, Rosario, 1971.
(nota 13) C. Civil Cap., Sala A, 30/7/1985, E. D., t. 116, p. 417; C. Civil 2ª Cap.,
27/10/1939, L. L., t. 16, p. 739; C. Com. Cap., Sala A, 8/3/1963, L. L., t. 110, p. 719.
(nota 14) C. Civil Cap., Sala F., 14/11/1972, E. D., t. 46, p. 163; C. Apel. 1a La Plata,
21/12/1972, E. D., t. 48, p. 552 y L. L., t. 150, p. 373; Fassi-Bossert, t. 1. p. 190. Vázquez
hace una distinción que consideramos injustificada. Sostiene que si el marido compareció al
acto, los terceros son quienes deben probar que el dinero no tiene el origen que se pretende;
pero si no compareció, es la mujer quien debe probar que su manifestación es verdadera
(nota en J. A., 1949-I, ps. 12 y 13). No vemos por qué razón la presencia del marido ha de
influir en el valor probatorio de las manifestaciones hechas en el acto de la escritura.
(nota 15) C. Civil Cap., Sala A, 30/7/1985, E. D., t.116, p. 417; C. Civil 1ª Cap., 10/4/1946,
Rep. L. L., t. 8, Sociedad conyugal, sum. 9; C. Civil 2ª Cap., 11/10/1937, L. L., t. 8, p. 358;
C. Com. Cap., 20/9/1940, L. L., t. 20, p. 567; Sup. Corte Tucumán, 4/5/1939, L. L., t. 17, p.
39; Bossert, Los inmuebles propios de la mujer casada, J. A., Doctrina, 1971, p. 485.
(nota 17) Belluscio, Manual, t. 2, nº 371; Declaración de las V Jornadas de Derecho Civil,
Rosario, 1971.
(nota 19) Fassi-Bossert, Sociedad conyugal, t. 1, p. 195; Belluscio, Manual, 5ª ed., t. 2. 76;
Mazzinghi, t. 2, nº 225.
(nota 20) Fallo del 6/8/1990, E.D. t. 141, p. 646, con una convincente nota crítica de
Gowland.
(nota 21) Fassi-Bossert, Sociedad conyugal, t. 1, p. 103.
(nota 22) Fassi-Bossert, Sociedad conyugal, t. 1, p. 195; Gowland, E.D., t. 141, p. 646 y
dictamen del Fiscal Faré sobre el caso citado en nuestra nota 530 bis 2.
(nota 24) De acuerdo: Spota, Capacidad de la mujer casada para disponer de los bienes
gananciales que ha adquirido, J. A., 1942-IV, p. 65, nº 3. Aunque referida su opinión al
régimen de la ley 11357 , es perfectamente aplicable al nuevo régimen legal.
(nota 25) En el régimen de la ley 11357 se discutió si bastaba la información sumaria para
anotar en la escritura cuál era el verdadero origen de los fondos (en este sentido: C. Civil
Cap., Sala A, 24/7/1958; interlocutorio 47.746, inédito; C. Civil 1ª Cap., 9/9/1942, J. A., t.
1942-IV, p. 65, con nota de Spota, que comparte la solución: íd. 7/6/1943, L. L., t. 31, p.
130) o era necesario el juicio contradictorio entre los cónyuges (C. Civil Cap., Sala A,
26/9/1951, causa 388; Sala B, 5/8/1954, causa 21.044, inédita). Pero hay que tener en
cuenta que los fallos que se inclinaron por la primera solución tomaron en consideración un
problema legal distinto. Se trataba de saber si la esposa que había adquirido un bien sin
dejar constancia del origen de los fondos, podía después hacer anotar la manifestación de
que lo había hecho con dinero ganado con su trabajo o con el producido de otros bienes
cuya administración le estaba reservada. Era lógico que una simple omisión en la escritura
—la manifestación del origen de los fondos, para hacer la cual no era necesario el
consentimiento del marido— pudiera subsanarse luego por vía sumaria. Pero aquí se trata
de algo muy distinto: de rectificar una falsa manifestación. Y eso exige, naturalmente, la
intervención de ambos cónyuges.
(nota 26) C. Civil Cap., Sala D, 17/11/1965, L. L., t. 122, p. 467; C. Civil 1ª Cap.,
17/6/1943, L. L., t. 31, p. 130; Zannoni, t. 1, § 361.
(nota 27) De acuerdo: Sup. Trib. Córdoba, 8/11/1984, L. L., 1985-D, p. 231, con nota
aprobatoria de Mendez Costa; Belluscio, nota en L. L., t. 131, p. 1467, nº 12; íd., Manual, t.
2, nº 371; Fassi-Bossert, t. 1, p. 194; Mendez Costa, El sujeto de la gestión de bienes
gananciales, J. A., t. 12-1971, p. 809; Villalba Welsh, nota en Revista del Notariado, nº 709,
p. 212; Mazzinghi, Derecho de familia, p. 242. Declaración de las V Jornadas de Derecho
Civil, Rosario, 1971; y jurisprudencia citada en nota 539.
(nota 28) S. C. Buenos Aires, 28/8/1973, J. A., t. 20-1973, p. 604; E. D., t. 50, p. 329 y L.
L., t. 152, p. 218.
(nota 29) C., Com. Cap., Sala B, 27/9/1972, E. D., t. 45, p. 139, con nota de Fassi. Con
excepción de esta nota de Fassi, el fallo tuvo una merecida repulsa doctrinaria: véase
nuestra nota Un lamentable retroceso, L. L., t. 148, p. 456; Mazzinghi, Desacertado fallo y
peligrosa doctrina, E. D., t. 45, p. 977; Pelosi, Algo más sobre la responsabilidad de un
cónyuge por las deudas del otro, Revista del Notariado, nº 727, p. 369; Zannoni, Titularidad
de los bienes gananciales y responsabilidad por deudas, J. A., t. 17-1973, p. 452; Mendez
Costa, nota en Revista del Notariado, nº 761, p. 521.
(nota 30) En este sentido: C. Civil Cap., Sala D, 28/12/1977, L. L., 1979-B, p. 686; C.
Com. Cap., en Pleno, 19/8/1975, L. L., t. 1975-D, p. 70 y E. D., t. 63, p. 496; C. Com. Cap.,
Sala C, 11/7/1972, E. D., t. 45, p. 377, con nota aprobatoria de Antuña; Sala A, 28/6/1973,
E. D., t. 50, p. 336; Sala A, 20/9/1978, L. L., 1979-C, p. 232; Sala D, 28/12/1977, L. L.,
1979-B, p. 686 (35.130-S); C. Esp. C. C. Cap., Sala V, 14/4/1976, Rep., L. L., t. XXXVII,
p. 1599, sum., 46; C. Fed. Cap., 19/10/1973, J. A., t. 21-1974, p. 438; S. C. Buenos Aires,
28/8/1973, E. D., t. 50, p. 329, L. L., t. 152, p. 218 y J. A., t. 20-1973, p. 604; col.,
30/8/1977, E. D., t. 75, p. 390; C. Apel. B. Blanca 1/12/1988, E.D. fallo nº 41.818, con nota
aprobatoria de Gowland y L. L. fallo nº 87.664; C. Apel. Junín, 3/6/1990, E.D. fallo nº
42.789; C. Com. Cap., 3/8/1990, L.L. fallo nº 89.652; S.C. Mendoza, 6/8/1991, E.D. fallo
nº 43.819; y doctrina citada en nota anterior.
(nota 31) Fallo de la C., Com. Cap. en Pleno citado en nota anterior.
(nota 32) C. Com. Cap. 9/9/1983, L. L. 1984-D, p. 388; C. Com. Cap., 15/8/1980, L. L.,
1980-D, p. 618, íd., 6/12/1979, Revista Notarial, nº 849, p. 513; Sala B, 26/7/1977, E. D., t.
73, p. 679; Belluscio, Manual, t. 2, nº 372.
1113/343
En nuestro país, el bien de familia ha sido introducido por la ley 14394 (arts. 34 a 50), que
dictada en 1954, fue reglamentada, en lo que atañe a esta institución, recién el 10 de marzo
de 1960.
El bien de familia puede consistir en la casa donde habita la familia o en un inmueble que
sirva con su producido al sostenimiento de ella. Es decir, que se protege la vivienda o el
sustento del núcleo familiar.
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5fKorte02786Z2ehtmZ26iidZ3dARZ5fDA001 - JD_D1113345
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1113/345
a) Que se trate de un inmueble urbano o rural cuyo valor no exceda las necesidades de
sustento y vivienda de la familia (art. 34 , ley 14394). Como dice GUASTAVINO, esto no
significa de manera alguna que los límites del valor deban ser estrechos; sin alcanzar a
amparar los excesos de lujo, deben ser lo suficientemente amplios como para permitir que
la clase media tenga cabida en el régimen del bien de familia. (ver nota 3)
Se ha declarado que dar el bien en locación no configura “explotación” a los fines del art.
41 , ley 14394. (ver nota 5)
d) Que el solicitante justifique su dominio sobre el inmueble y consigne el nombre, edad,
parentesco y estado civil de los beneficiarios, así como los gravámenes que pesan sobre el
inmueble (art. 43 , ley 14394).
e) Que el solicitante no sea titular de otro bien de familia. Cuando alguien resulte
propietario único de dos o más bienes de familia, deberá optar por la subsistencia de uno
solo, bajo apercibimiento de mantenerse como bien de familia el constituido en primer
término (art. 45 , ley 14394).
1113/346
346. EFECTOS.— Los efectos de la constitución de un bien de familia son los siguientes:
a) El bien no puede ser enajenado ni legado ni podrá con él hacerse mejora a alguno de los
coherederos (art. 37 , ley 14394), por más que el mejorado sea alguno de los coherederos
beneficiarios del bien de familia. La ley quiere que éste se distribuya entre los herederos de
acuerdo al orden testamentario legítimo, que no puede ser alterado por el testador. Tampoco
puede ser gravado con hipoteca sin la conformidad del cónyuge; si éste se opusiere o faltare
o fuere incapaz, sólo podrá el juez autorizar el gravamen cuando medie causa grave o
manifiesta utilidad para la familia (artículo citado). La apreciación de la necesidad o
utilidad queda sujeta al prudente arbitrio judicial.
Es necesario tener presente la doctrina sentada por la Corte Suprema en el sentido de que la
inembargabilidd del bien de familia opera sus efectos desde el momento en que fue
solicitada su afectación a dicho régimen y no a partir del momento en que el Registro
practicó el asiento; (ver nota 9) lo que es razonable, pues las demoras burocráticas en
practicar el asiento no tienen por que perjudicar al constituyente.
Pero la inembargabilidad no afecta las deudas anteriores a la inscripción del bien: la ley ha
querido evitar que un deudor de mala fe, que no quiere pagar a sus acreedores, utilice el
recurso de inscribir como bien de familia la única propiedad de la cual podría el acreedor
hacer efectivo su crédito.
¿Qué ocurre cuando coinciden la fecha de la inscripción y la del nacimiento del crédito? La
cuestión ha dado lugar a fallos contradictorios. (ver nota 10) Por nuestra parte
consideramos que la solicitud de inscripción hecha al mismo tiempo que el nacimiento de la
deuda hace muy sospechosa la constitución del bien de familia, por lo que debe quedar
excluida de la inembargabilidad.
Una cuestión que ha dado lugar a divergencias doctrinarias, es la siguiente: supóngase que
haya acreedores anteriores y posteriores a la constitución del bien de familia y que a pedido
de los primeros, se decrete la quiebra del deudor. De acuerdo con una primera opinión, los
acreedores anteriores deben promover una acción individual, al margen de la quiebra, y en
ella embargar y ejecutar. (ver nota 12) De conformidad con una segunda opinión, debe
constituirse una masa integrada sólo con el bien de familia, a la que han de concurrir sólo
los acreedores anteriores. (ver nota 13) Por último, se sostiene que los acreedores
posteriores concurren con los anteriores en la ejecución de todo el patrimonio del deudor.
(ver nota 14) Adherimos a esta última opinión. La inejecutabilidad del bien de familia por
los acreedores posteriores a su constitución, se ha dispuesto en beneficio de la familia y no
de los acreedores anteriores. De tal modo que si el bien ha sido ejecutado por quienes
tienen derecho a hacerlo (no otra cosa significa el pedido de quiebra), cesa la razón que
impide a los posteriores hacer valer su crédito y todos los acreedores, sean anteriores o
posteriores, deben estar en un pie de igualdad.
Claro está que si la quiebra ha sido pedida por los acreedores posteriores, los anteriores
tienen derecho a ejecutar el bien de familia y sólo el saldo que eventualmente hubiere, entra
a formar parte de la masa de la quiebra.
c) Son también inembargables los frutos que produzca el bien en la medida que sean
indispensables para satisfacer las necesidades del bien de familia; la ley presume que es
indispensable por lo menos el 50% de su monto, proporción que nunca podrá ser afectada
por el embargo; en cuanto al otro 50% el deudor podrá reclamar también el levantamiento
del embargo, demostrando que son indispensables a la familia (art. 39 , ley 14394).
d) El bien de familia está exento del impuesto a la transmisión gratuita por muerte, cuando
ella se opere en favor de los beneficiarios del bien y siempre que los herederos no
resolvieren desafectarlo dentro de los cinco años del fallecimiento del causante (art. 40 , ley
14394); en los juicios sucesorios, los honorarios de los profesionales intervinientes no
podrán superar al 3% de la valuación fiscal (art. 48 , ley 14394). Estas disposiciones
tienden a resolver un grave problema que suele presentarse a la muerte de una persona.
Ocurre a veces que el único bien dejado por el causante es la casa en la que vivía la familia
y que ésta no tenía otra entrada que el sueldo o la jubilación de aquél. Fallecido el esposo,
la viuda tendrá que afrontar no sólo el pago del impuesto sino también los honorarios de los
abogados y procuradores intervinientes en la sucesión, todo lo cual suele sumar más del
30% del valor del inmueble. En tal situación, al cónyuge supérstite no le queda otro
remedio que liquidar el bien para satisfacer tales gastos. La nueva ley da una solución justa
para este grave problema.
1113/347
347. DESAFECTACIÓN.— Puede ocurrir que los propios constituyentes del bien de
familia o sus herederos tengan interés en enajenarlo o dividirlo, es decir, en sustraerlo al
régimen de inembargabilidad. La ley establece las hipótesis en que puede desafectarse el
bien de familia y dispone que la autoridad de aplicación procederá a cancelar su inscripción
como tal en el Registro Inmobiliario en los siguientes casos:
1113/348
348.— Se ha declarado que cuando se promete la venta del inmueble afectado como bien
de familia firmando el correspondiente boleto de compraventa, tal convención emplea un
supuesto de desafectación voluntaria del bien. (ver nota 19)
1113/349
Esta autoridad tiene competencia para denegar la inscripción de un bien de familia cuando
reputase que no se han cumplido los requisitos legales; tiene asimismo atribución para
decidir las controversias que puedan suscitarse respecto a la desafectación del bien de
familia (art. 50 , ley 14394) y aun puede desafectarlo de oficio, en el caso previsto en el art.
49 , inc. d (véase nº 347). La resolución de la autoridad de aplicación será apelable dentro
de los 20 días de notificado el interesado, ante el juez en lo civil (art. 50 , ley 14394 y art.
12, decr. reglamentario).
(nota 8) C. Civil Cap., Sala A, 21/10/1974, E. D., t. 60, p. 151; Sala B., 30/5/1970, J. A., t.
16-1972, p. 37, con nota aprobatoria de Racciatti.
(nota 10) En el sentido de que la deuda es embargable: C. Com. Cap., Sala B, 28/9/1983, E.
D., t. 108, p. 458; en sentido contrario: C. Com. Cap., Sala A, 24/5/1985, L. L., 1985-D, p.
469.
C. Civil Cap., Sala F, 6/8/1979, E. D., t. 85, p. 716; C. Apel. 2ª La Plata, 2/3/1973, L. L., t.
153, p. 411; C. Apel. B. Blanca, 12/2/1980, E. D., t. 89, p. 499.
(nota 11) C. Civil Cap., Sala A, 21/6/1988, L.L. fallo 87, 526.
(nota 17) C. Civil, Cap., Sala A, 10/3/1986, L. L. 1986-D, p. 337; Sala B, 9/12/86, E. D., t.
122, p. 576; Sala B, 19/7/1971, E. D., t. 40, p. 385; Sala C, 26/12/1967, E. D., t. 21, p. 225;
Sala E, 23/10/1978, E. D., t. 81, p. 749; Sala G, 1/10/1981, E. D., t. 96, p. 639.
(nota 18) C. Civil Cap., Sala E, 14/3/1980, L. L., 1980-B, p. 406; C. Civil Cap., Sala C,
31/3/1986, L. L. 1986-D, p. 362; Sala I, 17/4/1991, E.D., t. 142, p. 456.
(nota 19) C. Civil Cap., Sala A, 27/7/1976, L. L. 1977-A, p. 445; Sala C, 10/11/1976, L. L.
1978-A, p. 609 y E. D., t. 73, p. 219; íd. 21/10/1987, L. L., fallo nº 86.242.
1113/350
350. RÉGIMEN DEL CÓDIGO CIVIL.— El art. 1275 , C. Civil, establecía: “Son a cargo
de la sociedad conyugal: 1) La manutención de la familia y de los hijos comunes; y también
de los hijos legítimos de unos de los cónyuges; los alimentos que uno de los cónyuges está
obligado a dar a sus ascendientes. 2) Los reparos y conservación en buen estado de los
bienes particulares del marido o de la mujer. 3) Todas las deudas y obligaciones contraídas
durante el matrimonio por el marido y las que contrajere la mujer en los casos en que puede
legalmente obligarse. 4) Lo que se diere o se gastare en la colocación de los hijos del
matrimonio. 5) Lo perdido por hechos fortuitos, como lotería, juegos, apuestas, etc.”.
1113/351
Hay sin embargo, algunas hipótesis en que la ley establece una responsabilidad limitada del
otro cónyuge: si las deudas han sido contraídas por uno de ellos para atender las
necesidades del hogar, para la educación de los hijos o para la conservación de los bienes
comunes, el otro responde con los frutos de sus bienes propios y de los gananciales que
administre (art. 6 , ley 11357).
(nota 1) BIBLIOGRAFÍA ESPECIAL: Mendez Costa, Las deudas de los cónyuges, Buenos
Aires, 1979; Belluscio, Responsabilidad de un cónyuge por las obligaciones contraídas por
el otro, L. L., t. 116, p. 977.
(nota 2) Mendez Costa, Las deudas de los cónyuges, § 21 y sig.; Belluscio, Manual, t.2, nº
378; Fassi y Bossert, t. 1, p. 421; Zannoni, nota en L. L., t. 155, p. 361.
1113/352
1113/353
353. CASO EN QUE UNO DE LOS CÓNYUGES ADMINISTRA LOS BIENES DEL
OTRO.— El régimen de la ley 11357 , que establecía en favor del marido un mandato
tácito de administración de los bienes de su mujer, salvo la manifestación de voluntad en
contrario de ésta, originó serios problemas con los que ha terminado la ley 17771 <>,
suprimiendo el mandato legal tácito en favor del marido. Como se verá más adelante, en el
régimen vigente, uno de los cónyuges no puede actuar a nombre del otro sin mandato
expreso o tácito conferido por éste. Y es obvio que en tal caso, el mandante responde ante
terceros como si él mismo hubiera contraído la obligación conforme a los principios
generales.
1113/354
354.— Cabe agregar que el art. 1281 , C. Civil establece la responsabilidad del esposo por
todas las obligaciones contraídas a nombre de la mujer. Pero es indudable que esta
disposición ha quedado derogada por la ley 11357 . Se explicaba perfectamente en el
régimen del Código, en que aquél era el administrador legal y forzoso de todos los bienes
de la sociedad, inclusive los propios de la esposa. Con respecto a la administración, todos
esos bienes formaban una sola masa manejada por el marido. Era lógico, pues, que los
acreedores que contrataban con él, pudieran dirigirse contra cualquiera de los bienes. Todo
ello ha desaparecido en el régimen actual.
El art. 5 , ley 11357 dispone que uno de los cónyuges no responde por las deudas contraídas
por el otro; de tal modo que si la esposa es la que se obligó, no lo está el marido, no
obstante haber sido su mandatario, pues precisamente uno de los efectos típicos del
mandato es que el mandatario permanece intocado por las relaciones jurídicas surgidas del
acto en que fue intermediario. Nos parece claro que el art. 5 , ley 11357, quita toda vigencia
al art. 1281 .
En suma, estimamos que no hay razón para apartarse de las reglas generales del mandato: si
el marido ha contratado a nombre de su esposa, sólo ésta es responsable; pero si lo ha hecho
a su propio nombre, ocultando que lo hacía como administrador de ella, también él
responde (arts. 1929 y s., C. Civil).
1113/355
355.— Puesto que el cónyuge que contrata a nombre del otro no es responsable ante
terceros, con mayor razón no lo será cuando concurrre al acto al solo efecto de otorgar su
venia. La solución contraria fue admitida por la antigua Cámara Civil 2ª de la Capital,
apoyándose en el art. 1281 , que también establece la responsabilidad del marido en esta
hipótesis. (ver nota 4) Pero debe recordarse que el consentimiento del otro cónyuge,
necesario en el régimen actual para la enajenación de ciertos bienes (véase art. 1277 , ref.
por ley 17711 <>), nada tiene que ver con la venia marital que se requería en el art. 1281 ,
disposición que, según dijimos en el número anterior, ha quedado derogada. El
consentimiento no tiene otro sentido que una protección del cónyuge que deba prestarlo.
Pero consentir en que el otro cónyuge haga una enajenación o grave un bien, no significa
asumir la deuda. De lo contrario, el nuevo art. 1277 se volvería en contra del cónyuge al
que se quiso proteger.
1113/356
En dos fallos simultáneos, que en su época tuvieron mucha repercusión, la Cámara Civil 1ª
de la Capital resolvió que los acreedores de la esposa no podían cobrarse ni aun después de
liquidada la sociedad conyugal, de los bienes recogidos por ella como consecuencia de ese
hecho, pero que eran gananciales adquiridos por el marido o administrados por él. (ver nota
5)
Muy difícil resulta justificar tales pronunciamientos, que merecieron la crítica adversa de
los anotadores. (ver nota 6) El art. 5 de la ley 11357 ha tenido por objeto deslindar las
actividades y responsabilidades de los cónyuges mientras subsista la comunidad. Puesto
que ambos pueden asumir obligaciones, quizá gravosas, se hace preciso arbitrar los medios
para impedir que la imprevisión o falta de capacidad de uno, pueda arrastrar al otro a la
ruina. De ahí que los bienes propios de cada uno y los gananciales que él administra no
respondan por las deudas del otro. Pero después de liquidada la sociedad conyugal, los
bienes que cada cónyuge o sus herederos reciben tienen carácter propio, aunque
originariamente fueran adquiridos por el otro esposo. No tiene sentido que los acreedores
no puedan cobrarse de esos bienes, pues tratándose de una deuda legítimamente contraída
responde en principio, todo el patrimonio del deudor. En otras palabras, una vez disuelta la
sociedad conyugal, los acreedores anteriores o posteriores a ese hecho pueden cobrar de
todos los bienes de su deudor, cualquiera sea su origen. (ver nota 7)
(nota 2) La Corte de Justica de Salta hizo una correcta aplicación de estos principios. En la
ejecución de un bien ganancial por los acreedores de uno de los cónyuges, el otro se
presentó aduciendo que tratándose de un bien ganancial, la mitad le pertenecía, por lo que
debía excluirse de la ejecución. El tribunal rechazó, con razón, su pretensión, pues los
gananciales que uno de los cónyuges administra responden íntegramente por las deudas que
él ha contraído: 26/4/1972, E. D., t. 48, p. 210. En sentido concordante C. Com. Cap., Sala
B, 15/11/1979, L. L., 1980-A, p. 228; y C. Civil Cap., Sala C, 4/9/1990, E.D., fallo nº
42.963.
(nota 4) C. Civil 2ª Cap., 10/12/1943, L. L., t. 23, p. 230 y J. A., 1944-I, p. 448.
(nota 5) C. Civil 1ª Cap., 13/3/1941, L. L., t. 22, p. 442 y J. A, t. 76, p. 37; en igual sentido
otro fallo del mismo tribunal y fecha, publicado en J. A., t. 76, p. 48.
(nota 6) Julio Dassen anotó el fallo en L. L., y Guillermo Acuña Anzorena (h). en J. A., loc.
cit. en nota anterior.
(nota 7) En este sentido, el fallo del doctor Tomás Casares, revocado por la Cámara Civil 1ª
en el pronunciamiento que comentamos; ésta es también la doctrina que se desprende de los
fallos de los tribunales de la Capital (anteriores a la reforma del art. 52 <>, ley 2393, por la
ley 17711 <>) según los cuales, si bien el marido responde por los honorarios de los
abogados de su mujer en el juicio de divorcio, queda a salvo la oportuna imputación de esos
honorarios a la parte de la esposa en los gananciales (C. Civil Cap., Sala C, 18/9/1952, L.
L., t. 68, p. 400), lo que significa que en definitiva esos honorarios serán pagados con los
gananciales adquiridos por el esposo que corresponden en la partición a la mujer. En apoyo
de este punto de vista: Lafaille, Familia, nº 403; Alsina Atienza, Derechos civiles de la
mujer, Revista de Derecho, t. 2, p. 295; Rebora, El estatuto de la mujer casada, p. 335; y,
desde luego, Dassen y Acuña Anzorena (h), citados en nota anterior.
B.— DEUDAS POR LAS QUE RESPONDEN AMBOS CÓNYUGES
1113/357
357. EL ART. 6, LEY 11357.— Después de sentar el art. 5 , ley 11357, el principio de la
separación de deudas, se establecen en el siguiente las únicas excepciones admitidas por la
ley. Dice así: Un cónyuge sólo responde con los frutos de sus bienes propios y con los
frutos de los bienes gananciales que administre, por las obligaciones contraídas por el otro,
cuando sean contraídas para atender las necesidades del hogar, para la educación de los
hijos o para la conservación de los bienes comunes.
Veamos cuáles son los casos en que se admite la responsabilidad del otro cónyuge:
a) Obligaciones contraídas para atender las necesidades del hogar. Se trata de compromisos
que pesan sobre ambos, que a los dos han beneficiado y que, por tanto, deben ser atendidos
por los dos. Tales resultarían las deudas contraídas para la adquisición de comestibles, de
muebles para el hogar, (ver nota 1) de ropas para los hijos (ver nota 2) y aún la que cada
cónyuge adquiera para sí; la asistencia médica odontológica de los cónyuges y sus hijos;
(ver nota 3) los gastos de farmacia y de vacaciones, que ahora son una exigencia normal de
la familia media argentina; la deuda contraída por uno de los cónyuges por la falta de pago
de los alquileres de la vivienda en que se encontraba el hogar conyugal; (ver nota 4) la
deuda por expensas comunes en la propiedad horizontal, cuando se trata del departamento
en que vive el matrimonio; la deuda contraída para adquirir una vivienda para la familia
según el plan de la Municipalidad; (ver nota 5) los gastos efectuados por la esposa para
vivir en un país extranjero donde residía temporariamente con autorización de su esposo así
como los que demandó su regreso al país para restituirse al hogar conyugal; (ver nota 6) los
honorarios pagados al abogado defensor de uno de los cónyuges en un juicio criminal, pues
se trata nada menos que de la defensa del honor y de la libertad; (ver nota 7) los honorarios
del abogado que patrocinó al cónyuge querellante, aunque la querella hubiera sido
rechazada, (ver nota 8) pues también en este supuesto hay siempre el propósito de defender
los bienes o el honor. En cuanto a los honorarios por pleitos civiles con terceros, véase nº
363.
b) Deudas contraídas para la educación de los hijos. Dentro de ellas se comprenden los
gastos de colegio, elementos de estudio, aranceles universitarios, profesores particulares,
uniformes, viajes con fines educativos, etc. El inc. 1, art. 1275 , limitaba las obligaciones de
manutención de los hijos a los que fueran comunes de ambos cónyuges y a los legítimos de
uno de ellos; después de dictada la ley 23264 <>no cabe establecer ninguna diferencia entre
ellos.
c) Deudas contraídas para la conservación de los bienes comunes. No importa que se trate
de bienes propios o gananciales; en cualquier caso, las deudas que se contrajeren para
conservarlos pesan sobre ambos cónyuges. La solución se justifica, aun en el caso de que se
trate de gastos hechos por uno de los cónyuges para conservar sus bienes propios, pues los
frutos de éstos son gananciales, teniendo la comunidad su uso y goce; es equitativo, por
tanto, que los gastos de conservación pesen también sobre ambos. (ver nota 9) Están
comprendidos en este concepto la reparación, pintura, etc., de una propiedad, los impuestos,
la prima del seguro contra incendio o pérdida, (ver nota 10) etcétera.
1113/358
358.— La enumeración del art. 6 , ley 11357, es claramente limitativa. La norma dice que
uno de los cónyuges sólo responde por las deudas del otro en los casos que allí se señalan.
En cualquier otra hipótesis, por tanto, sólo responde el cónyuge que contrajo la obligación.
(ver nota 11)
Sin embargo, un fallo de la Cámara Civil de la Capital, Sala D, declaró que la sociedad
conyugal responde por los alimentos que uno de los cónyuges está obligado a pasar a sus
ascendientes; y agregó que como el administrador de ella es el marido (art. 1276 ), puede
ejecutarse contra él, inclusive sobre sus sueldos, la deuda a que ha sido condenada la hija.
(ver nota 12) Este fallo se apoya en dos preceptos, los arts. 1275 y 1276, que las leyes
11357 y 17711 <>han derogado y es una buena prueba de la confusión imperante en torno
al régimen de la sociedad conyugal hasta la sanción de la última ley citada.
1113/359
Aunque la ley habla únicamente de los frutos de los bienes, propios o gananciales, del otro
cónyuge, es evidente que también deben considerarse afectados a esta responsabilidad, los
frutos civiles de su profesión, trabajo o industria, es decir, los sueldos, salarios, honorarios,
etc. De lo contrario, como muy bien lo hace notar SPOTA, se llegaría a la conclusión
absurda de que el marido cuyo único bien es su sueldo mensual, no respondería por las
deudas contraídas por la esposa por comestibles u otros gastos de la manutención del hogar.
(ver nota 13) Sólo cuando estos bienes se hayan capitalizado, dejan de estar sujetos a la
acción de los acreedores; (ver nota 14) tal ocurriría si con las ganancias del marido se
hubiera adquirido un inmueble o cualquier otro bien, sea o no productor de frutos. Desde
luego, este principio es también aplicable a los frutos de los otros bienes: desde el momento
en que ellos hubieren sido reinvertidos dejan de responder por las deudas contraídas por el
otro cónyuge en los casos del art. 6 , ley 11357.
1113/360
360. LA RESPONSABILIDAD ESTABLECIDA EN EL ART. 6, ¿ES SUBSIDIARIA? —
Se ha sostenido que la responsabilidad del cónyuge que no ha contraído la obligación es
simplemente subsidiaria y que no se la puede hacer efectiva mientras no se hayan excutido
los bienes del otro. (ver nota 15) Nos parece que esta tesis no tiene asidero en nuestra ley.
El art. 6 establece la responsabilidad sin sujetarla a condición o excusión ninguna; es
indudable, pues, que el acreedor puede dirigir indistintamente su acción por el total contra
cualquiera de los cónyuges, eligiendo al que le reesulte más cómodo. (ver nota 16)
1113/361
Sin embargo, puede ocurrir que el daño se haya producido con una cosa que sea bien propio
o ganancial de administración reservada del otro cónyuge. El caso es relativamente
frecuente, sobre todo en materia de accidentes de tránsito, si la mujer conduce el automóvil
perteneciente al marido o viceversa. ¿Es responsable el cónyuge propietario o
administrador?
Algunos fallos han resuelto que no lo es, fundándose unos en el art. 5 , ley 11357, (ver nota
19) otros en que la mujer no es dependiente del marido. (ver nota 20) Ninguno de estos
argumentos resiste el análisis. El primero, porque la responsabilidad del cónyuge
propietario no se funda en la ley 11357 , sino en el art. 1113 , C. Civil. El segundo, porque
la dependencia de que habla este artículo, no significa estar bajo la potestad de una persona.
Existe esa dependencia —en el sentido del art. 1113 — siempre que el autor del hecho haya
dependido para obrar de una autorización del principal, como ocurre cuando se cede el
volante a un tercero o un amigo (véase Tratado de Obligaciones, nº 1373 y jurisprudencia
allí citada). Por consiguiente, siempre que uno de los cónyuges conduzca el automóvil con
la autorización expresa o tácita del otro (que es el propietario), éste debe ser responsable
ante terceros. (ver nota 21) Por último, el cónyuge propietario responde no sólo en su
calidad de principal, sino también en su calidad de dueño.
Si la solución era clara antes de la sanción de la ley 17711 <>, hoy lo es todavía más, luego
del agregado del art. 1113 , según el cual si la cosa hubiera sido usada contra la voluntad
expresa o presunta del dueño o guardián, no será responsable. Y en el caso de los cónyuges,
es obvio que debe presumirse que si el no propietario la usa, lo está haciendo con la
conformidad del dueño.
Como la rsponsabilidad se funda en el art. 1113 , C. Civil, pesa sobre ambos cónyuges con
carácter indistinto, afectando ilimitadamente todos sus bienes propios y gananciales. Claro
está que para que exista responsabilidad conjunta, es indispensable que la cosa sea propia o
ganancial de administración reservada de uno de los cónyuges y el otro la use. Porque si la
cosa es usada por el cónyuge al que ella pertenece, sea como propia o como ganancial cuya
administración le está reservada, sólo él responde.
En cuanto a la responsabilidad por los hechos ilícitos de los hijos menores del matrimonio,
véase Tratado de Obligaciones, núms. 1390 y siguientes.
1113/362
Una jurisprudencia largo tiempo predominante decidía que el marido estaba obligado a
pagar los honorarios de los abogados y procuradores de su esposa, cualquiera sea el
resultado del pleito y, por consiguiente, aun en el caso de que ella hubiese perdido el juicio
con costas (ver nota 23) o éstas se hubieren impuesto en el orden causado (ver nota 24) o
hubiere desistido del juicio; (ver nota 25) de igual modo se había decidido que el
profesional apartado del patrocinio de la esposa podía en cualquier momento, aun cuando el
juicio siguiera en trámite, reclamar al marido los honorarios que se le hubieren regulado.
(ver nota 26)
Es, sin duda, la buena doctrina, no sólo porque se ajusta cabalmente a la separación de
responsabilidades establecida claramente en los arts. 5 y 6, ley 11357, sino también porque
consulta elementales principios de equidad. De lo contrario se producen situaciones
absurdas, como sería el caso de que el marido inocente tuviera que pagar los honorarios de
los abogados que patrocinaron en el juicio de divorcio a su mujer adúltera.
Sin embargo, puede ocurrir que uno de los cónyuges (generalmente el marido) tenga en su
poder bienes gananciales que pertenecen al otro (por hipótesis, la mujer) y que ésta no inste
la división. En tal caso, el abogado de ella tendrá derecho a subrogarse en los derechos de
su deudora, pedir la partición y hecha ésta cobrarse sus honorarios. (ver nota 34)
1113/363
1113/364
(nota 2) C. Paz Let. Cap., 31/8/1950, L. L., t. 62, p. 840 y J. A., 1951-I, p. 150.
(nota 4) C. 1ª Apel. La Plata, 17/4/1939, L. L., t. 14, p. 346; C. Paz Córdoba, 11/3/1943, J.
C., t. 2, p. 265; C. Paz S. del Estero, 14/10/1946, L. L., t. 47, p. 406.
(nota 5) C. Civil 1ª Cap., 16/7/1945, L. L., t. 39, p. 488 y J. A., 1945-III, p. 630.
(nota 7) C. Crim. Correc. Cap., 14/12/1948, Rep. L. L., t. 11, Sociedad conyugal, sum. 14;
C. Apel. C. C. Córdoba, J. C., t. 3, p. 493; C. Paz Let. Cap., 12/12/1941, L. L., t. 25, p. 639
y J. A., 1942-I, p. 994.
(nota 8) C. Crim. y Correc. Cap., 14/12/1948, Rep. L. L., t. 11, Sociedad conyugal, sum. 14.
(nota 11) En este sentido véase: C. Civil Cap., Sala C, 8/8/1972, J. A., t. 17-1973, p. 398; C.
Com. Cap., 27/12/1943, G. F., t. 168, p. 98; íd., 22/12/1945, J. A., 1946-I, p. 462; Sup. Trib.
Santa Fe, 21/12/1945, L. L., t. 41, p. 836 y J. A., 1946-I, p. 907.
(nota 13) Spota, Inexistencia de responsabilidad de un cónyuge por las obligaciones del
otro, J. A., t. 76, sec. doct., p. 41, nº 3; en igual sentido; C. Civil Cap., Sala A, 12/5/1961,
causa 69.797 (inédita); Escudero, De la mujer casada y el nuevo régimen matrimonial,
Buenos Aires, 1928, p. 32; Belluscio, Manual, 5ª ed., t. 2, nº 390.
(nota 15) Rebora, Instituciones de la familia, t. 3, p. 348, cuya opinión fue seguida en un
fallo del juez Segovia, confirmado por sus fundamentos por la C. Civil 2ª Cap., 28/7/1948.
L. L. t. 51, p. 927.
(nota 16) En este sentido: C. Civil Cap., Sala A, 12/5/1961, causa 69.797 (inédita); C. Esp.
C. C. Cap., Sala VI, 12/12/1975, Rep. L. L., t. XXXVI, p. 1479, sum. 47; C. 1ª Apel. La
Plata, 17/4/1939, L. L., t. 14, p. 346; Alsina Atienza, Derechos civiles de la mujer, Revista
de Derecho Civil, Buenos Aires, t. 2, p. 335; Mazzinghi, Derecho de familia, t. 2, nº 232;
Mendez Costa, Las deudas de los cónyuges, § 67; Zannoni, t. 1, § 372; Fassi-Bossert, t. 1,
art. 1275, nº 17.
(nota 17) BIBLIOGRAFÍA: Spota, Responsabilidad de la mujer casada por daños causados
por un automóvil de la sociedad conyugal, J. A., 1952-IV, p. 261; Mazeaud, Traité de la
responsabilité civil, 4ª ed., t. 2, nº 1935; Savater, Traité de la responsabilité civile, t. 2, p.
631; Planiol-Ripert-Nast, ed. La Habana, t. 8, nº 335.
(nota 18) C. Paz Let. Cap., 21/4/1947, L. L., t. 46, p. 258. Sup. Corte Bs. As., 23/5/1939, L.
L., t. 14, p. 1100, íd., 13/4/1950, L. L., t. 60, p. 59. De acuerdo: Alsina Atienza, Derechos
civiles de la mujer, Revista de Derecho Civil, Buenos Aires, 1930, t. 2, p. 339; Zannoni, t.
1, § 370.
(nota 19) Fallos citados en nota anterior.
(nota 20) C. Paz Cap., 3/10/1952, L. L., t. 70, p. 316; S. C. Buenos Aires, 13/6/1950, J. A.,
1950-IV, p. 673; C. Apel. 2ª La Plata, 15/2/1949, L. L., t. 54, p. 376.
(nota 21) De acuerdo: Spota, Responsabilidad de la mujer casada por daños causados por
un automóvil de la sociedad conyugal, J. A., 1952-IV, p. 261.
(nota 22) BIBLIOGRAFÍA: Este tema dio lugar, antes de la sanción de la ley, a una nutrida
bibliografía, que hoy conserva un interés puramente histórico. Quienes estén interesados en
la cuestión, pueden consultar: Díaz de Guijarro, E., Los honorarios devengados en el juicio
de divorcio y la ley 11357; del mismo autor, notas en J. A., t. 46, p. 237 y t. 57, p. 477;
Vázquez, A., Responsabilidad del marido por honorarios de profesionales que asistieron a
la esposa en el juicio de divorcio o de separación de bienes, J. A. 1944-II, p. 424; Novillo
Saravia, L., (h), Responsabilidad del marido por los honorarios del representante de la
mujer en el juicio de divorcio y separación de bienes, Boletín Instituto Der. Civil, Córdoba,
en.-mar. 1945, p. 41.
(nota 23) C. Civil 1ª Cap., 2/9/1936, L. L., t. 3, p. 741; C. Civil 2ª Cap., 8/3/1944, L. L., t.
34, p. 7; íd., 13/9/1947, L. L., t. 48, p. 134, íd., 31/10/1946, L. L., t. 45, p. 9; Sup. Trib. E.
Ríos, 22/6/1955, L. L., t. 79, p. 258.
(nota 24) Además de los fallos citados en nota anterior, en los que esta solución está
naturalmente implícita, véase: C. Civil Cap., Sala A, 20/4/1956, L. L., t. 82, p. 593 y J. A.,
1956-III, p. 218; C. Civil 2ª Cap., 8/10/1948, L. L., t. 52, p. 519; C. Apel. Rosario,
23/4/1940, L. L., t. 18, p. 489.
(nota 25) C. Civil 1ª Cap., 19/6/1933, J. A., t. 42, p. 631; íd., 13/4/1934, J. A., t. 46, p. 143.
(nota 26) C. Civil 1ª Cap., 6/6/1932, J. A., t. 32, p. 1009; íd., 25/4/1934, J. A., t. 46, p. 237;
C. Civil 2ª Cap., 20/6/1930, J. A., t. 33, p. 548.
(nota 27) C. Civil Cap. Sala A, 30/10/1958, causa 51.425 (inédita); C. Civil 1ª Cap.,
8/3/1944, L. L., t. 34, p. 7 y J. A., 1944-II, p. 424 (en este fallo se acepta primero la
obligación del marido de pagar los honorarios de los profesionales de su esposa y luego, lo
que parece contradictorio, se sostiene que esa obligación cesa si la regulación se ha
practicado luego de decretado el divorcio y la separación de bienes y las costas han sido por
su orden); C. Civil 2ª Cap., 20/7/1936. L. L. t. 3, p. 241.
(nota 28) C. Civil Cap., Sala A, 30/10/1958, causa 51.425 (inédita); C. Civil 2ª Cap.
21/2/1936, L. L., t. 1, p. 391; íd., 31/10/1939, L. L., t. 17, p. 388.
(nota 29) C. Civil 1ª Cap., 6/7/1932, J. A., t. 38, p. 1009; íd., 8/3/1944, J. A., 1944-II, p.
424; C. Civil 2ª Cap., 16/12/1935, L. L., t. 2, p. 141; íd., 20/8/1940, J. A., t. 73, p. 170. En
contra: Novillo Saravia, Boletín Instituto Derecho Civil, Córdoba, en-mar. 1944-II, p. 424.
(nota 30) C. Civil Cap., Sala A, 30/10/1958, causa 51.425 (inédita); C. Civil Cap., Sala C,
18/9/1952, L. L., t. 68, p. 400; C. Civil 2ª Cap., 7/9/1945, L. L., t. 40, p. 148 y fallos citados
en nota siguiente.
(nota 31) C. Civil 1ª Cap., 12/6/1940. L. L., t. 19, p. 18; C. Civil 2ª Cap., 30/11/1945, L. L.,
t. 41, p. 84; íd., 31/10/1946, L. L., t. 45, p. 10; C. 1ª Apel. La Plata, 28/5/1943, L. L., t. 31,
p. 104.
(nota 32) C. Civil Cap., Sala C, 23/8/1956, L. L., t. 84, p. 536 y J. A., 1956-IV, p. 99.
(nota 33) C. Civil Cap., en pleno, 22/12/1961, Doct. Jud., del 31/1/1962.
1113/366
366. RÉGIMEN DEL CÓDIGO CIVIL.— De acuerdo con el Código de Vélez, el marido
era el administrador legal y forzoso de todos los bienes, propios o gananciales, de ambos
esposos (arts. 1276 , C. Civil y 52 <>, ley mat. civil). Podía enajenar y obligar a título
oneroso todos los gananciales aunque fueran adquiridos por el trabajo de la mujer (art. 1277
); incluso, podía enajenar los muebles propios de ella (art. 1257 ), pero no los inmuebles,
para lo cual se requería autorización de la dueña (art. 1253 ).
1113/367
Sin embargo, los espíritus no estaban preparados en aquella época para una reforma tan
sustancial. Los jueces y tratadistas se dieron a la tarea de empequeñecer en lo posible los
alcances de la nueva ley. (ver nota 2) Se dijo que, no obstante ella, subsistía en gran parte el
régimen del Código; que había un régimen primario, del Código, y uno compuesto de la ley
11357 ; se habló de los gananciales de administración estable y de los que no lo eran,
introduciendo una terminología que la ley no autoriza; todo ello dio origen a una confusión
en las ideas y en los derechos, realmente singular. El estudio paciente de la jurisprudencia
resulta sorprendente por la falta de unidad y coherencia. En el fondo, había la convicción de
los juristas de que la reforma era excesiva e inconveniente para la solidez de la familia. Por
ello se echó mano de cualquier recurso para reducir el ámbito de su aplicación. Pero como
esas soluciones chocaban con los textos legales, surgieron las decisiones contradictorias y
la anarquía.
Es verdad que en los años que precedieron a la sanción de la ley 17711 <>, una
jurisprudencia más dúctil y moderna había comenzado a poner orden en el sistema. Pero era
evidente la necesidad de clarificarlo y precisarlo; es la tarea que ha realizado, a nuestro
juicio con acierto, la ley 17711 <>. Ha mejorado la defectuosa técnica de la ley 11357 ; ha
derogado expresamente disposiciones del Código cuya subsistencia se debatía, originando
confusiones por su evidente contradicción con la ley 11357 y, finalmente, ha acentuado el
régimen de separación de administraciones, e introducido una importante novedad en
materia de actos de disposición de bienes gananciales.
1113/368
368.— Para facilitar la comprensión del sistema legal, es necesario dejar sentado cuáles son
sus ideas esenciales.
3) El Código Civil establecía que el marido era el administrador legal y forzoso de todos los
bienes de la sociedad conyugal; la ley 11357 introdujo una reforma importante al conferirle
sólo un mandato legal revocable. Aun así, este sistema resultó confuso y dio lugar a serios
inconvenientes. En el régimen actual, ha desaparecido inclusive el mandato tácito de la ley
11357 y ninguno de los cónyuges puede actuar a nombre del otro sin que se le haya
conferido mandato conforme a las reglas comunes de este contrato; la única aunque muy
importante diferencia es que el cónyuge mandatario no está obligado a rendir cuentas (art.
1276 , nueva redacción).
4) El nuevo sistema legal establece una completa igualdad de los cónyuges con respecto a
sus derechos de administrar y disponer de los bienes de la sociedad conyugal, sean propios
o gananciales. La única excepción la constituyen los bienes cuyo origen no pueda
determinarse; como en este caso era indispensable establecer quién tiene las facultades de
administración y disposición, la ley se inclinó por el marido. La solución es lógica, pues
aún dejando sentado el principio de la igualdad en lo que atañe al manejo de los bienes, el
marido es quien tiene a su cargo principalmente la responsabilidad de aportar lo necesario
para la subsistencia de la mujer y los hijos.
Sin embargo, ZANNONI hace notar la relatividad con que opera esta norma. En efecto,
tratándose de bienes no registrables, ambos cónyuges pasan a ser, en la práctica, poseedores
de ellos, sirviendo esa posesión de título suficiente frente a terceros, conforme lo dispone el
art. 2412 , Cod. Civil. Esos terceros adquieren la propiedad de los bienes frente a los actos
de disposición que realizaren el marido o la mujer. Esto resulta particularmente claro en el
caso muy importante del empleo de dinero. La esposa dispone de él, compra, gasta, etc., sin
que nadie pueda poner en duda frente a terceros, la legitimidad de sus actos, so color de que
está disponiendo de bienes cuya administración le corresponde al marido. (ver nota 3)
(nota 1) BIBLIOGRAFÍA: Spota, Capacidad de la mujer casada para disponer de los bienes
gananciales que ha adquirido, J. A., 1942-IV, p. 65; íd., De qué bienes puede disponer la
mujer casada, sin venia material o supletoria, J. A., 1941-IV, p. 581; íd., Capacidad de la
mujer casada para contraer obligaciones y estar en juicio; íd., Bienes adquiridos por la
mujer casada mayor de edad, J. A., t. 32, p. 350; Díaz de Guijarro, La administración y
disposición de los bienes propios de la mujer, J. A., 1942-III, p. 567; Cornejo, R.,
Administración de los bienes propios de la mujer, Rev. Instituto Der. Civil, Tucumán, 1948,
t. 1, nº 1, p. 32; Alsina Atienza, Derechos civiles de la mujer, Revista de Derecho Civil,
Buenos Aires, 1932, t. 2, p. 293; Garriga, R., Relaciones patrimoniales emergentes del
matrimonio, J. A., 1950-III, p. 689.
(nota 2) Nunca tan oportunas como en este caso las palabras con que Ripert alude a la labor
de los jueces: “¡Qué prudencia cuando se trata de interpretar una nueva ley! Los tribunales
se esfuerzan entonces en minimizar la reforma, en mantener lo que pueda ser salvado de la
regla antigua” (Les forces créatices du droit, nº 4).
1113/369
a) Ante todo, por los bienes propios de cada uno de los cónyuges. Y es obvio que si pueden
administrar sus bienes propios, también pueden hacerlo respecto de los bienes adquiridos
con el producido de las rentas de los bienes propios. Si esta solución era ya clara en el
régimen de la ley 11357 , toda eventual duda ha quedado despejada por el nuevo art. 1276
cuando atribuye a cada uno de los cónyuges el derecho de administrar los bienes que haya
adquirido por cualquier título legítimo.
b) Por los bienes gananciales adquiridos por cada uno de ellos con su trabajo personal.
c) Por los bienes adquiridos por cualquiera de ellos por cualquier otro título legítimo. La ley
11357 sólo atribuía a la esposa el derecho de administrar los bienes adquiridos con el
producto de su profesión, oficio, empleo, comercio o industria; el nuevo art. 1276 es más
amplio y le atribuye tanto a ella como al marido la libre administración de todos los bienes
adquiridos por cualquier título legítimo. De esta manera se despejan dudas que la
interpretación de la ley 11357 había suscitado y se coloca a la mujer en situación de
igualdad con el marido. Dentro de estos bienes adquiridos por título legítimo, deben
incluirse naturalmente los gananciales que resulten de juegos de azar, loterías, etc.,
legalmente autorizados.
1113/370
370.— La ley habla de los bienes adquiridos por cualquier otro título legítimo. ¿Qué ocurre
si el bien ha sido adquirido por un título ilegítimo? La solución nos parece clara. Como
ninguna de las partes puede invocar su propia torpeza, como no es admisible admitir la
prueba de que hubo el bien por hurto, robo, defraudación, etc., lo que sin duda ocurrirá
cuando un bien adquirido por causa ilegítima figura en el haber de la sociedad, es que los
cónyuges manifiesten que no recuerdan o no pueden probar el origen de los fondos con que
los adquirió. Y, en tal caso, conforme con lo dispuesto por el art. 1276 serán administrados
por el marido. (ver nota 1)
1113/371
371.— ¿Qué ocurre si el bien ha sido adquirido con dinero ganancial cuya administración
le correspondía a ambos esposos? Si se trata de actos de administración propiamente dicho,
el cónyuge que ejerciere la administración con conocimiento del otro (que será sin duda la
hipótesis normal) goza de un mandato tácito, conforme con el art. 1874 , C. Civil; aun en el
caso de que ejerciera la administración ante la ignorancia del otro cónyuge, esos actos
deben reputarse válidos conforme con la regla del art. 2701 , obviamente aplicable al caso
por analogía. (ver nota 2)
En caso de divergencias entre los cónyuges sobre la forma de administrar el bien, prevalece
la opinión del que ha aportado la mayor parte de su valor, conforme la regla del art. 2700 ,
referida a la administración del condominio y obviamente aplicable por analogía en nuestro
caso. Si el bien se ha adquirido con fondos iguales de ambos cónyuges, y ellos no se
pusieron de acuerdo sobre la forma de administrar el bien, resolverá el Juez sumariamente
luego de oídos los cónyuges (arg. art. 2706 ).
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5fKorte28944Z2ehtmZ26iidZ3dARZ5fDA001 - JD_D1113372
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5fKorte28944Z2ehtmZ26iidZ3dARZ5fDA001 - JD_D1113372
1113/372
372.— En cuanto al usufructo de los bienes de los hijos de un matrimonio anterior, la ley
11357 le atribuía carácter propio (art. 3 , 2 , d). Se trataba de un evidente error de técnica
legislativa. Si las rentas de los bienes aportados al matrimonio por los cónyuges tienen
carácter ganancial, con tanta mayor razón deben tenerlo las de los bienes de los hijos. La
derogación del art. 3 de la ley 11357 ha dejado en claro la naturaleza de los bienes, a los
cuales el art. 1272 , C.Civil, les atribuye carácter ganancial por tratarse de bienes adquiridos
durante el matrimonio y quedar así comprendidos dentro de la norma general de aquella
disposición. Y la administración corresponde al padre o a la madre de esos hijos anteriores
al matrimonio. En otras palabras: la madre no pierde el ejercicio de la patria potestad que
tenga sobre los hijos de otra unión anterior por el hecho de contraer un matrimonio
posterior; por consiguiente, le corresponde la administración y usufructo de los bienes de
esos hijos. Y lo que se dice de la madre, es desde luego con igual razón aplicable al padre.
1113/373
La ley 17711 <>, ha suprimido de cuajo todas estas cuestiones, al eliminar la presunción
legal de que el marido tiene mandato de su mujer para administrarle sus bienes. El nuevo
art. 1276 , último apartado, dispone que uno de los cónyuges no podrá administrar los
bienes propios o los gananciales cuya administración le está reservada al otro, sin mandato
expreso o tácito conferido por éste. Lo cual significa que para que uno de los cónyuges
pueda administrar los bienes del otro, debe contar con un mandato otorgado en legal forma,
conforme con las reglas generales de este contrato. En suma, el cónyuge está exactamente
en la misma condición de cualquier otro mandatario. Pero adviértase bien que el mandato
puede ser tácito, el cual resulta no sólo de los hechos positivos del mandante, sino tambien
de su inacción o silencio, o no impidiendo, pudiendo hacerlo, cuando sabe que alguien está
haciendo algo en su nombre (art. 1874 ). Así, por ejemplo, si la esposa admite que su
marido administre su estancia, no podrá luego ni frente a él, ni frente a terceros, pretender
la nulidad de los actos de administración, porque su inacción frente a la ostensible
administración por el marido importa su mandato tácito. Pero lo que ya no puede ocurrir (y
que el sistema de la ley 11357 permitía) es que el marido realice ocultamente y ante la
ignorancia de su mujer, actos que pueden comprometer la responsabilidad o los bienes de
ésta.
1113/374
374.— El art. 1278 , C. Civil, dispone que el marido no puede dar en arrendamientos los
predios rústicos de la mujer por más de ocho años, ni los urbanos por más de cinco. Ella y
sus herederos, disuelta la sociedad, están obligados a cumplir el contrato por el tiempo que
no exceda de los límites señalados. Esta disposición se refería a un sistema legal, que nada
tiene que ver con el actualmente vigente, en el que el marido era el administrador forzoso
de los bienes de su mujer. Sin embargo, creemos que la disposición todavía es aplicable al
supuesto de que uno de los cónyuges haya recibido mandato expreso del otro para dar en
locación un inmueble, sin establecer plazos, y también el supuesto de que el cónyuge haya
obrado en ejercicio de un mandato tácito. Claro está que la norma es aplicable a ambos
cónyuges y no solamente al marido, dada la igualdad en que ambos se encuentran hoy en lo
que atañe a la administración de la sociedad conyugal.
1113/375
1113/376
Se ha sostenido que la exención del deber de rendir cuentas sólo rige respecto de los actos
de administración, pero no de los de disposición. (ver nota 6)
1113/377
377.— Va de suyo que si cuando uno de los cónyuges actúa como mandatario del otro no
está obligado a rendir cuentas, mucho menos lo estará cuando se trata del manejo de los
bienes gananciales cuya administración le está reservada. Esta solución, por lo demás,
resulta muy claramente del primer párrafo del art. 1276 , nueva redacción, que habla de la
libre administración que la ley reserva a cada cónyuge, que no puede tener otro sentido que
liberarlo de toda responsabilidad por la forma en que haya administrado y dispuesto de los
bienes.
1113/378
378.— Cabe preguntarse si al otorgar un cónyuge al otro mandato expreso para administrar
o disponer de sus bienes, puede hacer reserva del derecho de pedir rendición de cuentas. La
cuestión está discutida. (ver nota 8) Por nuestra parte, pensamos que la norma que exime de
la obligación de rendir cuentas es de orden público. Si uno de los cónyuges no tiene la
suficiente confianza en el otro para eximirlo de la obligación de rendir cuentas debe
administrar personalmente sus bienes propios o gananciales o darle poder a un tercero. Pero
si otorga poder al marido, carece de ese derecho. Sería anárquico, destructor de la unidad
familiar, un verdadero escándalo jurídico, que uno de los cónyuges, sin separarse del otro,
lo demande por rendición de cuentas.
Se nos podrá objetar, quizá, que nosotros hemos admitido la obligación de rendir cuentas en
el caso de la gestión de negocios no ratificada. Pero ése es un supuesto excepcional, de muy
escasa aplicación práctica en el que uno de los cónyuges se arroga atribuciones que el otro
no le ha concedido ni expresa ni tácitamente. Y es lógico que en tales casos esté obligado a
rendir cuentas, pues lo contrario sería autorizar a uno de los cónyuges a administrar los
bienes del otro quizás a escondidas de éste y en violación del sistema de administración
consagrado por la ley.
1113/379
379.— De lo dicho en el párrafo anterior resulta que si bien el principio de que el cónyuge
administrador no está obligado a rendir cuentas es esencial en una sociedad conyugal bien
organizada, no reviste un carácter absoluto. La jurisprudencia registra algunos casos
excepcionales en que se admitió la rendición de cuentas para evitar soluciones repugnantes
a la justicia y a la buena fe. Así, por ejemplo, la Cámara Civil 1ª de la Capital resolvió que
si la venta se realizó pocos días antes del fallecimiento de la esposa y además el marido ha
dado explicaciones en el sucesorio sobre esa enajenación, puede ser intimado, a petición de
uno de los herederos de aquélla, a que rinda cuentas del precio de venta. (ver nota 9)
1113/380
1113/382
1113/383
383. b) Ausencia.— Cuando una persona desaparece del lugar de sus actividades, dejando
abandonados sus bienes, el juez puede, aun antes de que transcurran los plazos exigidos
para presumir su fallecimiento, designar un curador para administrar sus bienes (art. 15 ,
ley 14394). Si el ausente fuera casado, la designación deberá recaer sobre el cónyuge,
cuando conservase la vocación hereditaria o subsistiere la sociedad conyugal (art. 19 , inc.
1, ley 14394).
1113/384
384. c) Condena criminal. — De acuerdo con el art. 12 , C. Penal, los condenados a pena de
prisión o reclusión por más de tres años, están privados de la administración y disposición
de sus bienes por actos entre vivos; por consiguiente, debe designársele curador. Si el
condenado fuera casado, la designación de curador debe recaer en su cónyuge (art. 476 , C.
Civil).
Es necesario agregar que el art. 4 de la ley 11357, establecía que durante el matrimonio la
mujer puede, con autorización judicial, disponer de los bienes propios del marido y de los
gananciales de la sociedad conyugal que el marido administrare, para atender su
subsistencia y la de sus hijos menores, cuando el marido se encuentre privado de la libertad
por condena definitiva que lo recluya por dos años o más y no tuvieran la mujer y los hijos
otros recursos. Esta disposición resultaba en la práctica inoperante y confundía el claro
sistema legal establecido en el Código Penal. Conforme con las disposiciones de éste, el
condenado sólo pierde la administración y disposición de sus bienes cuando su pena es de
tres o más años de prisión o reclusión. Cuando la condena es menor, la ley reputa que no es
impedimento suficiente para administrar sus bienes y le conserva su capacidad; y si no
atendiere, como debe a la subsistencia de la mujer y los hijos ella puede demandarlo por
alimentos. Y si la condena es mayor de tres años, la mujer adquiere el derecho de ser
nombrada curadora, con todas las atribuciones de tal, que le permiten desde luego, antender
a esa subsistencia. Se justifica, por lo tanto, que la ley 17711 <>haya derogado el art. 4 , ley
11357.
1113/385
385. d) Demencia. (ver nota 14) — En caso de que uno de los cónyuges sea declarado
demente, el otro tiene preferencia para ser designado curador (art. 476 , C.Civil).
1113/386
(nota 1) Fassi sostiene que cuando el bien ha sido adquirido por un título ilegítimo, no se
produce la situación de duda que hace caer el bien bajo la administración del marido
conforme al segundo párrafo del art. 1276 (véase Fassi, nota en E. D., t. 24, p. 951, nº 16;
Fassi y Bossert, t. 2, p. 16; de acuerdo: Llambías, Estudio de la Reforma, p. 372). Estos
autores no han advertido lo que decimos en el texto: que al no poderse probar el origen de
los bienes, desde que nadie puede invocar su propia torpeza, la administración recae en el
marido.
(nota 2) Fassi y Bossert llegan a la misma conclusión por aplicación analógica del art.
1676: Administración del bien ganancial que pertenece a ambos esposos, L. L., t. 151, p.
1062.
(nota 3) C. Civil Cap., Sala B, 7/5/1973, E. D., t. 49, p. 496; de acuerdo, Fassi-Bossert, t. 2,
p. 21.
(nota 4) De acuerdo: C. Civil Cap., Sala C, 8/3/1977, J. A., 1977-IV, p. 317. Mendez Costa
habla en este caso de gananciales de titularidad conjunta y sostiene que están sujetos a
gestión conjunta: J. A., nota al fallo 2.745. En el mismo sentido cita a Guastavino,
Modificación al régimen jurídico conyugal, Revista del Notariado, 1968, p. 20.
(nota 5) De acuerdo: Mendez Costa, Mandato entre cónyuges, J. A., Doctrina, 1971, p. 322.
En contra: Mazzinghi, Derecho de familia, t. 2, nº 248.
(nota 6) Belluscio, El régimen matrimonial de bienes en la reforma del Código Civil, L. L.,
t. 131, p. 1468, nº 14; Llambías, Estudio de la Reforma, p. 378; Mazzinghi, Derecho de
familia, t. 2, nº 246, b).
(nota 9) C. Civil 1ª Cap., 28/6/1946, J. A., 1948-III, p. 23 y L. L., t. 52, p. 150. En sentido
coincidente, la Sala E de la Cámara Civil de la Capital ha declarado que antes de la
demanda de divorcio (que disolvió la sociedad conyugal) existe un período de sospecha que
exige un análisis severo de las enajenaciones realizadas por el marido, por lo que reconoció
a la mujer la mitad del precio de un inmueble vendido por el marido poco antes de iniciarse
el juicio de divorcio: 23/12/1969, L. L., t. 140, p. 141. Esta jurisprudencia moralizadora ha
perdido gran parte de su interés —aunque no todo— luego de que el nuevo art. 1277 exige
el consentimiento de ambos cónyuges para la enajenación de inmuebles y de muebles
registrables.
(nota 10) Díaz de Guijarro, ¿Caben atenuaciones al principio de que el marido no está
obligado a rendir cuentas?, J. A., 1948-III, p. 23.
(nota 11) De acuerdo: C. Civil Cap., Sala E, 6/8/1965, E. D., t. 11, p. 724.
(nota 12) De acuerdo: C. Civil Cap., Sala B, 22/6/1964, E. D., t. 8, p. 836; íd. 23/4/1971, E.
D., t. 38, p. 307; Sala E, 30/7/1968, E. D., t. 27, p. 241; Sala F, 18/2/1960, L. L., t. 99, p.
812, 5189-S; Zannoni, t. 1, § 391.
(nota 13) En contra, es decir, sosteniendo que esta norma comprende también los actos de
disposición, Fassi-Bossert, t. 2, art. 1282, § 7.
(nota 14) Véase Legón, Facultades de la mujer como curadora del marido, J. A., t. 46, p.
317.
(nota 15) De acuerdo: Legón, op. cit. en nota anterior, en que anota un fallo de la antigua C.
Civil 1ª Cap., que resolvió la cuestión en sentido contrario, fundado en argumentos que no
tienen vigencia en nuestro Derecho positivo actual.
1113/387
387. REGLA GENERAL.— Conforme con el art. 1276 , nueva redacción, cada uno de los
cónyuges tiene libre disposición de sus bienes propios y de los gananciales adquiridos con
su trabajo personal o por cualquier otro título legítimo. Se han eliminado así todas las dudas
que surgían de la interpretación de la ley 11357 .
1113/388
Se trata de una de las más importantes reformas introducidas por la ley 17711 <>al
ordenamiento del régimen patrimonial del matrimonio. Su fundamento es doble. En primer
lugar, acentuar la unidad del matrimonio y el carácter societario de los bienes gananciales,
haciendo más viva y operante la comunidad conyugal. En el régimen de la ley 11357 ,
apenas si podía hablarse de sociedad o comunidad; en realidad tal sociedad no existía: lo
que la ley confería era tan sólo un derecho a la mitad de los bienes que quedasen al tiempo
de la disolución de la sociedad conyugal. Ahora, en cambio, ninguno de los cónyuges
permanece extraño a la suerte de los bienes; y cuando se trata nada menos que de disponer
de los más importantes bienes comunes, es necesario el asentimiento del cónyuge
administrador. El régimen anterior permitía la siguiente maniobra: supongamos que un
matrimonio se halla en trance de divorcio, luego de algunos años de vida en común, durante
los cuales se han acumulado importantes bienes; el marido, en previsión de la inminente
ruptura y consecuente disolución de la sociedad conyugal, con lamentable frecuencia,
vendía simuladamente sus bienes o los incorporaba a una sociedad o transformaba ésta de
modo de escamotear dichos bienes y de privar a su cónyuge de la parte que le pertenecía.
La nueva disposición la pone a cubierto de estas maniobras. (ver nota 2)
Pero es necesario agregar que el sistema legal cubre sólo el riesgo de enajenaciones
fraudulentas, aunque no impide otras maniobras del cónyuge. Así, por ejemplo, es posible
que éste haya contraído deudas (real o simuladamente) y que luego el acreedor ejecute un
bien ganancial cuya administración corresponde al cónyuge deudor. Contra esa posibilidad
la ley no brinda defensas (salvo la acción por simulación, si la hubiere). Y es lógico que así
sea, porque si los acreedores no pudieran ejecutar los bienes de su deudor, se introduciría en
los negocios jurídicos una inseguridad intolerable con perjuicio de los legítimos acreedores.
Por ello, se ha declarado, con razón, que en una ejecución forzada, debe ser desestimada la
oposición de uno de los cónyuges al remate de la porción indivisa del otro. (ver nota 3)
1113/389
b) El precio del bien no se divide entre los cónyuges por partes iguales, para que cada uno
de ellos administre y disponga de la mitad. Ese precio, aunque ganancial, cae bajo la
administración y disposición exclusiva del cónyuge enajenante. (ver nota 10) Y es natural
que así sea: en la masa de bienes gananciales que el cónyuge disponente tiene derecho a
administrar se produce una subrogación real: el dinero sustituye al bien enajenado. De igual
modo, si se ha constituido una hipoteca o una prenda sobre un bien ganancial de
administración reservada de uno de los cónyuges, el dinero es también de administración
reservada de él.
c) En caso de que no haya acuerdo sobre la enajenación del bien, el único que puede pedir
la autorización supletoria del juez es el cónyuge titular de la administración. (ver nota 11)
Si la pidiere el otro, el juez no puede darla, porque ello sería ni más ni menos la
expropiación de un derecho ajeno.
1113/11740
1113/390
c) El otro cónyuge niega su asentimiento, pero el juez, haciendo uso de las facultades del
art. 1277 (véase nº 399), la autoriza. Esta autorización debe fundarse en una justa causa; y
si el juez, desechando la oposición del cónyuge autoriza la venta, debe cuidar de que su
decisión no sea en desmedro de los derechos del cónyuge no vendedor. Y debe obligar al
vendedor a depositar a nombre del otro cónyuge la mitad del precio obtenido, una vez
deducido el importe de las obligaciones para cuyo pago se autorizó la venta (si existieron).
De lo contrario, no sólo se reconocería al cónyuge administrador el derecho de administrar
el bien, sino de apropiarse de él en su provecho particular; más aún, se daría la situación
ilógica de que mientras el administrador no puede disponer del inmueble sin el
asentimiento de su cónyuge, en cambio, se le reconocería el derecho de disponer libremente
y en provecho propio del precio que subroga al bien en el patrimonio de la sociedad
conyugal. (ver nota 15)
1113/391
Supongamos ahora que uno de los cónyuges ha dado poder al otro para administrar y
disponer de sus bienes propios y de los gananciales cuya administración le corresponde.
¿Basta esto para admitir que el cónyuge apoderado ha recibido el asentimiento también
para disponer de los gananciales que él administra? Podría esgrimirse el argumento de que
quien puede lo más puede lo menos. Si uno de los cónyuges está autorizado a enajenar los
bienes del otro, ¿cómo no considerar que eso implica también autorización para disponer de
los gananciales cuya administración le corresponde? Sin embargo, el argumento no se
sostiene y es indudable que aquel poder no basta para prescindir del asentimiento del
cónyuge. En primer término, ello significaría una autorización general anticipada que, ya lo
hemos dicho, es inválida. Pero hay algo más. Puede ocurrir que los bienes del cónyuge
poderdante sean poco importantes y que, en cambio, sean cuantiosos los del cónyuge
apoderado. Quizás el mismo hogar conyugal le corresponda a éste. Como puede apreciarse,
es muy distinto autorizar la venta de unos y otros bienes. (ver nota 20)
1113/392
a) Para disponer o gravar bienes inmuebles, es decir, para enajenarlos o gravarlos con
hipoteca, usufructo, anticresis o servidumbres.
b) Para disponer o gravar derechos o bienes muebles cuyo registro han impuesto las leyes
en forma obligatoria. Ejemplos de derechos sobre cosas muebles cuyo registro es
obligatorio: prenda con registro (decreto-ley 15348/46), warrants y certificados de
depósitos (art. 8 , ley 9643), debentures nominativos con o sin garantía especial y los no
nominativos con garantía especial (arts. 6 <>y 31 <>, ley 8875), las cuotas de capital de
una sociedad de personas (arts. 39 y 295 , C. Comercio). Ejemplos de bienes muebles cuyo
registro han impuesto las leyes en forma obligatoria: automóviles, naves y aeronaves, las
acciones nominativas de sociedades anónimas (art. 215 , ley 19550), las cuotas sociales de
una sociedad de responsabilidad limitada. (ver nota 21)
c) Para aportar en propiedad o en uso a sociedades los bienes comprendidos en los dos
apartados anteriores. Esta es, en efecto, una de las formas más frecuentes de fraude al otro
cónyuge. La sociedad suele ser simplemente un telón que oculta al propio cónyuge
enajenante, aunque puede ser muy difícil probarlo. De este modo, la sociedad no sería otra
cosa que un recurso para eludir el régimen de comunidad legal del matrimonio.
Cabe agregar que el asentimiento conyugal es preciso aun después de disuelta la sociedad
conyugal, si todavía no está liquidada. (ver nota 26)
1113/393
393.— Consideraremos ahora algunos casos particulares que han dado lugar a dudas o que
pueden darlo.
Es verdad que la potestad de contraer deudas envuelve el peligro de que luego éstas no se
paguen y que el acreedor ejecute el bien. Pero es que la ley no ha establecido una
protección absoluta y plena, no ha dispuesto la inembargabilidad de los bienes gananciales
por los acreedores, sino sólo su inenajenabilidad sin el asentimiento del cónyuge. En suma,
la ley no pone una defensa insalvable del bien, sino sólo un serio obstáculo a las maniobras
fraudulentas del cónyuge administrador, a su irreflexión, a su falta de previsión.
1113/394
1113/395
1113/396
1113/397
397.— Veamos una cuestión suscitada por el Registro de la Propiedad. (ver nota 39) En la
VIII Reunión de Directores de Registros de la Propiedad, celebrada en Rosario entre los
días 27 y 30 de octubre de 1970, se aprobó por mayoría una declaración de acuerdo con la
cual, cuando se presente para inscribir un acto de disposición de un bien inmueble sin que
resulte de él que existe el consentimiento de los dos cónyuges para realizar la operación,
como lo dispone el art. 1277 , aunque en ciertos casos se trate de bienes propios del
cónyuge, el Registro está facultado para observarlo. (ver nota 40)
Referida a los bienes propios, es una resolución desde todo punto de vista excesiva. Puesto
que el principio legal es el de la libre disponibilidad, la sola posibilidad de que en el
inmueble esté constituido el hogar conyugal no autoriza al Registro de la Propiedad a
observar la escritura. De lo contrario, queda trastocado el sistema legal y convertida en
regla la que es una excepción particularísima, establecida en protección del núcleo familiar
y cuyo contralor corresponde a los jueces y no a los directores del registro. Desde el punto
de vista práctico, es una grave traba a la libre disponibilidad de los bienes propios, que hace
injusto y odioso el sistema.
1113/398
Demandada la escrituración sobre la base de un boleto que carece del asentimiento del
cónyuge, corresponde hacer lugar a la demanda, bajo apercibimiento de pagar los daños y
perjuicios; en el momento de la ejecución de la sentencia el juez no podrá otorgar la
escritura, sino que deberá fijar los daños. (ver nota 45)
1113/399
Pedida la autorización, el juez oirá a la otra parte y podrá decidir sin más la incidencia, sin
perjuicio de disponer las medidas de prueba que juzgare indispensables, pero cuidando de
no transformar este procedimiento, que por su naturaleza debe ser sumarísimo, en un juicio
contradictorio.
El criterio que debe presidir la decisión judicial es la razonabilidad del acto, teniendo en
mira el interés familiar. (ver nota 46)
No será necesario oír al otro cónyuge, si está interdicto o ausente. (ver nota 47) Si existe
separación de hecho, la exigencia del asentimiento tiene plena vigencia; (ver nota 48) más
aún, es en esta situación en que más debe temerse de actos de disposición en fraude de los
derechos del cónyuge. Este deberá ser oído, a menos que se ignore el domicilio, (ver nota
49) o conociéndolo sea imposible consultarlo con la premura que en ocasiones el caso
puede exigir. (ver nota 50) En caso de ausencia, no cabe reservar la mitad del precio al
ausente, ya que corresponde la entrega total al cónyuge administrador que vende. (ver nota
51)
Si el cónyuge está interdicto o declarado inhábil, la autorización judicial no podrá ser
suplida por el asentimiento del curador, (ver nota 52) aunque éste deberá ser oído.
1113/400
400.— Según la opinión seguida por algunos fallos y autores, pedida la venia supletoria y
ante la negativa del cónyuge no administrador, es a éste a quien compete probar la
inconveniencia del acto, bastándole al cónyuge administrador su pedido de venia supletoria,
sin perjuicio de la conveniencia de que el disponente demuestre la razonabilidad del acto.
(ver nota 53) Nos parece que tal teoría desvirtúa el régimen del art. 1277 . El principio legal
es que el acto de disposición requiere el consentimiento de ambos cónyuges. Por
consiguiente, es al disponente al que le compete demostrar que la oposición del otro es
irrazonable, dada la necesidad de pagar deudas, la conveniencia de realizar una inversión
más redituable, etc. Pero si el disponente no demuestra claramente que la actitud del otro
cónyuge es caprichosa o irrazonable, el juez no debe conceder la venia supletoria.
Es claro que esto no obsta a que el cónyuge que se opone demuestre la justa causa de su
oposición; por ejemplo, la innecesariedad del acto, el carácter pródigo del cónyuge
disponente que hace temer por el futuro uso que pueda hacer del dinero que recibe, etcétera.
1113/401
401.— Mientras algunos tribunales han sostenido que la venia sólo puede concederse en
relación a una operación jurídica concreta, (ver nota 54) otros han resuelto que puede
pedirse la venia antes de concretada una operación, siempre que se fijen por anticipado las
condiciones básicas de la operación, tales como precio, forma de pago, garantías, etc., no
siendo admisible que el peticionante se limite a decir que quiere vender. (ver nota 55) Y,
desde luego, si se autoriza la venta, ésta debe realizarse en las condiciones determinadas.
(ver nota 56)
1113/402
402.— En principio, el juez no debe conceder autorización para donar bienes gananciales,
frente a la oposición del cónyuge. Pero esta regla no puede ser rígida. Si, por ejemplo, el
matrimonio tiene bienes cuantiosos que ponen a los cónyuges a cubierto de toda necesidad
eventual y con la donación se hace una obra de bien común o se resuelve un agudo
problema económico de alguna persona necesitada, particularmente si es allegada al
donante (por ejemplo, donarle un departamento al hijo que se casa), el juez puede conceder
la autorización.
1113/403
Nos parece una tesis insostenible. El art. 1277 , en cuanto prevé la posibilidad de que, ante
la negativa del cónyuge del vendedor a dar su asentimiento, pueda el vendedor pedir la
autorización judicial, está destinado a resolver un conflicto entre cónyuges; y el juez debe
dar el asentimiento cuando el acto resulte razonable desde el punto de vista del interés
familiar. Pero en nuestro caso resulta que ambos cónyuges están de acuerdo en no vender,
puesto que si el que comprometió la venta, ante la negativa de su cónyuge, se niega a pedir
la autorización judicial, es porque ahora ha desistido de la venta. Y si ambos cónyuges
están de acuerdo en no vender, el juez no puede dar la venia, pues en caso de darla, estaría
fundándose en el interés de un tercero y no en el interés familiar que, conforme con el
sistema del art. 1277 , está obligado a contemplar. (ver nota 59)
1113/404
1113/405
405. BIEN ADQUIRIDO POR AMBOS CÓNYUGES.— Si el bien ha sido adquirido por
ambos cónyuges, se origina una situación de condominio, (ver nota 61) Para vender o
gravar el bien, ambos esposos deben dar su consentimiento; pero en ese caso, se trata de un
consentimiento en sentido propio (no ya un simple asentimiento). De ello se sigue que el
juez no podrá ya suplir el consentimiento faltante y que si uno de los cónyuges lo ha
vendido, ha vendido una cosa parcialmente ajena, por lo que el acto es nulo. (ver nota 62)
1113/406
406. CASO EXCEPCIONAL EN QUE LA DISPOSICIÓN DE BIENES PROPIOS
REQUIERE EL ASENTIMIENTO DEL OTRO CÓNYUGE.— Hasta aquí hemos
estudiado las excepciones al régimen de libre disponibilidad de los bienes gananciales de
administración reservada. Respecto de los bienes propios de cada cónyuge el art.1277
contiene una excepción al principio de libre disponibilidad. En su segundo apartado, dicha
norma dispone que, también será necesario el consentimiento de ambos cónyuges para
disponer del inmueble propio de uno de ellos, en que esté radicado el hogar conyugal, si
hubiere hijos menores o incapaces. Esta disposición se aplica aun disuelta la sociedad
conyugal, tratése en este caso de bien propio o ganancial. El juez podrá autorizar la
disposición del bien si fuere prescindible y el interés familiar no resulte comprometido.
Es ésta una disposición tendiente a proteger la vivienda del núcleo familiar, aunque se
tratare del bien propio del cónyuge excluido del hogar como consecuencia de una decisión
judicial. La salvedad contenida en el último párrafo se justifica plenamente: si, por ejemplo,
la madre que ha quedado con los hijos en la casa común, tiene bienes suficientes como para
alquilar o comprar otra sin poner en peligro el standard de vida de la familia, no hay razón
para mantener esta restricción excepcional al derecho de los cónyuges de disponer de sus
bienes propios.
Esta norma no requiere que el cónyuge que se opone a la venta sea inocente, como en
cambio lo requiere el art. 211 (véase nuestro párrafo 407) pero sí que tenga a su cargo hijos
menores o incapaces. Es el núcleo familiar lo que se protege. El derecho a oponerse a la
venta debe admitirse aun en el caso de que se trate de hijos de un anterior matrimonio o
extramatrimoniales, si conviven en el núcleo familiar. (ver nota 63)
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Conviene, ante todo, destacar las diferencias entre el art. 1277 , tratado en el párrafo
anterior, y el art. 211 , que ahora tratamos. El primero tiene su principal campo de acción
mientras la sociedad conyugal mantiene su vigencia; el art. 211 supone que dicha sociedad
está disuelta. El art. 1277 requiere, para conceder los beneficios que otorga, que existan
hijos menores o incapaces; el art. 211 protege aún al cónyuge que no tiene hijos o que no
convive con ellos. El art. 1277 se aplica sea al cónyuge inocente o culpable; el art. 211 sólo
ampara al inocente o al enfermo comprendido en las hipótesis del art. 203 (esto es, al que
padece de alteraciones mentales graves de carácter permanente, o que es alcohólico o
drogadicto).
407-1.— Para hacer valer el derecho que confiere el art. 211 , se requieren las siguientes
condiciones: a) que el cónyuge que se opone a la partición del bien ganancial o a la
enajenación del inmueble propio del otro cónyuge, sea inocente de la separación o padezca
de una de las enfermedades a que alude el art. 203 ; b) que la partición o enajenación le
cause grave perjuicio. La gravedad del perjuicio queda librada al prudente arbitrio del juez;
c) que al peticionante se le atribuyera la vivienda durante el juicio de separación o divorcio
o que la vivienda fuera asiento del hogar conyugal; y en el caso del cónyuge enfermo, que
el inmueble estuviera ocupado por él; d) que en la partición no le correspondan al cónyuge
peticionante bienes que le permitan resolver satisfactoriamente su problema de vivienda,
(ver nota 65) porque si los tiene, su oposición a la partición o a la enajenación, sería
abusiva.
407-2.— Si el inmueble fuera propio del otro cónyuge, el juez podrá establecer en favor de
éste, una renta por el uso del inmueble, en atención a las posibilidades económicas de los
cónyuges y al interés familiar (art. 211 , segundo párrafo).
Si bien el valor de plaza del alquiler del inmueble en cuestión, no puede dejar de ser
considerado por el juez al fijar la renta que debe pagarse al propietario, ese valor no es ni
con mucho, el principal elemento de juicio que debe tenerse en cuenta para fijarlo. Lo
esencial es, como dice la ley, tener en cuenta las posibilidades económicas de los cónyuges
y el interés familiar. Inclusive puede el juez rechazar directamente el pago del canon
pedido, si el cónyuge ocupante no está en condiciones de pagar ningún alquiler. (ver nota
66) Por eso la ley dice que el juez podrá establecer una renta, lo que significa que también
podrá no fijar ninguna.
La ley alude al pago del canon sólo en el caso de que se tratare de bienes propios, pero es
evidente que en el supuesto de bienes gananciales debe regir el mismo principio, porque de
lo contrario, la ocupación del inmueble o la oposición a la partición, devendría abusiva.
(ver nota 68)
407-3.— El juez, al fijar el canon, debe también establecer el plazo de duración de la
locación. Es claro que si al finalizar el plazo fijado se mantuvieran las mismas
circunstancias que motivaron el reconocimiento del derecho del cónyuge peticionante a
mantenerse en la ocupación del inmueble, el juez deberá fijar un nuevo plazo.
La ley alude al pago del canon sólo en el caso de inmuebles propios, pero es evidente que
en el supuesto de bienes gananciales debe regir el mismo principio, porque de lo contrario,
la oposición a la partición devendría injusta. (ver nota 69)
b) Si desaparecieren las circunstancias que le dieron lugar (art. 211 in fine). Entre estas
circunstancias a que alude la ley, pueden mencionarse las siguientes: que el cónyuge
ocupante haya mejorado de fortuna, de modo que cesar en la ocupación del inmueble no le
cause ya graves perjuicios; que el cónyuge ocupante dejare de habitar el inmueble; el no
uso por un tiempo prolongado e injustificado; el darle al inmueble un uso irregular o
inmoral. (Ver Nota)
407-5.— Los beneficios que los arts. 211 y 1277 conceden no pueden, en principio, ser
opuestos a terceros, puesto que han sido otorgados teniendo en mira exclusivamente las
relaciones entre los cónyuges. (ver nota 72) Por consiguiente, los acreedores de los
cónyuges pueden ejecutar el bien ocupado para cobrarse sus créditos. Pero supongamos que
el cónyuge propietario haya enajenado a un tercero el bien ocupado por el otro consorte
¿puede el comprador pedir el desalojo? Nos parece que se impone la respuesta negativa,
porque de lo contrario, bastaría que el cónyuge dueño del bien propio lo venda (real o
simuladamente) a un tercero, para que se frustre el propósito tuitivo perseguido por la ley.
Este es, pues, un caso en que el aludido beneficio puede oponerse a terceros.
1113/408
408. CONSECUENCIA DE LA FALTA DE ASENTIMIENTO: ¿INOPONIBILIDAD O
NULIDAD RELATIVA? — Supongamos que uno de los cónyuges firma boleto de
compraventa, sin el asentimiento del otro. Se discute en la jurisprudencia y la doctrina si la
falla del acto es su inoponibilidad al cónyuge que no lo firmó o si el acto adolece de nulidad
relativa.
Según una primera opinión, el acto es simplemente inoponible al cónyuge que no prestó el
asentimiento, pero entre las partes que lo sucribieron conserva plena vigencia. (ver nota 73)
Llevando a sus extremos este punto de vista se ha sostenido que lo único que tendría el
cónyuge que no prestó el asentimiento es la posibilidad de hacer valer su derecho en el
momento de la disolución de la sociedad conyugal; hasta ese momento, su derecho quedaría
en suspenso. (ver nota 74)
Con esta doctrina, el art. 1277 queda totalmente desvirtuado. El derecho que protege esta
norma es a continuar en el ejercicio del derecho de propiedad, de continuar usando y
gozando de la cosa. Supongamos que el bien enajenado sea el asiento del hogar conyugal.
El cónyuge que no prestó el asentimiento, ¿tendrá que abandonar la casa e irse a vivir con
sus hijos quién sabe dónde? Pero no vayamos a supuesto tan extremo. Supongamos que lo
que se ha enajenado es una quinta de fin de semana o el automóvil que utilizaban ambos
cónyuges. ¿Quedaría satisfecho el propósito perseguido por el legislador con reconocer al
cónyuge que no prestó su asentimiento un derecho a que se le reconozca la mitad del valor
del bien a la fecha de la disolución de la sociedad conyugal? Además, ¿cómo se le garantiza
que a esa fecha el cónyuge disponente tendrá bienes como para satisfacer su deuda? Estos
interrogantes no tienen respuestas dentro de la tesis de la inoponibilidad.
Se trata de una nulidad relativa, es decir, sólo oponible por el cónyuge cuyo asentimiento se
omitió; (ver nota 77) pero el disponente no puede accionar por nulidad del acto, fundada en
la falta de consentimiento de su cónyuge. (ver nota 78)
Pero es necesario tener presente que la nulidad sólo puede hacerse valer contra el primer
adquirente y sus sucesores a título gratuito o de mala fe. Los de buena fe y a título oneroso
están protegidos contra toda acción de reinvidicación por el art. 1051 . (ver nota 79)
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El sistema introducido por la ley 17711 <>al reformar el art. 1277 , tiene importantes
antecedentes en la legislación comparada. Con mayor o menor extensión han admitido la
exigencia del asentimiento del otro cónyuge para la disposición de los bienes gananciales,
la ley española del 24 de abril de 1958 (modificatoria del art. 1413, C. Civil), la ley sueca
de 1920, la ley danesa de 1925, la ley noruega de 1927, la ley finlandesa de 1929, la ley
alemana de 1957, la ley francesa del 12 de junio de 1958 (modificatoria del art. 1424, C.
Civil), la uruguaya 10783 de 1946, la ley chilena 10271 de 1952, la ley yugoslava de 1946,
la ley polaca de 1950, la ley húngara de 1952, la ley rumana de 1954, la ley checoslovaca
de 1964, C. Civil italiano, art. 184, nueva redacción.
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(nota 3) C. Civil Cap., Sala C, 30/11/1981, L. L., 1982-B, p. 82; C. Com. Cap., 18/5/1976,
E. D., t. 68, p. 298.
(nota 4) De acuerdo: C. Fed. Cap., 28/3/1978, J. A., 1978-I, p. 509; C. Apel. B. Blanca,
18/4/1978, E. D., t. 80, p. 518 y L. L., 1978-D, p. 477; C. Apel. Tucumán, 14/5/1981, E. D.,
t. 95, p. 665; Pelosi, El art. 1277 del Código Civil, Revista del Notariado, nº 700, p. 758;
Guastavino, Modificación al régimen jurídico conyugal, Revista del Notariado, nº 699, p.
504; Tobías, El art. 1316 bis: Una excepción al principio nominalista del Código Civil, nota
en L. L., t. 138, p. 1031; Mazzinghi, Derecho de familia, t. 2, nº 255; Puig Brutau,
Fundamentos de Derecho Civil, t. 4, vol. 1, ps. 755 y s., quien cita la opinión concordante
de Reyes Monterreal, Lacruz, Cossio, Rodríguez Adrados, Cámara, Bonnet y Parra. En
cambio, opinan que es un acto de codisposición: Castro, Romarú, La Rica y Ventuca
Traverset (también citados por Puig Brutau).
(nota 5) C. S. N., 12/4/1972, E. D., t. 46, p. 631; C. Civil Cap., Sala E, 23/7/1980, E. D., t.
91, p. 402; Sala F, 21/4/1981, E. D., t. 95, p. 579; C. Apel. B. Blanca, 18/4/1978, L. L.
1978-D, p. 477 y E. D., t. 80, p. 518; C. Apel. 1ª Córdoba, 14/4/1974, J. A., t. 25-1975, p.
597; Zannoni, t. 1, § 399; Fanzolato, El asentimiento conyugal, p. 12.
(nota 6) C. Civil Cap., Sala A, L.L. fallo 88.666, con nota aprobatoria de Andorno; Sala C,
21/10/1982, L. L., 1983-B, p. 629; C. Civil Cap., Sala F, 21/4/1981, E. D., t. 95, p. 579;
Fanzolato, El asentimiento conyugal, p. 11; Mendez Costa, Derecho de familia, p. 375;
Vidal Taquini, El régimen de bienes en el matrimonio, nº 255.
(nota 7) C. Civil Cap., Sala C, 21/10/1982, L. L., 1983-B, p. 629; C. Civil Cap., Sala F,
21/4/1981, E. D., t. 95, p. 579; Pelosi, loc. cit. en nota 623; Guastavino, loc. cit, en nota
623; Belluscio, L. L., t. 131, p. 1470, nº 18; Zannoni, t. 1, § 399; Fassi-Bossert, t. 1, p. 194;
Cornejo, en nota L. L., t. 132, p. 1354.
(nota 8) Zannoni, t. 1, § 399; Belluscio, Manual, t. 2, nº 368; Méndez Costa, Las deudas de
los cónyuges, § 28; Pelosi, loc. cit, en nota 623.
(nota 9) C. Civil Cap., Sala C, 15/10/1970. E. D., t. 36, p. 707; C. Fed. Cap., 28/3/1978, J.
A., 1979-I, p. 509.
(nota 10) C. Civil Cap., Sala A, 22/9/1970. E. D., t. 36, p. 707; íd. 7/9/1971, E. D., t. 41, p.
737; Sala C, 29/9/1977, E. D., t. 78, p. 349; íd., 21/10/1982, L. L., 1983-B, p. 629; Sala D,
19/3/1969, L. L., t. 135, p. 102; Sala E, 23/7/1980, E. D., t. 91, p. 402; Sala F, 19/10/1971,
E. D., t. 41, p. 366; íd., 6/11/1973, E. D., t. 53, p. 277; íd., 30/9/1981, J. A., 1982-II, p. 403
y L. L., 1982-C, p. 10; Zannoni, t. 1, § 411; Fassi-Bossert, t. 2, coment. art. 1277, nº 12;
Belluscio, Manual, t. 2, nº 368; Guastavino, loc. cit. en nota 623; Pelosi, loc. cit. en nota
623.
(nota 11) Guastavino, op. cit., Revista del Notariado, nº 699, p. 505.
(nota 15) De acuerdo: C. Apel. San Nicolás, 14/8/1979, Rep., L. L. t. XL, p. 2448, sum. 42.
En contra, es decir en el sentido de que todo el precio corresponde al cónyuge vendedor: C.
Civil Cap., Sala E, 23/7/1980, L. L. 1980-D, p. 99; C. Apel. 1ª San Luis, 6/12/1973, L. L. t.
56, p. 165; Cichero, E. D., t. 57, p. 581.
(nota 16) C. Civil Cap., Sala C, 1/8/1972, E. D., t. 47, p. 694; Sala D, 31/3/1977, J. A.,
1978-I, p. 509; Sala B, 23/2/1977, E. D., t. 75, p. 315; Sala E, 13/4/1977, E. D., t. 73, p.
472; Sala F, 18/6/1976, E. D., t. 72, p. 535; C. Apel. Rosario, Sala II, 29/9/1972, Juris, t. 41,
p. 156; C. Apel. 1ª San Isidro, 18/9/1975, L. L., 1975-D, p. 326.
(nota 18) La C. Civil Cap., Sala D, afirmó que era necesario que el asentimiento figurara en
la escritura para dar seguridad al título (10/5/1974, L. L., t. 156, p. 310).
(nota 19) Sin embargo, la cuestión está muy controvertida. De acuerdo con nuestra opinión:
C. Civil Cap., Sala A, 19/4/1974, J. A., t. 24-1974, p. 267 y L. L., t. 55, p. 337; Sala C,
7/10/1987, E. D. fallo nº 40.717; C. Apel. 1ª Mar del Plata, 5/10/1971, Revista del
Notariado, año 1972, p. 188; C. Apel. Paraná, 14/5/1979. Rep. L. L., t. XL, p. 2447, Sum.
40; Llambías, Estudio de la Reforma, p. 56; Zannoni, t. 1, § 409; Belluscio, nota en L. L., t.
131, p. 1470, nº 18; Cornejo, nota en L. L., t. 132, p. 1353; Guastavino. Revista del
Notariado, nº 699, p. 521; Mendez Costa, nota en J. A., Doctrina, 1971, p. 311; Cafferata,
nota en L. L., 1975-D, p. 603; Fassi-Bossert, t. 2, p. 57; Vidal Taquini, El régimen de los
bienes en el matrimonio, nº 255; Gomes, nota en L. L., t. 134, p. 1151; Declaración de las V
Jornadas de Derecho Civil, Rosario, 1971.
En el sentido de la validez de las autorizaciones generales y anticipadas: C. Civil Cap., Sala
A, 6/6/1979, E. D., t. 84, p. 479; Sala E, 15/9/1978, Revista del Notariado, año 1978, p.
1720 (en este último caso el Tribunal tomó en consideración que no se insinuaba ningún
abuso en la utilización del asentimiento general); Mazzinghi, t. 2, p. 273; Pelosi, Revista
del Notariado, nº 700, p. 758; Cichero, nota en E. D., t. 63, p. 470, III; Villalba Welsch,
Viabilidad jurídica del asentimiento general y anticipado, Separata de la Revista del
Notariado, nº 845.
(nota 20) De acuerdo: Pelosi, El art. 1277 del Código Civil, Revista del Notariado, nº 700,
p. 762.
(nota 21) C. Civil Cap., Sala B, 29/11/1979, Rep. L. L., t. XL, p. 2449.
(nota 23) De acuerdo: Mazzinghi, t. 2, nº 334. En contra: Belluscio, L. L., t. 131, p. 1468;
Fassi-Bossert, t. 2, p. 70; Vidal Taquini, El régimen de los bienes en el matrimonio, nº 256.
(nota 24) C. Com. Cap., Sala A, 17/9/1979, L. L., 1980-A, p. 556. De acuerdo con la
doctrina del fallo: Belluscio, L. L., t. 131, p. 1469, nº 15 (aunque de lege ferenda sostiene
que debió exigirse el asentimiento conyugal); Vidal Taquini, El régimen de los bienes en el
matrimonio, nº 257; Fanzolato, El asentimiento conyugal, p. 221.
Comparten, en cambio, nuestra opinión: Mazzinghi, t. 2, nº 268, c); Games, nota en L. L., t.
134, p. 1162; Guastavino, Revista del Notariado, nº 699, p. 511; García Coni, Revista
Notarial, nº 849, p. 479.
(nota 25) Llambías, que tan objetable encuentra el sistema legal, admite sin embargo que
pudo haberse exigido el asentimiento del cónyuge para la aportación de bienes a sociedades
y para la fusión y transformación de éstas: Estudio de la reforma, p. 57, nota 49. En cambio,
Games manifiesta su desacuerdo con esta solución: El art. 1277 del Código Civil reformado
por la ley 17711 y la transformación y fusión de sociedades de personas, L. L., t. 134, p.
1154.
(nota 29) Revista del Notariado, nº 709, p. 141. De acuerdo: Guastavino, Revista del
Notariado, nº 699, p. 516; Alceaga, nota en E. D., t. 38, p. 1107; Grebol, Revista del
Notariado, t. 38 p. 1107.
(nota 31) Revista Notarial, nº 781, p. 2002 y nº 782, p. 119. De acuerdo: C. Civil Cap., Sala
F, 18/10/1973, J. A., t. 22-1974, p. 15; C. Apel. Mar del Plata, 22/6/1971, Revista del
Notariado, nº 723, p. 929; Belluscio, Manual, t. 2, nº 370; Vidal Taquini, Régimen de los
bienes en el matrimonio, nº 291; Fassi-Bossert, t. 2, p. 74; Puig Brutau, Fundamentos de
derecho civil, t. 4, vol. 1, p. 763; Mazzinghi, Derecho de familia, t. 2, nº 258; Gattari, Poder
dispositivo de los cónyuges, La Plata, 1974; Recomendación aprobada en la I Jornada
Notarial de Cuyo, Revista del Notariado, nº 790, p. 1068; Caballero Lascalea, Revista
Notarial, nº 794, p. 127.
(nota 32) Sin embargo, un fallo de la C. Civil Cap., Sala D, resolvió que éste era uno de los
actos que exigen el consentimiento del cónyuge (19/5/1970, Revista del Notariado, nº 717,
p. 1040).
(nota 36) Guastavino, op. cit., Revista del Notariado, nº 699, p. 516.
(nota 38) Guastavino, op. cit., Revista del Notariado, nº 699, p. 515; Games, op. cit., L. L.,
t. 134, p. 1159; Pelosi, op. cit., Revista del Notariado, nº 700, p. 749.
(nota 40) Dato tomado de Lezana, Los actos de disposición de los inmuebles gananciales y
su inscripción, L. L., t. 141, p. 956.
(nota 41) C. Civil Cap. en Pleno, 27/7/1977, J. A., 1977-III, p. 494 . Empero, véase la
crítica formulada por Zannoni a la doctrina del fallo (t. 1 nº 407).
(nota 42) De acuerdo con lo sostenido en los puntos a) y b): C. Civil Cap., Sala C,
8/3/1977, L. L., 1977-C, p. 49; Zannoni, t. 1, § 401.
(nota 43) C. Apel Santa Fe, 27/12/1973, E. D., t. 63, p. 469, con nota aprobatoria de
Cichero.
(nota 44) C. Civil Cap., Sala C, 8/3/1977, L. L., 1977-C, p. 49; Fassi-Bossert, t. 2, p. 65.
(nota 45) C. Civil Cap., Sala B, 9/10/1974, L. L., t. 1975-A, p. 221; Sala F, 28/4/1970, E.
D., t. 32, p. 401; íd., 29/7/1971, E. D., t. 38, p. 804; Sala E, 24/5/1979, E. D., t. 84, p. 167;
C. Apel. Dolores, 20/5/1975, E. D., t. 61, p. 464; C. Apel. Santa Fe, 27/12/1973, Revista del
Notariado, nº 743, p. 1648, con nota aprobatoria de Pelosi. En el sentido de que si la esposa
no dio el asentimiento, el marido no puede ser condenado a escriturar: C. Civil Cap., Sala
E, 22/2/1973, E. D., t. 47, p. 522.
(nota 47) C. Civil Cap., Sala E, 9/10/1979, L. L., 1979-D, p. 570; S. C. Buenos Aires,
2/11/1971, D. J. B. A., t. 94, p. 303.
(nota 48) Doctrina implícita en los siguientes fallos: C. Civil Cap., Sala B, 2/12/ 1969, E.
D., t. 31 p. 534; Sala C, 10/7/1969, E. D., t. 31, p. 535; Sala D, 6/5/1969, E. D., t. 31, p.
539.
(nota 49) C. Civil Cap., Sala A, 7/9/1971, E. D., t. 41, fallo nº 19.796; C. Civil Cap., Sala B,
2/12/1969, E. D., t. 31, p. 534; Sala E., 16/11/1971, E. D., t. 41, nº 19.795.
(nota 50) De acuerdo en todo este párrafo: García, nota en L. L., t. 150, p. 1035.
(nota 51) C. Civil Cap., Sala C, 13/6/1972. E. D., t. 44, p. 238; Sala D, 24/3/1973, E. D., t.
50, p. 344; Sala F, 22/5/1969, J. A., t. 5-1970, p. 317; C. Apel. Dolores, 21/10/1975, E. D.,
t. 64, p. 345; Sala D, 19/3/1969, L. L., t. 135, p. 102.
(nota 52) Cornejo, op. cit., L. L., t. 132, p. 1354; Games, op. cit., L. L., t. 134, p. 1158.
(nota 53) C. Civil Cap., Sala A, 19/8/1975, E. D., t. 63, p. 363; Sala F, 30/9/1981, J. A.,
1982-II, p. 403 ; Sala G, 23/2/1981, E. D., 94, p. 220; Fassi-Bossert, t. 2, art. 1277, p. 150;
Trigo Represas, El asentimiento conyugal, p. 58.
(nota 54) C. Apel. Santa Fe, 27/3/1979, Rep. L. L., t. XL, p. 2449, sum. 54.
(nota 55) C. Civil Cap. Sala A, 6/5/1974, E.D. t. 57, p. 579; íd., 14/4/1981, L.L. 1982-B, p.
475; Sala B, 3/8/1972, E.D. t. 45, p. 148; Sala C, 7/9/1984, L.L. 1985-B, p. 164; Sala D,
19/5/1981, L. L. 1981-D, p. 333; Sala E, 23.780, L.L. 1980-D p. 99; Sala F, 30/9/1981,
E.D. t. 96, p. 708; Sala G, 23/2/1981, L.L. 1981-C, p. 208.
(nota 56) C. Apel. San Nicolás 8/7/1971, E.D. t. 38, p. 815; Zannoni, Derecho de familia, t.
1, § 452.
(nota 57) C. Civil Cap., Sala G, 11/11/1982, E. D., t. 103, p. 264; Sala F, 7/6/1973, E. D., t.
50, p. 340.
(nota 58) C. Civil Cap., Sala C, 8/3/1977, E. D., t. 74, p. 688; Sala F, 18/8/1976, E. D. t. 72,
p. 536; íd., 25/7/1979, L. L., 1980-A, p. 150; C. Com. Cap., Sala A, 23/11/1976, E. D., t.
73, p. 228; C. Apel. B. Blanca, 18/4/1978, L. L. 1978-D, p. 477; C. Apel. 1a San Isidro,
13/2/1979, L. L. 1979, p. 209; C. Apel. Junín, 20/11/1980, J. A., 1981-I, p. 373; C. Apel.
Morón, 14/5/1981, E. D., t. 95, p. 591; Guastavino, nota en L. L., t. 151, p. 965; Fassi-
Bossert, t. 2, p.86; Zannoni, t. 1, § 410-1; Belluscio, nota en L. L., 1975-A, p. 212; Mendez
Costa, nota en J. A., 1981-II, p. 103; Ferrer, Cuestiones de derecho civil, p. 67; Venini, nota
en J. A., 1978-I, p. 781; Vidal Taquini, Régimen de los bienes en el matrimonio, p. 385, nº
303.
(nota 59) De acuerdo: C. Civil Cap., Sala A, 19/8/1975, L. L., t. 1975-D, p. 320; C. Apel.
Junín, 18/5/1973, E. D., t. 56, p. 537; C. Apel. Rosario. Sala I, 14/6/1977, J. A., Reseñas, p.
421, nº 114; Trigo Represas, El asentimiento conyugal para los actos de disposición, p. 50;
Graciano Araujo; nota en Juris, t. 43, p. 259; Pulero, Sociedad conyugal; el asentimiento
conyugal para la disposición de bienes, Cap. V; Fanzolato, El asentimiento conyugal, p. 102
y sig.
(nota 60) De acuerdo con todo lo dicho en este párrafo: C. Apel. 1ª San Isidro, 18/9/1975,
L. L., 1975-D, p. 326; Guastavino, Revocabilidad del asentimiento conyugal, J. A., t. 29-
1975, p. 534. Véase también en sentido coincidente, C. Civil Cap., Sala E, 13/4/1977, E.
D., t. 73, p. 473; Fassi-Bossert, t. 2, p. 58.
La C. Apel. 1ª Córdoba declaró irrevocable un asentimiento prestado con anterioridad a la
venta de un inmueble haciendo la afirmación general de que el asentimiento (aun anterior)
es irrevocable: 14/6/1974, J. A., t. 25-1975, p. 597.
(nota 61) De acuerdo: S. C. Buenos Aires, 29/12/1981, L. L., 1982-B, p. 140; C. Civil Cap.,
Sala C, 26/3/1975, L. L., 1976-A, p. 113; C. Apel. Santa Fe, 29/12/1977, Rep. L. L.
XXXIX, p. 2069, sum. 12; Belluscio, Manual, t. 2, p. 91; Mazzinghi, t. 2, ps. 278 y 424;
Vidal Taquini, Régimen de los bienes en el matrimonio, nº 249.
(nota 64) De acuerdo: Martínez Ruiz, nota al fallo de la C. Apel. Mercedes, 20/4/1971, L.
L., t. 146, p. 464. En cambio, el fallo citado resuelve el caso en sentido contrario, es decir,
en el de que el art. 1277 no prohíbe al cónyuge hipotecar el bien. Es un esfuerzo del
tribunal por limitar la aplicación del art. 1277 , con cuya solución ha expresado su vivo
desacuerdo, siguiendo un voto del doctor Labat, en fallo del 1/8/1968, E. D., t. 23, p. 680 y
L. L., t. 133, p. 339. Puede verse nuestra réplica en nuestra obra La reforma de 1968 al
Código Civil, nº 355, así como el comentario de Zannoni publicado en L. L., t. 133, p. 339.
(nota 65) C. Civil Cap. Sala E, 29/3/1989, J.A. 1990-I, p. 471 ; Vidal Taquini, Matrimonio
civil, p. 552.
(nota 66) Vidal Taquini, Matrimonio civil, p. 555; Borda, Alejandro, Protección del hogar
conyugal en vida de los cónyuges, en Revista Derecho de Familia, nº 5, p. 65.
(nota 67) C. Civil Cap., Sala A, 30/5/1989, L.L.1989-E, p. 120; C. Fed. Cap. Sala D,
25/3/1987, L.L. 1987-E, p. 367; Borda Alejandro, op. y loc. cit. en nota anterior.
(nota 68) Borda Alejandro, op. cit. en nota 679 bis 2, p. 64.
(nota 69) Borda Alejandro, op. cit. en nota 679 bis2, p. 63.
(nota 70) Vidal Taquini, Matrimonio civil, p. 554.
(nota 71) Vidal Taquini, Matrimonio civil, p. 541; Borda Alejandro, op. cit. en nota 679
bis2, p. 62; D’Antonio, Régimen legal del matrimonio civil, p. 116.
(nota 73) C. Civil Cap. Sala F, 19/8/1975, E. D., t. 67, p. 137; S. C., Buenos Aires,
8/4/1980, J. A., 1981-II, p. 98; C. Apel. Mar del Plata, 22/10/1981. E. D., t. 97, p. 709; C. S.
Tucumán, 10/12/1981, L. L., 1982-C, p. 439; C. Apel. Junín, 11/2/1977, J. A., 1977-IV, p.
447; C. 2a C. C. Tucumán, 18/11/1977, J. A., 1979-I, p. 104; Vidal Taquini, El régimen de
los bienes en el matrimonio, nº 263; Cafferata, Administración y disposición de los bienes
de la sociedad conyugal, p. 55; Venini, nota en J. A., 1978-I, p. 718; Crespi, nota en E. D., t.
37, p. 893; Cichero, nota en E. D., t. 63, p. 470.
(nota 74) Así lo sostiene el Dr. Giménez en su voto en minoría en C. Civil Familia y
Sucesiones, Tucumán, 14/5/1981, J. A., 1982-II, p. 386 ; de acuerdo, López de Zavalía,
Contratos, Parte Especial, p. 115; Cafferata, Administración y disposición de bienes de la
sociedad conyugal, Cap. 4.
(nota 75) Mosset Iturraste, Omisión del asentimiento conyugal ¿nulidad o inoponibilidad?,
J. A., 1982-II, p. 396. De acuerdo: Fanzolato, El asentimiento conyugal, quien hace la
salvedad de que si estuviera en juego un interés familiar, la nulidad sería absoluta (p. 75).
(nota 76) C. Civil Cap., Sala A, 5/7/1973, E. D., t. 61, p. 823; id., 19/4/1974, E. D., t. 55, p.
337; Sala B, 14/12/1971, E. D., t. 42, p. 608; id., 30/8/1976, E. D., t. 72, p. 488; Sala C,
8/3/1977, E. D., t. 74, p. 689; Sala D, 28/7/1977, E. D., t. 75, p. 291; íd. 27/12/1977, J. A.,
1978-III, p. 277; C. Com. Cap., Sala A, 13/12/1982, E. D., t. 103, p. 704; C. Apel. Santa Fe,
Sala III, 27/12/1973, E. D., t. 63, p. 469; C. Apel. Paraná, 17/4/1974, E. D., t. 61, p. 823; C.
Apel. Dolores, 29/7/1980, J. A., 1981-I, p. 353; C. Civil Familia y Sucesiones Tucumán,
14/5/1981, J. A., 1982-II, p. 386 ; C. Apel. Junín, 11/2/1977, J. A., 1977-IV, p. 447;
Belluscio, nota en L. L., t. 131, p. 1458; Mazzinghi (h), nota en L. L., 1982-C, p. 439;
Guastavino, nota en L. L., t. 153, p. 632; Moisset de Espanes, nota en J. A Doctrina, 1974,
p. 122, IV; Mazzinghi, t. 2, nº 278; Fassi, nota en L. L., 1976-B, p. 528; Zannoni, t. 1, §
412; Fassi-Bossert, t. 2, art. 1277, § 120 y s.; Mendez Costa, nota en Revista del Notariado,
nº 794, p. 369.
(nota 77) C. Civil Cap., Sala A, 5/7/1973, E. D., t. 71, p. 823; Sala D, 27/12/1977, J. A.,
1978-III, p. 277.
(nota 78) C. Civil Cap., Sala C, 8/3/1977, E. D., t. 74, p. 689; Sala F, 19/8/1975, E. D., t.
67, p. 137. Se ha declarado que si quienes invocan la nulidad son herederos a la vez del
disponente y de la cónyuge cuyo asentimiento se omitió, carecen de acción para agraviarse
de la falta de asentimiento: C. Civil Cap., Sala C, 15/10/1976, E. D., t. 71, p. 206. Comp.:
C. Civil Cap., Sala D, 28/7/1977, E. D., t. 75, p. 292.
(nota 80) El art. 1807 , inc. 2, sólo prohíbe al marido donar los bienes inmuebles sin
consentimiento de la mujer; y fue cuestión muy debatida en el régimen anterior si esta
disposición debía también aplicarse a la mujer. Nosotros nos habíamos inclinado por
equiparar a ambos cónyuges, por las razones que damos en nuestra tercera edición, nº 376 y
nota 537.
1113/411
En caso de muerte de uno de los cónyuges, el otro conserva para sí la parte que le
corresponde en el bien y hereda en la otra parte en la forma dispuesta por los arts. 3570
/lpbin/mb_lpext.dll/@f=id[document.htm]&id=L_NAC_LY_340_77.HTM&iid=AR_LA00
1 - Art_3570y 3571.
En caso de muerte de uno de los cónyuges, los derechos del otro se conformarán con lo
dispuesto por los arts. 3571
/lpbin/mb_lpext.dll/@f=id[document.htm]&id=L_NAC_LY_340_77.HTM&iid=AR_LA00
1 - Art_3571y 3576
/lpbin/mb_lpext.dll/@f=id[document.htm]&id=L_NAC_LY_340_77.HTM&iid=AR_LA00
1 - Art_3576.
Esta disposición alude únicamente a la acción de la mujer, lo que era lógico en el régimen
del Código, en que el único administrador era el marido. Después de la sanción de las leyes
11357 y 17711 <>, que han colocado a la mujer en paridad de derechos en lo que atañe a la
administración y disposición de los bienes gananciales, es obvio que la acción debe
reconocerse también al marido para el caso de que aquélla sea la que lo defraude. (ver nota
2)
1113/413
413.— La defraudación puede haberse realizado por vía de la simulación o del fraude
propiamente dicho. El caso de la simulación no ofrece dificultades propias, y se rige por las
reglas generales de esta acción (véase Tratado de Parte General, t. 2, núms. 1172 y s.).
Distinto ocurre con la de fraude. El art. 1298
/lpbin/mb_lpext.dll/@f=id[document.htm]&id=L_NAC_LY_340_32.HTM&iid=AR_LA00
1 - Art_1298remite también a los principios generales, pero esta disposición no puede
tomarse al pie de la letra, pues cuando se trata del cónyuge, su ejercicio ofrece
peculiaridades propias. (ver nota 3)
a) Ante todo, no es necesario que el acto provoque o agrave la insolvencia del cónyuge que
ha realizado el acto de disposición para que exista fraude, como en el caso común lo exige
el art. 962
/lpbin/mb_lpext.dll/@f=id[document.htm]&id=L_NAC_LY_340_25.HTM&iid=AR_LA00
1 - Art_962, incs. 1 y 2. Basta la enajenación de bienes que debieron ser compartidos para
que haya perjuicio para el otro cónyuge y se justifique la acción. (ver nota 4)
d) Las diferencias anteriormente apuntadas surgen de esta otra, que es capital: la acción
común de fraude tiene por objeto exclusivo hacer inoponible el acto impugnado respecto de
los acreedores del enajenante y permitir que se cobre su crédito haciendo ejecución de ese
bien; en cambio, el objeto fundamental de la acción de fraude intentada por el cónyuge es
hacer declarar que el acto fue realizado con el objeto de defraudarlo en sus derechos, lo que
le permite reclamar la porción que en ese bien le hubiera correspondido del cónyuge que lo
enajenó. Naturalmente, si ese acto fue a título gratuito o si se prueba la complicidad del
adquirente, habrá también derecho a reclamar de éste la restitución del bien, a fin de que el
cónyuge accionante pueda recibir su parte; y sin perjuicio de los derechos del tercero
adquirente sobre la parte que corresponde al cónyuge que le transfirió el dominio.
1113/414
414. FRAUDE PRESUMIDO POR LA LEY.— A veces la ley facilita la acción de los
cónyuges, presumiendo que ciertos actos son fraudulentos. Se trata de casos en que la
prueba del fraude sería muy difícil, aunque las circunstancias del caso lo estén
evidenciando. El art. 1297
/lpbin/mb_lpext.dll/@f=id[document.htm]&id=L_NAC_LY_340_32.HTM&iid=AR_LA00
1 - Art_1297dispone: Repútase simulado y fraudulento cualquier arrendamiento que
hubiese hecho el marido después de la demanda puesta por la esposa sobre la separación de
bienes, si no fuese con consentimiento de ella o con autorización judicial. Repútase también
simulado y fraudulento todo recibo anticipado de rentas o alquileres. Cabe repetir que
aunque la norma se refiera únicamente al fraude del marido, es aplicable también al hecho
por la esposa (véase nº 412). (ver nota 5) Naturalmente, el art. 1297
/lpbin/mb_lpext.dll/@f=id[document.htm]&id=L_NAC_LY_340_32.HTM&iid=AR_LA00
1 - Art_1297se refiere solamente a los bienes gananciales o propios del otro cónyuge; si lo
que arrendó el marido es un bien propio de él, deja de ser aplicable, (ver nota 6) pues en esa
hipótesis no hay fraudes posibles, ya que la esposa no tiene derecho alguno sobre tales
bienes.
SPOTA sostiene que esta presunción de la ley no es juris et de jure y que el esposo o el
tercero podrían probar que no hay fraude. (ver nota 7) Sin negar totalmente esa posibilidad,
creemos que sólo en casos extremos, en los que sea de toda evidencia la necesidad y
corrección del acto, podría el juez prescindir de la presunción legal.
1113/11750
(nota 4) Fallo citado en nota anterior; C. Civil Cap., Sala D, 22/9/1970, E. D., t. 70, p. 705.
(nota 9) C. 2ª Apel. La Plata, 22/11/1949, L. L., t. 57, p. 738 y J. A., 1950 - II, p. 203; Sup.
Corte Tucumán, 16/8/1941, L. L., t. 29, p. 36; Sup. Trib. Santa Fe, 26/8/1941, L. L., t. 27, p.
109.
(nota 10) Sup. Corte Buenos Aires, 22/8/1950, L. L., t. 60, p. 211; C. Civil Cap., Sala A,
24/12/1959, L. L., t. 98, p. 498; Sala B, 7/2/1966, E. D., t. 16, p. 65; Sala F, 11/8/1961, J.
A., 1962 - I, p. 274.
(nota 11) Véase los argumentos de Fassi, principal sostenedor de este punto de vista: L. L.,
t. 57, p. 109.
(nota 12) De acuerdo: S. C. Buenos Aires, Acuerdos y Sentencias, 4ª serie, vol. 6, p. 436; C.
Apel. 2ª La Plata, 22/11/1949, L. L., t. 57, p. 738; S. T. Santa Fe, 26/8/1941, L. L., t. 27, p.
109; Mazzinghi, Derecho de familia, t. 2, nº 290; Guaglianone, Disolución y liquidación de
la sociedad conyugal, nº 180. En contra: C. Civil Cap., Sala A, 18/12/1978, L. L., 1979 - B,
p. 93; Zannoni, t. 1, § 466.
1113/416
Ahora bien; hay algunos contratos que no podrían autorizarse sin poner en riesgo el
régimen patrimonial del matrimonio (inmodificable por voluntad de las partes); o sin crear
serios peligros para los terceros que han contratado con ellos, facilitando transferencias de
bienes que podrían dejarlos sin garantía patrimonial para el cobro de sus créditos. Por ello,
el art. 1358
/lpbin/mb_lpext.dll/@f=id[document.htm]&id=L_NAC_LY_340_33.HTM&iid=AR_LA00
1 - Art_1358, C. Civil, dispone que el contrato de venta no puede tener lugar entre marido y
mujer, aunque hubiese separación judicial de bienes; igual prohibición se establece respecto
de la cesión de créditos (art. 1441
/lpbin/mb_lpext.dll/@f=id[document.htm]&id=L_NAC_LY_340_35.HTM&iid=AR_LA00
1 - Art_1441), la permuta (art. 1490
/lpbin/mb_lpext.dll/@f=id[document.htm]&id=L_NAC_LY_340_36.HTM&iid=AR_LA00
1 - Art_1490), la locación (art. 1494
/lpbin/mb_lpext.dll/@f=id[document.htm]&id=L_NAC_LY_340_36.HTM&iid=AR_LA00
1 - Art_1494) y la donación (art. 1807
/lpbin/mb_lpext.dll/@f=id[document.htm]&id=L_NAC_LY_340_42.HTM&iid=AR_LA00
1 - Art_1807, inc. 1); quedan excluidas, naturalmente, las donaciones hechas en las
convenciones prenupciales, que la ley autoriza expresamente (art. 1217
/lpbin/mb_lpext.dll/@f=id[document.htm]&id=L_NAC_LY_340_31.HTM&iid=AR_LA00
1 - Art_1217). Pero respecto de la compraventa, cabe notar que la Cámara Civil de la
Capital ha resuelto, con toda razón, que la prohibición del art. 1358
/lpbin/mb_lpext.dll/@f=id[document.htm]&id=L_NAC_LY_340_33.HTM&iid=AR_LA00
1 - Art_1358no impide la validez de la compra hecha en remate público por uno de los
esposos de los bienes que se subastaban con motivo de la disolución de la sociedad
conyugal. (ver nota 3) No sólo no hay en este caso peligro de colusión entre los cónyuges
—lo que constituye el fundamento básico de la prohibición del art. 1358
/lpbin/mb_lpext.dll/@f=id[document.htm]&id=L_NAC_LY_340_33.HTM&iid=AR_LA00
1 - Art_1358— sino que también se permite a uno de los cónyuges conservar un bien que
hasta ese momento le ha pertenecido. Y aún sin tratarse de una venta promovida con motivo
de la disolución de la sociedad conyugal, parece razonable que si la venta es forzosa y
promovida por un tercero, pueda el otro cónyuge comprar. (ver nota 4) Del mismo modo, se
permitió a la esposa hacer en favor de su marido la tradición y escrituración de un
inmueble, porque esos actos eran la consecuencia de una promesa de venta hecha en vida
por los padres de la esposa y cuyo cumplimiento le incumbía a ella en su carácter de
heredera. (ver nota 5)
1113/417
Esta tesis se funda en que al tiempo de dictarse el Código era concebible una separación de
bienes sin divorcio; el art. 1358
/lpbin/mb_lpext.dll/@f=id[document.htm]&id=L_NAC_LY_340_33.HTM&iid=AR_LA00
1 - Art_1358se referiría a esa situación y no a la separación propiamente dicha, que supone
una situación jurídica distinta, en la cual la prohibición legal carece de sustento suficiente.
Nos parece que esta solución prescinde de un texto inequívoco del Código y debe en
consecuencia, desestimarse. (ver nota 8)
Pero no cabe duda de que decretado el divorcio vincular los ex cónyuges pueden contratar
entre sí porque ya no hay entre ellos ningún vínculo jurídico.
1113/418
1113/419
419.— Los demás contratos, respecto de los cuales la ley ha guardado silencio, deben en
principio considerarse autorizados. (ver nota 12) En efecto, si no existe una prohibición
expresa o si el funcionamiento del contrato no repugna a los principios legales en que se
funda el régimen matrimonial, no es posible hacer pesar sobre los cónyuges una verdadera
incapacidad de derecho, como es la de no poder contratar entre ellos. Inclusive hay algunos
contratos que son frecuentísimos entre cónyuges, como el mandato, el depósito, el mutuo.
Otros, sin embargo, han dado lugar a cuestiones que trataremos en los números siguientes.
1113/420
420. SOCIEDADES ENTRE ESPOSOS. (ver nota 13) — ¿Pueden los esposos celebrar
entre ellos un contrato de sociedad? La cuestión ha sido largamente debatida. La tesis que
lo niega se apoya en los siguientes argumentos:
a) El art. 1219
/lpbin/mb_lpext.dll/@f=id[document.htm]&id=L_NAC_LY_340_31.HTM&iid=AR_LA00
1 - Art_1219, C. Civil, establece, luego de legislar sobre convenciones matrimoniales, que
ningún otro contrato de matrimonio podrá hacerse, so pena de nulidad, después de la
celebración del matrimonio, disposición que se violaría si los esposos pudieran constituir
una sociedad entre ellos. b) Tales contratos disminuyen o hacen desaparecer la autoridad
marital; y si ésta se mantuviera, la mujer habría contratado en una situación de inferioridad,
que la privaría de la libertad necesaria para la validez de todo contrato y pondría sus
intereses económicos en grave peligro. c) Estas sociedades se prestan para violar el régimen
patrimonial del matrimonio, que es de orden público y que puede quedar fundamentalmente
modificado por voluntad de las partes; de igual modo, permiten ocultar bajo la apariencia
de una sociedad, otros contratos prohibidos, tales como la compraventa, la donación,
etcétera.
Ninguno de estos argumentos nos parece decisivo: a) En primer lugar, es de toda evidencia
que el art. 1219
/lpbin/mb_lpext.dll/@f=id[document.htm]&id=L_NAC_LY_340_31.HTM&iid=AR_LA00
1 - Art_1219, C. Civil, se refiere exclusivamente a las convenciones nupciales y no a los
otros contratos que puedan celebrar los cónyuges; pues si esa disposición implicara impedir
todo contrato entre ellos, no tendría sentido que luego se repitiera la prohibición respecto de
la compraventa, la donación, etc., y mucho menos que se autorizara el mandato, la fianza,
etc. b) Actualmente, el argumento de que la mujer se halla en una situación de inferioridad
para contratar con su marido ha perdido su fuerza, desde que la ley los pone en una
situación de igualdad en lo que atañe al manejo de los bienes. Y en cuanto al ascendiente
moral, si el marido quiere utilizarlo para perjudicar a su mujer, no necesita del contrato de
sociedad; si verdaderamente lo tiene, puede utilizar mil medios para lograr sus propósitos.
c) El peligro de que la sociedad encubra una violación al régimen patrimonial del
matrimonio o un contrato prohibido, no es tampoco decisivo; es claro que si se demostrase
que el objeto de la sociedad ha sido precisamente el de violar la ley, debe declarársela nula,
como a todo acto cuyo objeto sea contrario a la ley (art. 953
/lpbin/mb_lpext.dll/@f=id[document.htm]&id=L_NAC_LY_340_25.HTM&iid=AR_LA00
1 - Art_953, C. Civil); pero de ahí a suponer que toda sociedad entre cónyuges puede
encubrir una violación legal y prohibirla indiscriminadamente, hay una gran distancia. Cabe
agregar todavía que ninguna norma prohíbe tales contratos que, por tanto, deben
considerarse lícitos; que, además, suelen responder a necesidades prácticas evidentes y que
no hay motivos para impedir la celebración de un acto que puede ser de gran utilidad para
ambos esposos. Pues a diferencia de la generalidad de los contratos (compraventa, permuta,
locación de trabajo) que suponen un conflicto de intereses que repugna al espíritu de la
comunidad conyugal, la sociedad importa una confluencia de intereses concordantes, que
por lo general se adecua y favorece el espíritu comunitario.
1113/421
La norma suscita las siguientes observaciones: a) ante todo, ella se aplica sólo a las
sociedades comerciales; respecto de las civiles se mantiene sin variantes lo dicho en el
número anterior; b) no se justifica la prohibición de que los cónyuges integren
conjuntamente sociedades de responsabilidad ilimitada; (ver nota 16) c) hay que notar
finalmente, que si uno de los cónyuges adquiere por cualquier título la calidad de socio en
sociedades de responsabilidad ilimitada, o bien la sociedad se transforma en otra de
responsabilidad limitada o bien uno de ellos deberá ceder su parte a otro socio o a un
tercero en el mismo plazo; pero no podrá cederla al otro cónyuge: tal es la conclusión que
se deduce no sólo del mismo texto que analizamos, sino también de la prohibición
contenida en los arts. 1358
/lpbin/mb_lpext.dll/@f=id[document.htm]&id=L_NAC_LY_340_33.HTM&iid=AR_LA00
1 - Art_1358y 1439
/lpbin/mb_lpext.dll/@f=id[document.htm]&id=L_NAC_LY_340_35.HTM&iid=AR_LA00
1 - Art_1439, C. Civil.
Se ha declarado válida la sociedad en comandita en la que uno de los cónyuges es socio
comanditario y el otro comanditado. (ver nota 17)
1113/422
Nada se opone empero a que uno de los cónyuges sea empleado de una sociedad de la que
forma parte el otro, porque aquí no hay relación laboral entre cónyuges, sino entre uno de
ellos y una persona jurídica. (ver nota 23)
1113/423
1113/424
1113/425
425. FIANZA.— Uno de los cónyuges puede ser fiador de las obligaciones contraídas por
el otro, (ver nota 26) porque el contrato de fianza se concerta entre el fiador y el tercero
acreedor. Pero no podría ser fiador del tercero que contrató con su cónyuge, porque esto
implicaría admitir un contrato gratuito entre cónyuges, lo que es contrario al art. 1807
/lpbin/mb_lpext.dll/@f=id[document.htm]&id=L_NAC_LY_340_42.HTM&iid=AR_LA00
1 - Art_1807, inc. 1. (ver nota 27)
1113/426
(nota 2) Cornu, op. cit. en nota anterior; en sentido concordante: Gatti, nº 155;
Lagomarsino, Compraventa entre cónyuges, L. L., t. 136, p. 1396, nº 10.
(nota 3) C. Civil Cap., Sala D, 30/5/1951, L. L., t. 63, p. 123. De acuerdo: Mazzinghi,
Derecho de familia, t. 2, nº 300.
(nota 4) C. Civil 2ª Cap., 14/8/1943, L. L., t. 32, p. 41; Fassi - Bossert, t. 1, p. 122;
Guaglianone, Régimen patrimonial del matrimonio, t. 1, p. 132; Planiol - Ripert - Hamel, t.
10, nº 60; Baudry Lacantinerie - Saignat, nº 202.
(nota 6) C. Civil Cap., Sala B, 9/5/1973, E. D., t. 49. p. 496; Fassi - Bossert, t. 1, p. 125;
Rezzonico, Compraventa, p. 497.
(nota 7) En este sentido: C. Civil Cap., Sala E, 23/12/1981, E. D., t. 98, p. 468, con nota
aprobatoria de Caparelli; Machado, t. IV, p. 56; Rezzonico, Contratos, t. 1, p. 118, nota 9;
Lagomarsino, nota en L. L., t. 130, p. 1398; Zannoni, t. 1, § 421; Fassi - Bossert, t. 1, p.
121; Mazzinghi, t. 2, p. 405; Viacava, Sierra y Golfardo, nota en Revista del Notariado, t.
791, p. 1491 (en que se cita un fallo coincidente de la C. Apel. Río Cuarto del 31/8/1983;
Gattari, Revista del Notariado, nº 795, p. 709; Wayar, Compraventa y permuta, § 70;
Mosset Iturraspe, Compraventa inmobiliaria, p. 260; Lagomarsino, nota en L.L. t. 136, p.
1396.
(nota 8) De acuerdo: Belluscio, Manual, t. 2, nº 314, a); López de Zavalía, Teoría de los
contratos, Parte Especial, t. 1, p. 89; Llerena, nota 1 al art. 1358; Mendez Costa, nota en L.
L., 1986 - E, p. 155; Salvat - Acuña Anzorena, Fuentes de las obligaciones t. 1, p. 450.
(nota 10) Esta fue precisamente la situación planteada en un fallo dictado por la C. Civil
Cap., Sala A, que lo decidió conforme con lo que se sostiene en el texto (21/8/1964, causa
96.590, inédita).
(nota 11) Además del fallo de la C. Civil Cap., Sala A, cit. en nota anterior: C. Paz Let.
Cap., Sala IV, 21/8/1957, L. L., t. 92, p. 31. De acuerdo: Belluscio, Manual, t. 2, nº 314, 5;
Kemelmajer de Carlucci, Separación de hecho, p. 163. Sostienen, en cambio, que el
contrato de locación entre cónyuges es válido: Portas, L. L., t. 78, p. 106; Mazzinghi, t. 2,
nº 301; Spota, Instituciones de derecho civil, Contratos, t. 2, p. 165; Fassi - Bossert, t. 1, p.
134; Guaglianone, Régimen patrimonial del matrimonio, t. 1, nº 139.
(nota 12) S. C. Buenos Aires, 7/5/1963, J. A., 1964 - I, p. 379; Lagomarsino, Compraventa
entre cónyuges, L. L., t. 136, p. 1396, nº 3.
(nota 13) BIBLIOGRAFÍA: Gatti, Contratación entre cónyuges, núms. 106 y s. (con una
información completísima sobre el tema); Granillo, A., Sociedades entre esposos, Boletín
Instituto Derecho Civil, Córdoba, jul. - dic., 1949, p. 295; Allende Iriarte, J., Sociedades
entre cónyuges, J. A., 1945 - I, p. 93; Carbone, O., Contrato de sociedad entre esposos,
Revista del Notariado, mayo 1944, p. 465; Gutierrez, R., La sociedad entre cónyuges, Rev.
Fac. Ciencias Jurídicas y Sociales, Santa Fe, 1944, núms. 42 - 43, p. 125; Arata, R.,
Sociedades entre esposos, Revista Notarial, La Plata, ag. 1947, p. 422; Pithod, Sociedad
entre cónyuges, J. A., 1946 - I, p. 389; Boffi, Sociedades entre esposos, Revista Notarial de
La Plata, nov. 1946, p. 736; Stratta, O., Validez de las sociedades entre cónyuges, L. L., t.
50, p. 774; Terán Lomas, R., Las sociedades entre cónyuges ante el art. 37 - II de la
Constitución Nacional, L. L., t. 4, p. 647.
(nota 14) C. Civil y Com. Rosario, en pleno, 7/12/1951, L. L., t. 64, p. 648; en igual
sentido: 1ª Instancia Cap., 24/12/1940, G. F., t. 154, p. 220; 1ª Instancia Cap., 7/12/1942, J.
A., 1942 - IV, p. 655. En contra: 1ª Instancia Cap., 14/8/1946, L. L., t. 50, p. 774; C. 1ª
Apel. La Plata, 13/10/1945, J. A., 1946 - I, p. 389.
(nota 15) De acuerdo: Granillo, A., Sociedades entre esposos, Boletín Instituto Derecho
Civil, Córdoba, jul. - dic. 1949, ps. 295 y s.; Pithod, nota en J. A., 1946 - I, p. 389; Allende
Iriarte, nota en J. A., 1945 - I, sec. doct., p. 93; Stratta, nota en L. L., t. 50, p. 774; Carbone,
Contrato de sociedad entre esposos, Rev. Notariado, mayo 1944, p. 465; Gutierrez, R.,
Sociedad entre cónyuges, Rev. Ciencias Jurídicas y Sociales, 1944, núms. 42 - 43, p. 125;
Halperín, Sociedades de responsabilidad limitada, ps. 27 y s.; Terán Lomas, nota en L. L., t.
64, p. 647; Boffi, Sociedad entre esposos, Revista Notarial de La Plata, nov. 1946, p. 736;
Fassi - Bossert, t. 1, p. 127; Kemelmajer de Carlucci, Separación de hecho, p. 168. En
contra de la jurisprudencia tradicional de la Corte de Casación que reputaba nulas tales
sociedades, se ha pronunciado la Corte de París, 7/12/1954, diario de J. A., del 10/1/1956.
En contra: Fernández, R. L., Fundamentos de la quiebra, p. 75; Arata, Sociedades entre
esposos, Rev. Notarial, La Plata, ag. 1947, p. 522.
(nota 17) C. Apel. San Isidro, 27/3/1973, L. L., t. 151, p. 275, con nota aprobatoria de
Azpiri.
(nota 18) Juzgado en lo Com. de Registro, 18/10/1976, Revista del Notariado, nº 752, p.
373, con nota aprobatoria de Geralt Font.
(nota 19) BIBLIOGRAFÍA: Monzón, M., Los esposos no pueden celebrar entre si un
contrato de trabajo, Derecho del Trabajo, 1950, p. 555; Aulagnon, L., Colaboración
profesional de los esposos y estatuto matrimonial en derecho francés y en derecho alemán,
L. L., t. 15, sec. doct., p. 39; Le Bris, La relation de travail entre époux, París, 1965.
(nota 20) Véase Borda, G., El contrato de trabajo y su diferencia con la locación de obra, L.
L., t. 1, sec. doct., p. 109.
(nota 21) Así lo dijo la C. Trab. Cap., 19/4/1950, Derecho del Trabajo, 1950, p. 555 y L. L.,
t. 59, p. 243; en el mismo sentido: C. Trab. Cap., 2/7/1959, L. L., t. 95, p. 570; íd.,
11/6/1970, E. D., t. 33, p. 690.
(nota 22) De acuerdo con esta tesis: Monzón, M., Los esposos no pueden celebrar entre sí
un contrato de trabajo, Derecho del Trabajo, 1950, p. 555; Rouast, Etudes en I’honneur de
H. Capitant, p. 703; Mazzinghi, t. 2, nº 301, c); Zannoni, t. 1, § 423; Kemelmajer de
Carlucci, Separación de hecho, p. 167. En favor de la validez del contrato: Aulagnon,
Colaboración profesional de los esposos, L. L., t. 15, sec. doct., p. 39; Gatti, Contratación
entre cónyuges, nº 146; Guaglianone, Régimen patrimonial del matrimonio, nº 158. Comp.:
Fassi - Bossert, t. 1, ps. 140 y s.
(nota 23) C. Com. Cap., 22/7/1949, L. L., t. 56, p. 212; C. Trab. Cap., 2/7/1959, L. L., t. 95,
p. 570; Alsina, Tratado, t. 2, p. 256.
(nota 24) Aunque se expresa dubitativamente, ésta parece ser la opinión de Gatti,
Contratación entre cónyuges, nº 102.
(nota 25) De acuerdo: Gatti, op. cit. en nota anterior, nº 104. Véase Belluscio, Manual, t. 2,
nº 316, 6; Fassi - Bossert, t. 1, p. 144.
(nota 26) C. Civil 2ª Cap., 26/9/1934, J. A., t. 47, p. 972; Belluscio, Manual, t. 2, nº 316, 3.
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26iidZ3dARZ5fDA001 - JD_V_111311110
/lpbin/mb_lpext.dll/@fZ3didZ5bdocumentZ2ehtmZ5dZ26idZ3dDTZ253ArZ253A1a2181Z
26iidZ3dARZ5fDA001 - JD_V_111311110
1113/11110
1113/427
430 bis. d) Interdicción.— Puede ocurrir que declarado insano uno de los cónyuges, la
curatela recaiga en un tercero, por incapacidad o excusa del sano. En tal hipótesis, éste tiene
derecho a pedir la separación de los bienes (art. 1290
/lpbin/mb_lpext.dll/@f=id[document.htm]&id=L_NAC_LY_340_32.HTM&iid=AR_LA00
1 - Art_1290). Como en el caso anterior, esta norma sólo alude a la esposa; y por razones
similares a las ya expresadas, debe considerarse aplicable a los dos cónyuges.
La reforma no está exenta de inconvenientes. Puede ocurrir, por ejemplo, que el marido
tenga sus bienes invertidos en un comercio, una industria: si comprobado el adulterio de la
esposa se declara el divorcio, tendrá que partir con ella sus bienes, con lo que añadirá a su
desgracia personal, un fuerte quebranto económico. (ver nota 2) Pero ésta es una hipótesis
excepcional, que no altera la médula de la cuestión: concluida la unión personal, cesa el
sustento de la comunidad. Y el marido tendrá que entregar a su esposa lo que a ella le
pertenece. Y si bien se mira aquella hipótesis extrema que hemos planteado, no es muy
digno que el marido engañado continúe usufructuando los bienes de su mujer. Ello explica
que la reforma introducida por la ley 17711 <>, fuera insistentemente reclamada. (ver nota
3)
1113/432
1113/433
433.— Disuelta la sociedad conyugal por divorcio, cada uno de los cónyuges pierde la
administración exclusiva de sus bienes gananciales, los que deben ser administrados de
común acuerdo por ambos; en defecto de acuerdo, corresponde la designación de un
administrador judicial. (ver nota 5)
(nota 3) Bibiloni, nota al art. 749 del Anteproyecto; Spota, nota en J. A., 1955 - II, p. 60;
Vaca Narvaja, Disolución de la sociedad conyugal a pedido del cónyuge culpable, Boletín
Instituto Derecho Civil de Córdoba, ab. - jun. 1944, p. 201. Era también la solución
propuesta en todos los Proyectos de Reforma: de Bibiloni, arts. 633 y 736; de 1936, art.
382, inc. 4; de 1954, arts. 464, inc. 5º y 481, inc. 2. Véase empero la crítica de Llambías,
Estudio de la Reforma, p. 385, nota 457, y la solución intermedia que propone Mazzinghi,
Derecho de familia, t. 2, nº 319.
(nota 4) C. Civil Cap., Sala A, 8/4/1959, causa 50.198 (inédita); Sala A, 10/7/1956, L. L., t.
83, p. 283; Sala F, 28/11/1972, E. D., t. 47, p. 366; C. Civil 2ª Cap., 30/11/1938, L. L., t. 12,
p. 1099.
(nota 5) C. Civil Cap., Sala C, 31/3/1975, L. L., t. 1975 - B, p. 108.
La tesis que sostenía que la separación de hecho disuelve la comunidad se apoya en los
siguientes argumentos: 1) El art. 1262
/lpbin/mb_lpext.dll/@f=id[document.htm]&id=L_NAC_LY_340_32.HTM&iid=AR_LA00
1 - Art_1262, C. Civil establece que la sociedad conyugal se rige por las normas del
contrato de sociedad en cuanto no se oponga a lo establecido en aquel título; y por su parte,
el art. 1769
/lpbin/mb_lpext.dll/@f=id[document.htm]&id=L_NAC_LY_340_41.HTM&iid=AR_LA00
1 - Art_1769establece que la sociedad se disuelve por el “abandono de hecho”. 2) El
derecho a la mitad de los gananciales que la ley reconoce a los cónyuges tiene su
fundamento no sólo en una posible y a veces muy importante colaboración económica, sino
también en la convivencia física y espiritual; pero allí donde ésta falta, ¿qué fundamento
lógico y moral puede tener la pretensión a la mitad de los gananciales? 3) El art. 3575
/lpbin/mb_lpext.dll/@f=id[document.htm]&id=L_NAC_LY_340_77.HTM&iid=AR_LA00
1 - Art_3575, C. Civil, que dispone que el cónyuge separado de hecho pierde su vocación
hereditaria, es aplicable analógicamente a este punto. 4) Es incongruente que en el sistema
de nuestra ley la vida separada acarree la exclusión hereditaria, el divorcio, la suspensión de
los deberes de asistencia recíproca, y que sea indiferente en lo que atañe a la sociedad
conyugal. (ver nota 3)
1113/435
435.— Pero la vida del Derecho, los casos prácticos llevados ante los tribunales,
demostraron que no era posible sostener con rigidez ninguno de estos sistemas. El estudio
de la evolución de nuestra jurisprudencia es muy ilustrativo de las dificultades del tema y
de la sagacidad de nuestros jueces para encontrar soluciones adecuadas.
a) En la primera época se aplicó sin discriminación el principio de que la sociedad conyugal
sólo se disuelve por las causas taxativamente enumeradas por la ley, dentro de las cuales no
figura la separación de hecho. La primera reacción contra esta tesis se produjo en un
famoso caso fallado por la Cámara Civil 2ª de la Capital en 1923. Los antecedentes eran los
siguientes: una mujer abandonó a su marido y vivió largos años en concubinato con un
tercero, en posición económica holgada; a la muerte de su esposo se presentó reclamando la
mitad de los bienes que éste había adquirido después del abandono. La pretensión era
inmoral e inadmisible; el tribunal la rechazó, sosteniendo que la separación de hecho había
provocado la disolución de la sociedad conyugal. (ver nota 4) Algún tiempo después se
produjo otro caso muy ilustrativo. El marido abandona a su mujer y sus hijas, dedicándose
a la trata de blancas y viviendo con la cómplice principal en este comercio; veintiséis años
después muere la esposa, que a costa de sacrificios y penurias había educado a sus hijas, e
inclusive había logrado reunir algunos muy pocos bienes. Entonces el marido reclamó su
parte en los gananciales, lo que, naturalmente, fue rechazado por el tribunal. (ver nota 5)
Numerosos fallos siguieron esta tendencia y afirmaron que la separación de hecho disuelve
la sociedad conyugal. (ver nota 6)
b) Pero esta uniformidad en las soluciones no había de mantenerse mucho tiempo. En 1934,
la Cámara Civil 1ª de la Capital retornó a la vieja tesis de que la separación de hecho no
disuelve la sociedad conyugal; (ver nota 7) en cambio, la Cámara 2ª mantuvo la
jurisprudencia de que sí la disuelve, pero sólo entre los cónyuges, y no respecto de terceros.
(ver nota 8)
Esta solución fue acogida por la ley 17711 <>y ratificada por la ley 23515 <>. El art. 1306
/lpbin/mb_lpext.dll/@f=id[document.htm]&id=L_NAC_LY_340_32.HTM&iid=AR_LA00
1 - Art_1306, nueva redacción, dice en su último párrafo que producida la separación de
hecho de los cónyuges, el que fuere culpable de ella no tiene derecho a participar en los
bienes gananciales que con posterioridad a la separación aumentaron el patrimonio del no
culpable. Obvio resulta que si ambos fueron culpables, ninguno tiene derecho a los bienes
adquiridos por el otro después de la separación. (ver nota 10) Ese derecho lo conserva sólo
el cónyuge inocente.
La solución legal es acertada: en las relaciones entre los cónyuges, se protege al inocente,
pero no se declara disuelta la sociedad conyugal, con lo cual se resguardan adecuadamente
los intereses de los terceros. (ver nota 11)
/lpbin/mb_lpext.dll/@fZ3didZ5bdocumentZ2ehtmZ5dZ26idZ3dLnkZ5fDDZ5fnivelZ5fde
Z5fKorte29008Z2ehtmZ26iidZ3dARZ5fDA001 - JD_D1113436
/lpbin/mb_lpext.dll/@fZ3didZ5bdocumentZ2ehtmZ5dZ26idZ3dLnkZ5fDDZ5fnivelZ5fde
Z5fKorte29008Z2ehtmZ26iidZ3dARZ5fDA001 - JD_D1113436
1113/436
436.— Pero hay casos extremos que merecen una consideración especial y que han dado
lugar a pronunciamientos muy interesantes. La Cámara Civil de la Capital, Sala D, declaró
que existe abuso del derecho en la pretensión de la esposa, inocente del divorcio, que sólo
vivió veinte o treinta días con su marido y que a su fallecimiento, ocurrido veinte años más
tarde, se presenta a la sucesión pretendiendo la mitad de los gananciales. (ver nota 13)
Otros casos similares han sido resueltos con el mismo criterio. (ver nota 14) Adviértase que
no se trataba de separaciones de hecho sino de divorcios en que el marido había sido
declarado único culpable; pero si en ese caso, y no mediando disolución de la sociedad
conyugal, se negó a la esposa derecho a los gananciales, esa jurisprudencia debe ser
aplicable con tanta mayor razón al supuesto de simple separación de hecho. En esas
hipótesis extremas, la pretensión de la esposa resulta abusiva y no merece la protección
legal.
(nota 3) En este sentido: Spota, nota en J. A., 1946 - III, p. 662; Díaz de Guijarro, notas en
J. A., t. 20, ps. 205 y 310 y t. 29, p. 458, y Guastavino, nota en J. A., 1958 - IV, p. 366.
(nota 6) C. Civil 1ª Cap., 17/5/1926, J. A., t. 20, p. 205; C. Civil 2ª Cap., 23/6/1928, J. A., t.
27, p. 1002; etcétera.
(nota 7) C. Civil 1ª Cap., 16/3/1934, G. F., t. 109, p. 180; íd., 6/12/1935, G. F., t. 120, p.
148; etcétera.
(nota 8) C. Civil 2ª Cap., 5/9/1939, J. A., t. 67, p. 882; en el mismo sentido: C. Paz Let.
Cap., 31/8/1950, J. A., 1951 - I, p. 150.
(nota 9) En este sentido: C. Civil Cap., Sala A, 8/5/1962, J. A., 1963 - I, p. 493; íd.,
29/3/1966, E. D., t. 14, p. 760; Sala B, 11/8/1958, J. A., 1959 - I, p. 139; íd., 29/5/1964. L.
L., t. 115, p. 741; Sala C, 12/3/1959, L. L., t. 90, p. 439; Sala D, 23/12/1966, J. A., 1967 -
III, p. 106; Sala E, 30/9/1959, causa 55.498 (inédita); Sala F, 29/9/1966, E. D., t. 18, p. 50;
S. C. Buenos Aires, Fallos, Serie 20, t. 4, p. 474; C. Apel. 2ª La Plata, 14/11/1950, L. L., t.
61, p. 705 y J. A., 1951 - II, p. 68; Sup. Trib. Santa Fe, en pleno, 26/11/1948, R. S. F., t. 21,
p. 131; íd., 14/5/1958, J. A., 1958 - IV, p. 566; etcétera.
(nota 10) C. Civil Cap., Sala E, 8/4/1981, L. L. 1981 - C, p. 483 con nota aprobatoria de
Vidal Taquini; Sala F, 26/12/1979, L. L., 1980 - D, p. 234, con nota aprobatoria de Mendez
Costa; Zannoni, Liquidación y calificación de bienes de la sociedad conyugal, p. 81; Spota,
Sobre las reformas al Código Civil, p. 158; Kemelmajer de Carlucci, Separación de hecho
entre cónyuges, p. 142. De acuerdo: Di Cio, La separación de hecho en el art. 1306, C.
Civil, E. D., t. 66, p. 747. En contra: Mazzinghi, Derecho de familia, t. 2, ps. 458 y s., quien
sostiene que en este caso las culpas se neutralizan y el régimen de la sociedad conyugal,
que la separación de hecho no disuelve, se aplica plenamente.
(nota 11) Este es, en efecto, el claro sentido de la jurisprudencia citada en la nota anterior y
del último párrafo introducido al art. 1306
/lpbin/mb_lpext.dll/@f=id[document.htm]&id=L_NAC_LY_340_32.HTM&iid=AR_LA00
1 - Art_1306. Debe anotarse, sin embargo, un fallo del S. T. de Misiones, que en un juicio
de divorcio decretado por culpa de ambos declaró que la disolución y liquidación de la
sociedad conyugal debe retrotraerse a la fecha de la separación de hecho (21/3/1963, L. L.,
t. 112, p. 319). La solución es correcta referida a los cónyuges, pero no a los terceros.
(nota 12) En favor de la primera tesis: C. Civil Cap., Sala C, 29/4/1982, L. L., 1982 - D, p.
418; Sala G, 17/12/1982, E. D., fallo nº 36.737; Spota, Sobre las reformas al Código Civil,
p. 159; Kemelmajer de Carlucci, Separación de hecho entre cónyuges, p. 143. En favor de
la segunda tesis: Mazzinghi, t. 2, p. 460; Belluscio, Manual, t. 2, nº 397.
(nota 13) C. Civil Cap., Sala D, 30/11/1954, E. D., t. 18, p. 50. El Tribunal dejó a salvo la
vocación hereditaria de la cónyuge inocente.
(nota 14) Un matrimonio convivió un mes y estuvo separado 33 años, al cabo de los cuales
el marido, culpable del divorcio, compró el bien objeto del litigio: el tribunal resolvió que
carecía de derecho sobre él (C. Paz Cap., 26/12/1959, J. A., 1960 - IV, p. 98, con nota de
Díaz de Guijarro, que desaprueba la decisión del tribunal). Una mujer divorciada por culpa
exclusiva del marido con el cual había convivido sólo algunos días se presentó a la muerte
de éste, ocurrida treinta y cuatro años más tarde, a pedir la mitad de los gananciales. La
Cámara Civil de la Capital rechazó su demanda, haciendo aplicación de la teoría del abuso
del derecho (30/11/1954, L. L., t. 77, p. 333). La esposa que estuvo decenas de años
separada de su marido no tiene derecho a la mitad de los bienes ganados por el marido
después de la separación: su pretensión es abusiva: C. Civil Cap., Sala C, 18/7/1978, L. L.,
1978 - D, p. 603.
Que esta causal de disolución de la sociedad conyugal había desaparecido con las leyes
11357 y 17711 <>, era a nuestro juicio claro. (ver nota 2) revivieron dos fallos de la Sala C
de la Cámara Civil de la Capital, (ver nota 3) que declararon subsistente esta causal. La ley
23515 <>ha acogido expresamente esta solución en el nuevo art. 1294
/lpbin/mb_lpext.dll/@f=id[document.htm]&id=L_NAC_LY_340_32.HTM&iid=AR_LA00
1 - Art_1294: Uno de los cónyuges puede pedir la separación de bienes cuando el concurso
o la mala administración del otro le acarree el peligro de perder su eventual derecho sobre
los bienes gananciales.
Nos parece una disposición que no se justifica. El peligro que se pretende conjurar
desapareció después de la sanción de la ley 17711 <>. De los más importantes gananciales,
ya no se puede disponer sin el consentimiento del otro cónyuge; el peligro que esta norma
quiere conjurar ha desaparecido. Sin perjuicio de que, en caso de prodigalidad, el cónyuge
tendría el derecho que le brinda el art. 152 bis
/lpbin/mb_lpext.dll/@f=id[document.htm]&id=L_NAC_LY_340_3.HTM&iid=AR_LA001
- Art_152_BIS, C. Civil.
También hay que tomar en cuenta que una demanda de separación de bienes en la que
habría que producir pruebas de la mala administración del otro cónyuge, es demasiado
traumática como para suponer que no obstante ella, el matrimonio pueda mantenerse unido.
Y es necesario puntualizar que no sería suficiente el allanamiento del demandado o la
simple prueba de confesión, porque si se lo considerase suficiente, los cónyuges tendrían un
medio muy sencillo para burlar el régimen de comunidad de bienes, obligatorio según
nuestra legislación, sustituyéndolo por el de separación. (ver nota 4) Además, supongamos
que la esposa ponga una boutique u otro negocio similar, para aumentar sus ingresos; le va
mal, tiene que cerrar el negocio, ¿ello autorizaría al marido a demandar la separación de
bienes fundado en la mala administración de su esposa? El art. 1294
/lpbin/mb_lpext.dll/@f=id[document.htm]&id=L_NAC_LY_340_32.HTM&iid=AR_LA00
1 - Art_1294, concebido originalmente para proteger a la mujer, se volvería contra ella.
1113/11770
Si, como existe consenso, (ver nota 5) los términos “abandono de la convivencia” deben
interpretarse con el mismo alcance del abandono voluntario y malicioso previsto en el art.
202
/lpbin/mb_lpext.dll/@f=id[document.htm]&id=L_NAC_LY_340_6.HTM&iid=AR_LA001
- Art_202, inc. 5, como causal de separación de personas, es casi inconcebible que se
invoque el abandono, sin demandar también la separación de personas o el divorcio, y no
sólo la separación de bienes; por la cual, esta causal parece destinada a tener muy escasa
aplicación práctica.
De cualquier modo, en caso de ejercitarse, hay que tener en cuenta que si el cónyuge dejó el
hogar común debido a conductas culpables del otro, debe considerarse legitimado para
promover la demanda de separación de bienes. (ver nota 6)
(nota 3) C. Civil Cap., Sala C, 26/8/1965, L. L., t. 120, p. 41; íd., 6/4/1967, L. L., t. 127, p.
261. En ambos casos el doctor Padilla votó en disidencia, adhiriendo a nuestra tesis.
(nota 4) Coinciden con lo expuesto por nosotros: Barbero, Separación judicial de bienes
entre cónyuges, D.J., 1988-1, p. 519; Arianna y Arechaga, ¿Es la causal de “mala
administración” una norma operativa como presupuesto de la acción de separación de
bienes?, L.L. 1990-C, p. 1002.
(nota 5) En este sentido, declaración unánime de las XII Jornadas Nacionales de Derecho
Civil (Bariloche); Zannoni, Derecho de familia, 2ª ed., § 498.
(nota 6) Declaración de las XII Jornadas Nacionales de Derecho Civil; Zannoni, op. y loc.
cit. en nota anterior.
1113/438
438. DISTINTOS CASOS.— Tiene especial interés práctico determinar con precisión el
momento en que se produce la disolución de la sociedad conyugal, pues los bienes que
entonces existan son los que han de partirse entre los cónyuges o sus herederos. Veamos las
distintas hipótesis.
(nota 1) BIBLIOGRAFÍA: Además de la citada en nota 729, véase: Díaz de Guijarro, E.,
Determinación de la fecha en que se produce la disolución de la sociedad conyugal cuando
media divorcio, J. A., 1950 - II, p. 203; AcuÑa Anzorena, A., Retroactividad de la sentencia
de separación de bienes y sus efectos en cuanto a la liquidación de la sociedad conyugal, L.
L., t. 21, p. 544; Fassi, De la disolución de la sociedad conyugal; cuándo se produce, L. L.,
t. 91, p. 843.
439. a) Muerte.— La disolución se produce en el momento del fallecimiento. Pero la
aplicación de este regla general ofrece algunas dificultades en las siguientes hipótesis:
2) Que antes del fallecimiento hubiera mediado separación de hecho entre los cónyuges.
Algunos fallos resolvieron que la disolución se producía a partir de la separación real; (ver
nota 2) pero a la luz de la actual jurisprudencia el problema debe resolverse de la siguiente
manera: en principio, la disolución se produce el día del fallecimiento, pero el cónyuge
culpable de la separación de hecho no puede pretender su parte en los gananciales
adquiridos por el otro después del abandono; y si la separación fuese de mutuo acuerdo,
ninguno de ellos puede exigir participación en los gananciales (véase nº 435, c).
1113/440
440.— Es necesario destacar, sin embargo, que las soluciones aceptadas en el número
anterior no afectan para nada la situación de los terceros, respecto de los cuales la
disolución se produce siempre en el momento del fallecimiento.
1113/441
(nota 1) De acuerdo: Zannoni, t. 1, § 443. La cuestión era más compleja antes de la reforma
del art. 1306 por la ley 17711. Véase nuestra 1ª edición, nº 433.
(nota 2) C. Civil 1º Cap., 15/10/1926, J. A., t. 22, p. 858; C. Civil 2ª Cap., 8/8/1923, G. F., t.
46, p. 35; C. Apel. Mercedes, 19/12/1947, J. A., 1948 - I, p. 767 y L. L., t. 50, p. 81.
442. b) Nulidad del matrimonio. — Es necesario distinguir según que el matrimonio haya
sido contraído de mala o buena fe.
En el primer caso la cuestión se rige por las reglas relativas a las sociedades de hecho
(véase nº 210). En consecuencia, debe aplicarse el principio general sobre retroactividad de
la sentencia al momento de la traba de la litis: es entonces cuando debe considerarse
disuelta la sociedad.
Pero si fuera contraído de buena fe, la disolución se produce al día que la sentencia que
declara la nulidad ha pasado en autoridad de cosa juzgada, pues los arts. 221
/lpbin/mb_lpext.dll/@f=id[document.htm]&id=L_NAC_LY_340_7.HTM&iid=AR_LA001
- Art_221y 222 establecen que el matrimonio putativo produce hasta aquel momento todos
los efectos del casamiento válido.
1113/443
1113/444
Esta solución es plenamente lógica, en razón del efecto retroactivo de la sentencia; pero la
ley deja a salvo los derechos de los terceros de buena fe (art. 1306
/lpbin/mb_lpext.dll/@f=id[document.htm]&id=L_NAC_LY_340_32.HTM&iid=AR_LA00
1 - Art_1306, nueva redacción), lo que significa que respecto de ellos, la sociedad conyugal
se reputa disuelta el día de la sentencia definitiva. (ver nota 5)
1113/446
(nota 1) En este sentido: C. Civil 1ª Cap., 18/8/1926, J. A., t. 21, p. 758; C. Civil 2ª Cap.,
21/11/1923, J. A., t. 11, p. 1096; Sup. Corte Buenos Aires, 27/7/1954, L. L., t. 75, p. 755 y
J. A., 1955-I, p. 72, con una nota en desacuerdo de Salas.
(nota 2) C. Civil, Cap., Sala A, 28/10/1957, J. A., 1958-II, p. 421; íd., Sala B, 25/11/1954, J.
A., 1955-II, p. 103; C. Civil 1ª Cap., 27/6/1941, J. A., 1942-I, p. 929; íd., 9/11/1944, J. A.,
1944-IV, p. 722; C. Civil 2ª Cap., 4/3/1948, G. F., t. 192, p. 253; íd., 9/4/1949, J. A., 1950-
II, p. 203; C. Com. Cap., 10/8/1938, J. A., t. 63, p. 628; Sup. Corte Buenos Aires,
1º/2/1941, L. L., t. 21, p. 563. De acuerdo: Díaz de Guijarro, nota en J. A., 1950-II, p. 203,
nº 4; Acuña Anzorena, nota en L. L., t. 21, p. 544; Salas, Desde cuándo surte efectos la
sentencia que declara disuelta la sociedad conyugal, J. A., 1955-I, p. 72.
(nota 3) De acuerdo: C. Civil Cap., Sala A, 16/8/1960, L. L., t. 101, p. 469; íd., 14/3/1962,
L. L., t. 107, p. 125. Fue éste el criterio que sostuvimos en nuestras anteriores ediciones.
(nota 5) Era la solución que ya antes de la ley 17711 <>había consagrado la jurisprudencia:
C. Com. Cap., 10/8/1938, J. A., t. 63, p. 628, Sup. Corte Tucumán, 15/6/1935, J. A., t. 50, p.
1040. De acuerdo: AcuÑa Anzorena, nota en L. L., t. 21, p. 544; Díaz de Guijarro, nota en
J. A., 1950-II, p. 203, nº 6.
(nota 6) C. Civil 2ª Cap., 20/9/1944, L. L., t. 36, p. 617; Sup. Corte Buenos Aires,
21/6/1946, Rep. L. L., t. 8, Sociedad conyugal, sum. 29; C. 1ª Apel. La Plata, 26/9/1950, L.
L., t. 61, p. 142.
En la práctica, las medidas cautelares se piden siempre, o casi siempre, juntamente con la
demanda. Ello ha dado lugar a una copiosísima jurisprudencia sobre el tema. Las reglas
fundamentales admitidas por nuestros tribunales son las siguientes:
c) No son procedentes antes de la demanda, (ver nota 5) a menos que las circunstancias
peculiares del caso revelaren que existe peligro en la demora (art. 1295
/lpbin/mb_lpext.dll/@f=id[document.htm]&id=L_NAC_LY_340_32.HTM&iid=AR_LA00
1 - Art_1295, C. Civil). (ver nota 6)
Una medida pedida con gran frecuencia en los juicios de divorcio es el nombramiento de un
veedor o un interventor para que controle los negocios del demandado (arts. 222
/lpbin/mb_lpext.dll/@f=id[document.htm]&id=L_NAC_LY_17454.HTM&iid=AR_LA001
- Art_222y 223 del C. Procesal). En efecto, cuando la fortuna de éste consiste en
establecimientos comerciales, industriales o agrícola-ganaderos, (ver nota 14) éste suele ser
el único medio de establecer sus ganancias, que, por ser comunes, deben repartirse entre los
cónyuges por mitades. Los interventores deben limitar sus funciones al contralor de los
negocios, y en particular de las ganancias, y a denunciar todo acto que suponga una
enajenación anormal o extraordinaria de bienes, y que pueda haberse hecho en perjuicio de
la actora; pero sin intromisión en la administración de los negocios del demandado; (ver
nota 15) sólo excepcionalmente el juez puede disponer que el interventor asuma la
administración, si los actos del demandado hacen gravemente sospechosa su conducta o si
resulta la comisión de maniobras tendientes a burlar las medidas de seguridad decretadas.
(ver nota 16) Sin llegar a asumir la administración, el interventor puede ser autorizado a
retener el porcentaje de las utilidades sobre el cual se hubiera trabado embargo.
Y aún sin llegar a estos extremos, la Sala F de la Cámara Civil de la Capital resolvió que
corresponde hacer lugar a la intervención cuando la mayor parte del capital de la sociedad
corresponde al cónyuge. (ver nota 20)
Se ha decidido, asimismo, que procede la designación de contador para que determine el
monto de los gananciales en los establecimientos que explota la sociedad irregular de que
es parte la cónyuge y que carece de organización contable. (ver nota 21)
Otra medida pedida con frecuencia en los juicios de divorcio, es el inventario de los bienes
de la sociedad conyugal. La jurisprudencia y doctrina son unánimes en el sentido de su
procedencia. Pero algunos autores consideran, con razón, que la medida puede ser superflua
e improcedente, si el cónyuge demandado hace una prolija denuncia de los bienes que
componen la sociedad conyugal. (ver nota 22)
Y de una manera general, se ha dicho, con acierto, que la extensión de las medidas
precautorias debe resolverse en cada caso de acuerdo a la naturaleza de los bienes y a las
demás circunstancias especiales del juicio. (ver nota 24) El mismo principio de prudencia a
que antes aludimos llevó a un tribunal a decidir que no procede el secuestro del automóvil
que usa el marido. (ver nota 25)
f) Las medidas cautelares tanto pueden referirse a los bienes gananciales como a los propios
del demandado, (ver nota 26) pero, naturalmente, en el último caso debe mediar una mayor
prudencia en el ordenamiento de las medidas, para evitar perjuicios inútiles. (ver nota 27)
g) Predomina la opinión de que las medidas precautorias pueden ser pedidas por el cónyuge
demandado aunque no reconvenga. (ver nota 28)
(nota 2) C. Civil Cap., Sala C, 22/9/1958, L. L., t. 94, p. 405; Sala B, 28/12/1953, L. L., t.
74, p. 231; íd., 28/6/1954, expediente int. nº 19.988 (inédito); C. Civil 1ª Cap., 2/2/1948, L.
L., t. 50, p. 328 y J. A., 1948-I, p. 233; C. Civil 2ª Cap., 18/8/1942, L. L., t. 28, p. 64; C. 1ª
Apel. B. Blanca, 4/8/1955, L. L., t. 81, p. 627.
(nota 3) C. Civil 1ª Cap., 7/7/1937, L. L., t. 7, p. 247; íd. 16/9/1939, L. L., t. 16, p. 808; C.
Civil 2ª Cap., 27/6/1948, L. L., t. 51, p. 806; íd., 17/6/1949, L. L., t. 55, p. 244.
(nota 4) C. Civil 1ª Cap., 4/4/1922, J. A., t. 8, p. 288; C. Civil 2ª Cap., 30/3/1925, J. A., t.
15, p. 329; C. 2ª Apel. La Plata, 26/12/1944, L. L., t. 37, p. 846. Un fallo de la C. Civil
Cap., Sala A, había resuelto que no procedían las medidas precautorias si la demanda se
había limitado al divorcio y no se había pedido la separación de bienes (29/3/1962, J. A.,
1962-VI, p. 72). Claro está que esa jurisprudencia se aplicaba en el sistema del Código
Civil, en el cual la sentencia de divorcio no producía ipso jure la separación de bienes.
Después de la reforma del art. 1306
/lpbin/mb_lpext.dll/@f=id[document.htm]&id=L_NAC_LY_340_32.HTM&iid=AR_LA00
1 - Art_1306por la ley 17711 <>, deja de tener aplicación.
(nota 6) C. Civil 1ª Cap., 28/4/1944, L. L., t. 34, p. 396; C. Civil 2ª Cap., 16/7/1946, L. L.,
t. 43, p. 684; íd., 27/7/1948, L. L., t. 51, p. 806.
(nota 7) C. Civil Cap., Sala A, 19/10/1978, Rep. L. L., t. XXXIX, p. 2103, sum. 75; íd.,
8/3/1968, E. D., t. 22, p. 215; Sala C, 31/3/1975, L. L., 1975-C, p. 109; C. Civil 2ª Cap.,
19/7/1946, G. F., t. 186, p. 91; C. Fed. B. Blanca, 29/5/1950, L. L., t. 60, p. 244.
(nota 8) C. Civil Cap., Sala G, 1/12/1982, E. D., t. 104, p. 214; en el mismo sentido: C.
Civil Cap., Sala A, 8/3/1968, t. 131, p. 1095, sum. 17.659-5.
(nota 9) C. Civil Cap., Sala A, 30/12/1960, causa 70.010; íd., 11/10/1984, L. L., 1985-B, p.
15; Sala C, 4/12/1951, L. L., t. 65, p. 205; íd., 10/9/1951, L. L., t. 64, p. 181; Sala D,
6/7/1951, G. F., t. 205, p. 16; C. Civil Cap., Sala F, 17/9/1963, E. D., t. 9, p. 786; C. Civil 2ª
Cap., 17/6/1949, L. L., t. 55, p. 244; C. Civil 1ª Cap., 31/3/1948, L. L., t. 50, p. 479; etc.
(nota 10) C. Civil 1ª Cap., 10/7/1946, L. L., t. 43, p. 593. En sentido similar: C. Civil 1ª
Cap., 24/7/1939, L. L., t. 15, p. 435.
(nota 15) C. Civil 2ª Cap., 21/10/1948, L. L., t. 52, p. 742 y J. A., 1948-IV, p. 323; íd.,
25/8/1939, L. L., t. 15, p. 935; C. Civil 1ª Cap., 30/12/1937, L. L., t. 9, p. 275.
(nota 16) C. Civil Cap., Sala B, 22/11/1960, J. A., 1960-VI, p. 627; Sala C, 28/12/1971, E.
D., t. 41, p. 735; Sala F, 20/9/1960, L. L., t. 103, p. 778, 923-S; C. Civil 2ª Cap.,
21/10/1948, L. L., t. 52, p. 742 y J. A., 1948-IV, p. 323; Fassi-Bossert, t. 2, art. 1295, § 42;
Belluscio, Tratado, t. 3, nº 814. En un caso de extrema inconducta del marido que
obstaculizaba a los administradores judiciales que se vieron obligados a renunciar, la C.
Civil Cap., Sala C, resolvió sustituir al marido por su esposa en la administración de los
bienes (5/8/1959, causa 56.042, inédita).
(nota 17) C. Civil Cap., Sala A, 11/10/1984, L. L. 1985-B, p. 14; Sala B, 12/8/1954, L. L., t.
76, p. 687; Sala C, 10/11/1953, L. L., t. 74, p. 124; íd., 10/9/1951, L. L., t. 64, p. 181; íd.,
15/5/1973, E. D., t. 49, p. 534; Sala F, 20/5/1960, causa 64.161; C. Civil 1ª Cap., 3/5/1946,
L. L., t. 42, p. 766; íd., 28/8/1944, L. L., t. 35, p. 801 y J. A., 1944-III, p. 898.
(nota 18) C. Civil Cap., Sala A, causa 61.697 (inédita); C. Civil Cap., Sala C, 10/11/1953,
L. L., t. 74, p. 124.
(nota 19) C. Civil Cap., Sala A, interlocutorio 61.697 (inédito); Sala F, 13/8/1959, causa
56.661; Sala G, 16/4/1984, L. L., 1984-C, p. 256, C. Civil 2ª Cap., 21/10/1948, L. L., t. 52,
p. 742 y J. A., 1948-IV, p. 323; C. Civil Cap., Sala A, 29/4/1969, E. D., t. 31, p. 375; íd.,
7/5/1973, E. D., t. 49, p. 655; Sala B, 13/7/1971, E. D., t. 41, p. 366; Sala C, 31/3/1975, L.
L., 1975-C, p. 109; Sala E, 16/11/1979, L. L., 1980-B, p. 474; Belluscio, Tratado, t. 3, nº
815; Fassi-Bossert, t. 2, art. 1296, § 36; Mazzinghi, t. 2, nº 338; Escribano, Medidas
precautorias, nº 45.
(nota 22) Fassi-Bossert, t. 2, art. 1295, § 18, p. 52; Belluscio, Tratado, t. 3, nº 804;
Escribano, Medidas precautorias, nº 27.
(nota 26) C. Civil Cap., Sala D, 22/2/1962, causa 78.931; C. Civil 1ª Cap., 24/7/1939, L. L.,
t. 15, p. 435; C. Civil 2ª Cap., 14/3/1939, L. L., t. 13, p. 839; Fassi-Bossert, t. 2, art. 1295, §
4.
(nota 27) C. Civil Cap., Sala D, 22/2/1962, causa 78.931; Fassi-Bossert, loc. cit. en nota
anterior; Belluscio, Tratado, t. 3, nº 806.
§ 3.— La liquidación
/lpbin/mb_lpext.dll/@fZ3didZ5bdocumentZ2ehtmZ5dZ26idZ3dDTZ253ArZ253A1a2181Z
26iidZ3dARZ5fDA001 - JD_V_111311140
/lpbin/mb_lpext.dll/@fZ3didZ5bdocumentZ2ehtmZ5dZ26idZ3dDTZ253ArZ253A1a2181Z
26iidZ3dARZ5fDA001 - JD_V_111311140
1113/11140
1113/449
Nos remitimos, pues, al Tratado de Sucesiones para el estudio de este tema. En los párrafos
siguientes sólo hemos de tratar los problemas que son peculiares de la partición de la
sociedad conyugal.
1113/450
/lpbin/mb_lpext.dll/@fZ3didZ5bdocumentZ2ehtmZ5dZ26idZ3dLnkZ5fDDZ5fnivelZ5fde
Z5fKorte29028Z2ehtmZ26iidZ3dARZ5fDA001 - JD_D1113451
/lpbin/mb_lpext.dll/@fZ3didZ5bdocumentZ2ehtmZ5dZ26idZ3dLnkZ5fDDZ5fnivelZ5fde
Z5fKorte29028Z2ehtmZ26iidZ3dARZ5fDA001 - JD_D1113451
1113/451
Sin embargo, la nulidad del convenio no significa que deba considerárselo totalmente
desprovisto de valor: así, por ejemplo, si en el documento se reconociera que determinados
bienes son gananciales, no podrá pretenderse más tarde que son propios, a menos, claro
está, que se invoque dolo o violencia. Porque una cosa es el convenio de partición como tal,
y otra las declaraciones hechas por las partes, que son perfectamente válidas en tanto no
pretendan dejar sin efecto, de mutuo acuerdo, el régimen forzoso de comunidad. Como
reconocimiento del carácter y monto de los bienes, esas manifestaciones tienen un valor
casi definitivo, y no podrá prescindirse de ellas al hacer la liquidación (ver nota 5). Y desde
luego, si como consecuencia de este convenio uno de los cónyuges ha entregado al otro una
parte de los bienes comunes, esa entrega debe reputarse como anticipo de lo que legalmente
le corresponde. (ver nota 6)
Últimamente algunos fallos han llegado más allá. Reconocen que los acuerdos sobre
disolución de la sociedad conyugal son nulos en tanto se les pretenda asignar fuerza
disolutoria de dicha sociedad, fuerza que sólo tiene la sentencia de divorcio; pero en
cambio, como convenios de atribución de bienes tienen pleno valor para el caso de que
luego se dicte sentencia de divorcio. (ver nota 7) Esta sentencia vendría así a convalidar un
convenio nulo ab-initio.
1113/452
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26iidZ3dARZ5fDA001 - JD_V_111311150
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26iidZ3dARZ5fDA001 - JD_V_111311150
1113/11150
1113/453
Nada de esto ofrece dudas; pero en la práctica suelen presentarse situaciones complejas.
Puede ocurrir, en efecto, que en un bien propio de uno de los cónyuges se hayan hecho
mejoras con dinero ganancial; o que se hayan redimido servidumbres, hipotecas o prendas
con fondos comunes; o que los bienes propios se hayan consumido al servicio de la
comunidad. ¿ Cómo se liquidan aquellas mejoras o pagos de deudas? ¿Cabe reintegrar el
valor no invertido de los bienes propios? Trataremos estas cuestiones en los números
siguientes.
1113/454
Igual solución corresponde en el caso de que una servidumbre, una hipoteca o una prenda
hayan sido redimidas con dinero ganancial o propio del otro cónyuge; o que una medianería
de un inmueble propio de uno de los cónyuges, haya sido pagado de la misma manera. (ver
nota 10)
En cambio, el mayor valor de un inmueble tiene carácter propio, y por tanto, el otro
cónyuge no puede pretender derechos sobre él, a menos que se trate de una valoración
debida al esfuerzo de los cónyuges (véase nº 300).
1113/455
Esta norma era capital en el régimen del Código, en que el marido era el administrador de
todos los bienes de la mujer. Pues es obvio que ella supone la administración del marido, y
que carece de aplicación en el caso de que la esposa haya dispuesto personalmente de sus
bienes. (ver nota 11) Pero hoy ha perdido casi completamente su interés, luego de la
sanción de la ley 17711 <>. Según el art. 1276
/lpbin/mb_lpext.dll/@f=id[document.htm]&id=L_NAC_LY_340_32.HTM&iid=AR_LA00
1 - Art_1276, nueva redacción, ninguno de los cónyuges puede administrar los bienes del
otro, sin mandato recibido de éste; y en ese caso, no tiene obligación de rendir cuentas. Es
decir, si uno de los cónyuges, en ejercicio del mandato que le fue conferido, dispone de los
bienes, el mandante carece de toda acción de reintegro, salvo, claro está, que se demuestre
que hubo fraude o que se pruebe que algunos bienes que aparecen a nombre del cónyuge
mandatario fueron adquiridos con el producido de la venta de los bienes cuya
administración se le confió. Aquí se produce un caso de subrogación real, y los bienes
siguen siendo propios del cónyuge mandante, conforme con el principio del art. 1266
/lpbin/mb_lpext.dll/@f=id[document.htm]&id=L_NAC_LY_340_32.HTM&iid=AR_LA00
1 - Art_1266(véase nº 295).
1113/456
1113/457
457.— En los números anteriores se ha supuesto que no subsisten los bienes entregados por
uno de los cónyuges al otro. Por eso el art. 1254
/lpbin/mb_lpext.dll/@f=id[document.htm]&id=L_NAC_LY_340_31.HTM&iid=AR_LA00
1 - Art_1254habla de su valor. Pero es obvio que si subsisten debe devolverlos en especie; y
debe hacerlo en el estado en que se encuentren (art. 1318
/lpbin/mb_lpext.dll/@f=id[document.htm]&id=L_NAC_LY_340_33.HTM&iid=AR_LA00
1 - Art_1318, C. Civil). Esto significa que así como el dueño se beneficia con el mayor
valor, se perjudica por la desvalorización o destrucción originada en un caso fortuito. (ver
nota 12) Las cosas se benefician o perecen para su dueño.
Pero si la pérdida del valor o destrucción se ha debido a mala administración o culpa del
administrador, es necesario distinguir dos casos distintos: 1) Si se trata de la hipótesis
normal de la administración por uno de los cónyuges de los bienes del otro en virtud del
mandato recibido de éste, aquél no responde por las consecuencias de su mala
administración o negligencia, puesto que no está obligado a rendir cuentas; el cónyuge que
otorgó el poder solamente podría exigir el reintegro si probase la existencia de fraude. 2)
Pero si se tratare de la hipótesis de administración extraordinaria (impedimento accidencial,
ausencia, condena criminal o demencia), el administrador —sea el marido o la mujer—
responde por las consecuencias de su mala administración o negligencia, lo que se
desprende lógicamente de su obligación de rendir cuentas.
1113/458
b) Para la restitución del dinero y los bienes fungibles, o el valor de los bienes que no
existiesen en poder del cónyuge administrador o en su testamentaría, se fija el plazo de seis
meses, contados del mismo modo (art. 1321
/lpbin/mb_lpext.dll/@f=id[document.htm]&id=L_NAC_LY_340_33.HTM&iid=AR_LA00
1 - Art_1321, C. Civil).
1113/459
En otras palabras, los bienes propios de uno de los cónyuges que se encuentran bajo la
administración del otro no caen dentro del concurso de éste. Es tan obvia esta solución, que
no hubiera sido necesario establecerla expresamente.
Cabe añadir una observación. El artículo citado habla también del concurso de la sociedad
conyugal; pero ésta no es una entidad que pueda concursarse. Puede caer en bancarrota el
marido o la mujer, o ambos, pero nunca la comunidad, que, según ya lo dijimos, no es una
persona jurídica (véase nº 286, c).
1113/11780
1113/11160
1113/11790
1113/460
Esta disposición supone un beneficio notable, pero indudablemente justo, para la mujer.
Ordinariamente es el hombre el que aporta la mayor parte sino todas las entradas al hogar;
cuando al cabo de una convivencia más o menos prolongada quedan algunos bienes, casi
siempre habrán sido el fruto de sus esfuerzos. Si, pues, a la disolución de la comunidad, los
bienes se liquidaran en proporción a los respectivos aportes, tal como acontece en las
sociedades comunes, la mujer recibiría muy pocos bienes, o ninguno, y ello no es justo. La
vida del hogar está normalmente organizada sobre la base de que el hombre aporte el
sustento económico y la mujer trabaje en las tareas de dueña de casa y en la educación de
los hijos, labores éstas que son económicamente improductivas. Pero el matrimonio forma
un todo indisoluble. Así como las tareas que la mujer desempeña en el hogar permiten al
hombre ocupar su tiempo en sus negocios sin las preocupaciones y trabas que de otro modo
tendría, así también es equitativo que las ganancias que éste obtenga pertenezcan a ambos.
Y por encima de todo está la consideración de que esa unión de cuerpos y almas que es el
matrimonio es también una unión de intereses y supone lógicamente la copropiedad de
todos los bienes ingresados durante ese tiempo.
Las leyes 11357 y 17711 <>, no han afectado para nada este régimen. Establecen, eso sí,
una separación de bienes a los efectos de su administración, disposición y de la
responsabilidad frente a terceros. Pero llegado el momento de la liquidación de la sociedad,
los gananciales que subsisten se parten por mitades entre los cónyuges o sus herederos.
Sin embargo, se ha decidido que nada se opone a que una de las partes reciba en la
partición una porción menor que la otra, cuando se ha prestado el consentimiento sin vicios
de la voluntad, porque la división por mitades no es de orden público, (ver nota 14) salvo
que la desigualdad configurase un vicio de lesión. (ver nota 15)
1113/461
461.— En principio, la división debe hacerse en especie, pero nada se opone a que uno de
los esposos reciba un bien de mayor valor compensando al otro con el reconocimiento de
un crédito en dinero. (ver nota 16)
1113/462
1113/463
Pero ésta puede afectar también la parte del otro cónyuge, como ocurriría si la mitad del
que contrajo la deuda no alcanzara a cubrirla. En principio, la solución no puede ser otra
que la protección de los terceros que han contratado de buena fe. Tal es lo que se desprende
de la jurisprudencia que ha declarado que la retroactividad de la sentencia de separación
sólo se opera entre las partes (véase nº 438). Sin embargo, en algunos casos particulares, en
que sin prueba del fraude eran sospechosas las obligaciones contraídas por el marido, los
tribunales han protegido a la esposa para evitar que pudiera ser víctima de maniobras
perjudiciales a sus intereses. Así, por ejemplo, la Suprema Corte de Tucumán decidió que
no sería justo echar sobre la esposa el cargo de la prueba cuando se trata de deudas
reconocidas por el marido después de la demanda de separación; por tanto, incumbe a los
acreedores probar la legitimidad de sus créditos. (ver nota 18) No creemos que esta
decisión pueda generalizarse a todas las hipótesis similares; los tribunales, atendiendo a las
circunstancias del caso, podrán arbitrar soluciones tendientes a evitar el despojo de uno de
los cónyuges.
1113/464
Aun no habiendo hijos, la Cámara Civil de la Capital resolvió que no cabía hacer lugar al
pedido del marido de vender y dividir los bienes de la sociedad conyugal si mediaban las
siguientes circunstancias: el marido era único culpable del divorcio por las causales de
adulterio, injurias graves y abandono del hogar y los únicos bienes de la sociedad eran el
departamento que habitaba la esposa y los muebles que lo adornaban, de escaso valor
económico; el tribunal dijo que la venta y división de esos bienes importaría tanto como
otorgar un premio al cónyuge culpable permitiendo que abusara de su derecho en perjuicio
del cónyuge inocente, quien quedaría privado de la vivienda que aquél debe proporcionarle,
tanto más cuanto que no se ha probado que la esposa tuviera capacidad económica para
adquirir o alquilar otra vivienda similar. (ver nota 20)
1113/465
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26iidZ3dARZ5fDA001 - JD_V_111311170
/lpbin/mb_lpext.dll/@fZ3didZ5bdocumentZ2ehtmZ5dZ26idZ3dDTZ253ArZ253A1a2181Z
26iidZ3dARZ5fDA001 - JD_V_111311170
1113/11170
/lpbin/mb_lpext.dll/@fZ3didZ5bdocumentZ2ehtmZ5dZ26idZ3dLnkZ5fDDZ5fnivelZ5fde
Z5fKorte29028Z2ehtmZ26iidZ3dARZ5fDA001 - JD_D1113466
/lpbin/mb_lpext.dll/@fZ3didZ5bdocumentZ2ehtmZ5dZ26idZ3dLnkZ5fDDZ5fnivelZ5fde
Z5fKorte29028Z2ehtmZ26iidZ3dARZ5fDA001 - JD_D1113466
1113/466
Es la solución justa. (ver nota 22) La regla general sentada por esta norma se justifica
porque lo fundamental en materia de alimentos es saber si quien los reclama tiene o no
bienes; si los tiene, es evidente que no puede reclamarlos. La esposa que a la liquidación de
la sociedad conyugal recibe cuantiosos bienes, sea con carácter propio o ganancial, no tiene
derecho a alimentos. Hubo que reconocérselos durante el juicio, pues provisoriamente y
hasta tanto se practicara la liquidación carecía de fondos disponibles; pero esa mensualidad
no puede tener sino el carácter de adelanto sobre sus bienes.
Pero este principio general no puede ser rígido y es ello lo que justifica la última parte de la
norma citada. Si los bienes, que en la separación de la sociedad, tocan a la mujer fueren
escasos y resultaren total o casi totalmente absorbidos por los alimentos recibidos, el juez
puede y debe resolver el caso conforme a criterios de equidad y está autorizado a no
descontar los alimentos recibidos por la mujer de la parte que le toca. El problema debe ser
decidido conforme a las pautas humanas que dan base a los alimentos.
1113/467
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26iidZ3dARZ5fDA001 - JD_V_111311180
/lpbin/mb_lpext.dll/@fZ3didZ5bdocumentZ2ehtmZ5dZ26idZ3dDTZ253ArZ253A1a2181Z
26iidZ3dARZ5fDA001 - JD_V_111311180
1113/11180
1113/469
1113/470
470.— ¿En qué medida el sistema de las compensaciones vigente en el Derecho francés
puede considerarse incorporado al nuestro? El Código no contiene ninguna disposición de
carácter general; apenas hay algunas aplicaciones en disposiciones aisladas. Tales son los
arts. 1259
/lpbin/mb_lpext.dll/@f=id[document.htm]&id=L_NAC_LY_340_32.HTM&iid=AR_LA00
1 - Art_1259, 1260, 1272
/lpbin/mb_lpext.dll/@f=id[document.htm]&id=L_NAC_LY_340_32.HTM&iid=AR_LA00
1 - Art_1272in fine, 1280
/lpbin/mb_lpext.dll/@f=id[document.htm]&id=L_NAC_LY_340_32.HTM&iid=AR_LA00
1 - Art_1280, 1283
/lpbin/mb_lpext.dll/@f=id[document.htm]&id=L_NAC_LY_340_32.HTM&iid=AR_LA00
1 - Art_1283(modificado por la ley 11357 ), 1285
/lpbin/mb_lpext.dll/@f=id[document.htm]&id=L_NAC_LY_340_32.HTM&iid=AR_LA00
1 - Art_1285(también modificado por dicha ley), 1361 bis <>(introducido por la ley 17711
<>), 3753
/lpbin/mb_lpext.dll/@f=id[document.htm]&id=L_NAC_LY_340_81.HTM&iid=AR_LA00
1 - Art_3753(modificado por la ley 17711 <>); y por último, el art. 1256
/lpbin/mb_lpext.dll/@f=id[document.htm]&id=L_NAC_LY_340_31.HTM&iid=AR_LA00
1 - Art_1256, hoy derogado.
Cabe preguntarse pues, si las recompensas se deben únicamente en los casos previstos por
la ley o si, por el contrario, ellas deben generalizarse, aplicándose en toda su extensión las
reglas de POTHIER. Algunos autores nacionales se pronuncian por esta solución. (ver nota
26) Por nuestra parte, pensamos que la teoría de las compensaciones debe ser aplicada en
nuestro Derecho con sumo cuidado y sólo en los casos en que así lo dispone expresamente
la ley o en que no hacerlo importaría violar otros principios legales.
Este criterio restrictivo parece lesivo del gran fundamento de equidad que sustentan las
recompensas: si alguno de los cónyuges se ha beneficiado en sus bienes propios con bienes
pertenecientes a la sociedad, parece de toda justicia que al momento de la liquidación se le
reconozca al otro cónyuge una justa compensación. Pero si la idea general es buena, su
aplicación práctica presenta graves inconvenientes que obligan a la mayor prudencia. Nos
ocuparemos de ellos más adelante. Hay que agregar que en la médula de esta teoría está
también una concepción de la comunidad conyugal que no es la nuestra. El Derecho
francés, donde ella tiene su origen y desenvolvimiento, está impregnado de la idea del
régimen dotal. Allá los esposos conservan muy vivo el sentimiento de lo mío y lo tuyo,
cualquiera sea el régimen patrimonial elegido. Muy diferente es lo que ocurre en la
Argentina. Aquí, en un matrimonio normal y bien avenido, hay en la práctica una completa
confusión de patrimonios. Marido y mujer se sienten dueños plenos de los bienes,
cualquiera sea su origen. Con tal concepción de la comunidad, la aplicación amplia de la
teoría de las compensaciones origina graves injusticias, como hemos de verlo en casos
concretos. Para fundar nuestro criterio restrictivo es conveniente analizar los casos en los
que proceden o no proceden las recompensas.
1113/471
a) Mejoras.— Cuando en el bien propio de uno de los cónyuges se hayan hecho mejoras,
hay derecho a compensación. Esta solución surge claramente del art. 1272
/lpbin/mb_lpext.dll/@f=id[document.htm]&id=L_NAC_LY_340_32.HTM&iid=AR_LA00
1 - Art_1272, apartado penúltimo, según el cual, las mejoras que durante el matrimonio
hayan dado mayor valor a los bienes propios de cada uno de los cónyuges, son gananciales.
Como tales mejoras tienen carácter accesorio y no alteran el carácter propio del bien, esta
disposición sólo puede cumplirse por vía de compensación. (ver nota 27) Los casos que
pueden presentarse son múltiples: 1) mejoras hechas en un bien propio con dinero
ganancial; el cónyuge propietario debe al otro la mitad del valor de las mejoras; 2) mejoras
hechas en un bien propio con dinero propio del otro cónyuge; el propietario le debe la
totalidad de su valor; 3) mejoras hechas en un bien ganancial con dinero propio de uno de
los cónyuges; la comunidad debe a dicho cónyuge su valor; 4) mejoras hechas en parte con
dinero ganancial y en parte con dinero propio de uno de ellos; la compensación se hará en
proporción al monto de la contribución respectiva.
c) Legado del bien ganancial. — Cuando uno de los cónyuges lega un bien ganancial, la
parte del otro será salvada en la cuenta de división de la sociedad conyugal (art. 3753
/lpbin/mb_lpext.dll/@f=id[document.htm]&id=L_NAC_LY_340_81.HTM&iid=AR_LA00
1 - Art_3753). De más está decir que cada uno de los cónyuges sólo puede legar aquellos
gananciales cuya administración le está reservada.
e) Deudas particulares de uno de los cónyuges pagadas con bienes del otro o de la
comunidad. — También hay lugar a compensación cuando la deuda personal de uno de los
cónyuges ha sido pagada con bienes propios del otro o con gananciales cuya administración
le está reservada a éste, pues de lo contrario se convalidaría una donación encubierta.
Volvemos sobre este punto en el nº 473, c.
1113/472
1113/473
473. CASOS DUDOSOS.— Otros casos han dado lugar a divergencias doctrinales y
jurisprudenciales:
A estas dificultades propias del fondo del problema, se añaden todavía problemas de
prueba, porque mientras dura la vida en común, lo habitual es que los esposos no estén
constituyendo y guardando las pruebas acerca del destino de su dinero.
I) Algunos fallos y autores piensan que el cónyuge que invirtió sus bienes propios tiene
siempre derecho a exigir el reintegro. En favor de esta tesis se aduce: 1) respecto de sus
bienes propios y de los gananciales que la ley le asigna, cada cónyuge tiene facultades de
administración y disposición (con las reservas introducidas por el art. 1277
/lpbin/mb_lpext.dll/@f=id[document.htm]&id=L_NAC_LY_340_32.HTM&iid=AR_LA00
1 - Art_1277, nueva redacción), sin cargo de rendir cuentas y se presume siempre, que los
ha invertido en favor de la comunidad; 2) de aceptar el criterio contrario, se llegaría
fácilmente a disfrazar una donación del esposo a su cónyuge en contra de lo dispuesto por
el art. 1807
/lpbin/mb_lpext.dll/@f=id[document.htm]&id=L_NAC_LY_340_42.HTM&iid=AR_LA00
1 - Art_1807, C. Civil, pues con no dar destino al producido de la venta de un bien propio,
él iría a engrosar los gananciales, lo que equivale a beneficiar con la mitad del precio a la
mujer. (ver nota 30)
II) Según una segunda opinión, el cónyuge administrador podría exigir el reintegro si
probase que el dinero se invirtió en beneficio de la comunidad; pero no si se dilapidó en
gastos personales, diversiones o juego. Si, en efecto, no ha habido un aporte efectivo a la
sociedad, no se ve a qué título podría reclamarse el reintegro. (ver nota 31)
Adviértase que de acuerdo con esta tesis, a la que adherimos, el principio es que no hay
compensación a menos que se pruebe que la inversión se hizo en beneficio de la
comunidad. Cabe preguntarse si no sería preferible la inversión de esa regla: que se haga
lugar a la compensación a menos que se pruebe que el dinero se invirtió en gastos
personales o se dilapidó. (ver nota 32) Pensamos que no. El único fundamento legal que en
esta hipótesis hace posible la compensación, es la prohibición legal de las donaciones entre
cónyuges: si hay donación encubierta debe admitirse la recompensa; de lo contrario, no.
Por lo tanto, el cónyuge que la pretende debe demostrar que el dinero se invirtió en
beneficio de la comunidad, lo que importa una liberalidad en favor del otro cónyuge. Si, por
el contrario, se hiciera de la compensación la regla, quedaría desvirtuado el régimen de
separación de administraciones y responsabilidades creado por las leyes 11357 y 17711 <>:
(ver nota 33) la mala administración de uno de los cónyuges vendría a pesar directamente
sobre el otro, que tendría que reparar con el producto de su trabajo o de sus bienes, los
desaciertos o dilapidaciones de aquél. Cabe agregar que la jurisprudencia francesa más
reciente, exige como requisito indispensable para hacer lugar a la recompensa, la prueba de
que la sociedad se ha enriquecido, desestimando la demanda en caso de que la mujer haya
actuado sin intervención de su marido. (ver nota 34) Esta restricción resulta tanto más
notable si se tiene en cuenta la amplitud con que la teoría de las recompensas ha sido
acogida en el Derecho francés.
b) Seguros.— La indemnización pagada por seguro de vida es bien propio del beneficiario,
cualquiera sea el origen de los fondos con los cuales se pagó. Es la solución que surge
naturalmente de la esencia del seguro de vida, que es una estipulación en beneficio de
terceros, es decir una liberalidad. La cuestión puede resultar más dudosa cuando la prima ha
sido pagada con gananciales, que es lo común. Razones de equidad fundadas en el espíritu
y la función económica del seguro de vida, imponen igual solución. Pero todavía cabe
preguntarse si el beneficiario no debe recompensa por el importe de las primas pagadas con
esos fondos. Cuando el asegurado fallece y la indemnización es pagada a la esposa, parece
evidente negar todo derecho de compensación en favor de los herederos del marido; so
color de compensación se vería obligado a entregarles buena parte (quizá la totalidad) de la
indemnización, con lo cual quedaría burlada la disposición de la ley que lo declara bien
propio. Cuando el asegurado recibe en vida su seguro, por transcurso de los plazos
pactados, el problema se resuelve por otra vía: como él tiene la libre disposición de sus
gananciales, sin obligación de rendir cuenta, tampoco debe compensación alguna. Y lo
mismo ocurriría si el beneficiario es un tercero. Cualquiera que sea la hipótesis, no se
adeuda compensación. (ver nota 35)
c) Deudas de uno de los cónyuges pagadas con bienes de la comunidad. — Mientras el
cónyuge pague sus deudas con los gananciales cuya administración le está reservada, no
hay problema alguno, pues puede disponer de ellos sin obligación de rendir cuentas. No
importa, pues, el origen de la deuda; ya se trate de obligaciones contraídas para satisfacer
las necesidades de la familia o personales, ya de deudas de juego o de multas o
compensación. Pero si una deuda propia de uno de los cónyuges y que no ha sido contraída
en beneficio común (por ejemplo, la derivada del juego o de la comisión de hechos ilícitos)
ha sido pagada con dinero propio del otro cónyuge o con los gananciales cuya
administración le está reservada a éste, surge un derecho de compensación porque de lo
contrario se convalidaría una donación encubierta. (ver nota 36) Igual solución se aplicará
al caso de una deuda común pagada con bienes propios de uno de los cónyuges.
1113/11800
Agregaremos que en nuestras costumbres son de todo punto de vista excepcionales estos
reclamos; marido y mujer no consideran tener derecho sino a los bienes que restan al
tiempo de la disolución. Se plantean, claro está, reclamaciones en torno a enajenaciones
fraudulentas o simuladas; pero son escasísimos los pleitos sobre recompensas. Y los
tribunales han considerado tales pretensiones con notorias, y a nuestro juicio justificadas,
reservas.
1113/474
En lo que atañe a las mejoras, nos hemos ocupado ya del problema de su valoración en el nº
299. Más delicado es el problema cuando se trata no ya de un valor subsistente, sino de un
dinero que se consumió. Supongamos que se trata de compensar el dinero gastado en el
levantamiento de una hipoteca o en la redención de una servidumbre o usufructo. ¿Habrá
que compensar solamente la suma entonces pagada, sin tener en cuenta la sustancial
diferencia del valor adquisitivo de la moneda? Sería una solución inadmisible. Si de lo que
se trata es de compensar al cónyuge que gastó o consumió sus bienes, fuerza será tener en
cuenta esa diferencia de valor adquisitivo, sin lo cual se quebraría el fundamento de
equidad que sustenta la recompensa. (ver nota 37)
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26iidZ3dARZ5fDA001 - JD_V_111311190
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1113/475
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26iidZ3dARZ5fDA001 - JD_V_111311200
1113/11200
Desde el punto de vista de los principios jurídicos en juego, no hay ninguna dificultad: se
establecen los bienes propios y gananciales pertenecientes a la primera comunidad y se los
liquida conforme a las reglas ya conocidas; y luego se hace lo mismo con los bienes de la
segunda. Las dificultades que pueden presentarse son de orden práctico; pues de la masa de
bienes sobre la que deben practicarse las liquidaciones simultáneas, muchas veces es difícil
establecer con precisión cuáles son los que corresponden a la primera comunidad y cuáles a
la segunda. En previsión de esta cuestión, el art. 1314
/lpbin/mb_lpext.dll/@f=id[document.htm]&id=L_NAC_LY_340_33.HTM&iid=AR_LA00
1 - Art_1314, C. Civil, establece que se admitirá toda clase de pruebas, a falta de
inventarios para determinar el interés de cada una de las comunidades; y en caso de duda,
los bienes se dividirán entre las diferentes sociedades en proporción al tiempo de su
duración y a los bienes propios de cada uno de los socios.
1113/477
1113/478
Para dilucidar mejor las cuestiones que se plantean, es preciso tratar por separado dos
hipótesis distintas, a saber, que el segundo cónyuge sea de buena o de mala fe.
1113/479
479. a) Segundo cónyuge de buena fe. — El Código ha previsto esta situación en una
norma cuya inteligencia suscita cuestiones delicadas. Dice así: Si ha habido bigamia y en el
segundo matrimonio aparente, la mujer ha sido de buena fe, la esposa legítima tiene
derecho a la mitad de los gananciales adquiridos hasta la disolución del matrimonio. La
segunda mujer podrá repetir contra la parte de gananciales del bígamo y contra los bienes
introducidos por él durante el matrimonio legítimo, los gananciales que le hubiesen
correspondido durante su comunidad con él, si el matrimonio hubiera sido legítimo (art.
1316
/lpbin/mb_lpext.dll/@f=id[document.htm]&id=L_NAC_LY_340_33.HTM&iid=AR_LA00
1 - Art_1316).
La ley se refiere únicamente a la esposa, aunque es obvio que en igual situación pueda
encontrarse el marido, si aquélla es la bígama. De ahí que en adelante hablaremos, en
general, del cónyuge legítimo, del segundo o putativo y del bígamo.
Para comprender mejor las soluciones de la ley, trataremos por separado la situación de
cada uno de ellos.
2) El cónyuge putativo, por su parte, tiene derecho a optar entre liquidar los bienes como
sociedad conyugal o como sociedad de hecho. Optará por la primera solución, cuando los
bienes adquiridos por el marido sean más importantes; por la segunda, cuando lo sean los
que ella adquirió. (ver nota 40) En el primer caso, es innecesario decirlo, le corresponderá
la mitad de los bienes ganados por el marido a partir del matrimonio anulado.
Esta solución, aunque dura para quien ganó quizá con su trabajo esos bienes, se justifica
como castigo impuesto por el serio delito de bigamia. La ley no se preocupa de protegerlo a
él, sino a quienes han sido, de una manera u otra, sus víctimas. Pero, en cambio, puede
resultar durísima e injusta para los herederos. Supóngase que el bígamo haya tenido hijos
de los dos matrimonios; y que todos los bienes que deja han sido adquiridos por él durante
la unión putativa. Como éstos se reparten íntegramente entre el esposo legítimo y el
putativo, los hijos quedan sin heredar nada, por más cuantiosos que sean los bienes dejados.
Urge, pues, la reforma de esta disposición, que contemple la situación de los herederos. (ver
nota 41)
1113/480
480. b) Segundo cónyuge de mala fe. — Si el segundo cónyuge es de mala fe, las
soluciones se simplifican. No se puede hablar en este caso de que tenga derecho a
gananciales; la masa de bienes adquiridos durante la vida en común con el bígamo deben
liquidarse como se haría en una sociedad de hecho; se aplican pues, las normas que
estudiamos en el nº 483.
En cuanto al esposo legítimo, su situación continúa siendo la misma que en el caso anterior.
1113/481
1113/482
482.— La liquidación de las comunidades en estos casos se hace como está dispuesto en el
art. 1314
/lpbin/mb_lpext.dll/@f=id[document.htm]&id=L_NAC_LY_340_33.HTM&iid=AR_LA00
1 - Art_1314, C. Civil, para la liquidación simultánea de las sociedades conyugales
legítimas.
1113/483
b) Pero si ambos cónyuges fueran de buena fe, la división de los bienes se hará como está
dispuesto para el caso de separación personal o divorcio (art. 221
/lpbin/mb_lpext.dll/@f=id[document.htm]&id=L_NAC_LY_340_7.HTM&iid=AR_LA001
- Art_221, inc. 2). Vale decir, la comunidad está en plena vigencia hasta el momento de la
sentencia de nulidad, dividiéndose los gananciales por partes iguales, sin consideración al
aporte efectivo de los cónyuges. Si uno solo de los cónyuges fuera de buena fe, podrá optar
entre exigir la mitad de los gananciales o que la liquidación se haga como en una sociedad
de hecho o por la conservación por cada uno de los cónyuges de los bienes por él
adquiridos o producidos antes y después del matrimonio. Hemos tratado ya este punto en el
nº 235, al cual remitimos.
1113/484
b) Durante ese mismo lapso, los bienes del ausente, sean propios o gananciales, deben
contribuir a las cargas del hogar, educación de los hijos y conservación de los bienes
comunes (art. 6
/lpbin/mb_lpext.dll/@f=id[document.htm]&id=L_NAC_LY_11357.HTM&iid=AR_LA001
- Art_6, ley 11357)
(nota 1) C. Civil 1ª Cap., 2/12/1938, L. L., t. 12, p. 899; C. Apel. 1º La Plata, 2/3/1945, L.
L., t. 38, p. 111; Lafaille, Familia, nº 416. Sin embargo, la C. Civil 1ª Cap. declaró que en
caso de divorcio, son aplicables las reglas sobre división de sociedad, y en el de muerte, las
de división de la herencia (27/6/1941, J. A., 1942 - I, p. 926).
(nota 2) Véase Bossert, Convenios de liquidación entre cónyuges, L. L., t. 149, p. 968.
(nota 3) C. Civil Cap., Sala D, 20/8/1954, L. L., t. 78, p. 14 y J. A., 1956 - I, p. 405, con
nota de acuerdo de Spota.
(nota 4) C. Civil Cap., Sala B, 27/12/1957, L. L., t. 91, p. 536; Sala B, 25/11/1954, J. A.,
1955 - II, p. 103; íd., Sala B., 27/5/1957, L. L., t. 88, p. 453; Sala B, 27/3/1979, J. A., 1979
- III, p. 108, con nota de Mosset Iturraspe; íd., Sala C, 23/9/1953, J. A., 1954 - II, p. 287; C.
Civil 1ª Cap., 30/10/1931, J. A., t. 38, p. 1413; C. Civil 2ª Cap., 29/2/1932, J. A., t. 37, p.
722; íd., 15/10/1942, J. A., 1942 - IV, p. 577; Sup. Corte Buenos Aires, 25/11/1947, L. L., t.
49, p. 252, etc. De acuerdo: Colombo, L., Efectos jurídicos de la separación de hecho, L.
L., t. 39, p. 969, nº 8; Rebora, Instituciones de la familia, t. 3, p. 382.
(nota 5) C. Civil Cap., Sala B, 27/3/1979, J. A., 1979 - III, p. 108, con nota de Mosset
Iturraspe; Sala F, 23/4/1959, Doct. Jud., del 3/5/1959.
(nota 6) C. Civil Cap., Sala C., 23/9/1953, J. A., 1954 - II, p. 287; íd. 14/9/1961, J. A., 1961
- IV, p. 297; Sala D, 13/3/1968, L. L., t. 133, p. 968, fallo 19.345 - S.
(nota 7) C. Apel. B. Blanca, 20/8/1971, E. D., t. 38, p. 808; en sentido concordante, C. Civil
Cap., Sala D, 13/3/1968, L. L., t. 133, p. 978, fallo 19.345 - S; y Zannoni, Liquidación y
calificación de bienes de la sociedad conyugal, § 9.
(nota 8) C. Civil Cap., Sala B, 27/3/1979, J. A., 1979 - III, p. 108; Sala E, 27/11/1962, E.
D., t. 3, p. 739; Sala F, 22/7/1969, E. D., t. 31, p. 559.
(nota 9) De acuerdo: C. Civil Cap., Sala A, 19/10/1972, E. D., t. 46, p. 633; Sala C,
14/9/1961, Doct. Jud. del 21/9/1961.
(nota 11) C. Civil Cap., Sala D, 14/4/1953, L. L., t. 70, p. 333. La esposa pretendía que el
marido le reintegrase el precio del inmueble que ella había vendido; con razón dijo el
tribunal que para ser razonable su pretensión debió demostrar que le había entregado el
dinero.
(nota 13) Conforme con toda la doctrina de este párrafo: C. Civil Cap., Sala C, 3/8/1961, J.
A., 1961 - VI, p. 61 y L. L., t. 105, p. 54.
(nota 14) C. Civil Cap., Sala C, 7/12/1983, L. L., 1984 - C, p. 59; íd., 14/6/1983, E. D., t.
106, p. 495.
(nota 19) C. Civil Cap., Sala B, 24/9/1954, L. L., t. 77, p. 385 y J. A., 1955 - I, p. 195. La
Corte Suprema modificó luego la sentencia, resolviendo mantener la indivisión hasta llegar
el hijo a la mayor edad; decidió también que debía fijarse al bien un valor locativo a
percibir por el marido, todo ello sujeto a la liquidación final; 28/7/1955, J. A., 1955 - IV, p.
353 y L. L., t. 80, p. 480.
(nota 20) C. Civil Cap., Sala D, 26/11/1976, L. L., 1977 - D, p. 375 y E. D., t. 75, p. 492.
(nota 21) Puede encontrarse una completa información doctrinaria y jurisprudencial sobre
este debate en nuestras primeras ediciones, nº 458.
(nota 22) Esta fue la solución sostenida por nosotros en nuestras primeras ediciones, nº 458.
(nota 23) C. Civil Cap., Sala B, 18/7/1957, causa 42.419; Sala D, 23/9/1960, causa 68.030;
Sala F, 14/10/1960, causa 65.228 (inéditas); Sala B, 20/8/1953, L. L., t. 72, p. 30; íd.,
9/5/1963, L. L., t. 112, p. 789, 9610 - S y J. A, 1963 - IV, p. 39; Sala C, 9/10/1963, J. A.,
1964 - I, p. 8, nº 89; Sala D, 17/5/1956, L. L., t. 83. p. 597; Granella, Las costas de la
liquidación de la sociedad conyugal, L. L., 1978 - D, p. 1046.
(nota 26) Guastavino, op. cit., en nota 810, nº 28; Fassi - Bossert, t. 2, art. 1299, § 71, p.
261; Zannoni, La liquidación de la sociedad conyugal y las compensaciones debidas entre
los cónyuges, L. L., t. 155, p. 350. Véase la posición intermedia de Mazzinghi, Derecho de
familia, t. 2, núms. 354 y sigs.
(nota 27) C. Civil Cap., Sala A, 28/10/1957, J. A., 1958 - II, p. 421; C. Civil 1ª Cap.,
17/2/1937, L. L., t. 6, p. 49; C. Civil 2ª Cap., 28/7/1944, L. L., t. 33, p. 453; íd., 6/6/1950,
L. L., t. 59, p. 184 y J. A., 1950 - IV, p. 41; C. Com. Cap., 22/10/1945, G. F., t. 179, p. 176.
(nota 28) Guastavino, op. cit, en nota 810, aunque incluye esta hipótesis entre los casos en
que hay compensación, se expresa dubitativamente (nº 45).
(nota 30) C. Civil Cap., Sala B, 13/10/1981, E. D., t. 97, p. 570; L. L., 1982 - B, p. 381 y J.
A., 1982 - II, p. 637
/lpbin/mb_lpext.dll/@f=id[document.htm]&id=2_49431.htm&iid=AR_JA001; Sala F,
28/12/1984, L. L., 1985 - B, p. 222 y E. D., t. 114, p. 360; Sup. Corte Buenos Aires, L. L.,
fallo 86.313; Zannoni, t. 1, § 470, a; Belluscio, Manual, t. 2, nº 422, i); Bidau, El derecho
de ambos cónyuges de exigir el reintegro del valor no invertido de sus bienes, Revista
Colegio de Abogados de Buenos Aires, 1946, nº 3, p. 445; Díaz de Guijarro, La restitución
del valor de los bienes propios del marido cuando no subsisten en especie al liquidarse la
sociedad conyugal, J. A., t. 75, p. 999; Guastavino, op. cit., nº 32. Este último autor
considera que las recompensas están consagradas en este caso por el art. 1256
/lpbin/mb_lpext.dll/@f=id[document.htm]&id=L_NAC_LY_340_31.HTM&iid=AR_LA00
1 - Art_1256, al disponer que si durante el matrimonio se enajenaran bienes de la mujer que
no estuviesen estimados, la responsabilidad del marido será por el valor de la enajenación.
Pero esta disposición corresponde al régimen de administración de la sociedad conyugal del
Código Civil, derogado por las leyes 11357 y 17711 <>. Actualmente el marido no puede
disponer de los bienes de su mujer, sin mandato de ella.
(nota 31) C. Civil Cap., Sala D, 13/12/1963, E. D., t. 6, p. 799; C. Civil 2ª Cap.,
27/10/1939, L. L., t. 16, p. 739; voto del Dr. Tobal, 13/7/1936, J. A., t. 55, p. 127; Sup.
Corte Buenos Aires, 2/5/1945, J. A., 1945 - III, p. 209; C. 1ª Apel. La Plata, 15/5/1936, J.
A., t. 54, p. 627. De acuerdo: Mazzinghi, Derecho de familia, t. 2, nº 355.
(nota 32) Esta fue, en efecto, la solución que sostuvimos, no sin importantes reservas, en
nuestra 6ª ed., t. 1, nº 450 y a la que adhirió citando nuestra opinión y sin considerar el
problema que ahora planteamos, la C. Civil Cap., Sala D, 13/12/1963, E. D., t. 6, p. 799. En
el sentido de que el principio es la compensación, correspondiendo al otro cónyuge la
prueba de que el precio se invirtió en beneficio exclusivo del cónyuge vendedor: C. Civil
Cap., Sala C, 20/2/1975, E. D., t. 63, p. 364; Sala D, 11/12/1970, L. L., t. 143, p. 518; S.C.
Buenos Aires, 17/11/1987, E.D. fallo nº 41.194; Guaglianone, Disolución y liquidación de
la sociedad conyugal, nº 289; Zannoni, Derecho de familia, § 544; Belluscio, Manual de
derecho de familia, t. 1, nº 419. Un fallo de la Sala C de la Cámara Civil de la Capital ha
llevado hasta sus últimas consecuencias la aplicación de la teoría de las recompensas: aun
lo gastado en juegos, pasatiempos o distracciones son cargas de la sociedad conyugal, que
deben compensarse. La regla es la siguiente: debe compensarse todo gasto, salvo: a) las
obligaciones contraídas por los cónyuges antes del matrimonio; b) las vinculadas con la
adquisición de bienes propios; c) es dudoso si también están exentas de compensación las
obligaciones no contractuales sino impuestas por la ley. Y dado que la deuda común es la
regla y la personal la excepción, pesa sobre el cónyuge que afirma que el dinero propio se
invirtió en obligaciones personales del cónyuge que lo gastó y no en deudas comunes:
11/2/1977, E. D., t. 73, p. 518 y L. L., 1979 - D, p. 621, con nota de Zannoni.
(nota 33) En este sentido: C. Civil 1ª Cap., 13/7/1936, J. A., t. 55, p. 1278 y L. L., t. 3, p.
361; Rebora, Instituciones de la familia, t. 3, p. 412.
(nota 34) Cour Cas. Civil, 7/3/1944, Sirey, 1944, 1102, cit. por Planiol - Ripert - Boulanger,
t. 3, nº 899.
(nota 35) Rectificamos así la opinión sostenida en Tratado de Familia, t. 1, nº 32 (6ª ed.) en
el que nos pronunciamos por un derecho a la compensación de las primas pagadas. En
contra: Mazzinghi, Derecho de familia, t. 2, nº 355, i; Guaglianone, nº 305; Belluscio,
Manual, t. 2, nº 420.
(nota 38) C. Civil Cap., Sala B, 20/12/1965, E. D., t. 14, p. 731; Sala D, 23/3/1968, E. D., t.
22, p. 541; Sala B, 28/4/81, E. D., t. 95, p. 648; Zannoni, t. 1, § 475; Guastavino, nº 78;
Mazzinghi, Derecho de familia, t. 2, nº 355, d.
(nota 40) De acuerdo: Fassi, nota en L. L., t. 94, p. 889, nº 2. Planiol - Ripert - Rouast, t. 2,
nº 333; Baudry Lacantinerie y Houques - Fourcade, Personnes, t. 3, nº 1125.
(nota 41) En este sentido, véase las reformas proyectadas por Bibiloni (art. 758) y por la
Comisión de 1936 (art. 441), que no obstante que resuelven el problema de los herederos,
pecan de una deplorable oscuridad.
(nota 43) Zannoni, t. 1, § 492 y Belluscio, Manual, t. 2, nº 426, sostienen que en caso de
bígamo de buena fe se aplica el art. 1316
/lpbin/mb_lpext.dll/@f=id[document.htm]&id=L_NAC_LY_340_33.HTM&iid=AR_LA00
1 - Art_1316si la desaparición del primer cónyuge no es culposa, salvo los derechos del
segundo cónyuge que contribuyó con su aporte económico o su trabajo a la adquisición de
los bienes. Rebora, Instituciones de familia, t. 3, p. 417, nº 3, se limita a decir que en este
caso la rigidez de las soluciones que derivan del art. 1316
/lpbin/mb_lpext.dll/@f=id[document.htm]&id=L_NAC_LY_340_33.HTM&iid=AR_LA00
1 - Art_1316merece alguna atenuación.
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26iidZ3dARZ5fDA001 - JD_V_111311220
/lpbin/mb_lpext.dll/@fZ3didZ5bdocumentZ2ehtmZ5dZ26idZ3dDTZ253ArZ253A1a2181Z
26iidZ3dARZ5fDA001 - JD_V_111311220
1113/11220
1113/485
485. EL PROBLEMA.— Puede ocurrir que, disuelta una sociedad conyugal por cualquiera
de las causales establecidas en la ley, no se haya hecho efectiva su liquidación. Esta
situación plantea algunos problemas, sobre todo en orden a la administración, a los frutos y
a las deudas comunes.
3) Que la sociedad se haya disuelto por causa de muerte real o presumida de uno de los
cónyuges. La administración se rige por las reglas relativas a la administración de la
herencia. Remitimos sobre este punto al Tratado de Sucesiones. Hay que distinguir,
empero, la hipótesis de que la indivisión obedezca a la voluntad del cónyuge supérstite de
conformidad al derecho que le reconoce la ley 14394, art. 53
/lpbin/mb_lpext.dll/@f=id[document.htm]&id=L_NAC_LY_14394.HTM&iid=AR_LA001
- Art_53. En tal caso, los bienes comunes serán administrados por el cónyuge supérstite.
b) Frutos y productos. — Los frutos de los bienes gananciales serán también gananciales y
el cónyuge que los administró debe rendir cuentas. (ver nota 5) En cambio, los frutos de los
bienes propios serán propios; e igual carácter tendrán los sueldos, jubilaciones, pensiones,
el producto del trabajo personal, etc. (ver nota 6) En lo que atañe a los bienes cuya causa de
adquisición sea en parte el producto del trabajo personal del cónyuge administrador y en
parte el empleo de bienes gananciales, la cuestión se debe resolver teniendo en cuenta el
factor principal en la producción o adquisición de los bienes: si lo preponderante ha sido el
capital, o la empresa comercial o industrial de carácter ganancial, el bien adquirido tiene
también ese carácter, debiéndose reconocer en todo caso al administrador una retribución
por sus trabajos; (ver nota 7) pero si lo preponderante ha sido el trabajo del administrador,
debe atribuirse al bien adquirido el carácter de propio, sin perjuicio de reconocer a la masa
común un interés por el capital empleado.
El cónyuge que hace uso de un bien susceptible de ser objeto de locación, puede ser
condenado al pago de un alquiler si el otro cónyuge lo exige, pero nada puede reclamar este
último a posteriori si no ha pedido tal alquiler, por presumirse su silencio como un
asentimiento tácito a que lo use gratuitamente. (ver nota 8)
1113/11230
2.— Indivisión temporaria de ciertos bienes a pedido del cónyuge supérstite (ver nota 11)
1113/486
Analizaremos a continuación las principales cuestiones planteadas con motivo del régimen
de la ley 14394 .
1113/487
1113/488
488. b) Término.— El término máximo de la indivisión es de diez años. Sin embargo, antes
del vencimiento de este plazo el juez podrá autorizar el cese de la indivisión, a pedido de
cualquiera de los coherederos si concurriesen causas graves o de manifiesta utilidad
económica que justificasen la decisión (art. 53
/lpbin/mb_lpext.dll/@f=id[document.htm]&id=L_NAC_LY_14394.HTM&iid=AR_LA001
- Art_53). La solución es lógica, pues el beneficio que la ley concede al cónyuge supérstite
no lo autoriza a ser negligente en el manejo de los bienes comunes, ni mucho menos
ampararse en él para realizar maniobras dolosas en perjuicio de sus condóminos. Los
términos de la ley son deliberadamente flexibles y permiten al juez apreciar
discrecionalmente la gravedad de los motivos invocados o la manifiesta utilidad de la
división.
1113/489
1113/490
490. d) Deudas con terceros. — El cónyuge supérstite no sólo está protegido contra el
pedido de división que puedan formular sus coherederos, sino también contra las acciones
que puedan intentar los acreedores de éstos. En este sentido, el art. 55
/lpbin/mb_lpext.dll/@f=id[document.htm]&id=L_NAC_LY_14394.HTM&iid=AR_LA001
- Art_55dispone que durante la indivisión, los acreedores particulares de los copropietarios
no podrán ejecutar el bien indiviso ni una porción ideal del mismo, aunque sí podrán
embargar las utilidades correspondientes a su deudor; pero la indivisión no les podrá ser
opuesta, sino desde su inscripción en el registro respectivo (art. 54
/lpbin/mb_lpext.dll/@f=id[document.htm]&id=L_NAC_LY_14394.HTM&iid=AR_LA001
- Art_54).
Empero, hay que admitir que el bien indiviso responde: 1) por las deudas contraídas por el
causante; 2) por las deudas contraídas por el administrador de la sociedad conyugal en
ejercicio de su función. Si sobre las anteriores hipótesis no hay duda posible, (ver nota 16)
en cambio cabe preguntarse si los acreedores personales del cónyuge supérstite no pueden
ejecutar el bien indiviso. El art. 55
/lpbin/mb_lpext.dll/@f=id[document.htm]&id=L_NAC_LY_14394.HTM&iid=AR_LA001
- Art_55, al hablar de los acreedores de los coherederos, sin distinguir entre el cónyuge y
los restantes, parecía autorizar una interpretación amplia, comprensiva de todos ellos. Nos
inclinamos, sin embargo, por la solución restrictiva. Es lógico que los acreedores de los
coherederos del cónyuge no puedan ejecutar los bienes indivisos, pues de lo contrario les
bastaría a aquéllos simular la existencia de una deuda, para provocar la venta y con ella la
división forzosa del bien. Muy distinta es la situación del propio beneficiario, que no tiene
interés en la división. Por lo demás, lo que la ley ha querido es proteger al supérstite contra
la reclamación apresurada e inconveniente de la partición, formulada por sus coherederos;
pero de ninguna manera se ha propuesto impedir que sus propios acreedores se cobren sus
créditos.
1113/11810
Para el estudio de los diversos problemas que origina esta norma, remitimos al Tratado de
Sucesiones, 5ª ed., t. I, núms. 557-I y siguientes.
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26iidZ3dARZ5fDA001 - JD_V_111311240
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26iidZ3dARZ5fDA001 - JD_V_111311240
1113/11240
1113/491
1113/492
492. ANTICIPOS DURANTE LA LIQUIDACIÓN.— El proceso de liquidación de una
sociedad conyugal cuya disolución ya se ha decretado, suele ser prolongado. Por ello, se ha
reconocido el derecho de la esposa a reclamar del marido anticipos, cuyo monto y forma de
pago quedan librados a la prudencia judicial. (ver nota 20) De más está decir que esos
anticipos sólo procederán cuando no haya duda acerca de que el caudal a partir los cubre
sobradamente. De lo contrario, si el estado patrimonial fuera confuso y las deudas
importantes, habrá que resolver las urgencias económicas de la esposa por vía de alimentos.
/lpbin/mb_lpext.dll/@fZ3didZ5bdocumentZ2ehtmZ5dZ26idZ3dDTZ253ArZ253A1a2181Z
26iidZ3dARZ5fDA001 - JD_V_111311250
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26iidZ3dARZ5fDA001 - JD_V_111311250
1113/11250
1113/493
¿Cuál es el ámbito de aplicación de esta norma? Para precisarlo, conviene recordar que,
dentro del sistema del Código Civil, la acción de separación de bienes se reconoce en estos
cuatro casos: 1) cuando uno de los cónyuges no desea someterse a la administración de los
bienes comunes por el curador del esposo insano (art. 1290
/lpbin/mb_lpext.dll/@f=id[document.htm]&id=L_NAC_LY_340_32.HTM&iid=AR_LA00
1 - Art_1290); 2) en caso de separación judicial o divorcio (art. 1306
/lpbin/mb_lpext.dll/@f=id[document.htm]&id=L_NAC_LY_340_32.HTM&iid=AR_LA00
1 - Art_1306); 3) en la hipótesis de nulidad del matrimonio; y 4) si se probare mala
administración o concurso del marido (art. 1294
/lpbin/mb_lpext.dll/@f=id[document.htm]&id=L_NAC_LY_340_32.HTM&iid=AR_LA00
1 - Art_1294).
1113/494
494.— Esto no significa que no haya posibilidad de hacer cesar la separación en los dos
primeros casos aludidos en el número anterior (demencia y divorcio); la hay, pero como
consecuencia natural del levantamiento de la interdicción del demente o de la
reconciliación de los separados o divorciados. Va dicho con ello que en tal caso la
separación cesa sin necesidad de escritura pública o de declaración judicial, como lo exige
el art. 1304
/lpbin/mb_lpext.dll/@f=id[document.htm]&id=L_NAC_LY_340_32.HTM&iid=AR_LA00
1 - Art_1304. En efecto, la comunidad es un régimen legal y forzoso y se mantiene mientras
no haya causal legítima de separación de bienes. Si, como en estos casos, existió una
causal, pero ha desaparecido, la comunidad disuelta se restablece automáticamente. (ver
nota 22) Los esposos no podrían convenir en mantener el régimen de separación, ya que
ello iría contra la esencia de la organización legal del matrimonio desde el punto de vista
patrimonial. Consideramos, por tanto, totalmente equivocado un pronunciamiento de la
Suprema Corte de Tucumán, que decidió que la reconciliación no tiene efectos sobre la
separación de bienes cuyo efectos persistían en el momento del fallecimiento de uno de los
cónyuges por no haber ellos expresado su voluntad en la forma determinada en el art. 1304
/lpbin/mb_lpext.dll/@f=id[document.htm]&id=L_NAC_LY_340_32.HTM&iid=AR_LA00
1 - Art_1304, C. Civil. (ver nota 23) La exigencia de la escritura pública o de declaración
judicial en este caso carece de todo sentido, sea respecto de terceros o de los propios
cónyuges. La falta de publicidad de aquellas formalidades las tornaría inútiles respecto de
los primeros, que ya están suficientemente protegidos por el apartado final del art. 1304
/lpbin/mb_lpext.dll/@f=id[document.htm]&id=L_NAC_LY_340_32.HTM&iid=AR_LA00
1 - Art_1304(véase número siguiente); en cuanto a los cónyuges, es absurdo hacer depender
la vigencia de algo que tan directamente afecta el orden público, como es el régimen del
matrimonio, del cumplimiento de un mero requisito formal.
1113/495
495.— Es preciso destacar que la cesación de la separación supone que los bienes partidos
entre los cónyuges vuelven a la condición anterior a la disolución como si ésta no hubiera
existido (art. 1304
/lpbin/mb_lpext.dll/@f=id[document.htm]&id=L_NAC_LY_340_32.HTM&iid=AR_LA00
1 - Art_1304). Esto tiene una gran trascendencia práctica en lo que se refiere a los poderes
de administración y disposición de los esposos. Supóngase que la mujer haya recibido
como consecuencia de la partición un inmueble, que durante el matrimonio fue adquirido
con el producto del trabajo del marido; hecha la liquidación, la esposa tiene pleno dominio
sobre el bien, con las consiguientes facultades de gravarlo, venderlo, etc. Pero cesada la
separación, como se trata de bien ganancial adquirido por el marido, cae nuevamente bajo
la administración de éste y la mujer ya no podrá disponer de él. (ver nota 24)
1113/496
496.— Puede ocurrir que durante la separación uno de los cónyuges o ambos hayan
adquirido bienes; en tal caso, estos bienes deben considerarse de la sociedad conyugal
reconstituida como propios del cónyuge que los adquirió. (ver nota 26)
(nota 2) De acuerdo: Mazzinghi, t. 2, nº 318; Guastavino, nota en J. A., 1957 - I, sec. doct.,
p. 105.
(nota 3) C. Civil Cap., Sala D, 21/8/1964, L. L., t. 115, p. 651 y J. A., 1964 - V, p. 202; íd.,
5/4/1965, Oct. Jud. nº 2552; Sala G, 18/6/1980, J. A., 1980 - IV, p. 540.
(nota 5) C. Civil Cap., Sala B, 22/6/1964, E. D., t. 8, p. 837; Sala D, 26/8/1964, L. L., t.
115, p. 651 y J. A., 1964 - V, p. 202; Sala E, 27/11/1962, E. D., t. 3, p. 739; Sala F,
19/8/1976, E. D., t. 71, p. 223; C. Civil 1ª Cap., 30/10/1940, J. A., t. 72, p. 364; de acuerdo,
Guastavino, artículo citado en nota 830; Guaglianone, División y liquidación de la sociedad
conyugal, nº 211; Fassi - Bossert, Las masas indivisas en la liquidación postcomunitaria, L.
L., 1977 - B, p. 901.
(nota 6) Guastavino, nota en J. A., 1957 - I, sec. doct., p. 104; Fassi - Bossert, op. cit. en
nota anterior.
(nota 7) Planiol - Ripert - Rouast, t. 9, nº 781; Guastavino, artículo citado en nota anterior.
(nota 8) C. Civil Cap., Sala B, 28/12/1988, L.L. fallo nº 88.396, con nota de Méndez Costa;
Fassi-Bossert, L. L., 1977 - B, p. 901 y jurisprudencia citada en la nota 22 de ese trabajo.
(nota 10) Guastavino, nota en J. A., 1953 - III, p. 109, Comp.: Fassi - Bossert, t. 2, p. 230.
(nota 12) En contra: Guastavino, Indivisión impuesta por el cónyuge supérstite, quien
piensa que no hay inconveniente legal en que varias unidades económicas puedan integrar
la indivisión (J. A., 1957 - III, sec. doct., p. 33). Es, nos parece, una interpretación
inadmisible. ¿Para qué hablaría entonces la ley de una unidad económica? Sin contar con
que el propósito de la norma es proteger al supérstite, asegurándole los bienes suficientes
para su bienestar, pero no amparar la conservación de cuantiosos bienes, en detrimento de
sus verdaderos propietarios, los herederos.
(nota 13) Guaglianone considera que este beneficio alude inclusive a las casas adquiridas
con el producto de los bienes propios del fallecido, pues también ellos integran la sociedad
conyugal (J. A., 1956 - II, sec. doct., ps. 76 y s.); en cambio, piensan como nosotros, que la
ley sólo alude a las adquiridas con gananciales, Guastavino, J. A., 1957 - III, sec. doct., p.
31 y Novellino, Nuevas leyes de familia, p. 230.
(nota 14) De acuerdo: Guastavino, J. A., 1957 - III, sec. doct., p. 34.
(nota 15) Guastavino propone, en cambio, que el administrador sea designado en tal caso
por mayoría de los coherederos (loc. cit. en nota anterior).
(nota 16) Guastavino, J. A., 1957 - III, p. 34.
(nota 19) C. Civil Cap., Sala A, 30/10/1958, causa 50.185 (inédita). Anteriores
pronunciamientos de otras salas habían declarado aplicable el procedimiento ordinario o el
de ejecución de sentencia: Sala C, 12/3/1951, L. L., t. 62, p. 297; Sala B, 16/10/1957, causa
43.381 (inédita).
(nota 22) De acuerdo: C. Civil Cap., Sala B, 4/11/1960, causa 67.921 (inédita); íd.,
27/5/1965, J. A., 1965 - IV, p. 259 y E. D., t. 11, p. 707; Sala D, 13/12/1957, L. L., t. 89, p.
681 y J. A., 1958 - II, p. 460; Sala F, 5/12/1975, E. D., t. 66, p. 510; Machado, t. 1, p. 381;
Busso, t. 2, p. 254, nº 40; Guaglianone, Disolución y liquidación de la sociedad conyugal,
nº 484. En contra: Zannoni, t. 1, § 488.
(nota 23) 17/5/1950, L. L., t. 61, p. 52 y J. A., 1950 - IV, p. 708. De acuerdo: Spota, nota en
J. A., 1955 - II, p. 256, nº 4; Salas, J. A., 1955 - III, p. 153, nº 7; Gil Iglesias, nota en L. L.,
t. 89, p. 681; Lagomarsino, L. L., t. 111, p. 616 (nota al fallo 50.824); Fassi - Bossert, t. 2,
art. 1290, § 7. Cabe agregar que esta solución brindaría un medio simple a los cónyuges
para burlar el régimen legal de comunidad forzosa. Les bastaría con simular un pleito de
divorcio, seguido de una ulterior reconciliación, para mantener separados sus patrimonios.
(nota 24) En contra, Primarczuk, quien sostiene que los bienes adjudicados a cada uno de
los cónyuges en la separación y división de bienes, deben ser considerados como propios en
la sociedad conyugal reconstituida: Restablecimiento de la sociedad conyugal disuelta, L.
L., 1986-A, p. 883. De acuerdo con esta opinión, Vidal Taquini, Matrimonio civil, p. 821;
Zannoni, Derecho de familia, 2ª ed, § 559.
1113/497
Como ni el Código Civil ni la ley 2393 <>admitían el divorcio vincular, la palabra divorcio
aludía a la simple separación de personas. La ley 23515 <>que introdujo el divorcio
vincular, reserva a éste la palabra divorcio y llama separación de personas a la que no
disuelve el vínculo. Es, sin duda, una técnica legislativa acertada.
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Z5fKorte15822Z2ehtmZ26iidZ3dARZ5fDA001 - JD_D1113498
/lpbin/mb_lpext.dll/@fZ3didZ5bdocumentZ2ehtmZ5dZ26idZ3dLnkZ5fDDZ5fnivelZ5fde
Z5fKorte15822Z2ehtmZ26iidZ3dARZ5fDA001 - JD_D1113498
1113/498
498. RÉGIMEN LEGAL ANTERIOR A LA LEY 23515.— La ley 2393 <>establecía como
causas de separación personal, las siguientes: 1) adulterio de la mujer o del marido; 2)
tentativa de uno de los cónyuges contra la vida del otro o de los hijos, sean o no comunes,
sea como autor principal o como cómplice; 3) la provocación de uno de los cónyuges al
otro a cometer adulterio u otros delitos; 4) la sevicia; 5) las injurias graves; para apreciar la
gravedad de la injuria el juez deberá tomar en consideración la educación, posición social y
demás circunstancias de hecho que puedan presentarse; 6) los malos tratamientos, aunque
no sean graves, cuando sean tan frecuentes que hagan intolerable la vida conyugal; 7) el
abandono voluntario y malicioso (art. 67 <>).
En 1968 la ley 17711 <>introdujo una reforma sustancial: derogó el art. 66 <>en cuanto
prohibía el divorcio por mutuo consentimiento y estableció la separación personal por
presentación conjunta (art. 67 bis <>), que en la práctica ha funcionado como separación
por mutuo consentimiento (véase nº 540).
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Z5fKorte15822Z2ehtmZ26iidZ3dARZ5fDA001 - JD_D1113499
/lpbin/mb_lpext.dll/@fZ3didZ5bdocumentZ2ehtmZ5dZ26idZ3dLnkZ5fDDZ5fnivelZ5fde
Z5fKorte15822Z2ehtmZ26iidZ3dARZ5fDA001 - JD_D1113499
1113/499
Como puede apreciarse, la nueva norma reproduce sustancialmente el antiguo art. 67 <>,
ley 2393, con una destacable diferencia: en el nuevo texto legal se han omitido dos de las
causales previstas en el texto anterior: las sevicias y los malos tratamientos. Ello no
significa que tales hechos no sean hoy causal de divorcio; su omisión obviamente se debe a
que ellos están evidentemente comprendidos dentro de la causal más amplia de injurias
graves, por lo que era innecesario mencionarlos en forma expresa.
La nueva ley ha agregado causales nuevas de separación: las alteraciones mentales graves
de carácter permanente, el alcoholismo y la drogadicción (art. 203
/lpbin/mb_lpext.dll/@f=id[document.htm]&id=L_NAC_LY_340_6.HTM&iid=AR_LA001
- Art_203) y la interrupción de la cohabitación sin voluntad de unirse por un término mayor
de dos años (art. 204
/lpbin/mb_lpext.dll/@f=id[document.htm]&id=L_NAC_LY_340_6.HTM&iid=AR_LA001
- Art_204).
1113/500
500.— De todas estas causales nos ocuparemos en los números que siguen; pero debemos
dejar aclarado que con relación a las causales del nuevo art. 202
/lpbin/mb_lpext.dll/@f=id[document.htm]&id=L_NAC_LY_340_6.HTM&iid=AR_LA001
- Art_202y a la separación por presentación conjunta es del todo aplicable la jurisprudencia
anterior a la ley 23515 <>, por tratarse de causales que ya estaban previstas en la
legislación anterior.
(nota 1) BIBLIOGRAFÍA: Además de lo que se indica para cada causal, véase: Belluscio,
Derecho de Familia, t. 3, núms. 717 y s.; Mazzinghi, Derecho de familia, t. 3; Lagomarsino
y Uriarte, Separación personal y divorcio, Buenos Aires, 1991; Vidal Taquini, Matrimonio
civil, Buenos Aires, 1991; Acuña Anzorena, El divorcio en la ley 2393, L.L., t. 78, p. 673;
Busso, Código Civil Anotado, t. 2, coment. art. 67, ley mat. civil; Spota, Tratado de
Derecho Civil Matrimonial; Lafaille, Familia, núms. 164 y s.; Le Bras, Divorce et
separation de corps dans le monde contemporein, París, 1951; Gallardo, Divorcio,
separación de cuerpos y nulidad de matrimonio en las naciones latinoamericanas, Madrid,
1957; Planiol-Ripert-Rouast, ed. La Habana, t. 2, núms. 501 y s.; Priou, Le divorce et la
separation de corps en droit allemand, Nancy-París, 1923; Ennecerus-Kipp-Wolff, t. 4, vol.
2, ps. 215 y s.; Brunello, Divorzio e nullitá di atrimonio negli Stati d’Europe, 2ª ed.,
Milano, 1952; Kraeezer, A treatise en the law of marriage and divorce, Indianápolis;
Schonler, A treatise on the marriage, divorce separacion and domestic relations, Albany,
1921: y notas de jurisprudencia en E.D., t. 35, p. 280; t. 57, p. 677 y t. 61, p. 209.
/lpbin/mb_lpext.dll/@fZ3didZ5bdocumentZ2ehtmZ5dZ26idZ3dLnkZ5fDDZ5fnivelZ5fde
Z5fKorte15837Z2ehtmZ26iidZ3dARZ5fDA001 - JD_D1113501
/lpbin/mb_lpext.dll/@fZ3didZ5bdocumentZ2ehtmZ5dZ26idZ3dLnkZ5fDDZ5fnivelZ5fde
Z5fKorte15837Z2ehtmZ26iidZ3dARZ5fDA001 - JD_D1113501
1113/501
501. CONCEPTO.— El adulterio consiste en el comercio carnal tenido por uno de los
cónyuges con un tercero. En nuestro caso no cabe ninguna distinción entre el marido y la
mujer.
Desde el momento en que cualquiera de los cónyuges tiene relaciones íntima con otro,
aunque sean meramente circunstanciales, viola el deber de fidelidad, que es de la esencia
del matrimonio, justificando por ese solo hecho la acción de divorcio. (ver nota 2) Con
mayor precisión aún, se ha declarado que una sola relación sexual extramatrimonial es
suficiente para configurar el adulterio (ver nota 3)
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Z5fKorte15837Z2ehtmZ26iidZ3dARZ5fDA001 - JD_D1113502
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Z5fKorte15837Z2ehtmZ26iidZ3dARZ5fDA001 - JD_D1113502
1113/502
Sin embargo, el adulterio tiene tal gravedad que los jueces no pueden admitirlo si no existe
una prueba inequívoca, que haga nacer la certeza moral de su existencia. (ver nota 5) Si no
se ha comprobado otra cosa que relaciones más o menos sospechosas entre uno de los
cónyuges y un tercero, se recurre al expediente de las injurias graves, que también permite
decretar el divorcio.
Se ha considerado suficiente prueba del adulterio la agregación de las partidas que prueban
la bigamia o el matrimonio contraído en el extranjero en fraude de la ley argentina; (ver
nota 6) el público concubinato de uno de los cónyuges con un tercero, máxime si se han
dado tratamiento de marido y mujer; (ver nota 7) el aborto (ver nota 8) o el alumbramiento
(ver nota 9) producido a varios años de separación; las cartas emanadas de la cónyuge o su
diario íntimo, de los cuales surge la evidencia de las relaciones mantenidas con un tercero;
(ver nota 10) la declaración formulada por la mujer ante la policía con motivo de la
acusación a su concubino de haberla golpeado; (ver nota 11) el encierro de la mujer con el
presunto cómplice durante horas de la noche en dormitorio conyugal; (ver nota 12) el
público conocimiento en el barrio; (ver nota 13) la partida de nacimiento de un hijo
extramatrimonial; (ver nota 14) la constatación por escribano de que en los libros de un
hotel figura registrada la permanencia de la mujer con otro hombres. (ver nota 15)
1113/503
503.— En cambio, no basta para acreditar el adulterio: haber sido visto uno de los
cónyuges del brazo de otras personas o en actitudes sospechosas en bailes o lugares de
diversión, (ver nota 16) las inexplicables visitas del presunto cómplice al hogar conyugal;
(ver nota 17) ausentarse a altas horas de la noche y pasear con desconocidos en ausencia del
marido; (ver nota 18) entrar en una garconniére, regresar a su casa acompañada en
automóvil por un hombre extraño a la familia. (ver nota 19) En todos estos casos ha bastado
hacer jugar la causal de injurias graves.
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Z5fKorte15837Z2ehtmZ26iidZ3dARZ5fDA001 - JD_D1113504
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1113/504
504.— También debe reputarse adulterio la inseminación artificial, aceptada por la mujer,
con un semen extraño a su marido, a menos que media consentimiento de éste. (ver nota
20)
(nota 2) C. Civil Cap., Sala C, 7/7/1971, L.L., t. 145, p. 268; Sala D, 15/7/1971, L.L., t.
151, p. 641, 30.369-S.
(nota 4) C. Civil Cap., Sala D, 15/7/1971, L.L., t. 151, p. 641, 30.369-S; C. Civil 1ª Cap.,
25/9/1940, G..F., t. 152, p. 91; íd., 24/4/1942, L.L., t. 26, p. 536; C. Civil 2ª Cap.,
28/3/1939, J.A., t. 65, p. 817; Sup. Corte Buenos Aires, 2/9/1932, J.A., t. 39, p. 567; C.
Apel. Tucumán, 14/6/1927, J.A., t. 25, p. 309; Col., 16/6/1971, L.L., t. 146, p. 638, 28.473-
S; C. Apel. Rosario, 15/3/1949, R.S.F., t. 22, p. 92; C. Apel. Paraná, 28/6/1974, Rep. L.L., t.
35, p. 683, sum. 27.
(nota 5) C. Civil Cap., Sala F, 17/11/1966, J.A., 1967-II, p. 32; C. Civil Cap. 18/7/1952,
causa 569 (inédita).
(nota 6) C. Civil Cap., Sala A, 18/3/1958, J.A., t. 1959-I, p. 307; Sala C, 18/6/1962, L.L., t.
108, p. 916; Sala E, 29/12/1961, J.A., t. 1962-II, p. 454.
(nota 7) C. Civil Cap., Sala D, 8/7/1966, E.D., t. 17, p. 904; C. 1ª Apel. La Plata,
29/10/1948, J.., t. 1948-IV, p. 536.
(nota 8) C. Civil 2ª Cap., 28/5/1920, J.A., t. 4, p. 293; íd., 17/5/1920, J.A., t. 4, p. 279.
(nota 12) C. Civil 1ª Cap., 26/11/1924, J.A. t. 24, p. 780; íd., 14/8/1940, G.F., t. 148, p. 60;
C. Civil 2ª Cap., 23/3/1928, J.A., t. 27, p. 335.
(nota 13) C. Civil Cap., Sala F, 19/9/1967, J.A., t. 1968-I, fallo 15.034.
(nota 14) C. Civil Cap., Sala A, 24/3/1972, L.L., t. 147, p. 167; Sala F, 14/12/1972, L.L., t.
151, p. 261; Trib. Colegiado de Rosario, 2/7/1971, Rep., L.L., t. XXXV, p. 547, sum. 17.
(nota 16) C. Civil 1ª Cap., 19/2/1941, L.L., t. 21, p. 631; íd., 16/5/1941, G.F., t. 152, p. 173.
(nota 17) C. Civil 1ª Cap., 17/7/1933, J.A., t. 42, p. 1077; C. Civil 2ª Cap., 27/4/1928, J.A.,
t. 27, p. 573.
(nota 20) Véase Orlando, La fecondazione artificiale della donna, en Problemi di diritto
matrimoniale, ps. 169 y s., especialmente p. 201.
B.— ATENTADO CONTRA LA VIDA DEL CÓNYUGE
O DE SUS HIJOS (ver nota 1)
1113/11820
504 bis. CONCEPTO.— El art. 67 <>, inc. 2, sólo preveía el atentado contra la vida del
cónyuge fuere como autor principal o como cómplice; el nuevo art. 202
/lpbin/mb_lpext.dll/@f=id[document.htm]&id=L_NAC_LY_340_6.HTM&iid=AR_LA001
- Art_202, ha añadido al instigador, lo que es lógico; y ha agregado que el atentado contra
la vida de un hijo del cónyuge, sea o no común con el autor de la tentativa, es causal
también de separación. El atentado contra la vida del cónyuge supone la intención de
provocar la muerte. Pero no configura esta causal ni se trata de un delito simplemente
culposo, aunque de él hubiera derivado un peligro de muerte; tal, por ejemplo, un accidente
automovilístico.
Si por las características del arma empleada o por otras circunstancias que rodearon el
hecho queda de manifiesto que no hubo intención de matar, sino simplemente de herir,
producir lesiones, desfiguraciones del rostro, etc., no procede declarar el divorcio por esta
causal. Lo cual no significa, sin embargo, que haya de rechazarse la demanda, pues esos
hechos configuran injurias graves. (ver nota 2)
Se discute si para hacer lugar a esta causal es necesario que previamente haya condena
penal. (ver nota 3) Por nuestra parte, consideramos que no es necesaria dicha condena. Los
jueces penales aprecian los hechos que se le imputan al acusado con un criterio de
benignidad; in dubio pro reo. Distinto es el criterio de los jueces civiles, inclinados más
bien a proteger a la víctima de un daño. Por consiguiente, donde el juez penal reputa que las
pruebas aportadas no son suficientes para probar la existencia del hecho, el juez civil puede
considerar que sí lo son, sin perjuicio de que en el proceso civil pueden aportarse otras
pruebas que corroboran la existencia de la tentativa. O bien puede ocurrir que el juez penal
califique un hecho como simples lesiones o abuso de armas y el juez civil considere
configurada la tentativa contra la vida del cónyuge o de sus hijos. (ver nota 4)
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Z5fKorte15844Z2ehtmZ26iidZ3dARZ5fDA001 - JD_D1113505
/lpbin/mb_lpext.dll/@fZ3didZ5bdocumentZ2ehtmZ5dZ26idZ3dLnkZ5fDDZ5fnivelZ5fde
Z5fKorte15844Z2ehtmZ26iidZ3dARZ5fDA001 - JD_D1113505
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505.— Los actos preparatorios del atentado ¿hacen aplicable el inc. 2, del art. 202
/lpbin/mb_lpext.dll/@f=id[document.htm]&id=L_NAC_LY_340_6.HTM&iid=AR_LA001
- Art_202? Creemos que esta cuestión no puede sino resolverse afirmativamente, (ver nota
5) pues aquellos actos ponen de manifiesto que ha habido intención (que ha pasado del
simple estado psíquico para concretarse en hechos externos) de llevar a cabo el uxoricidio,
lo que basta para hacer procedente el divorcio. Pero se ha resuelto con razón que la
amenaza “de que se fuera de la casa porque si no le iba a pegar un tiro”, no constituye un
atentado contra la vida, (ver nota 6) pero sí una injuria grave.
(nota 1) BIBLIOGRAFÍA: Además de la citada en nota 855, véase: Manfredi, M., Atentado
contra la vida como causal de divorcio en la antigüedad, J.A., t. 12, sec. doct., p. 17.
(nota 2) En este sentido: C. Civil 1ª Cap., 19/7/1940, J.A., t. 71, p. 442; Belluscio, Tratado,
t. 3, nº 731.
(nota 4) Así lo resolvió en un caso concreto la C. Civil 2ª Cap., 13/3/1932, J.A., t. 37, p.
1064.
(nota 5) De acuerdo: C. Civil Cap., Sala C, 2/4/1965, Doct. Jud., nº 88.159 (el tribunal dijo
que esta causal supone tanto la intención de matar como el comienzo de ejecución); Sala D,
16/8/1974, E.D., t. 57, p. 677; Busso, t. 2, coment. art. 67, ley mat. civil, nº 47; Lafaille,
Familia, nº 167; Acuña Anzorena, El divorcio en la ley 2393, L.L., t. 78, p. 673, nº 11.
(nota 6) C. Apel. 2ª La Plata, 14/8/1951, L.L., t. 65, p. 154 y J.A., t. 1951-V, p. 456. En
sentido coincidente, C. Civil Cap., Sala A, 20/10/1966, J.A., 1967-II, p. 8; Sala C, 2/4/1964,
J.A. 1964-IV, p. 317; Belluscio, Tratado, t. 3, nº 731.
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Z5fKorte15849Z2ehtmZ26iidZ3dARZ5fDA001 - JD_D1113506
/lpbin/mb_lpext.dll/@fZ3didZ5bdocumentZ2ehtmZ5dZ26idZ3dLnkZ5fDDZ5fnivelZ5fde
Z5fKorte15849Z2ehtmZ26iidZ3dARZ5fDA001 - JD_D1113506
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El Proyecto de 1936 proponía suprimir esta causal, entendiendo que ella está implícita en la
de injurias graves. (ver nota 1) Todo depende, naturalmente de la extensión que se atribuya
a ésta; pero es indudable que la provocación a cometer delitos tiene autonomía conceptual,
que la noción gana en claridad, y que el criterio de suprimir esta causal por encontrarse
comprendida en la más amplia de injurias graves podría aplicarse también a todas las
restantes enumeradas en el art. 202. (ver nota 2)
(nota 1) De acuerdo con este criterio: Busso, t. 2, coment. art. 67, ley mat. civil, nº 59;
Lafaille, Familia, nº 170.
(nota 2) De acuerdo: Acuña Anzorena, El divorcio en la ley 2393, L.L., t. 78, p. 673, nº 12.
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Z5fKorte15854Z2ehtmZ26iidZ3dARZ5fDA001 - JD_D1113507
/lpbin/mb_lpext.dll/@fZ3didZ5bdocumentZ2ehtmZ5dZ26idZ3dLnkZ5fDDZ5fnivelZ5fde
Z5fKorte15854Z2ehtmZ26iidZ3dARZ5fDA001 - JD_D1113507
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507. CONCEPTO.— Las injurias graves consisten en las palabras, actitudes o hechos de
uno de los cónyuges que importan un agravio para el otro.
La ley exige que sean graves; y para establecer si tienen ese carácter dispone que se tome
en consideración la educación, posición social y demás circunstancias que puedan
presentarse (art. 202
/lpbin/mb_lpext.dll/@f=id[document.htm]&id=L_NAC_LY_340_6.HTM&iid=AR_LA001
- Art_202, inc. 4).
No obstante esta preocupación de la ley por poner el acento sobre la gravedad de las
injurias, los tribunales han sido muy amplios en la consideración de esta causal, aceptando
como suficientes para configurarla hechos que muy difícilmente pueden ser tenidos como
injurias y mucho menos graves. El concepto se ha vuelto impreciso, elástico; en la práctica,
basta cualquier hecho que el juez repute agresivo o incompatible con el respeto recíproco
que se deben los cónyuges, o la dignidad de la familia, para decretar el divorcio. (ver nota
2) Las injurias se han convertido en un rótulo que cubre cualquier causal de divorcio no
prevista por la ley. (ver nota 3)
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Z5fKorte15854Z2ehtmZ26iidZ3dARZ5fDA001 - JD_D1113508
/lpbin/mb_lpext.dll/@fZ3didZ5bdocumentZ2ehtmZ5dZ26idZ3dLnkZ5fDDZ5fnivelZ5fde
Z5fKorte15854Z2ehtmZ26iidZ3dARZ5fDA001 - JD_D1113508
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508.— Las injurias son, además, un motivo discreto de divorcio, que no implica el
escándalo del adulterio, ni el desdoro a veces canallesco de los malos tratos o la sevicia, ni
la claudicación del abandono. Es un valor entendido, socialmente hablando, que las injurias
no constituyen una verdadera deshonra. De ahí que los jueces prefieran discretamente
recurrir a ellas siempre que sea posible (y casi siempre lo es); es pues, la causal de divorcio
más manida.
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Z5fKorte15854Z2ehtmZ26iidZ3dARZ5fDA001 - JD_D1113509
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Z5fKorte15854Z2ehtmZ26iidZ3dARZ5fDA001 - JD_D1113509
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509.— No obstante que la ley habla de injurias, en plural, no es indispensable que se trate
de hechos diversos o reiterados; uno solo puede presentar la gravedad necesaria como para
decretar el divorcio. (ver nota 6)
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Z5fKorte15854Z2ehtmZ26iidZ3dARZ5fDA001 - JD_D1113511
/lpbin/mb_lpext.dll/@fZ3didZ5bdocumentZ2ehtmZ5dZ26idZ3dLnkZ5fDDZ5fnivelZ5fde
Z5fKorte15854Z2ehtmZ26iidZ3dARZ5fDA001 - JD_D1113511
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511. a) Injurias verbales o escritas.— El insulto, verbal o escrito, constituye a forma típica
de la injuria. Tienen gravedad suficiente para decretar el divorcio los insultos y expresiones
groseras de uno de los cónyuges hacia el otro, (ver nota 7) tanto más si no se repara en la
presencia de terceros, sean miembros de la familia o extraños y si se trata de una familia
honorable y culta. (ver nota 8) La injuria escrita debe considerarse más grave que la verbal,
pues supone mayor reflexión; (ver nota 9) no exime del carácter injurioso la circunstancia
de que la carta haya sido dirigida personalmente al otro cónyuge y que no estuviera
destinada a ser conocida nada más que por éste, (ver nota 10) pero naturalmente es más
grave si el marido ha dirigido tarjetas o esquelas a distintas personas, atribuyendo a su
esposa relaciones ilícitas con un tercero, con intención de difamarla, (ver nota 11) o
publicando un folleto con propósitos similares. (ver nota 12)
1113/512
512. b) Relaciones equívocas con terceros.— Si la jurisprudencia ha tenido un criterio
severo y restrictivo para admitir la existencia del adulterio (véase núms. 502 y s.), en
cambio ha mantenido con firmeza el principio de que toda relación sospechosa o equívoca
de uno de los cónyuges con un tercero constituye injuria grave. Se ha considerado que
revisten este carácter las relaciones sentimentales mantenidas por el marido con otra mujer,
por correcta que hayan sido; (Ver Nota) el hecho de pasearse del brazo con una persona del
otro sexo, en lugares públicos o mostrarse en actitudes que revelan intimidad o exceso de
confianza, (ver nota 16) o frecuentar el marido a mujeres de dudosa moralidad (ver nota 17)
o dejarse ver la esposa acompañada por desconocidos a altas horas de la noche (ver nota
18) o recibir asiduamente en el hogar al presunto cómplice en el adulterio, en ausencia del
marido, (ver nota 19) o haber intervenido en un incidente policial con un amigo íntimo del
esposo (ver nota 20) o mantener correspondencia equívoca o amorosa con un tercero o
instalar una garconniére, (ver nota 21) o hacer alarde de mantener relaciones
extraconyugales (ver nota 22) o hacer vida nocturna (en el caso se trataba de la esposa),
sobre todo si provocó comentarios entre la gente del barrio. (ver nota 23)
Por el contrario, se ha considerado que no constituye injuria grave el solo hecho de que uno
de los cónyuges haya sido visto en la calle o en lugares públicos en compañía de una
persona de otro sexo, si el trato que se daban, la hora y demás circunstancias no indican una
relación sospechosa. (ver nota 24) Es preciso tener presente que la incorporación de la
mujer a la vida activa del trabajo y los negocios, hace corriente y normal sus vinculaciones
con hombres, que nada tienen de objetable. De igual modo, se ha considerado insuficiente
la concurrencia de la mujer a reuniones y bailes honestos, sin la compañía del marido. (ver
nota 25)
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Z5fKorte15854Z2ehtmZ26iidZ3dARZ5fDA001 - JD_D1113513
/lpbin/mb_lpext.dll/@fZ3didZ5bdocumentZ2ehtmZ5dZ26idZ3dLnkZ5fDDZ5fnivelZ5fde
Z5fKorte15854Z2ehtmZ26iidZ3dARZ5fDA001 - JD_D1113513
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513. c) Delitos.— Los delitos graves y deshonrosos, cometidos por uno de los cónyuges,
constituyen también una injuria grave; tal el caso del cohecho reiterado, (ver nota 26) la
falsificación o adulteración de instrumento público, (ver nota 27) la defraudación, aunque
por hallarse prófugo el marido no haya llegado a dictarse sentencia, (ver nota 28) o hubiere
prescripto la acción penal, (ver nota 29) la violación de una menor; (ver nota 30) el
homicidio, tanto más si se trata de un hijo del otro cónyuge (ver nota 31) o de su padre (ver
nota 32) o de un hermano, (ver nota 33) o del propio hijo natural. (ver nota 34) Advertimos
que después, de la sanción de la ley 23515 <>no sólo el homicidio del hijo sino la mera
tentativa es causal autónoma de divorcio (art. 202
/lpbin/mb_lpext.dll/@f=id[document.htm]&id=L_NAC_LY_340_6.HTM&iid=AR_LA001
- Art_202, inc. 2).
Si el delito del que resulta víctima un tercero se reputa injurioso, con tanto mayor razón lo
será si se perpetró o pretendió perpetrar contra el cónyuge. Con razón se ha declarado que
la venta simulada de un bien de la sociedad conyugal, hecha para beneficiar a la concubina
y en perjuicio de la esposa, es injuria grave. (ver nota 36) También se declaró que
constituye injuria el delito de cohecho cometido por la esposa para inducir a dos testigos a
declarar falsamente contra su marido, haciéndose imputaciones desdorosas, aunque se lo
hiciera con el propósito de obtener la tenencia del hijo menor de ambos. (ver nota 37)
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Z5fKorte15854Z2ehtmZ26iidZ3dARZ5fDA001 - JD_D1113514
/lpbin/mb_lpext.dll/@fZ3didZ5bdocumentZ2ehtmZ5dZ26idZ3dLnkZ5fDDZ5fnivelZ5fde
Z5fKorte15854Z2ehtmZ26iidZ3dARZ5fDA001 - JD_D1113514
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El Superior Tribunal de Santa Fe, en pleno, ha resuelto que la ocultación por el marido a su
futura esposa de una anomalía sexual que le originaba una impotencia generandi es una
injuria grave; el tribunal consideró que siendo médico, el marido no podía ignorarla. (ver
nota 49) No estamos de acuerdo con esta solución, pues el marido pudo haber llegado
virgen al matrimonio o simplemente ignorar su anomalía.
1113/516
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517. g) Omisión del deber de asistencia.— Importa injurias graves el olvido del deber de
asistencia y alimentos por parte del marido, (ver nota 79) tanto más si la esposa se
encontraba encinta, (ver nota 80) o si quedó reducida a tal estado de necesidad que debió
ser auxiliada por sus amigas con regalos de vestidos y otras prendas; (ver nota 81) la grave
desatención del trabajo por parte del marido, que hizo imposible el sostenimiento del hogar.
(ver nota 82) Bien entendido, sin embargo, que en un juicio de divorcio no puede juzgarse
con criterio riguroso la laboriosidad del marido y que, si cumple más o menos bien con sus
obligaciones, no debe interpretarse su conducta como una injuria grave, aunque la esposa se
vea obligada a trabajar debido a la insuficiencia de las entradas, puesto que el trabajo de la
mujer es hoy un hecho normal y corriente, que de ninguna manera puede reputarse
desdoroso. (ver nota 83) Tampoco puede considerarse injuriosa la falta de medios si
obedece a un revés de fortuna; antes bien, es un deber de la mujer aceptar con resignación
estos contrastes, pues así lo impone la solidaridad derivada del matrimonio. (ver nota 84)
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Z5fKorte15854Z2ehtmZ26iidZ3dARZ5fDA001 - JD_D1113518
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518. h) Vicios.— En el régimen del art. 67 <>, ley 2393, se reputaba injuria grave la
embriaguez habitual o el uso abusivo de bebidas alcohólicas, (ver nota 89) la toxicomanía.
(ver nota 90) La ley 23515 <>, art. 203
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- Art_203, reputa enfermos a los alcohólicos y drogadictos y si bien permite al oro cónyuge
pedir la separación, no sólo no los reputa culpables, sino que los coloca en una situación
privilegiada (véase nº 534-2). Ahora bien: es necesario distinguir entre el simple
alcoholismo o adicción a la droga, que no priva de lucidez mental en los períodos en que no
hay ingerencia de alcohol o droga, y los ebrios o toxicómanos que lo son aun en contra de
su voluntad, llevados por un apetito irrefrenable e irresistible de ingerir el alcohol o la
droga. Los primeros deben considerarse imputables y, por tanto, deben caer en la
calificación de cónyuge culpable de injurias graves y les es aplicable el art. 202
/lpbin/mb_lpext.dll/@f=id[document.htm]&id=L_NAC_LY_340_6.HTM&iid=AR_LA001
- Art_202, inc. 4; sólo los segundos deberían considerarse enfermos a los que corresponde
aplicar el art. 203
/lpbin/mb_lpext.dll/@f=id[document.htm]&id=L_NAC_LY_340_6.HTM&iid=AR_LA001
- Art_203. (ver nota 91) Coincidiendo y precisando estas ideas, se ha sostenido, a nuestro
juicio con razón, que constituye un accionar culpable, no comprendido en el art. 203
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- Art_203, la conducta del cónyuge que al hacer uso de estupefacientes o alcohol y sin que
medie descontrol de su voluntad, ofende al otro o se niega consciente e infundadamente a
inicia su recuperación no obstante encontrarse en condiciones de comenzar voluntariamente
su tratamiento. (ver nota 92)
Asimismo, deben considerarse incursos en la causal de injurias graves los jugadores cuando
el juego lleva a la desatención de los deberes conyugales y, particularmente, cuando pone
en peligro la estabilidad económica del hogar. (ver nota 93) En un caso se consideró
suficiente la afición desmedida de la esposa al juego, aunque no podía producir
perturbaciones de orden económico, si la llevaba a desatender sus obligaciones, al punto de
encontrase ausente durante las visitas que los médicos hacían al esposo e hijos con ocasión
de sus enfermedades. (ver nota 94)
1113/519
519. i) Promoción injustificada del juicio de insania.— Es una injuria grave la denuncia o
promoción injustificada del juicio de insania, (ver nota 95) tanto más si se hizo firmar el
pedido de interdicción al hijo común de 7 años de edad (ver nota 96) o si el marido internó
a la esposa en un manicomio. (ver nota 97) Pero si el denunciante ha tenido justos motivos
para sospechar de la existencia de la enfermedad mental (ver nota 98) o si razonablemente
ha podido temer por su vida y la del hijo menor, (ver nota 99) esa actitud no es injuriosa,
aunque el juicio de demencia concluya en definitiva rechazando la demanda.
1113/520
1113/521
Es claro que si se prueba que la mujer que se pretende honesta ha sido regente de un
lenocinio o que el antiguo delincuente escapado de la justicia europea se presenta como
noble exiliado o que ha ocultado su estado sacerdotal, el matrimonio será nulo por dolo de
uno de los cónyuges (véanse núms. 116 y s.). En otras palabras: si se prueba la ocultación
de hechos que por su peculiar gravedad afectan el vínculo, el matrimonio debe anularse;
pero si no son suficientemente graves para ello, tampoco pueden invocarse para el divorcio.
(ver nota 105)
Distinta sería la solución si con posterioridad al matrimonio la mujer hiciera alarde de sus
anteriores relaciones con oro hombre o si simplemente aludiera a ellas innecesariamente, ya
sea en presencia del cónyuge o de terceros. En este caso, la injuria no reside en el hecho
pasado, sino en la alusión a él, ofensiva para el marido.
1113/522
522.— Nuestra jurisprudencia registra contadísimos casos sobre esta materia. En uno se
resolvió que la manifestación hecha por la esposa en el juicio de nulidad de matrimonio
seguido por impotencia del marido, de que su desfloramiento obedecía a relaciones
anteriores mantenidas con oro hombre, importa una injuria grave, suficiente para decretar el
divorcio. (ver nota 106) Estamos en desacuerdo con esa solución. Hemos dicho en el
número anterior que la referencia innecesaria a las relaciones mantenidas con oro hombre
es injuriosa; pero aquí, la alusión a ellas era absolutamente indispensable. Porque si en el
juicio de nulidad de matrimonio que se promueve por impotencia del marido se prueba que
la actora ha sido desflorada, es preciso aceptar una de estas dos conclusiones: o que el
marido es apto o que se tuvo relaciones con un tercero. Esta explicación dada por la mujer,
sin ningún ánimo injurioso, era necesario para la procedencia de su acción.
En otro caso se dijo que la ocultación de una tuberculosis pulmonar que la esposa padecía
en el momento de contraer matrimonio, no es causal de divorcio si no se ha acreditado el
carácter grave, incurable y preexistente de la enfermedad, ni el conocimiento de ella por la
mujer. (ver nota 107) El caso fue bien resuelto, pues se negó el divorcio, pero el tribunal da
a entender que la solución debería ser distinta tratándose de una enfermedad incurable,
conocida por el paciente. No estamos de acuerdo con este punto de vista. Si la ley autoriza
el matrimonio entre enfermos, no se ve por qué puede ser este acto lícito una causal de
divorcio. Además, el sentimiento cristiano de que está insuflada nuestra legislación ve con
repugnancia la actitud del que pretende desligarse de sus obligaciones conyugales
justamente cuando más necesidad de ayuda y amparo tiene el enfermo; el matrimonio
supone una unión en las buenas y en las malas, en las alegrías y en los dolores. Y aunque la
ocultación de una enfermedad grave es un acto reprobable, no puede configurar una causal
de divorcio, tanto más canto que la prueba de si se confesó o no que se adolecía de ella es
poco menos que imposible. (ver nota 108)
1113/523
Nuestros tribunales han ido más allá: han declarado nulo el matrimonio cuando se da esta
circunstancia (véase nº 118).
1113/524
524. ll) Oposición a la educación religiosa de los hijos.— Si uno de los cónyuges ha
concebido legítimas y razonables esperanzas de que los hijos serían iniciados y educados en
su religión, sea porque el matrimonio se contrajo según determinado rito o porque medió
promesa del otro cónyuge, la oposición de éste o la iniciación de los hijos en otra religión
constituye injuria grave. (ver nota 110)
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Z5fKorte15854Z2ehtmZ26iidZ3dARZ5fDA001 - JD_D1113525
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La solución no varía por la circunstancia de que el acusado de adúltero sea el marido; (ver
nota 114) pero es indudable que el ultraje es mayor cuando se dirige contra la mujer, por
cuyo motivo los jueces deben ser en esta hipótesis más severos en la apreciación de la
seriedad de la imputación no probada de adulterio.
También puede ser injurioso la alegación no probada de injurias graves si se la funda en las
relaciones equívocas de uno de los cónyuges con un tercero, muy particularmente cuando la
acusación se refiere a la mujer. Pero se ha declarado que la esposa no puede aducir esta
causal, si ante la imputación no probada de adulterio ha puesto de relieve una manifiesta
indiferencia, desinteresándose del pleito de cuyo proceso hizo luego abandono. (ver nota
115)
No constituye injuria la imputación no justificada de abandono del hogar. (ver nota 116)
En cuanto a los demás ultrajes contenidos en los escritos de las partes, se ha resuelto que
constituyen injurias si ha habido mala fe, o era innecesario hacer manifestaciones de esa
índole; tal como las inútiles y reiteradas referencias al origen ilegítimo de la esposa (ver
nota 117) o la alusión del marido a las relaciones de concubinato tenidas con su actual
esposa antes del casamiento, hecha con un espíritu agraviante (ver nota 118) o la afirmación
de que la esposa no llegó virgen al matrimonio (ver nota 119) o la alusión innecesaria a la
quiebra fraudulenta del padre (ver nota 120) o el empleo de epítetos ofensivos, (ver nota
121) o la imputación de aberración sexual. (ver nota 122)
Pero si las expresiones empleadas para con el cónyuge han sido necesarias o útiles para
poner en conocimiento del juez los antecedentes del asunto o el clima en que se
desenvolvieron las relaciones conyugales (ver nota 123) o si pueden excusarse por el calor
de la defensa (ver nota 124) o son el resultado de un sentimiento natural excitado por la
inconducta del otro, (ver nota 125) no bastan para decretar el divorcio. Las injurias vertidas
en juicio deben interpretarse con criterio restrictivo; (ver nota 126) debe haber animus
iniuriandi, mala fe o ligereza culpable. (ver nota 127) En un caso se declaró que la
calificación de “canallesca y cobarde” hecha por la esposa respecto de acusaciones
contenidas en la demanda, y agregar que ellas son obra “de un alienado mental, de un pobre
loco”, no son injuriosos si realmente se prueba que aquella acusaciones eran inexactas y
muy graves y que, en todo caso, se trataría de una reacción explicable en una mujer que ha
soportado con resignación de inconducta de su marido, que reconoce haber abandonado el
hogar, no obstante lo cual ella siguió dando repetidas muestras de solidaridad y amor
conyugal, pues con motivo de que él sufriera una condena criminal, hizo una empeñosa
gestión para obtener su libertad y a la salida de la cárcel se preocupó de brindarle, con
recursos propios, un hogar y un estudio donde trabajar y rehacer su vida; a ello se agregaba
que el tono de la demanda era agraviante, violento, enconado; mientras que la contestación
estaba redactada en un estilo digno y sereno. (ver nota 128)
1113/526
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La antigua Cámara Civil 1ª de la Capital resolvió que las repetidas tentativas de suicidio,
que revelan el desequilibrio del marido, importan una injuria grave. (ver nota 135) Nos
parece una decisión inaceptable. Un simple desequilibrio mental no es causal de divorcio. Y
será vano tratar de encontrar un ultraje para el cónyuge en la actitud de suicida.
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527 bis. o) Malos tratamientos.— Hemos dicho ya que la ley 2393, en su art. 66 <>, inc. 6
legislaba sobre los malos tratamientos como una causal autónoma. Disponía que “los malos
tratamientos, aunque no sean graves, cuando sean tan frecuentes que hagan intolerable la
vida conyugal” eran causal de divorcio. La disposición era inaceptablemente restrictiva,
pero en la práctica esa estrictez de la norma quedó sin aplicación cuando los tribunales
resolvieron que toda agresión física, aunque sea única y no grave, importa al menos una
injuria grave, de tal modo que por una vía o la ora la separación debía decretarse.
Con buena técnica legislativa la ley 23515 <>ha subsumido la causal de malos tratamientos
en la de injurias graves, suprimiéndola como causal autónoma.
(nota 2) C. Civil Cap., Sala C, 23/6/1952, L.L., t. 67, p. 316, íd., Sala D, 3/3/1952, L.L., t.
65, p. 739; C. Apel. Rosario, 12/7/1946, R.S.F., t. 13, p. 224.
(nota 3) Véase en este sentido: Josserand, Derecho Civil, ed. Buenos Aires, t. 1, vol. 2,
núms. 918-922; Planiol-Ripert-Rouast, ed. La Habana, t. 2, nº 504.
(nota 4) C. Civil Cap., Sala A, 22/12/1964, E.D., t. 12, p. 31; Sala B, 20/12/1974; E.D., t.
61, p. 210, sum. 7 en nota; íd., 20/12/1974, L.L., 1975-B, p. 865, 32.408-S., Sala C,
27/3/1963, E.D., t. 5, p. 796; Sala D, 12/11/1964, J.A. 1965-I, p. 130; íd., 25/3/1982, L.L.,
1982-D, p. 389; íd., 31.7.1974, E.D., t. 61, p. 217, sum. 27, en nota; íd., 28/8/1974, E.D., t.
57, p. 683, sum. 40, en nota; Sala E, 7/10/1974, E.D., t. 57, p. 683, su. 38, en nota; íd.,
7/10/1974, L.L., 1975-C, p. 569, nº 1372; Sala F, 13/2/1976, L.L., 1976-C, p. 143.
(nota 5) C. Civil Cap., Sala A, 22/12/1964, E.D., t. 12, p. 31; C. Civil Cap., Sala C,
11/5/1955, causa 25.118 (inédita); íd., 27/2/1973, L.L., t. 151, p. 502; Sala D, 8/2/1963,
E.D., t. 4, p. 533; íd., 28/8/1974, E.D., t. 57, p. 684, sum. 40, nota; íd., 25/3/1982, L.L.,
1982-D, p. 389; íd., 31/7/1974, E.D., t. 61, p. 212, sum. 27, en nota, Sala B, 30/10/1985,
E.D., t. 117, p. 181 (con nota reseñando jurisprudencia); Sala E, 5/6/1985, E.D., t,. 116, p.
505; Sala A, 13/4/1987, E.D., 123, p. 376, Sala E, 7/10/1974, E.D., t. 57, p. 683, sum. 28,
en nota; Sala F, 13/2/1976, L.L., 1976-C, p. 142. De acuerdo: Spota, nota en J.A., 1956-II,
p. 82.
(nota 6) C. Civil Cap., Sala A, 11/7/1956, J.A., 1956-IV, p. 138; Sala D, 12/9/1958, L.L., t.
92, p. 252; Sala E, 24/10/1974, E.D. t. 71, p. 216; Sala Fe, 12/9/1963, L.L. t. 114, p. 493;
Sup. Corte Buenos Aires, 16/12/1930, J.A., t. 34, p. 1418; C. Apel. Rosario, 12/4/1940,
L.L., t. 18, p. 484; íd., 15/11/1946, R.S.F., t. 14, p. 191. De acuerdo: Busso, t. 2, coment.
art. 67, ley mat. civil, nº 82; Mazzinghi, t. 3, nº 408.
(nota 7) C. Civil 1ª Cap., 27/10/1941, G.F., t. 155, p. 151.
(nota 11) Sup. Corte Buenos Aires, 16/12/1930, J.A., t. 34, p. 1418.
(nota 17) C. Civil 1ª Cap., 20/4/1927, J.A., t. 24, p. 443; C. Civil 2ª Cap., 22/10/1926; J.A.,
t. 22, p. 1010; C. Apel. Rosario, 13/12/1945, R.S.F., t. 12, p. 66.
(nota 18) C. Civil 1ª Cap., 17/7/1933, J.A., t. 42, p. 1077; íd., 3/8/1927, J.A., t. 25, p. 901;
C. Civil 2ª Cap., 27/4/1928, J.A., t. 27, p. 573; C. 2ª Apel. La Plata, 14/8/1951, L.L., t. 65,
p. 1254 y J.A. 1951-IV, p. 456.
(nota 19) C. Civil 1ª Cap., 13/7/1927, J.A., t. 24, p. 510.
(nota 38) C. Civil Cap., Sala E, 22/6/1961, L.L., t. 103, p. 726; C. Civil 1ª Cap., 2/3/1950,
L.L., t. 58, p. 310 y J.A., 1950-II, p. 428; C. Civil 2ª Cap., 18/12/1940, C.C., t. 151, p. 93;
íd., 25/6/1945, L.L., t. 39, p. 256.
(nota 39) Fallo del Trib. de Douai, 1/7/1913, Gaz. Pal., 1913, t. 2, p. 428, cit. por Planiol-
Ripert-Rouast, ed. La Habana, t. 2, nº 525.
(nota 41) C. Civil Cap., Sala A, 18/9/1958, J.A. 1958-IV, p. 22, con nota aprobatoria de
Bidart Campos; C. Civil 1ª Cap., 24/12/1941, L.L., t. 25, p. 449; juez doctor Orus,
29/8/1936, L.L., t. 3, p. 867.
(nota 42) Sup. Corte Buenos Aires, 30/11/1945, D.J.B.A., 1945-XV, p. 45.
(nota 48) C. Civil Cap., Sala B, 25/9/1962, L.L., t. 110, p. 358; C. Civil 1ª Cap., 18/3/1932,
J.A., t. 37, p. 1011.
(nota 49) 2/12/1957, J.A., 1958-I, p. 192. Se trataba de un caso de coito doloroso, aunque el
matrimonio llegó a consumarse.
(nota 50) C. Civil 2ª Cap., 17/12/1940, L.L., t. 21, p. 318; C. Apel. Rosario, 22/8/1944,
R.S.F., t. 7, p. 194.
(nota 52) C. Civil Cap., 25/3/1931, J.A., t. 35, p. 311, íd., 1/4/1933, J.A., t. 41, p. 611.
(nota 56) C. Civil Cap., Sala B, 20/12/1961, causa 72.630 (inédita); C. Civil 2ª Cap.,
10/4/1940, J.A., t. 70, p. 568. En el mismo sentido, Trib. Rennes, 6/4/1933, Dalloz
Hebdomadaire, 1933, 460.
(nota 59) Fallo citado en nota anterior, C. Civil 1ª Cap., 14/2/1945, G.F., t. 174, p. 132.
(nota 62) C. Civil 1ª Cap., 5/2/1943, J.A., 1943-I, p. 518; íd., 7/7/1937, L.L., t. 7, p. 340;
íd., 11/4/1945, G.F., t. 176, p. 312.
(nota 73) C. Civil Cap., Sala A, 15/10/1959, causa 58.153 (inédita); de acuerdo: Pierard,
nota en J.A., t. 26, p. 606.
(nota 79) C. Civil Cap., Sala A, 30/3/1966, causa 113.673 (inédita) Sala D, 17/5/1963, E.D.,
t. 5, p. 495; C. Civil 1ª Cap., 15/10/1920, J.A., t. 5, p. 381; C. Civil 2ª Cap., 27/3/1936, J.A.,
t. 53, p. 744; C. Apel. La Plata, 10/2/1956, J.A., 1956-II, p. 69.
(nota 82) C. Civil 1ª Cap., 8/5/1944, J.A., 1944-II, p. 365; C. Civil Cap., Sala B, 28/9/1955,
L.L., t. 82, p. 40.
(nota 89) C. Civil Cap., Sala A, 24/8/1959, J.A., 1959-VI, p. 668; íd., 30/11/1964, causa
101.503 (inédita); Sala C, 20/5/1965, L.L., t. 119, p. 510 (en el caso, uso abusivo aunque no
se llegue a la ebriedad); íd., 10/12/1970, L.L., t. 145, p. 363; Sala E, 8/9/1977, L.L., 1978-
A, p. 328; C. Apel. 1ª San Isidro, 6/10/1977, L.L., 1978-C, . 191; C. Civil 1ª Cap.,
31/10/1932, J.A., t. 39, p. 798; íd., 5/12/1938, L.L., t. 12, p. 974; C. Civil 2ª Cap., 7/5/1926,
J.A., t. 20, p. 280; C. Apel. Rosario, 12/7/1946, R.S.F., t. 13, p. 224. En contra: C. Civil
Cap., Sala E, 20/12/1972, L.L., t. 150, p. 263 (se trataba de una ebriedad que convertía en
inimputable al esposo).
(nota 90) Comp.: C. Civil 1ª Cap., 12/12/1945, L.L., t. 41, p. 312, en que se resolvió que la
toxicomanía no excluye la culpabilidad por las injurias.
(nota 91) Vidal Taquini, Matrimonio Civil, p. 407; Lagomarsino y Uriarte, Separación
personal y divorcio, nº 120; Belluscio, Manual, 5ª ed., nº 228; Zannoni, Derecho de familia,
2ª ed., § 692; D’Antonio, Régimen legal del matrimonio civil, p. 75; Apezechea y Otero, El
alcoholismo y la drogadicción como causantes de separación personal y divorcio, diario
L.L. del 28/10/1992.
(nota 92) Lagomarsino y Uriarte, op. y loc. cit. en nota anterior; Belluscio, op. y loc. cit. en
nota anterior.
(nota 93) C. Civil Cap., Sala A, 2/10/1958, causa 49.378 (inédita); C. Civil Cap., Sala D,
3/3/1952, L.L., t. 65, p. 739; íd., 2/11/1966, J.A., 1967-I, p. 187; Sala E, 8/9/1977, L.L.,
1978-A, p. 328; C. Civil 1ª Cap., 26/12/1945, G.F., t. 181, p. 41; Sala C, 19/10/1954, L.L.,
t. 77, p. 567.
(nota 95) C. Civil 1ª Cap., 6/6/1919, J.A., t. 3, p. 528; íd., 24/10/1941, G.F., t. 155, p. 113.
(nota 97) C. Civil Cap., Sala E, 7/7/1966, E.D., t. 15, p. 809; Sup. Corte Buenos Aires,
13/8/1947, D.J.B.A., 1947-XXII, p. 761.
(nota 98) C. Civil 1ª Cap., 25/11/1940, G.F., t. 149, p. 266; C. Civil 2ª Cap., 30/3/1944,
L.L., t. 34, p. 141.
(nota 100) C. Civil 1ª Cap., 18/9/1940, L.L., t. 20, p. 184; íd., 13/7/1945, G.F., t. 178, . 15.
(nota 103) Casos citados por Acuña Anzorena, op. cit., en nota anterior.
(nota 105) A veces influye sobre las decisiones judiciales la defectuosa legislación sobre
nulidad del matrimonio. Así, por ejemplo, en Francia y en Bélgica no se prevé la nulidad
por impotencia, lo que ha dado lugar a que los tribunales admita que la ocultación de la
impotencia anterior al matrimonio es una causal de divorcio (véanse Planiol-Ripert-Rouast,
ed. La Habana, t. 2, nº 525 y jurisprudencia allí citada; Pierard, Las injurias graves como
causal de divorcio, J.A., t. 26, p. 611).
(nota 110) C. Cas. París D.P. 1899, 1.67 (cónyuge católico que se opuso al bautismo del
hijo); Bredin, La religión de l’enfant, Recueil Dalloz, 1960, cuaderno 14º, p. 77;
Carbonnier, nota en Dalloz, 1948, p. 579.
(nota 111) C. Civil Cap., Sala F, 11/5/1967, J.A., 1967-IV, p. 419, nº 52; C. Civil 1ª Cap.,
18/11/1938, J.A., t. 64, p. 515; íd., 23/5/1941, L.L., t. 22, p. 1032; C. Civil 2ª Cap.,
15/4/1943, L.L., t. 30, p. 325; C. 1ª Apel. La Plata, 21/10/1943, L.L., t. 33, p. 379; C. 2ª
Apel. La Plata, 8/7/1950, J.A., 1951-I, p. 186; C. Apel. Rosario, 5/11/1948, R.S.F., t. 20, p.
117.
(nota 112) C. Civil Cap., Sala C, 5/5/1981, E.D., t. 93, p. 758; C. Civil 1ª Cap., 30/4/1943,
L.L., t. 30, p. 861; íd., 21/2/1941, G.F., t. 153, . 125; Sup. Trib. Santa Fe, 9/11/1945, R.S.F.,
t. 11, p. 208.
(nota 113) C. Civil 1ª Cap. 15/12/1933, J.A., t. 44, p. 590; íd., 9/9/1935, J.A., t. 53, p. 81; C.
Civil 2ª Cap., 29/7/1932, J.A. t. 38, p. 1183; íd., 27/4/1936, L.L., t. 2, p. 808.
(nota 114) C. Civil Cap., Sala B, 23/12/1960, L.L., t. 102, p. 540; C. Civil 1ª Cap.,
1/9/1941, J.A., t. 75, p. 842; C. Apel. Corrientes, 22/12/1942, L.L., t. 29, p. 725. En contra:
C. Civil 2ª Cap., 19/1933, J.A., t. 42, p. 779; C. Fed. La Plata, 14/4/1939, L.L., t. 15, p. 106.
(nota 116) C. Civil 1ª Cap., 16/6/1920, J.A., t. 4, p. 351; íd., 14/7/1933, J.A., t. 42, p. 1051.
(nota 118) C. Civil., Sala A, 11/6/1959, causa 54.589; C. Civil 1ª Cap., 24/12/1941, J.A., t.
77, p. 90; C. Civil 2ª Cap., 31/3/1924, J.A., t. 12, p. 376.
(nota 122) C. Apel. San Luis, 28/4/1967, Rep. L.L., t. XXVIII, p. 1072, sum. 72.
(nota 123) C. Civil Cap., Sala A, 24/4/1959, causa 52.315 (inédita); C. Civil 2ª Cap.,
19/6/1933, J.A., t. 42, p. 779; íd., 13/6/1938, L.L., t. 10, p. 1105.
(nota 124) C. Civil Cap., Sala A, 24/4/1959, causa 52.315 (inédita); C. Civil 2À Cap.,
23/5/1932, J.A., t. 38, p. 352; C. Fed. La Plata, 14/4/1939, L.L., t. 15, p. 106; C. Apel.
Rosario, 13/3/1936, J.A., t. 56, p. 700.
(nota 125) C. Civil 2ª Cap., 11/12/1941, L.L., t. 25, p. 68.
(nota 126) C. Civil Cap., Sala C, 11/12/1957, L.L., t. 91, p. 572; Sala D, 3/4/1959, J.A.,
1959-IV, p. 406; Sala D, 24/12/1963, J.A., 1964-II, p. 217; C. Civil 2ª Cap., 11/12/1941,
L.L., t. 25, p. 68; C. Apel. B. Blanca, 17/3/1961, L.L., t. 107, p. 360.
(nota 127) C. Civil Cap., Sala D, 24/7/1972, L.L., t. 149, p. 3; Sala E, 2/5/1972, L.L., t.
149, p. 566; íd., 20/7/1973, L.L., t. 154, p. 460; Sala E, 9/10/1964, E.D., t. 10, p. 617.
(nota 128) 1ª Instancia Cap., 28/2/1950, in re, “Frugone c/Rappi de Frugone” (inédito).
(nota 129) C. Civil 2ª Cap., 5/7/1946, L.L., t. 43, p. 382; Sup. Trib. Santa Fe, 22/6/1945,
R.S.F., t. 9, p. 197; C. 1ª Apel. B. Blanca, 9/9/1954, L.L., t. 77, p. 631.
(nota 130) C. Civil Cap., Sala B, 23/5/1962, causa 77.963 (inédita); Sala D, 27/4/1961,
causa 68.575 (inédita).
(nota 131) Sup. Corte Tucumán, 4/4/1952, L.L., t. 68, p. 474 y J.A., 1952-IV, p. 124.
(nota 132) C. Civil 1ª Cap., 6/3/1940, L.L., t. 18, p. 16 y J.A., t. 69, p. 893; íd., 20/12/1940,
L.L., t. 21, p. 401. En contra: C. Apel. Rosario, 18/8/1944, R.S.F., t. 8, p. 17.
(nota 133) C. Civil Cap., Sala B, 23/12/1960, L.L., t. 102, p. 540; íd., 14/12/1965, J.A..,
1966-I, p. 647.
(nota 134) C. Civil Cap., Sala A, 22/8/1962, J.A., 1963-VI, p. 509 y E.D., t. 15, p. 817.
(nota 136) C. Civil Cap., Sala F, 2/10/1973, L.L., t. 153, p. 301; C. Civil 2ª Cap., 15/6/1925,
J.A., t. 16, p. 177.
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Y se ha decidido también que tanto existe abandono cuando uno de los cónyuges se aleja
del hogar como cuando impide maliciosamente el acceso del otro. (ver nota 6)
El marido no pierde su derecho a invocar el abandono del hogar por su esposa por el hecho
de que no haya pedido medidas judiciales para obtener su reintegro al hogar, puesto que
éstas son de ejercicio facultativo y no obligatorio. (ver nota 9)
Hay abandono si rechazada la demanda de divorcio instaurada por la mujer, ésta se niega a
reintegrarse al hogar no obstante la intimación del marido. (ver nota 10)
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a) Que exista una causal de separación personal atribuible al otro cónyuge.— Cuando, en
efecto, se muestra que éste ha sido culpable de la separación por haber incurrido en alguno
de los hechos que la autorizan, no es justo exigir al inocente que continúe en el hogar
común durante el período tan penoso del juicio de divorcio. (ver nota 12) Pero no basta la
mera interposición de la demanda, aunque se haya hecho simultáneamente con el
alejamiento, para quitarle a éste el carácter de voluntario y malicioso; es necesario probar
que existía una justa causa, pues si la prueba es inoperante, el abandono resulta ilegítimo y
permite fundar la separación. (ver nota 13)
En algún fallo se ha declarado que la actitud intemperante del otro cónyuge, aun sin
configurar una causal de separación, puede quitar al alejamiento su carácter malicioso. (ver
nota 14) Nos parece una decisión inaceptable. O existe una causal de separación y hay
derecho a pedirla; o no existe y entonces no lo hay. Un abandono fundado en hechos que no
lo autorizan de acuerdo a la ley, no puede admitirse. Tanto más cuanto que los cónyuges
tienen el deber de tolerarse recíprocamente los defectos de carácter o los roces tan
frecuentes en la vida en común.
Pero no está justificado el abandono, aunque haya una causal imputable al otro cónyuge, si
la conducta de éste fue posterior al hecho del abandono; la separación, en tal caso, debe
decretarse por culpa de ambos. La solución se justifica plenamente, pues el abandono se
produjo antes del hecho que podía hacerlo legítimo.
b) Que el alejamiento obedezca a motivos razonables, (ver nota 15) aunque no se trate,
como en el caso anterior, de causales de separación imputables al otro cónyuge. Tal sería,
por ejemplo, que razones de trabajo hubieran impuesto una separación o que uno de los
esposos buscara reposo para su salud quebrantada, máxime si el clima del hogar no es
pacífico, (ver nota 16) o que el marido se hubiera inscripto voluntariamente bajo bandera,
para defender a su patria en un conflicto bélico (ver nota 17) o que el alejamiento del
marido se deba a la hostilidad que le mostraban los parientes de su mujer en cuya casa vivía
(ver nota 18) o que el marido pretenda imponer un cambio arbitrario y abusivo del
domicilio. (ver nota 19) Tampoco podrá reputarse voluntario el abandono del hogar hecho
por un demente, aunque no haya sido declarado tal. (ver nota 20)
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531.— Supóngase que llevada a cabo la separación de común acuerdo, el marido dejase de
contribuir a los gastos de su mujer y de sus hijos, como se había convenido o como estaba
legalmente obligado a hacerlo; ¿autoriza ello a la mujer a imputarle abandono? Creemos
que no. El hecho fundamental del alejamiento de los cónyuges, se ha producido por
voluntad de ambos, de manera que nadie podría invocarlo en su favor, pues sería alegar su
propia torpeza. Si más tarde el marido deja de cumplir sus obligaciones de asistencia, la
esposa tiene en sus manos los recursos legales para remediar esa omisión, sea
demandándolo por alimentos, sea querellándolo por incumplimiento de sus deberes de
asistencia familiar. (ver nota 28)
Sin embargo, un alejamiento que no fue malicioso (por ejemplo, un viaje para buscar
trabajo), puede convertirse más tarde en abandono de acuerdo a la conducta del cónyuge;
tal como ocurriría si no llama a su cónyuge para reunirse con él, porque ha tenido una
amante y concebido una hija adulterina. (ver nota 29)
El alejamiento temporario no importa abandono por más que sea malicioso, porque el
abandono supone una actitud definitiva; pero si ha sido más o menos más o menos
prolongado y carece de motivo que lo justifique configura injuria grave. (ver nota 30)
(nota 1) BIBLIOGRAFÍA: Además de la citada en nota 855, véase: Díaz de Guijarro, E.,
Elementos característicos del abandono como causal de divorcio, J.A., t. 25, p. 197; íd.,
Inexistencia de medios preliminares para la determinación del abandono como causal de
divorcio, J.A., t. 25, p. 235; íd., El deber de cohabitar en el matrimonio, J.A., t. 21, p. 98;
Anastasi, L., El abandono del hogar como causal de divorcio, t. 2, p. 580, y nota
jurisprudencial. Abandono del hogar conyugal: alejamiento justificado por agravios
recibidos del otro cónyuge, L.L., t. 116, p. 415.
(nota 2) C. Civil 1ª Cap., 11/11/1938, J.A., t. 64, p. 491; C. Civil 2ª Cap., 11/12/1941, L.L.,
t. 25, p. 68; Sup. Corte Bs. Aires, 21/4/1939, J.A., t. 66, p. 1010; C. Apel. Mercedes,
18/7/1922, J.A., t. 9, p. 184. De acuerdo: Busso, t. 2, coment. art. 67, ley mat. civil, núms.
216 y 225; Lafaille, Familia, nº 179.
(nota 5) C. Civil Cap., Sala A,10/5/1956, L.L., t. 83, p. 232; Sala C, 30/9/1959, J.A., 1960-
IV, p. 321.
(nota 6) C. Civil 2ª La Plata, 18/11/1952, L.L., t. 69, p. 133 y J.A., 1952-IV, p. 412.
(nota 7) C. Civil Cap., Sala A, 8/7/1974, L.L., t. 156, p. 384; Sala A, 7/10/1958, causa
49.101 (inédita); íd., 8/7/1974, E.D., t. 57, p. 679, sum. 17, en nota: íd., 7/4/1959, causa
52.606 (inédita); Sala C, 12/8/1974, E.D., t. 57, p. 679, sum. 11, en nota; Sala C, 12/8/1974,
L.L., 1975-A, p. 763; Sala D, 13/4/1977, L.L., 1977-C, p. 505; Sala E, 9/5/1974, E.D., t. 57,
p. 679, sum. 13, en nota; Sala E, 23/5/1958, J.A., 1959-IV, p. 29; Sala E, 18/5/1976, L.L.,
1976-C, p. 377.
(nota 9) C. Civil 1ª Cap., 18/12/1948, G.F., t. 194, p. 107; íd., 16/12/1942, L.L., t. 29, p.
390; C. Civil 2ª Cap., 22/9/1939, J.A., t. 67, p. 866; C. Apel. Rosario, 1/4/1949, R.S.F., t.
22, p. 92. En contra: C. Civil 1ª Cap., 17/2/1940, G.F., t. 145, p. 47.
(nota 10) C. Civil Cap., Sala A, 10/7/1956, L.L., t. 83; íd., 20/8/1958, causa nº 43.949
(inédita).
(nota 11) C. Civil 1ª Cap., 28/10/1940, G.F., t. 149, p. 279, íd., 21/4/1944, L.L., t. 34, p.
583; Sup. Corte Bs. Aires, 1/7/1941, Fallos Sup. Corte Bs. Aires, 17/9/1966; C. Apel. La
Plata, 4/9/1942, L.L., t. 21, p. 795.
(nota 12) La jurisprudencia es reiterada; véase: C. Civil Cap., Sala A, 7/8/1959, causa
55.600; Sala C, 28/12/1955, L.L., t. 82, p. 243; íd., 1/3/1977; L.L., 1977-D, p. 149; Sala D,
10/7/1981, E.D., t. 96, p. 516; Sala F, 13/8/1980, E.D., t. 90, p. 784; Sala D, 24/11/1964,
J.A., 1965-I, p. 609; C. Civil 1ª Cap., 6/3/1940, J.A., t. 69, p. 893; C. Civil 2ª Cap.,
10/5/1950; íd., 17/7/1944, L.L., t. 35, p. 370; Sup. Corte Bs. Aires, 21/4/1939, J.A., t. 66, p.
110; C. 1ª Apel. B. Blanca, 9/9/1954, L.L., t. 77, p. 631. De acuerdo: Zannoni, t. 1, § 555.
(nota 13) C. Civil 1ª Cap., 8/5/1944, J.A., 1944-II, p. 421; íd., 6/3/1941, L.L., t. 21, p. 557;
C. Apel. Rosario, 23/12/1947, R.S.F., t. 18, p. 154.
(nota 18) C. Civil 1ª Cap., 10/5/1939, J.A., t. 66, p. 478; C. 1ª Apel. La Plata, 19/9/1947,
J.A., 1947-IV, p. 238.
(nota 19) C. Civil Cap., Sala C, 25/2/1954, L.L., t. 74, p. 513; íd., 19/3/1956, L.L. t. 82, p.
409.
(nota 21) C. Civil 1ª Cap., 17/12/1924, J.A., t. 14, p. 1080; C. Civil 2ª Cap., 6/12/1937,
J.A., t. 60, p. 901.
(nota 22) C. Civil Cap. Sala A, 2/11/1958, causa 47.558 (inédita); Sala A, 5/11/1976, L.L.,
1977-A, p. 398; Sala C, 5/5/1981, E.D., t. 93, p. 758; C. Civil Cap.., Sala B, 17/11/1953,
L.LO., t. 74, p. 322 y J.A., 1954-III, p. 285; Sala D, 23/3/1957, causa nº 818 (inédita); íd.,
13/11/1963, J.A., 1964-IV, p. 631; C. Civil 1ª Cap., 12/6/1946, G.F., t. 183, p. 563; C. Civil
2ª Cap.,4/8/1943, J.A., 1943-III, p. 753; Sup. Corte Bs. Aires, 21/11/1944, J.A., 1945-I, p.
608; C. Apel. S. del Estero, 27/5/1963, L.L., t. 111, p. 326, etc.
(nota 23) Sup. Trib. Santa Fe, 20/12/1946, R.S.F., t. 4, p. 211; íd., 9/4/1948, R.S.F., t. 18, p.
303.
(nota 24) En este sentido: C. Civil Cap., Sala A, 2/11/1958, causa 47.558 (inédita); C. Civil
Cap., Sala B, 17/11/1953, L.L., t. 74, p. 322 y J.A., 1954-III, p. 285.
(nota 25) C. Civil 2ª Cap., 27/10/1937, J.A., t. 60, p. 181; íd., 4/9/1944, G.F., t. 181, p. 423.
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Con esta solución, incorporada al Código Civil por la ley 23515 <>, nuestra legislación se
alinea en una tendencia largamente predominante en la legislación comparada, si bien
suelen exigirse requisitos que no existen en la nuestra. Así, el art. 238 del Código Civil
francés, requiere que la enfermedad mental dure seis años y no subsista la comunidad de
vida entre los esposos ni sea razonablemente previsible que puede reconstruirse por el
porvenir; además, el juez puede rechazar la demanda si el divorcio acarrea consecuencias
graves al enfermo. También exigen un plazo mínimo la legislación de varios de los estados
de Estados Unidos de Norteamérica: más de dos años en Nevada, más de tres años en
Alaska y Arkansas, cinco años en Connecticut y Utah, diez años en Carolina del Norte; o
que el cónyuge sano haya internado al enfermo durante el término mínimo de tres años en
California y Maryland y cinco años en Alabama, Colorado, Texas y Minnesota. El código
de México exige que se trate de una enfermedad mental incurable, después de dos años de
padecerla; el del Brasil exige cinco años, el suizo tres, el portugués seis, el de Puerto Rico y
el de Costa Rica se conforma con un año. (ver nota 2)
Nuestra ley ha preferido no fijar plazo alguno; se satisface con que las enfermedades tengan
carácter permanente.
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533. CONDICIONES PARA EL EJERCICIO DE LA ACCIÓN.— Para que pueda
intentarse la acción de separación de personas por esta causal, se requieren las siguientes
condiciones:
b) Que las enfermedades mentales tengan carácter permanente. Esto significa un carácter
definitivo e irreversible de la alienación. (ver nota 3) Desde luego que la decisión judicial
de atribuirle este carácter a la enfermedad, debe fundarse en un dictamen médico
inequívoco. Claro está que el progreso de la medicina puede encontrar remedio a un
enfermo considerado incurable en el momento en que se lo examinó. La curación del
enfermo no influye sobre la separación, que una vez decretada tiene carácter definitivo.
Pero, en cambio, influye sobre la obligación alimentaria. Obviamente, no continúa la
obligación de complementar los alimentos debidos al cónyuge inocente con los gastos
necesarios para su tratamiento y recuperación; además y est es muy importante, los
alimentos debidos al cónyuge inocente dejarán de ser carga de la sucesión, porque esta
disposición excepcional del art. 208
/lpbin/mb_lpext.dll/@f=id[document.htm]&id=L_NAC_LY_340_6.HTM&iid=AR_LA001
- Art_208, sólo se justifica en protección de un enfermo y el alimentado ya no lo es más.
c) Que los trastornos de conducta del enfermo impidan la vida en común o la del cónyuge
enfermo con los hijos. Adviértase que la ley habla de vida en común, es decir, de la
posibilidad de vivir en una misma casa y no de la realización plena de la vida matrimonial,
que supone el cumplimiento de relaciones sexuales normales entre los cónyuges. La sola
circunstancia de que éstas no pueden cumplirse regularmente, no es motivo de separación
de personas, porque de lo contrario, no se explicaría que no esté incluido en esta
disposición una parálisis generalizada o una impotencia sobreviniente.
Una demencia pacífica, es sin duda, una enfermedad mental grave de carácter permanente,
pero no impide la convivencia, por lo cual, conforme con el texto claro del art. 203
/lpbin/mb_lpext.dll/@f=id[document.htm]&id=L_NAC_LY_340_6.HTM&iid=AR_LA001
- Art_203, no da lugar a intentar esta acción de separación. (ver nota 4) Es además, la
solución justa, porque uno de los deberes fundamentales del matrimonio es atender al
cónyuge en sus enfermedades.
En cuanto a los alcohólicos o drogadictos, es necesario distinguir entre los que son
simplemente viciosos y los que llevados por un apetito irrefrenable de alcohol o droga,
deben considerarse verdaderamente enfermos; sólo estos últimos están comprendidos en la
causal del art. 203
/lpbin/mb_lpext.dll/@f=id[document.htm]&id=L_NAC_LY_340_6.HTM&iid=AR_LA001
- Art_203. Sobre el punto, remitimos a lo dicho en el nº 518.
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534-1. QUIÉN TIENE LA ACCIÓN.— El único legitimado para pedir la separación por la
causal del art. 203
/lpbin/mb_lpext.dll/@f=id[document.htm]&id=L_NAC_LY_340_6.HTM&iid=AR_LA001
- Art_203, es el cónyuge sano, porque la acción ha sido acordada en su interés. (ver nota 5)
Si el cónyuge está interdicto, el juicio debe tramitar con el curador del enfermo; y si, como
ocurrirá generalmente, el cónyuge sano demandante es el curador, el juez deberá nombrar
un curador ad litem para que represente al enfermo. Y si se adujera enfermedad mental del
otro cónyuge, pero éste no estuviera interdicto, parece razonable que el juez dé intervención
al Asesor de Menores e Incapaces, a fin de que éste promueva el correspondiente juicio de
insania, en el cual se designará un curador provisorio para entender en el juicio, sin
perjuicio de la intervención personal del presunto alienado. (ver nota 6) Distinto es el caso
de los alcohólicos o drogadictos, pues su condición jurídica no es de alienado sino de
inhabilitado, que no pierde el derecho de defenderse sin necesidad de la intervención de su
curador; es claro que si la adicción lo llevara a una verdadera perturbación mental, la
intervención de un curador sería inevitable. (ver nota 7)
(nota 1) BIBLIOBRAFÍA ESPECIAL: Borda, Alejandro, El art. 203 de la ley 23515: sus
consecuencias personales, L.L., 1988-D, p. 855; íd., El art. 203 de la ley 23515: sus
consecuencias patrimoniales, L.L., 1988-D, p. 928; Vidal Taquini, Las causales objetivas de
separación personal y divorcio en Derecho de familia, en homenaje a Méndez Costa, p.
149; Bíscaro, Reflexiones sobre el art. 203, Código Civil, op. cit., p. 171.
(nota 2) Sobre legislación comparada que recepta esta causal de separación y sus distintas
modalidades, véase Appelbaum, Dickman y Velazco, L.L., 21.989-B, p. 981 y Vidal
Taquini, Matrimonio civil, p. 339 y s.
(nota 6) Vidal Taquini, Matrimonio civil, p. 414; Bíscaro, Reflexiones sobre el art. 203, C.
Civil, en Derecho de familia, en homenaje a Méndez Costa, p. 176.
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Z5fKorte15865Z2ehtmZ26iidZ3dARZ5fDA001 - JD_D1113535
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Adelantamos que para demandar el divorcio vincular, la separación debe datar de más de
tres años (art. 214
/lpbin/mb_lpext.dll/@f=id[document.htm]&id=L_NAC_LY_340_6.HTM&iid=AR_LA001
- Art_214, inc. 2).
535-1. FALTA DE VOLUNTAD DE UNIRSE.— El otro elemento requerido por el art. 204
/lpbin/mb_lpext.dll/@f=id[document.htm]&id=L_NAC_LY_340_6.HTM&iid=AR_LA001
- Art_204para hacer procedente la demanda de separación o divorcio, es la falta de voluntad
de unirse. Es decir, que si existe voluntad de unirse, la demanda es improcedente. Ello
ocurriría, por ejemplo, si el marido ha sido comisionado para una misión diplomática o
comercial en el exterior, y su mujer no puede acompañarlo por alguna razón seria, como
sería una enfermedad, un empleo que exigiera su permanencia en nuestro país y, tanto más,
si conforme con lo que dispone el art. 199
/lpbin/mb_lpext.dll/@f=id[document.htm]&id=L_NAC_LY_340_5.HTM&iid=AR_LA001
- Art_199, han sido relevados judicialmente de su deber de convivencia.
No es necesario que la falta de voluntad de unirse exista en los dos cónyuges: basta que uno
la tenga para hacer viable la acción de separación o divorcio. (ver nota 2) En concordancia
con este criterio, se ha decidido que debe reconocerse al cónyuge sano el derecho de
demandar el divorcio vincular por la separación de hecho de más de tres años, aunque el
otro cónyuge carezca de pleno discernimiento puesto que no es indispensable la voluntad
común para que la acción prospere. (ver nota 3)
Siendo así, es decir, si es suficiente la falta de voluntad de unirse en uno de los cónyuges, es
evidente que no es necesario producir la prueba de la falta de voluntad de unirse, porque la
demanda de separación de divorcio, es la mejor prueba de que al menos el demandante no
tiene voluntad de unirse.
Ahora bien: es preciso poner de relieve que la prueba en el juicio por separación personal o
divorcio, tiene caracteres peculiares. Conviene recordar que en el sistema originario del
Código Civil y en la ley 2393 <>, de matrimonio civil, la prueba de confesión estaba
expresamente prohibida; en cambio, la ley 23515 <>la autorizó expresamente en la nueva
redacción del art. 232
/lpbin/mb_lpext.dll/@f=id[document.htm]&id=L_NAC_LY_340_7.HTM&iid=AR_LA001
- Art_232, aunque con la reserva de que esa prueba no es suficiente, pues debe ser apoyada
en otras concurrentes a probar la causal invocada para demandar la separación personal o el
divorcio. Sin embargo, tratándose del supuesto de demanda fundada en los arts. 204
/lpbin/mb_lpext.dll/@f=id[document.htm]&id=L_NAC_LY_340_6.HTM&iid=AR_LA001
- Art_204y 214
/lpbin/mb_lpext.dll/@f=id[document.htm]&id=L_NAC_LY_340_6.HTM&iid=AR_LA001
- Art_214, inc. 2, basta con la simple confesión (art. 232
/lpbin/mb_lpext.dll/@f=id[document.htm]&id=L_NAC_LY_340_7.HTM&iid=AR_LA001
- Art_232).
Desde luego, la confesión del demandado no sería suficiente si se tratara de las personas a
que alude el art. 203
/lpbin/mb_lpext.dll/@f=id[document.htm]&id=L_NAC_LY_340_6.HTM&iid=AR_LA001
- Art_203, es decir, de quien padece de alteraciones mentales graves, o de un adicto al
alcohol o a las drogas, porque es de temer que la confesión de tales personas cuya voluntad
está debilitada, sea inducida por el actor.
Es preciso reconocer que esta solución está de acuerdo con la normativa de la ley 23515
<>, que dispone que en el caso de demanda de separación personal o divorcio por
interrupción de la cohabitación, es suficiente la prueba de confesión. Y si ambos cónyuges
en presentación conjunta, reconocen que la hubo por más del plazo establecido en la ley,
este reconocimiento importa la prueba de confesión suficiente. Sin embargo, pensamos que
no es aceptable que el juez, ante la demanda conjunta, dicte sin más trámite la sentencia de
separación o divorcio, cuando existen hijos menores. Ello importará tanto como dejar
prácticamente sin campo de aplicación al divorcio por presentación conjunta normado por
el antiguo 67 bis y recogido por la ley 23515 <>en los artículos 205
/lpbin/mb_lpext.dll/@f=id[document.htm]&id=L_NAC_LY_340_6.HTM&iid=AR_LA001
- Art_205y 236
/lpbin/mb_lpext.dll/@f=id[document.htm]&id=L_NAC_LY_340_7.HTM&iid=AR_LA001
- Art_236. En este juicio, el juez tiene una participación activa: debe interiorizarse de cuáles
so los problemas del matrimonio que hacen imposible la vida en común; si lo ve viable,
debe instar a los cónyuges a resolver los problemas esenciales del matrimonio en trance de
separación: tenencia de los hijos, régimen de visitas, atribución del hogar conyugal,
acuerdos sobre alimentos y sobre división de la sociedad conyugal. Inclusive, el juez tiene
facultades para objetar los convenios que sobre esos puntos hagan los cónyuges, cuando
ellos afectaren gravemente los intereses de una de las partes o el bienestar de los hijos.
Ahora no será necesario nada de eso: bastará que los cónyuges afirmen en presentación
conjunta, que están separados de hecho sin voluntad de unirse desde hace más de dos o tres
años (según se pida la separación personal o el divorcio), para que el juez, sin más trámite
deba hacer lugar a la demanda, aunque no sea cierto que existió tal separación o que ella
duró tal tiempo. Es una consecuencia lamentable, a nuestro juicio no tenida en cuenta por el
legislador al conformarse con la sola prueba confesional para hacer lugar a una demanda
fundada en los arts. 204
/lpbin/mb_lpext.dll/@f=id[document.htm]&id=L_NAC_LY_340_6.HTM&iid=AR_LA001
- Art_204y 214
/lpbin/mb_lpext.dll/@f=id[document.htm]&id=L_NAC_LY_340_6.HTM&iid=AR_LA001
- Art_214inc. 2.
Por ello, juzgamos necesario, en caso de haber hijos menores, que el juez llame a las partes
a la audiencia prevista en el art. 34
/lpbin/mb_lpext.dll/@f=id[document.htm]&id=L_NAC_LY_17454.HTM&iid=AR_LA001
- Art_34, inc. 1º del Código Procesal, antes de dictar sentencia, aunque no haya
propiamente juicio, pues las partes están de acuerdo.
Si es claro que no son necesarias otras pruebas que la confesión para tener por acreditada la
separación de hecho, en cambio se discute si esa prueba es suficiente para probar la
inocencia de uno de los cónyuges o si éste requiere otras pruebas coadyuvantes. (ver nota 6)
Por nuestra parte, no dudamos de que basta con la confesión, ya que el art. 232
/lpbin/mb_lpext.dll/@f=id[document.htm]&id=L_NAC_LY_340_7.HTM&iid=AR_LA001
- Art_232la considera suficiente para los juicios fundados en el art. 204
/lpbin/mb_lpext.dll/@f=id[document.htm]&id=L_NAC_LY_340_6.HTM&iid=AR_LA001
- Art_204y estos juicios involucran tanto la prueba de la interrupción de la cohabitación,
como la de la inocencia de uno de los cónyuges.
b) El inocente tiene derecho a participar de los gananciales que hayan adquirido el culpable
después de la separación y hasta el momento de la notificación de la demanda, en tanto que
el culpable carece de ese derecho (art. 1306
/lpbin/mb_lpext.dll/@f=id[document.htm]&id=L_NAC_LY_340_32.HTM&iid=AR_LA00
1 - Art_1306, último apartado). Debe hacerse, sin embargo, la salvedad de que si la
separación ha durado largos años y después de transcurridos ellos el inocente pretende la
mitad de los gananciales adquiridos durante ese largo tiempo por el otro, esa pretensión
debe considerarse abusiva (sobre el punto, véase nº 436).
(nota 2) De acuerdo: C. Civil Cap/., Sala A, 11/12/1989, L.L., 1990-C, p. 152; Sala C,
13/2/1990, L.L., 1990-E, p. 31; S.C. Buenos Aires, 30/4/1991, E.D., t. 143, p. 240; Bossert
y Zannoni, Manual de derecho de familia, ps. 272 y s.; Vidal Taquini, Matrimonio civil, p.
427; Perrot, nota en L.L., 1987-D, p. 1100; Lloveras, Lloveras de Resk y Rubín de Tecco,
nota en J.A., 1987-III, p. 857; Lorenzo de Ferrando, nota en D.J., 1988-2, p. 255.
(nota 4) C. Civil Cap., Sala B, 14/2/1990, L.L., 1990-E, p. 118; Sala D, 14/8/1990, E.D., t.
140, p. 527; Tribunal Colegiado de Familia de Rosario, 7/7/1988, E.D., t. 141, p. 589, Vidal
Taquini critica esta solución: Matrimonio civil, p. 432.
(nota 7) Así lo declaró en un caso concreto la C. Civil Cap., sala A, 21/8/1990, L.L., 1990-
D, p. 543. Sin embargo, la Sala F de la C. Civil Cap., decidió que una culpa posterior a la
separación de hecho realizada de común acuerdo (en el caso, incumplimiento del deber
alimentario), convierte en culpable al que incurrió en ella (20/3/1991, E.D., t. 144, p. 400).
Estamos en desacuerdo con esta solución. El que no pagó alimentos, se hace pasible de ser
demandado por ello, pero no lo convierte en culpable de una separación de hecho decidida
de común acuerdo.
(nota 1) C. Civil 1ª Cap., 22/12/1926, J.A., t. 23, p. 813; íd., 16/9/1927, J.A., t. 25, p. 1316;
C. Civil 2ª Cap., 14/11/1921, J.A., t. 7, p. 459; íd., 31/3/1924, J.A., t. 12, p. 376; C. Apel.
La Plata, 29/11/1940, L.L., t. 21, p. 474 y J.A., t. 72, p. 805; C. Apel. Rosario, 28/4/1926,
J.A., t. 19, p. 1097, íd., 5/12/1947, L.L., t. 49, p. 185; C. Apel. Azul, 22/5/1947, L.L., t. 47,
p. 96 y J.A., 1947-III, p. 800; C. Apel. Córdoba, 16/10/1942, J.C., t. 3, p. 146.
(nota 2) C. Civil Cap., Sala A, 2/11/1958, causa 47.559 (inédita); íd., 5/11/1976, L.L. 1977-
A, p. 398; C. Civil Cap., Sala C, 1/10/1952, L.L., t. 68, p. 412; íd., 19/10/1954, L.L., t. 77,
p. 567; C. Civil 1ª Cap., 24/6/1941, J.A., t. 75, p. 316; íd., 5/5/1943, J.A., 1943-II, p. 405;
C. Civil 2ª Cap., 15/4/1941, L.L., t. 22, p. 552 y J.A., t. 74, p. 275; íd., 1/4/1946, G.F., t.
182, p. 296; Sup. Corte Bs. Aires, 9/11/1948, J.A., 1948-IV, p. 609; íd., 31/3/1925, J.A., t.
15, p. 4129; C. 1ª Apel. La Plata, 10/6/1947, J.A., 1947-II, p. 617; C. Apel. Rosario,
3/12/1943, L.L., t. 33, p. 283; íd., 13/12/1945, R.S.F., t. 12, p. 66.
(nota 3) C. Civil Cap., Sala B, 30/8/1974, E.D., t. 57, p. 683, sum. 36, en nota; p. 275; Sala
F, 3/10/1963, L.L., t. 114, p. 303; íd., 3/9/1970, E.D., t. 35, p. 320; Sala C, 18/2/1963, Doct.
Jud., nº 2202; Sala E, 8/5/1974, J.A., t. 22-1974; C. Apel. La Plata, 24/12/1948, J.A., 1949-
I, p. 243; C. Apel. Rosario, 26/6/1945, R.S.F., t. 10, p. 190. En sentido concordante: C.
Civil 1ª Cap., 20/2/1948, L.L., t. 50, p. 276; C. Civil Cap., Sala E, 4/4/1975, Rep. L.L., t.
XXXV, p. 681, sum. 10; Sala F, 12/3/1979, J.A., 1979-III, p. 232.
(nota 4) La C. Civil Cap., Sala C, 20/9/1963, L.L., t. 114, p. 251, hizo suyo este párrafo.
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Z5fKorte16038Z2ehtmZ26iidZ3dARZ5fDA001 - JD_D1113538
/lpbin/mb_lpext.dll/@fZ3didZ5bdocumentZ2ehtmZ5dZ26idZ3dLnkZ5fDDZ5fnivelZ5fde
Z5fKorte16038Z2ehtmZ26iidZ3dARZ5fDA001 - JD_D1113538
1113/538
Pero el principio, que en su aplicación general no puede ser controvertido, presenta algunas
dificultades en materia de divorcio. Estos juicios son “la transparencia de la vida en un
hogar en sus múltiples aspectos, sentimentales, materiales, económicos, de armonía o
choque de caracteres; son problemas de personas y almas, de vida íntima y relación”, (ver
nota 2) por cuyo motivo tienen una gran complejidad. Se hace difícil y estrictamente resulta
innecesario hacer en la demanda y contestación una relación prolijísima de todos los
incidentes y minucias que van configurando los matices de un estado de ánimo o de una
injuria; pero todo ello suele ir surgiendo, a veces espontáneamente, de las declaraciones de
los testigos o de otras pruebas. Incluso ocurre que los testigos afirman la existencia de
hechos que la propia parte ignoraba. ¿Puede el juez tenerlos en consideración en su
sentencia?
La cuestión es delicada y ha dado lugar a fallos contradictorios; (ver nota 3) en lo que atañe
a los tribunales de la Capital la cuestión ha sido zanjada, con indudable acierto, en un
plenario en el que se sentó el principio de que no es posible decretar el divorcio en base a la
prueba de hechos que en ninguna forma fueron aludidos en los escritos de demanda y
reconvención, ni invocados como hechos nuevos. (ver nota 4) Pero este principio exige
algunas aclaraciones o salvedades, que fueron formuladas en el mismo fallo y que tuvieron
aceptación virtualmente unánime: 1) La regla sentada no quiere decir que sea indispensable
especificar todos y cada uno de los hechos comprendidos en la causal invocada, pues
bastará con que se citen algunos a título de ejemplo y que sirva de guía para valorar la
conducta imputada; (ver nota 5) exige en cambio que se hayan articulado los hechos que
revisten cierta gravedad, o tienen una fisonomía especial, y muy particularmente si son
susceptible de configurar una causal independiente. (ver nota 6) 2) Si a través de las
declaraciones de los testigos o de otros medios de prueba surge la existencia de una causal
desconocida y por eso no invocada oportunamente por la parte, ésta debe alegarla como
hecho nuevo, siguiendo el procedimiento señalado para este caso. 3) La calificación hecha
por las partes de la causal en que fundan su pretensión no tiene importancia decisiva; puede
haberse invocado adulterio, y existir sólo injurias; el juez, naturalmente, debe hacer lugar al
divorcio por esta causal no invocada o, mejor dicho, erróneamente calificada. Lo que se
quiere evitar es que la demanda se funde en el abandono y luego se trate de probar el
adulterio o que se pretenda la existencia de malos tratos y más tarde se derive la prueba al
abandono del hogar. (ver nota 7)
La Cámara Civil de la Capital ha resuelto el problema con prudencia y acierto. Por un lado
se mantiene el principio de que el litigio debe resolverse de acuerdo a los hechos alegados,
pues de lo contrario los juicios de divorcio se prestarían a toda suerte de astucias y
emboscadas, contrarias a la buena fe; (ver nota 8) y por otro, la regla se aplica con la
suficiente elasticidad como para tener en cuenta la naturaleza peculiar de estos litigios.
Se ha declarado con razón que este Plenario no impide considerar las injurias vertidas en
juicio después de la demanda y la contestación y que fueron invocadas en el alegato. (ver
nota 9)
Se ha resuelto que el fallo plenario no impide tener en cuenta hechos que no fueron
invocados en la demanda o reconvención, si implícitamente la otra parte ha admitido que se
los valore. (ver nota 11)
De igual modo, deben admitirse los hechos que constituyen una causal de separación y que
han ocurrido durante la sustanciación del pleito, siempre que hayan sido alegados como
hechos nuevos. (ver nota 12)
(nota 1) BIBLIOGRAFÍA: Además de la citada en nota 660, véanse: Díaz de Guijarro, E.,
La prueba en juicios de divorcio sobre causales y hechos no articulados, J.A., 1949-IV, sec.
doct., p. 3; y nota de jurisprudencia en E.D., t. 6, p. 385.
(nota 2) Voto del doctor Méndez Chavarría en el Plenario de la C. Civil Cap., 18/6/1954,
L.L., t. 74, p. 721 y J.A. 1955-I, p. 410, con nota de Spota.
(nota 3) En sentido de que debe tomarse en cuenta solamente los hechos invocados; C.
Civil Cap., Sala D, causa 7880 (inédita); C. Civil 1ª Cap., 14/2/1945, G.F., t. 180, p. 228 En
el sentido de que deben tomarse en cuenta todos los hechos probados: C. Civil 1ª Cap.,
7/3/1945, G.F., t. 176, p. 44; C. Civil 2ª Cap., 21/3/1947, G.F., t. 188, p. 286; C. Apel. Azul,
22/5/1947, L.L., t. 47, p. 96; S.T. Santa Fe, en pleno, 2/12/1957, J.A., 1958-I, p. 192; S.T.
Entre Ríos, 6/4/1954, L.L., t. 77, p. 489; C. Fed. Resistencia, 18/7/1957, J.A., 1957-IV, p.
24.
(nota 4) C. Civil Cap., en pleno, 28/12/1953, L.L., t. 74, p. 721 y J.A., 1955-I, p. 410, con
nota de Spota; la Sup. Corte de Bs. Aires, que había adherido a la doctrina de este Plenario
(18/11/1958, J.A. 1959-I, p. 588), volvió poco después sobre ello y declaró que invocada
una causal de divorcio debe admitirse la prueba de todos los hechos que haga a ella, aunque
no hubieran sido mencionados en la demanda o la reconvención (30/4/1959, J.A., 1959-V,
p. 232).
(nota 5) C. Civil Cap., Sala A, 25/3/1966, J.A., 1966-III, p. 468 y L.L., t. 123, p. 121.
(nota 6) Voto del doctor Bargalló Cirio, en el que se cita un fallo anterior de la Sala D,
causa nº 2948; de acuerdo: Sala C, 11/7/1949, E.D., t. 6, p. 961.
(nota 7) Véanse los votos de los doctores Bargalló Cirio y Baldrich. En el mismo sentido:
C. Civil Cap., Sala F, 22/6/1961, L.L., t. 103, p. 726; Sala D, 24/12/1963, E.D., t. 7, p. 863,
con nota de Spota.
(nota 10) De acuerdo: C. Civil Cap., Sala A, 27/9/1963, E.D., t. 6, p. 385; Sala F,
12/3/1979, J.A., 1979-III, p. 232.
(nota 12) Lagomarsino y Uriarte, Separación personal y divorcio, nº 217. Spota, nota en
J.A., 1956-II, p. 182.
J.— CAUSALES DE SEPARACIÓN IMPUTABLES A AMBOS CÓNYUGES
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Z5fKorte15824Z2ehtmZ26iidZ3dARZ5fDA001 - JD_D1113539
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Z5fKorte15824Z2ehtmZ26iidZ3dARZ5fDA001 - JD_D1113539
1113/539
(nota 1) C. Civil Cap., Sala C, 11/5/1958, causa 25.118 (inédita); Sala E, 5/11/1959, causa
58.604 (inédita); de acuerdo: Spota, nota en J.A., 1956-II, p. 82; Jemolo, El matrimonio, nº
142, in fine, y jurisprudencia allí citada.
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26iidZ3dARZ5fDA001 - JD_V_111311390
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26iidZ3dARZ5fDA001 - JD_V_111311390
1113/11390
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Z5fKorte15908Z2ehtmZ26iidZ3dARZ5fDA001 - JD_D1113540
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Z5fKorte15908Z2ehtmZ26iidZ3dARZ5fDA001 - JD_D1113540
1113/540
540. ANTECEDENTES.— Hemos dicho ya que, conforme con la ley de matrimonio civil,
era indispensable fundar el pedido de separación en una de las causales establecidas en el
art. 67 <>y probar los hechos aducidos en la demanda. Este sistema era ya, en nuestra
época, excesivamente riguroso. Cuando los cónyuges están de acuerdo en la decisión de
separarse, es inútil que la ley los obligue a seguir conviviendo, pues de cualquier modo se
separarán. Por otra parte, era frecuente que los cónyuges, deseando evitar el escándalo que
supone todo juicio de divorcio, se pusieran de acuerdo en simular un pleito en el que las
causales, a veces gravísimas, se ocultaban detrás de injurias más o menos inocentes,
probadas por dos o tres testigos de buena voluntad. Todo se acordaba de antemano: lo que
se diría en los escritos de las partes, lo que habrían de manifestar los testigos, quién
quedaría a cargo de los hijos, cómo se dividirían los los bienes. La mayoría de los juicios de
divorcio concluían en primera instancia: las partes no apelaban la sentencia, lo que era la
mejor prueba de que el juicio se había llevado de común acuerdo, porque cuando hay
verdadero litigio, los derechos de las partes se defienden hasta la última instancia.
Aunque la ley lo negara, en la realidad de nuestra vida jurídica, existía la separación por
mutuo consentimiento, sólo que se llevaba a la práctica a través de un juicio simulado, que
complicaba a las partes, los abogados y al mismo juez, en un procedimiento judicial que
constituía una amarga burla a la verdad.
Era necesario concluir con esta farsa legal. Y por lo demás, hay que notar que aunque en
estos juicios todo se hiciera de común acuerdo, se hacía necesaria la intervención de
abogados, había que llevar a la Justicia a testigos parientes o amigos, todo lo cual ahonda la
discordia y hace más difícil la reconciliación. Por consiguiente, también mirando el
problema desde el ángulo del interés familiar, era indispensable encontrar un procedimiento
que hiciera innecesario el pleito.
Fundada en estas razones, la ley 17711 <>dictada en 1968, introdujo el art. 67 bis que
implantó la separación por presentación conjunta, que permitió a los cónyuges, que habían
llegado a la convicción de la continuación de que la convivencia era imposible, pedir de
común acuerdo su separación, para la cual se arbitró un procedimiento simple y breve que
eliminaba toda necesidad de pruebas.
La aplicación práctica del sistema demostró su acierto. La gran mayoría de los juicios de
separación tramitaron por el procedimiento del art. 67 bis. Se comprobó también que con
ese procedimiento se resolvían con mayor facilidad los problemas inherentes a toda
separación y particularmente los alimentos y su cuantía, la tenencia y régimen de visitas de
los hijos, la atribución del hogar conyugal e inclusive, la partición de los bienes de la
sociedad conyugal. Porque como dice Cárdenas, el proceso de divorcio contradictorio,
contribuye a fragmentar más una familia ya fragmentada, incrementando el rencor y la
agresión, y disminuye la tolerancia y la posibilidad de perdonar. (ver nota 2)
Todo ello dio lugar a que la ley 23515 <>receptara casi textualmente el procedimiento de la
separación por presentación conjunta establecido en el art. 67 bis <>.
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Z5fKorte15908Z2ehtmZ26iidZ3dARZ5fDA001 - JD_D1113541
/lpbin/mb_lpext.dll/@fZ3didZ5bdocumentZ2ehtmZ5dZ26idZ3dLnkZ5fDDZ5fnivelZ5fde
Z5fKorte15908Z2ehtmZ26iidZ3dARZ5fDA001 - JD_D1113541
1113/541
541. LA NORMA LEGAL.— El nuevo art. 205
/lpbin/mb_lpext.dll/@f=id[document.htm]&id=L_NAC_LY_340_6.HTM&iid=AR_LA001
- Art_205establece: Transcurridos dos años del matrimonio, los cónyuges, en presentación
conjunta, podrán manifestar al juez competente que existen causas graves que hacen
moralmente imposible la vida en común y pedir su separación personal conforme lo
dispuesto en el art. 236
/lpbin/mb_lpext.dll/@f=id[document.htm]&id=L_NAC_LY_340_7.HTM&iid=AR_LA001
- Art_236. A su vez el art. 236
/lpbin/mb_lpext.dll/@f=id[document.htm]&id=L_NAC_LY_340_7.HTM&iid=AR_LA001
- Art_236dispone: En los casos de los arts. 205
/lpbin/mb_lpext.dll/@f=id[document.htm]&id=L_NAC_LY_340_6.HTM&iid=AR_LA001
- Art_205y 215
/lpbin/mb_lpext.dll/@f=id[document.htm]&id=L_NAC_LY_340_6.HTM&iid=AR_LA001
- Art_215(este último se refiere al divorcio vincular) la demanda conjunta podrá contener
acuerdos sobre los siguientes aspectos: 1) Tenencia y régimen de visitas de los hijos; 2)
Atribución del hogar conyugal; 3) Régimen de alimentos para los cónyuges o hijos menores
o incapaces, incluyendo los modos de actualización. También las partes podrán realizar los
acuerdos que consideren convenientes acerca de los bienes de la sociedad conyugal. A falta
de acuerdo, la liquidación tramitará por vía sumaria.
El juez podrá objetar una o más estipulaciones de los acuerdos celebrados, cuando, a su
criterio, ellas afectaren gravemente los intereses de una de las partes o el bienestar de los
hijos. Presentada la demanda, el juez llamará a una audiencia para oír a las partes y
procurará conciliarlas. Las manifestaciones vertidas en ella por las partes tendrán carácter
reservado y no constarán en el acta. Si los cónyuges no comparecieren personalmente, el
pedido no tendrá efecto alguno.
Si la conciliación no fuese posible en ese acto, el juez instará a las partes a una nueva
audiencia en un plazo no menor de dos meses ni mayor de tres, en la que las mismas
deberán manifestar, personalmente o con mandato con poder especial, si han arribado a una
reconciliación. Si el resultado fuere negativo, el juez decretará la separación personal o el
divorcio vincular, cuando los motivos aducidos por las partes sean suficientemente graves.
La sentencia se limitará a expresar que dichos motivos hacen moralmente imposible la vida
en común, evitando mencionar las razones que la fundaren.
La reforma introducida por el art. 67 bis <>y acogida por la ley 23515 <>ha preferido
evitar la expresión mutuo consentimiento, que se reemplaza por presentación conjunta.
Además, el juez mantiene, al menos teóricamente, la atribución de rechazar el pedido de
separación, no obstante el acuerdo de partes. Pero ya veremos que en la práctica, ese
rechazo será casi imposible, de modo que los efectos de nuestro sistema legal son muy
similares a los de la separación por mutuo consentimiento.
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Z5fKorte15908Z2ehtmZ26iidZ3dARZ5fDA001 - JD_D1113542
/lpbin/mb_lpext.dll/@fZ3didZ5bdocumentZ2ehtmZ5dZ26idZ3dLnkZ5fDDZ5fnivelZ5fde
Z5fKorte15908Z2ehtmZ26iidZ3dARZ5fDA001 - JD_D1113542
1113/542
542. CONDICIONES SUSTANCIALES.— Para que proceda la separación por
presentación conjunta se requiere:
a) Que haya acuerdo entre las partes. Si el mutuo consentimiento los arts. 205
/lpbin/mb_lpext.dll/@f=id[document.htm]&id=L_NAC_LY_340_6.HTM&iid=AR_LA001
- Art_205y 236
/lpbin/mb_lpext.dll/@f=id[document.htm]&id=L_NAC_LY_340_7.HTM&iid=AR_LA001
- Art_236son inaplicables. Bien entendido que basta el acuerdo sobre la separación
personal, aunque puede no haberlo sobre a tenencia de los hijos, los alimentos, la
liquidación de la sociedad conyugal. Todas éstas son cuestiones que pueden ser
controvertidas y resueltas por el juez.
¿Hasta qué momento debe permanecer el mutuo consentimiento? O dicho de otra manera
¿hasta cuándo uno de los cónyuges puede desistir del procedimiento de la presentación
conjunta? Según a jurisprudencia predominante, el acuerdo no es revocable después de la
segunda audiencia, porque con ella queda cerrada la actividad procesal de los cónyuges.
(ver nota 3) Por nuestra parte disentimos con esta opinión; puesto que el procedimiento por
presentación conjunta exige el acuerdo de ambos cónyuges, nos parece claro que si después
de celebrada la segunda audiencia, y antes de dictada la sentencia, uno de ellos desiste del
procedimiento, falta el acuerdo que es el fundamento esencial de este proceso y, por lo
tanto, cualquiera de los cónyuges puede desistir hasta el momento de la sentencia
definitiva. (ver nota 4)
El acuerdo debe ser otorgado por personas capaces. Tienen capacidad de los menores
emancipados, los inhabilitados y los penados, pues si pueden casarse, obviamente podrían
separarse. (ver nota 5)
b) Que hayan transcurrido más de dos años del casamiento. Esta prudente norma tiende a
evitar las decisiones apresuradas de parejas jóvenes, que ante las primeras dificultades de la
vida conyugal pueden sentirse tentadas de pedir la separación. Si todavía no ha transcurrido
ese término, sólo puede intentarse el divorcio con arreglo al juicio contradictorio.
c) Que los contrayentes aduzcan que existe una causa grave que hace moralmente
imposible la convivencia. No se requiere que se invoque alguna de las causales del art. 202
/lpbin/mb_lpext.dll/@f=id[document.htm]&id=L_NAC_LY_340_6.HTM&iid=AR_LA001
- Art_202; la ley es clara: cualquier causa grave justifica la separación. (ver nota 7) Se trata
de un concepto más laxo, que incluye también el desquiciamiento del matrimonio. (ver nota
8) Bien entendido que a los cónyuges les basta con aducir tal causal, sin que deban ni
puedan probar su existencia.
d) Que el magistrado repute que los motivos aducidos son suficientemente graves. A
diferencia de o que ocurre en la separación por mutuo consentimiento propiamente dicho en
cuyo caso la sentencia no hace otra cosa que homologar el acuerdo, aquí la sentencia es
constitutiva de estado y el juez puede hacer lugar o rechazar el pedido de separación.
Hay que decir, sin embargo, que la atribución del juez de rechazar la demanda sólo podrán
ser ejercida con carácter excepcional. Si el juez tiene ante sí un conflicto nacido de la
ligereza o la inexperiencia de una pareja joven, si se trata simplemente de una querella de
enamorados, hará bien en rechazar el pedido. Pero si está en presencia de una voluntad
común y firme de no mantener a convivencia, no podrá hacer sensatamente otra cosa que
decretar la separación. Porque si ambos cónyuges están decididos a no seguir conviviendo,
se separarán, cualquiera sea la decisión judicial. Pero si ésta es adversa, la separación será
de hecho y, si hay hijos menores, el juez habrá perdido la oportunidad de intervenir en algo
tan esencial como es determinar cuál de los cónyuges conservará la tenencia y el régimen
de visitas. Si, en cambio, la separación se decreta, el juez podrá cuidar este aspecto tan
fundamental, ayudado por el Asesor de Menores y por visitadores sociales, y vigilará
permanentemente cómo cumple sus deberes el cónyuge a quien se han confiado los hijos.
Por lo demás, es necesario decir que cuando el amor ha muerto entre marido y mujer, es
casi inexorable que, a poco andar, se produzcan causales muy graves que hacen imposible
la convivencia. A la falta de amor sucede casi siempre la falta de respeto, y a ésta, los
incidentes, los agravios, las injurias graves; luego viene la infidelidad, posiblemente el
abandono del hogar. Es una secuela casi inevitable en la realidad de la vida. Hoy no tiene
sentido la pretensión de los jueces de mantener bajo un mismo techo a quienes han llegado
al convencimiento de que esa convivencia es imposible.
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26iidZ3dARZ5fDA001 - JD_V_111311400
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26iidZ3dARZ5fDA001 - JD_V_111311400
1113/11400
2.— Procedimiento
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Z5fKorte15908Z2ehtmZ26iidZ3dARZ5fDA001 - JD_D1113543
/lpbin/mb_lpext.dll/@fZ3didZ5bdocumentZ2ehtmZ5dZ26idZ3dLnkZ5fDDZ5fnivelZ5fde
Z5fKorte15908Z2ehtmZ26iidZ3dARZ5fDA001 - JD_D1113543
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543. ISTEMA LEGAL. (ver nota 9)— Los cónyuges deben presentar su demanda en forma
conjunta. Consideramos que no es indispensable que se trate de un solo escrito (aunque ésta
sea la forma normal) y que el mismo efecto tendría la presentación simultánea de dos
escritos separados pero coincidentes en su pedido. (ver nota 10) En este presentación los
cónyuges se limitarán a expresar que existen causas graves que hacen moralmente
imposible la convivencia. No es necesario expresar cuáles son los hechos concretos que la
hacen imposible. Más aún, es inconveniente toda mención de ellos, porque todo el
procedimiento está encaminado a mantener en secreto las causales reales.
Inmediatamente, el juez convocará a las partes a una audiencia para oírlas y procurará
conciliarlas. Es necesario advertir que las manifestaciones hechas por las partes en esa
audiencia tienen carácter reservado y no podrá dejarse constancia de ellas en el acta. La
asistencia personal de las partes a esta audiencia es inexcusable; sin ella, la petición no
producirá efecto alguno. Si el juez no lograre avenir a las partes, las convocará a una nueva
audiencia y con el mismo objeto, dentro de un plazo no menor de dos meses ni mayor de
tres. Esta nueva audiencia tiene por objeto obligar a las partes a tomar un prudente período
de reflexión.
El juez puede convocar a las dos partes conjuntamente o conversar por separado con cada
una de ellas, sin perjuicio de hacerlo luego conjuntamente. (ver nota 11) El procedimiento
de conversar separadamente permite un mayor sinceramiento de cada uno de los cónyuges,
que no estará inhibido, ni con sus sentimientos exacerbados por la presencia del otro.
Durante la vigencia del art. 67 bis <>, se discutió en doctrina y jurisprudencia si era
inexcusable la comparecencia personal a la segunda audiencia. Algunos fallos y autores
sostuvieron que esa comparecencia era inexcusable y que en ningún caso podía ser suplida
por un escrito o por la manifestación de un apoderado. (ver nota 12) Otros fallos y autores
adoptaron una postura menos rígida, sosteniendo que esa comparecencia no era
indispensable y que podía ser suplida por un escrito o por un apoderado con poder especial
para ratificar la voluntad de no reconciliarse. (ver nota 13) La cuestión ha sido
acertadamente zanjada por el nuevo art. 236
/lpbin/mb_lpext.dll/@f=id[document.htm]&id=L_NAC_LY_340_7.HTM&iid=AR_LA001
- Art_236(ref. por ley 23515 <>) que expresa que la segunda audiencia las partes pueden
ser representadas por un apoderado con mandato especial. Nos parece claro que ese poder
debe otorgarse con posterioridad a la primera audiencia.
Pero claro está, si las partes no concurren ni presentan escrito alguno, el divorcio no puede
decretarse.
Aunque la ley dice que la segunda audiencia debe tomarse en un plazo no mayor de tres
meses, es evidente que si las partes piden de común acuerdo un plazo mayor, éste debe ser
concedido pues pueden existir causas graves que impidan atenerse al plazo legal, por
ejemplo, un viaje, una enfermedad (ver nota 14) o bien las partes pueden necesitar un
tiempo más prolongado para reflexionar sobre una posible reconciliación.
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Z5fKorte15908Z2ehtmZ26iidZ3dARZ5fDA001 - JD_D1113544
/lpbin/mb_lpext.dll/@fZ3didZ5bdocumentZ2ehtmZ5dZ26idZ3dLnkZ5fDDZ5fnivelZ5fde
Z5fKorte15908Z2ehtmZ26iidZ3dARZ5fDA001 - JD_D1113544
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544.— Puede ocurrir que durante el trámite del juicio, cambie el juez que entiende en él.
Hay que tener presente de que se trata de un procedimiento anómalo y que no quedan
constancias en el expediente de cuáles han sido las causas invocadas por las partes para
pedir el divorcio. Esto obliga a considerar tres hipótesis distintas:
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Z5fKorte15908Z2ehtmZ26iidZ3dARZ5fDA001 - JD_D1113545
/lpbin/mb_lpext.dll/@fZ3didZ5bdocumentZ2ehtmZ5dZ26idZ3dLnkZ5fDDZ5fnivelZ5fde
Z5fKorte15908Z2ehtmZ26iidZ3dARZ5fDA001 - JD_D1113545
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545. PATROCINIO LETRADO.— ¿Pueden ambos cónyuges estar patrocinados por un solo
letrado? El directorio del Colegio de Abogados de Buenos Aires dictaminó que no es ética
ni legalmente posible el patrocinio de ambos cónyuges por un solo letrado. (ver nota 17) Es
una conclusión demasiado absoluta. Si no existen intereses contrapuestos, si las partes están
de acuerdo en todas las cuestiones involucradas (separación personal, tenencia de los hijos,
alimentos, división de la sociedad conyugal) no se ve motivo para impedir que un solo
letrado patrocine ambas partes. Muchas veces un abogado de autoridad y que goza de la
confianza de ambos cónyuges, contribuye con su consejo y sus sugerencias a resolver los
problemas creados. Esa tarea conciliadora y pacificadora no contraría la ética, sino por el
contrario, está en la mejor línea del noble ejercicio de la abogacía. Y si ello es así, no hay
motivo para que esa actuación no quede reflejada en el expediente tramitado de común
acuerdo. (ver nota 18) Por lo demás, resulta demasiado duro calificar como contraria a la
ética una solución que varios tribunales del país han admitido como legítima, coincidiendo
con opiniones doctrinarias serias. Y cabe preguntarse si no es peor obligar a las partes a
duplicar innecesariamente sus gastos de honorarios, cuando no hay entre ellas ningún
desacuerdo. La jurisprudencia es vacilante; la de la Capital Federal se inclina por la tesis
que exige un letrado por cada parte. (ver nota 19) Cabe agregar que el art. 14 <>de la ley
19649 (que creó el Foro de Abogados de la Ciudad de Buenos Aires) prohíbe a los
abogados representar, patrocinar o asesorar a ambos litigantes en un mismo juicio
simultánea o sucesivamente. Pero esta es una ley local que no obliga a los tribunales de
provincias. Además en el procedimiento de separación por presentación conjunta no hay
litigio sino acuerdo. Es claro que si las partes, concordando en la separación estén en
desacuerdo sobre los alimentos, la tenencia de los hijos o la forma de adjudicarse los bienes
de la sociedad conyugal, no puede actuar un solo abogado.
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Z5fKorte15908Z2ehtmZ26iidZ3dARZ5fDA001 - JD_D1113546
/lpbin/mb_lpext.dll/@fZ3didZ5bdocumentZ2ehtmZ5dZ26idZ3dLnkZ5fDDZ5fnivelZ5fde
Z5fKorte15908Z2ehtmZ26iidZ3dARZ5fDA001 - JD_D1113546
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546.— ¿Puede el juez disponer que las audiencias de conciliación se lleven a cabo con
exclusión del letrado patrocinante de las partes? La cuestión ha suscitado opiniones
contradictorias, (ver nota 20) por nuestra parte, pensamos que si los cónyuges insisten en
ser asistidas por su letrado, el juez no puede impedir la comparecencia de éste a la
audiencia. Pero creemos también que, salvo casos especiales, los letrados deberían facilitar
la actuación judicial y ofrecerle al magistrado la posibilidad de que la audiencia se celebre
sin su presencia. (ver nota 21)
Pero, claro está, la ausencia del letrado sólo puede justificarse en lo que atañe a la
reconciliación propiamente dicha. Si en la audiencia se tratan, además, problemas de
alimentos, tenencia de hijos, liquidación de la sociedad conyugal, la presencia del letrado es
de rigor.
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Z5fKorte15908Z2ehtmZ26iidZ3dARZ5fDA001 - JD_D1113547
/lpbin/mb_lpext.dll/@fZ3didZ5bdocumentZ2ehtmZ5dZ26idZ3dLnkZ5fDDZ5fnivelZ5fde
Z5fKorte15908Z2ehtmZ26iidZ3dARZ5fDA001 - JD_D1113547
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/lpbin/mb_lpext.dll/@fZ3didZ5bdocumentZ2ehtmZ5dZ26idZ3dLnkZ5fDDZ5fnivelZ5fde
Z5fKorte15908Z2ehtmZ26iidZ3dARZ5fDA001 - JD_D1113548
/lpbin/mb_lpext.dll/@fZ3didZ5bdocumentZ2ehtmZ5dZ26idZ3dLnkZ5fDDZ5fnivelZ5fde
Z5fKorte15908Z2ehtmZ26iidZ3dARZ5fDA001 - JD_D1113548
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¿Es apelable la sentencia que deniega el pedido de separación? La cuestión está discutida.
(ver nota 26) Quienes niegan el recurso se fundan esencialmente en los siguientes
argumentos: a) la Cámara carece de todo elemento fáctico para juzgar sobre el acierto o
error de la apreciación hecha por el juez en la sentencia impugnada; b) si se arbitra el
recurso de una segunda audiencia ante la Cámara, se permitiría a los cónyuges aducir
causas distintas de las que tuvo en cuenta el juez, de tal modo que la Cámara no juzgaría ya
del acierto o error de la sentencia apelada, sino que se pronunciaría sobre la base de
causales y hechos distintos.
Son argumentos importantes. Pero a nuestro juicio, pagan tributo a una lógica fundada en
los principios de un proceso normal, sin considerar que estamos frente a uno de carácter
anómalo y atípico, que exige soluciones peculiares. Con respecto al primero, debemos decir
que con frecuencia los jueces fallan por motivos de equidad o según su prudente arbitrio, lo
que no obsta a que su criterio sea sustituido por el criterio distinto de la Cámara; y el
argumento de que alta todo elemento fáctico para apreciar el acierto del a quo queda
superada si el tribunal convoca una audiencia para oír a las partes, quienes podrán
exponerle entonces los hechos en que fundan su acción, tal como lo hicieron en primera
instancia. Es verdad que los cónyuges podrían aducir en la alzada, visto el fracaso en
primera instancia, otros hechos distintos y más graves que los invocados originariamente.
Pero no alcanzamos a comprender que éste pueda ser un argumento contrario a la tesis que
propugnamos. Porque lo que en definitiva interesa juzgar, no es el acierto o error del juez,
sino la razón que tienen los cónyuges para separarse. Y si los motivos invocados en la
Cámara son insuficientes, la separación debe decretarse.
Advertimos que basta con una sola audiencia y que ella no tendrá ya propósito
conciliatorio, sino simplemente informativo para el tribunal, sin perjuicio, claro está, de la
atribución de la Cámara de intentar la reconciliación, si así lo juzgara conveniente.
La teoría que niega la apelación, conduce a una solución disvaliosa: los cónyuges tendrán
que iniciar otro proceso, en el que, aleccionados por la experiencia, aducirán motivos
mucho más graves, con lo que se asegurarán su éxito, pero sólo al cabo de todo un nuevo
juicio de varios meses.
Por lo demás, la apelación tiene la ventaja de que evita que jueces demasiado severos
obstaculicen la consecución de los objetivos que se tuvieron en mira al establecer el
procedimiento de separación por presentación conjunta.
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Z5fKorte15908Z2ehtmZ26iidZ3dARZ5fDA001 - JD_D1113549
/lpbin/mb_lpext.dll/@fZ3didZ5bdocumentZ2ehtmZ5dZ26idZ3dLnkZ5fDDZ5fnivelZ5fde
Z5fKorte15908Z2ehtmZ26iidZ3dARZ5fDA001 - JD_D1113549
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1113/550
En primer lugar, la invocación de los hechos en que se funda la demanda, sólo tiene sentido
cuando están controvertidos y es necesario producir prueba sobre ellos. En nuestro caso, no
puede producirse tal prueba, que convertiría este procedimiento excepcional en un juicio
ordinario.
En segundo lugar, el secreto sobre tales hechos hace a la eficacia del procedimiento de
conciliación, en el que la ley ha puesto el acento. Es evidente que la intervención del juez
sólo podría ser eficaz si los cónyuges le dicen toda la verdad, permitiéndole penetrar al
fondo mismo del conflicto humano que se lleva ante sus estrados. Sólo así puede ayudarlos
en sus dificultades, influir en su espíritu promover el perdón. Y para que los cónyuges
digan toda la verdad, es necesario asegurar la reserva de sus manifestaciones; de lo
contrario, en el deseo de evitar el escándalo, omitirán las causas reales y se limitarán a
imputarse injurias recíprocas; así, el procedimiento perdería toda su autenticidad y el juez
carecería de la posibilidad de intervenir con eficacia en la reconciliación.
1113/551
Adviértase que la ley dice que las partes podrán celebrar esos acuerdos. Ello significa que
la falta de acuerdo sobre esos temas, no impide la presentación conjunta, ni obsta a que el
juez decrete la separación. En la práctica, sin embargo, el acuerdo sobre los tres primeros
puntos antes señalados es lo que generalmente se da en la presentación conjunta. Pero a
falta de acuerdo, la cuestión deberá tramitar por vía de incidente. Más compleja suele ser la
división de los bienes de la sociedad conyugal; si no hay acuerdo, la cuestión deberá
tramitar por vía sumaria.
Respecto del acuerdo sobre la separación de bienes, se han sostenido que está doblemente
condicionada: a la homologación judicial y al dictado de la sentencia que decrete la
separación o el divorcio. (ver nota 28) Si bien el dictado de la sentencia es un requisito
obvio, pues no existe posibilidad legal de apartarse del régimen de comunidad de bienes,
mientras ella no se haya dictado, no vemos por qué razón debe exigirse la homologación
judicial, que es un mero recaudo formal, no exigido por la ley. Todo ello, sin perjuicio de lo
que se dirá en el número siguiente respecto de la posibilidad de que el juez objete algunas
estipulaciones del acuerdo antes de dictar la sentencia.
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Z5fKorte15908Z2ehtmZ26iidZ3dARZ5fDA001 - JD_D1113552
/lpbin/mb_lpext.dll/@fZ3didZ5bdocumentZ2ehtmZ5dZ26idZ3dLnkZ5fDDZ5fnivelZ5fde
Z5fKorte15908Z2ehtmZ26iidZ3dARZ5fDA001 - JD_D1113552
1113/552
Estamos de acuerdo, en principio, con la doctrina sentada por dicho Tribunal. Pero hay que
tener en cuenta que el art. 236
/lpbin/mb_lpext.dll/@f=id[document.htm]&id=L_NAC_LY_340_7.HTM&iid=AR_LA001
- Art_236sólo autoriza la objeción de los acuerdos por el juez, cuando ellos afectaren
gravemente los intereses de las partes o el bienestar de los hijos. Pensamos, por
consiguiente, que sólo en caso de evidente y palmaria gravedad pueden los jueces objetar lo
acordado por las partes. Lo contrario importaría una intromisión indebida del juez en
problemas que nadie mejor que las propias partes pueden resolver con acierto. (ver nota 30)
Zannoni sostiene a nuestro juicio con razón, que existiendo hijos menores o incapaces, el
juez de oficio puede requerir a los cónyuges, que lleguen a un acuerdo sobre alimentos,
tenencia y régimen de visitas, ya que si puede objetar acuerdos que afecten gravemente al
interés de los hijos, es claro que no prever nada sobre esos temas capitales, los afectan. (ver
nota 31)
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26iidZ3dARZ5fDA001 - JD_V_111311410
/lpbin/mb_lpext.dll/@fZ3didZ5bdocumentZ2ehtmZ5dZ26idZ3dDTZ253ArZ253A1a2181Z
26iidZ3dARZ5fDA001 - JD_V_111311410
1113/11410
3.— Efectos
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Z5fKorte15908Z2ehtmZ26iidZ3dARZ5fDA001 - JD_D1113553
/lpbin/mb_lpext.dll/@fZ3didZ5bdocumentZ2ehtmZ5dZ26idZ3dLnkZ5fDDZ5fnivelZ5fde
Z5fKorte15908Z2ehtmZ26iidZ3dARZ5fDA001 - JD_D1113553
1113/553
Digamos desde ya, que el argumento esencial de la tesis que negaba la posibilidad de
declarar la inocencia de uno de los cónyuges, era que el art. 67 bis <>disponía
expresamente que la sentencia tendría los efectos del divorcio por culpa de ambos. Pero ese
texto ha desaparecido del nuevo art. 236
/lpbin/mb_lpext.dll/@f=id[document.htm]&id=L_NAC_LY_340_7.HTM&iid=AR_LA001
- Art_236; hoy no existe por tanto, el fundamento esencial de la tesis que impugnamos. A
nuestro criterio, no cabe duda hoy de que el juez puede declarar único culpable a uno de los
cónyuges, si ambos manifiestan su acuerdo en ese sentido.
/lpbin/mb_lpext.dll/@fZ3didZ5bdocumentZ2ehtmZ5dZ26idZ3dLnkZ5fDDZ5fnivelZ5fde
Z5fKorte15908Z2ehtmZ26iidZ3dARZ5fDA001 - JD_D1113554
/lpbin/mb_lpext.dll/@fZ3didZ5bdocumentZ2ehtmZ5dZ26idZ3dLnkZ5fDDZ5fnivelZ5fde
Z5fKorte15908Z2ehtmZ26iidZ3dARZ5fDA001 - JD_D1113554
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Por nuestra parte consideramos que si la sentencia dejó a salvo, conforme con o peticionado
por las partes, el derecho de una de ellas a recibir alimentos, esa salvedad lleva incluido el
derecho a la pensión, dada la evidente analogía de ambos derechos. (ver nota 38)
La solución que propugnamos es de evidente procedencia después que los arts. 205
/lpbin/mb_lpext.dll/@f=id[document.htm]&id=L_NAC_LY_340_6.HTM&iid=AR_LA001
- Art_205y 206 han suprimido lo que disponía el art. 67 bis <>, en el sentido de que la
separación por presentación conjunta producía los efectos del divorcio por culpa de ambos.
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Z5fKorte15908Z2ehtmZ26iidZ3dARZ5fDA001 - JD_D1113556
/lpbin/mb_lpext.dll/@fZ3didZ5bdocumentZ2ehtmZ5dZ26idZ3dLnkZ5fDDZ5fnivelZ5fde
Z5fKorte15908Z2ehtmZ26iidZ3dARZ5fDA001 - JD_D1113556
1113/556
Según lo hemos dicho anteriormente, los convenios previos a la sentencia definitiva que
decreta el divorcio, son nulos. Esta era la doctrina largamente predominante antes de que el
art. 236
/lpbin/mb_lpext.dll/@f=id[document.htm]&id=L_NAC_LY_340_7.HTM&iid=AR_LA001
- Art_236la acogiera expresamente (véase nº 451). Pero en el supuesto de divorcio por
presentación conjunta son válidos los convenios presentados en el escrito inicial (art. 236
/lpbin/mb_lpext.dll/@f=id[document.htm]&id=L_NAC_LY_340_7.HTM&iid=AR_LA001
- Art_236) (ver nota 39) o posteriormente. La razón es palmaria. El acuerdo para la
separación supone también acuerdo sobre todos los temas esenciales involucrados en ella,
inclusive la separación de bienes. Es por ello que no sería posible desconocer la validez de
tales convenios, ya que ellos constituyen una de las condiciones sobre cuya base de ha
prestado el acuerdo.
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Z5fKorte15908Z2ehtmZ26iidZ3dARZ5fDA001 - JD_D1113557
/lpbin/mb_lpext.dll/@fZ3didZ5bdocumentZ2ehtmZ5dZ26idZ3dLnkZ5fDDZ5fnivelZ5fde
Z5fKorte15908Z2ehtmZ26iidZ3dARZ5fDA001 - JD_D1113557
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La ley pone el acento sobre la importancia que para decidir sobre la tenencia tiene el
acuerdo de los padres. Salvo motivos graves, ese acuerdo debe respetarse, porque si los
padres están conformes, uno en desprenderse de la tenencia y el otro en conservarla para sí,
será normalmente inconveniente contrariar tal decisión. Cuando uno de los padres
manifiesta su conformidad para que los hijos vivan con el otro, obra movido, bien sea por
su falta de interés en conservar la guarda (lo que ya es suficiente para no otorgársela), bien
sea por su convicción de que es conveniente que el otro cónyuge quede a cargo de los
menores. Y por lo general, nadie mejor que los propios padres pueden apreciar esa
conveniencia. Sin embargo, siempre queda al juez la posibilidad de apartarse de ese
acuerdo, si hubiera razones graves para objetar lo acordado por las partes (art. 236
/lpbin/mb_lpext.dll/@f=id[document.htm]&id=L_NAC_LY_340_7.HTM&iid=AR_LA001
- Art_236).
Por lo demás, lo resuelto en esta materia siempre tiene carácter provisorio y el juez puede
modificar el régimen de tenencia según lo aconsejen las circunstancias.
(nota 3) C. Civil en Pleno de la Capital, 30/8/1985, L.L., 1985-D, p. 333; S.C. Buenos
Aires, 28/5/1974, L.L., t. 156, p. 475, con nota aprobatoria de Spota. De acuerdo: Belluscio,
nota en L.L., t. t. 130, p. 1000, nº 18; Zannoni, t. 2, § 664. Un sorprendente fallo de la S.C.
Mendoza, resolvió decretar el divorcio no obstante que el marido en la segunda audiencia,
manifestó su voluntad de reconciliarse: 22/12/1982, E.D., t. 105, p. 332, con nota
desaprobatoria de Mazzinghi.
(nota 4) C. Civil Cap., en Pleno, 31/3/1980, L.L., 1980-B, p. 251 y E.D., t. 87, p. 367
plenario que luego fue dejado sin efecto por el que se cita en nota anterior; Llambías,
Estudio de la reforma, p. 400; Mazzinghi, t. 3, nº 436; Goyena Copello va todavía más allá
y sostiene que la retractación del acuerdo puede hacerse aun después de la sentencia y
mientras ésta no quede firme, en cuyo caso el cónyuge podrá apelarla para que quede sin
efecto: Divorcio por mutuo consentimiento, p. 13.
(nota 5) De acuerdo: Ferrer, Cuestiones de derecho civil, p. 229; Belluscio, op. cit., L.L., t.
130, p. 997, nº 16; Llambías, Estudio de la reforma, p. 400; Escribano, Divorcio
consensual, p. 16. Los dos autores citados en último término sostienen que los sordomudos
no pueden dar su conformidad a la separación. Pero si están capacitados para casarse con
asistencia de su curador, deben estarlo también para separarse, con el mismo requisito.
(nota 6) De acuerdo: Belluscio, op. y loc. cit. en nota anterior; Escribano, Divorcio
consensual, p. 25; Llambías, op. y loc. cit. en nota anterior.
(nota 11) De acuerdo: C. Civil Cap., Sala A, 12/8/1969, E.D., t. 29, p. 649; Escribano, op.
cit., p. 50.
(nota 12) C. Civil Cap., Sala A, 20/2/1973, E.D., t. 48, p. 382; íd., 31/5/1979, L.L., 1980-A,
p. 436; Sala F, 27/11/1975, L.L., 1976-A, p. 486; íd., 13/4/1978, L.L., 1978-C, p. 460; S.C.
Buenos Aires, 23/11/1976, E.D., t. 72, p. 613; C. Apel. 1ª La Plata, 10/9/1974, E.D., t. 58, p.
192; C. Apel. Tucumán, 17/2/1978, J.A., 1978-IV, p. 478; Belluscio, nota en L.L., t. 130, p.
988; Goyena Copello, Divorcio por mutuo consentimiento, p. 17; Escribano, Divorcio
consensual, nº 14; Hermida, nota en E.D., t. 86, p. 879; Mazzinghi, nota en L.L., 1977-C, p.
277; Lagomarsino, J.A., t. 14-1972, p. 107.
(nota 13) C. Civil Cap., Sala A, 3/3/1983, L.L., 1983-C, p. 578 y E.D., fallo nº 36.736; C.
Civil Cap., Sala B, 31/3/1977, E.D., t. 74, p. 733; íd., 11/12/1979, E.D., t. 86, p. 769; Sala
C, 25/8/1981, E.D., t. 96, p. 385; Sala E, 16/4/1979, E.D., t. 83, p. 357; Sala G, 20/10/1981,
E.D., 1982-A, p. 174; Juez Dr. D’Alessio, 17/11/1971, J.A., t. 14, 1972, p. 106; Mancuso,
Revista del Colegio de Abogados de La Plata, nº 24, p. 344; Borda, Guillermo Julio, notas
en E.D., t. 85, p. 332 y t. 86, p. 913; Bossert, nota en E.D., t. 86, p. 771; Giuntoli, nota en
L.L., 1980-A, p. 435. A esta opinión habíamos adherido en nuestras anteriores ediciones
(véase 7ª ed., nº 508-IV).
(nota 16) De acuerdo: Belluscio, Tratado, nº 853; Zannoni, t. 2, § 638; Escribano, Divorcio
consensual, nº 21; Goyena Copello sostiene que todo el procedimiento debe celebrarse de
nuevo: Divorcio por mutuo consentimiento, p. 33. En cambio, propugna que el nuevo juez
dicte sin más, la sentencia de separación. López del Carril, nota en J.A., 1976-IV, p. 645.
(nota 17) Véase el dictamen en E.D., t. 26, p. 890. En sentido concordante: Morello, A. M.,
Carácter contencioso del proceso de separación personal por mutuo consentimiento. J.A.,
1968-VI, p. 387; Escribano, Divorcio consensual, p. 40; Brodsky, La materia procesal en el
art. 67 bis, L.L., 135, p. 897.
(nota 18) De acuerdo: C. Civil Tucumán, 19/9/1970, E.D., t. 37, p. 207; Trib. Colegiado
Rosario, 26/5/1969, Juris, t. 34, p. 303; C. 1ª C. C. Bahía Blanca, 20/8/1968; E.D., t. 23, p.
669; fallo 11.808; S.T. Entre Ríos, Sala Civil y Com., 6/8/1969, E.D., t. 29, p. 651; C. Apel.
La Plata, cit. por Escribano, Divorcio consensual, p. 38; Lafiandra, F. (h), Divorcio por
mutuo consentimiento, la ética profesional y el Colegio de Abogados, E.D., t. 27, p. 943;
Lagomarsino, Divorcio por presentación conjunta, nº 24; Zannoni, t. 2, p.633; Mancuso,
Examen y crítica de la reforma del Código Civil, t. VII, p. 259; Mazzinghi, t. 3, nº 439.
(nota 19) C. Civil Cap., Sala A, 30/11/1970, E.D., t. 34, p. 249; Sala B, 22/4/1970, E.D., t.
33, p. 477; Sala C, 30/8/1974, E.D., t. 57, p. 692; Sala D, 14/12/1963, E.D., t. 53, p. 276;
Sala F, 25/2/1985, E.D., t. 113, p. 346. De acuerdo: Belluscio, Manual, t. 1, nº 262;
Escribano, Divorcio consensual, p. 38; Ferrer, Cuestiones de derecho civil, p. 254; Brodsky,
nota en L.L., t. 135, p. 89; Crespi, nota en E.D., t. 37, p. 923. En contra, fallos y autores
citados en nota anterior.
(nota 20) En el sentido de que el juez puede excluir a los abogados: C. Civil Cap., Sala A,
12/8/1969, E.D., t. 29, p. 648; Mazzinghi, t. 3, nº 440. En sentido contrario: S.T. Entre Ríos,
6/8/1969, L.L., t 135, p. 897 y E.D., t. 26, p. 890; Goyena Copello, E.D., t. 29, p. 648;
Zannoni, t. 2, § 633; Belluscio, Tratado, t. 3, nº 850; dictamen del Colegio de Abogados de
Buenos Aires, E.D., t. 26, p. 890; del Colegio de Abogados de La Plata, junio-julio 1969, p.
7. La opinión de Hermida, D. L., coincide casi exactamente con la que exponemos en el
texto: Los letrados y su intervención en los juicios de divorcio del art. 67 bis de la ley 2393,
E.D., t. 30, p. 839.
(nota 23) C. Civil de la Cap. en pleno, 15/7/1977, L.L., 1977-C, p. 352; E.D., t. 74, p. 263 y
J.A., 1977-III, 468
/lpbin/mb_lpext.dll/@f=id[document.htm]&id=2_17486.htm&iid=AR_JA001; S,.C.
Buenos Aires, 23/11/1976, E.D., t. 72, p. 614; íd., 21/10/1980, E.D., t. 92, p. 819; de
acuerdo: Pérez Cortés, nota en J.A., 1977-III, p. 778. Pero la mayor parte de la doctrina se
ha pronunciado en contra de la intervención del Agente Fiscal: Goyena Copello, Divorcio
por mutuo consentimiento, p. 19; Belluscio, nota en L.L., t. 130, p. 1002; Escribano,
Divorcio consensual, p. 44; Ferrer, Cuestiones de derecho civil, p. 278; Fassi, nota en L.L.,
1976-C, p. 291; Llambías, nota en J.A., 1969, Doctrina, p. 132, párrafo f del nº 11. Y
ciertamente, no faltan fallos en este sentido: C. Civil Cap., Sala C, 29/6/1976, J.A., 1976-
III, p. 651 y L.L., 1976-C, p. 291; Sala E, 6/7/1976, J.A., 1976-III, p. 651/ Sala F,
30/7/1976, J.A., 1976-III, p. 653.
(nota 24) De acuerdo: C. Civil Cap., Sala A, 12/6/1959, cit. en la nota El divorcio en la
reforma del Código Civil, art. 67 bis, ley 2393, E.D., t. 30, p. 652, nº 14; Goyena Copello,
Divorcio por mutuo consentimiento, p. 20; Escribano, Divorcio consensual, p. 46;
Llambías, Estudio de la reforma, p. 401; Brodsky, L.L., t. 135, p. 897. En contra: C. 1ª C.
C. Bahía Blanca, 4/11/1969, E.D., t. 30, p. 652, nota cit. en nº 15.
(nota 26) En el sentido de que es apelable: C. Civil Cap., Sala B, 6/7/1969, E.D., t. 29, p.
654 y L.L., t. 138, p. 255, y Belluscio, que anota este fallo; Brodsky, L.L., t. 135, p. 897;
Piatigorsky, op. cit., L.L., t. 139, p. 937; Vera Tapia, nota en L.L., t. 140, p. 914; Colombo,
Código Procesal, t. 3, p. 772, nº 10; Quesada Zapiola, L.L., t. 131, p. 1297. En el sentido de
que no es apelable: C. Civil Cap., en pleno, 20/7/1972, L.L., t. 147, p. 392; E.D., t. 43, p.
492 y J.A., t. 15-1972, p. 280
/lpbin/mb_lpext.dll/@f=id[document.htm]&id=2_17484.htm&iid=AR_JA001; C. Civil
Cap., Sala A, 14/5/1970, E.D., t. 32, p. 624; Sala C, 7/8/1969, E.D., t. 28, p. 443, íd.,
27/5/1969, E.D., t. 28, p. 458; Sala D, 20/7/1971, causa 166.706; C. 1ª C. C. San Isidro,
19/8/1969, E.D., t. 32, p. 624; Yáñez Álvarez, Divorcio por mutuo consentimiento:
inapelabilidad de la sentencia que lo desestima, J.A., Doctrina, 1969, p. 575; Bidart
Campos, op. cit., L.L., t. 132, p. 122, nº VIII; Goyena Copello, Divorcio por mutuo
consentimiento, p. 25, y del mismo autor, ¿Es apelable la sentencia dictada en un juicio de
divorcio por mutuo consentimiento?, L.L., t. 136, p. 1339; Escribano, Divorcio consensual,
p. 87; Zannoni, t. 2, § 646; Mazzinghi, t. 3, nº 444.
(nota 27) De acuerdo: Goyena Copello, op. cit., p. 29; Mazzinghi, t. 3, nº 445.
(nota 29) C. Civil Cap., Sala D, 25/3/1987, E.D., t. 124, p. 542; íd., Sala D, 19/12/1988,
L.L., fallo nº 87.517.
(nota 30) De acuerdo: C. Civil Cap., Sala F, 11/4/1988, E.D., fallo nº 40.952.
(nota 32) C. Civil de la Cap. en Pleno, 18/5/1977, E.D., t. 73, p. 263 y L.L., 1977-B, p. 432
(el Tribunal se pronunció por esta tesis por muy escasa mayoría: 10 votos contra 8); S.C.
Buenos Aires, 19/12/1978, E.D., t. 83, p. 134.
(nota 34) Llambías, Estudio de la reforma, p. 403. De acuerdo: 1ª Instancia Cap. (Dr.
Greco), 27/12/1972, L.L., t. 150, p. 378, con nota aprobatoria de Zannoni; 1ª Instancia Cap.
(Dr. Cifuentes), 26/8/1974, J.A., t. 25-1974, p. 392, con nota aprobatoria de Zannoni; 1ª
Instancia Cap. (Dra. Famá), 15/7/1975, L.L., 1976-A, p. 47; 1ª Instancia Cap. (Dr.
D’Alessio), 28/9/1973, L.L., t. 154, p. 439, con nota aprobatoria de Guastavino; 1ª Instancia
Cap. (Dr. Cifuentes), 26/8/1974, L.L., t. 1975-C, p. 83. con nota crítica de Fassi; C. Apel. 1ª
Mar del Plata, 7/10/1975, L.L., 1976-B, p. 198; 1ª Instancia, Mar del Plata, 31/5/1971, L.L.,
t. 143, p. 466; 1ª Instancia Mar del Plata, 6/9/1972, J.A., t. 18-1973, p. 565, con nota
aprobatoria de Méndez Costa; íd., 6/9/1972, L.L., t. 150, p. 128, con nota aprobatoria de
Goyena Copello; Belluscio, Manual, t. 1, nº 233; Ferrer, Cuestiones de Derecho Civil, p.
247; Reimundín, nota en J.A., 1972, Doctrina, p. 735; Mancuso, Examen y crítica de la
reforma al Código Civil, t. 4, vol. 1, p. 191; Moreno Dubois, nota en L.L., t. 143, p. 443;
Muñoz, J.A., 1973, Doctrina, p. 594; Bardero, Daños y perjuicios derivados del divorcio, nº
31.
(nota 35) Sobre el régimen imperante bajo la vigencia del texto del art. 67 bis <>, véase
nuestra opinión en la 7ª ed., nº 508-X.
(nota 36) C. Trab. Cap., 16/5/1977, L.L., 1978-C, p. 545.
(nota 37) C.S.N., 10/10/1978, E.D., t. 82, p. 449, con nota aprobatoria de Bidart Campos;
íd., 5/6/1979, E.D., t. 84, p. 324 y L.L., 1979-D, p. 11, con nota aprobatoria de Mazzinghi.
(nota 38) De acuerdo: S.C. Buenos Aires, 14/10/1982, J.A., diario 20/7/1983.
(nota 39) C. Civil Cap., en pleno, 24/12/1982, L.L., 1983-A, p. 483; E.D., t. 102, p. 573 y
J.A., 1983-I, p. 652
/lpbin/mb_lpext.dll/@f=id[document.htm]&id=2_17487.htm&iid=AR_JA001; C. Civil
Cap., Sala A, 4/10/1973, J.A., t. 22-1974, p. 258; Sala D, 13/3/1968, E.D., t. 23, p. 576; íd.,
13/8/1974, L.L., t. 156, p. 282 (en el que se cita un fallo concordante de la Sala E, causa
189.856); Sala B, 24/2/1975, E.D., t. 60, p. 432; Ferrer, Cuestiones de derecho civil, p. 436
y s.; Spota, Tratado, vol. 12, nº 203; Vidal Taquini, nota en L.L., 1981-C, p. 481. En contra,
sosteniendo que dichos convenios eran nulos, salvo que fueren ratificados después de la
sentencia; Zannoni, t. 1, § 485; Fassi-Bossert, t. 2, p. 112.
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Z5fKorte16021Z2ehtmZ26iidZ3dARZ5fDA001 - JD_D1113558
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Z5fKorte16021Z2ehtmZ26iidZ3dARZ5fDA001 - JD_D1113558
1113/558
Cabe recordar que el art. 70 <>de la ley 2393 prohibía terminantemente la prueba de
confesión en el juicio de divorcio. Esta era una disposición congruente con el sistema de
dicha ley, que no admitía el divorcio por mutuo consentimiento, sino solamente el fundado
en causales legales. Admitir la prueba de confesión era facilitar la colusión de las partes,
pues bastaba que una de ellas imputara a la otra injurias graves u otra causal cualquiera y
que el demandado reconociese la verdad de la imputación, para que procediera la acción de
divorcio.
Pero después de la sanción de la ley 17771 <>que introdujo en el art. 67 bis <>el divorcio
por mutuo consentimiento, aquella disposición dejó de tener sentido. Suprimida la
prohibición del divorcio por mutuo consentimiento, no es razonable que se acuda a la vía
colusiva cuando es más fácil y rápido obtenerlo por el procedimiento de la presentación
conjunta. (ver nota 1) Se justifica por tanto, que el art. 232
/lpbin/mb_lpext.dll/@f=id[document.htm]&id=L_NAC_LY_340_7.HTM&iid=AR_LA001
- Art_232admita la prueba de confesión en el juicio de separación o divorcio, aunque o
basta sólo con ella, sino que debe apoyarse en otras pruebas, salvo que se trate de una
demanda basada en la interrupción de la cohabitación, en cuyo caso es suficiente la sola
confesión.
De lo dicho se desprende que hoy es legítimo llamar a los cónyuges a absolver posiciones
en los juicios de separación o divorcio.
La confesión extrajudicial, también debe admitirse cuando está corroborada por otras
pruebas. (ver nota 2)
Desde luego, la prueba de confesión no es admisible en los supuestos del art. 203
/lpbin/mb_lpext.dll/@f=id[document.htm]&id=L_NAC_LY_340_6.HTM&iid=AR_LA001
- Art_203, ya que la disminución de las facultades mentales de los enfermos a que se refiere
dicha norma, quita toda fuerza a su confesión.
1113/559
559.— Un principio universalmente aceptado en cuanto a las cartas como medio de prueba
es que quien pretende hacerlas valer debe haber entrado en posesión de ellas por medios
lícitos y regulares, lo cual no es sino una consecuencia del principio constitucional de la
inviolabilidad de la correspondencia epistolar. Pero a los cónyuges, sea al marido o a la
mujer, se les ha reconocido un derecho de intercepción de la correspondencia del otro. (ver
nota 3) Lo que se justifica por la razón muy simple de que entre ellos no puede haber
secretos de esta naturaleza. Con mayor razón, es obvio que uno de los cónyuges puede
presentar como prueba, la carta que le ha dirigido el otro.
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Z5fKorte16021Z2ehtmZ26iidZ3dARZ5fDA001 - JD_D1113560
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Z5fKorte16021Z2ehtmZ26iidZ3dARZ5fDA001 - JD_D1113560
1113/560
Pero los padres y los hijos no pueden ser testigos; la prohibición del art. 427
/lpbin/mb_lpext.dll/@f=id[document.htm]&id=L_NAC_LY_17454.HTM&iid=AR_LA001
- Art_427, C. Procesal, sigue en pleno vigor también en esta materia. Una razón de orden
público obliga a no ponerlos en el trance de tener que falsear la verdad o declarar en contra
del hijo o del padre. Esta prohibición rige tanto cuando se los ofrece por su propio
consanguíneo (ver nota 6) como cuando lo hace la parte contraria, pues los testigos no son
puestos para declarar en favor de una parte o de la otra, sino para decir la verdad, le
convenga o no a quien los propuso. Y, precisamente, esa esa verdad la que puede hacerlos
entrar en conflicto con sus sentimientos paternos o filiales.
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Z5fKorte16021Z2ehtmZ26iidZ3dARZ5fDA001 - JD_D1113561
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Z5fKorte16021Z2ehtmZ26iidZ3dARZ5fDA001 - JD_D1113561
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Algunos fallos han admitido lisa y llanamente la procedencia de estos testigos, so capa de
que su carácter profesional no resta valor a sus palabras, tanto más cuanto que ellos no
reciben su sueldo del cliente, sino de la agencia a que pertenecen. (ver nota 8) Felizmente,
los tribunales de la Capital han reaccionado contra esta jurisprudencia (ver nota 9) cuyas
conclusiones nos parecen en extremo peligrosas. La misión de estos pesquisas es
precisamente la de sorprender en falta a uno de los cónyuges: procurarán por tanto tener
éxito en esta tarea lo que ya supone una suerte de parcialidad que los inclinará por lo menos
a deformar la interpretación de los hechos, atribuyéndoles mayor gravedad. Y lo que es
peor, se facilita la actuación de gente inescrupulosa, que bajo el rótulo de “agencia secreta”,
se presta a deponer por precio sobre cualquier hecho falso, con la habilidad y eficacia
propias del testigo profesional.
Menos valor aún tiene un simple informe escrito de una agencia privada de investigaciones,
aunque su autenticidad haya sido reconocida por el director de ella, si el empleado que dice
haber hecho la investigación no fue llamado a declarar como testigo, lo que impidió a la
contraria el contralor de sus declaraciones. (ver nota 10)
Lo cual no significa, sin embargo, que deba desecharse de plano sus declaraciones, por el
solo hecho de provenir de pesquisantes particulares; por el contrario, pueden tomarse en
cuenta si sirven para corroborar otras pruebas o si, por ejemplo, se acompañan fotografías
que acrediten la veracidad de los hechos revelados, (ver nota 11) o corroboren otros
testimonios idóneos. (ver nota 12)
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Z5fKorte16021Z2ehtmZ26iidZ3dARZ5fDA001 - JD_D1113563
/lpbin/mb_lpext.dll/@fZ3didZ5bdocumentZ2ehtmZ5dZ26idZ3dLnkZ5fDDZ5fnivelZ5fde
Z5fKorte16021Z2ehtmZ26iidZ3dARZ5fDA001 - JD_D1113563
1113/563
1113/564
(nota 1) Así lo dijo la Sala C de la C. Civil Cap., 12/7/1977, J.A., 1978-I, p. 442, L.L.,
1978-A, p. 304 y E.D., t. 75, p. 674. De acuerdo: Belluscio, L.L., t. 130, p. 1001; Goyena
Copello, Divorcio por mutuo consentimiento, p. 30; Llambías, Estudio de la reforma, p.
403.
(nota 2) C. Civil Cap., Sala B, 18/7/1968, E.D., t. 28, p. 457; Belluscio, Tratado, t. 3, nº
826; Escribano, La confesión en el juicio de divorcio, núms. 32 y 35.
(nota 3) C. Civil Cap., 10/6/1955, interlocutorio nº 26.378 (inédito); C. Civil Cap., Sala G,
19/11/1987, E.D., fallo nº 46.036; Sup. Trib. Entre Ríos, 26/12/1940, L.L., t. 22, p. 369;
Parry, J.A., t. 1, p. 783; Colombo, nota en L.L., t. 57, p. 806, nº 9. Los autores que han
escrito sus obras hace algunos años reconocen este derecho solamente al marido, pero no a
la mujer. Véase en este sentido la arcaica argumentación de Gèny, Des droits sur les lettres
missives, t. 1, nº 236. Niega el derecho de intercepción, salvo que las circunstancias
permitan sospechar la infidelidad. Busso, t. 2, coment. art. 70, ley mat. civil nº 36. Spota
sostiene que no hay derecho de intercepción, pero que debe presumirse que el cónyuge que
presenta la carta ha entrado en posesión de ella por medios lícitos; el que sostiene lo
contrario debe probarlo (nota en J.A., 1956-III, página 140). En igual sentido, Belluscio, t.
3, nº 831; Vidal Taquini, Matrimonio civil, p. 721.
(nota 4) C. Civil Cap., Sala A, 7/3/1960, causa 57.393 (inédita); Sala B, 30/12/1955, J.A.,
1956-II, p. 457; Sala A, 15/5/1979, L.L., 1979-C, p. 396; Sala B, 25/8/1977, E.D., t. 75, p.
675; íd., 27/10/1977, L.L., 1978-A, p. 437; Sala F, 12/11/1976, E.D., t. 72, p. 208; íd.,
2/7/1976, L.L., 1977-A, p. 193.
(nota 6) C. Civil Cap., Sala B, 30/12/1955, J.A., 1956-II, p. 457; Sala D, 22/8/1960, L.L., t.
99, p. 534.
(nota 7) C. Civil Cap., Sala A, 5/8/1964, J.A., 1964-V, p. 153; íd., 30/12/1964, causa
101.503 (inédita); sala C, 20/10/1961, L.L., t. 104, p. 677; Sala D, 21/2/1964, L.L., t. 114,
p. 751; íd., 15/7/1972, E.D., t. 46, p. 776; Sala E, 14/8/1964, L.L., t. 117, p. 422.
(nota 8) C. Civil 1ª Cap., 25/2/1948, J.A., 1948-II, p. 322; Sup. Corte Bs. Aires, 28/4/1925,
J.A., t. 15, p. 674.
(nota 9) C. Civil Cap., Sala A, 6/7/1956, J.A., 1956-IV, p. 236; íd., 27/8/1957, J.A.l, 1957-
IV, p. 616; Sala C, 30/12/1957, L.L., t. 91, p. 583; Sala D, 21/2/1964, L.L., t. 114, p. 751;
Sala E, 12/5/1961, L.L., t. 103, p. 397. De acuerdo: Díaz de Guijarro, nota en J.A., 1948-II,
p. 322.
(nota 13) C. Civil Cap., Sala A, 24/8/1954, L.L., t. 77, p. 679; íd., 25/5/1948, L.L., t. 91, p.
270; C. Civil 2ª Cap., 29/3/1949, L.L., t. 54, p. 479.
(nota 14) C. Civil Cap., Sala A, 24/8/1954, L.L., t. 77, p. 679, con nota de acuerdo de
Colombo.
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26iidZ3dARZ5fDA001 - JD_V_111311440
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26iidZ3dARZ5fDA001 - JD_V_111311440
1113/11440
1113/565
Desde luego, si los hijos fueran menores de cinco años debe preferirse a la madre, salvo que
hechos graves aconsejaran ora solución (art. 206
/lpbin/mb_lpext.dll/@f=id[document.htm]&id=L_NAC_LY_340_6.HTM&iid=AR_LA001
- Art_206). Si fueran mayores de esas edad, el juez otorgará la tenencia al cónyuge que
juzgue más idóneo (art. 206
/lpbin/mb_lpext.dll/@f=id[document.htm]&id=L_NAC_LY_340_6.HTM&iid=AR_LA001
- Art_206).
1113/566
566.— Ordinariamente, la cuestión se resuelve previa audiencia de ambas partes y sin más
trámite; (ver nota 1) sin embargo, el juez puede abrir el incidente a prueba por un breve
término, si los cargos que se imputan fueran graves y en el expediente no hubiera elementos
de juicio suficientes como para decidir, siquiera provisoriamente, la cuestión. En tal caso, y
hasta tanto se resuelva el incidente, debe mantenerse el statu quo, vale decir, dejar los hijos
en poder de quien los tenga en ese momento.
1113/567
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Z5fKorte16007Z2ehtmZ26iidZ3dARZ5fDA001 - JD_D1113568
/lpbin/mb_lpext.dll/@fZ3didZ5bdocumentZ2ehtmZ5dZ26idZ3dLnkZ5fDDZ5fnivelZ5fde
Z5fKorte16007Z2ehtmZ26iidZ3dARZ5fDA001 - JD_D1113568
1113/568
Este anhelo de tener trato con los hijos obedece a móviles tan humanos y respetables que ni
siquiera la culpa en el divorcio puede ser u obstáculo para que se o reconozca; (ver nota 3)
tanto más ha de ser respetado durante el trámite del juicio, en el que todavía no se sabe
quién es el culpable. Tampoco es razón suficiente para negar el derecho de visitas la
circunstancia de que la madre haya contraído nuevas nupcias inválidas en el extranjero, (ver
nota 4) o que sea una bailarina de dancing (ver nota 5) o que haya perdido la patria potestad
por abandono del menor, (ver nota 6) o la negativa del menor a ver a su padre, sin estar
fundada en causas graves. (ver nota 7) Sólo en casos muy graves puede privarse al
progenitor de las visitas, tal como sería el que hubiera cometido un delito contra el hijo o
que se temiese pudiera colocar a éste en un peligro moral. Sin perjuicio de la suspensión
que se ha admitido en algunos casos también graves (véase nº 572).
Es un derecho irrenunciable, siendo por tanto nula toda manifestación en este sentido. (ver
nota 8) Y los convenios —generalmente judiciales— en que se fija régimen de visitas,
número, horario, etc., deben considerarse revisables siempre que se modifiquen las
circunstancias del momento en que se llevó a cabo el acuerdo.
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Z5fKorte16007Z2ehtmZ26iidZ3dARZ5fDA001 - JD_D1113569
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Z5fKorte16007Z2ehtmZ26iidZ3dARZ5fDA001 - JD_D1113569
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569. LUGAR DE LAS VISITAS.— Normalmente, las visitas deben realizarse en el hogar
del padre en cuyo beneficio se han establecido, si lo tiene honesto; (ver nota 9) y en todo
caso, en el lugar indicado por el padre que no tiene la tenencia. (ver nota 10) No pueden, en
efecto, llevarse a cabo en el domicilio del cónyuge que conserva la tenencia, porque ello
supondría someter al otro a violencias inadmisibles. (ver nota 11) Tampoco es aceptable el
temperamento —que, sin embargo, los tribunales suelen admitir a veces con alguna ligereza
— de realizar las entrevistas en un establecimiento público, salvo casos graves. Es éste el
medio más eficaz para privar a las visitas de la intimidad, la confianza y, si es posible, la
alegría que debe privar en ellas. (ver nota 12) Toda posibilidad de comunicación espiritual
entre padres e hijos queda destruida; y quién sabe qué dolorosos complejos pueden
provocar en las mentes infantiles estas entrevistas oficiales, obligadas, vigiladas, que
convierten al padre en un ser extraño de quien hay que desconfiar o temer. (ver nota 13)
Tanto más cuanto que la privación de la tenencia no se ha impuesto como sanción. Y por lo
común, el pedido de que las visitas se celebren en un lugar oficial está inspirado en el deseo
de imponer un vejamen al otro cónyuge, ejerciendo por este medio una venganza por
supuestos o reales agravios sufridos durante la vida matrimonial. Si el padre a quien se
conceden las visitas tiene un hogar honesto, ellas deben realizarse en su casa. Sólo cabe una
solución distinta si se temiera razonablemente por la salud o la seguridad del menor o si el
padre que pretende que el hijo vaya a su casa viviera en concubinato. (ver nota 14) Algunos
fallos se han limitado a prohibir que el hijo pase la noche en casa del padre que vive en
concubinato. (ver nota 15)
Por razones semejantes, debe desestimarse, salvo motivos graves, la pretensión de que las
visitas se celebren en presencia de una visitadora social, dado que la presencia de un
extraño le quita al contacto entre padres e hijos la espontaneidad e intimidad que debe tener.
(ver nota 16)
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5fKorte16007Z2ehtmZ26iidZ3dARZ5fDA001 - JD_D1113570
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JD_D1113570/lpbin/mb_lpext.dll/@fZ3didZ5bdocumentZ2ehtmZ5dZ26idZ3dLnkZ5fDDZ
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Z5fKorte16007Z2ehtmZ26iidZ3dARZ5fDA001 - JD_D1113570
1113/570
Si hay acuerdo de los padres sobre el régimen de visitas, y aun cuando el juez tiene el
derecho de objetar tales acuerdos cuando afecten gravemente el interés de los hijos o de una
de las partes (art. 236
/lpbin/mb_lpext.dll/@f=id[document.htm]&id=L_NAC_LY_340_7.HTM&iid=AR_LA001
- Art_236), no corresponde antes de homologarlo, que se designe un asistente social para
indagar sobre la conveniencia del régimen acordado, sin elementos objetivos que permitan
sospechar que el convenio afecte a los menores. La potestad de los jueces para sustituir a
los padres en el ejercicio de los derechos que le son inherentes, sólo se justifica cuando hay
elementos que manifiestamente se revelen como peligrosos para los menores. (ver nota 18)
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Z5fKorte16007Z2ehtmZ26iidZ3dARZ5fDA001 - JD_D1113571
/lpbin/mb_lpext.dll/@fZ3didZ5bdocumentZ2ehtmZ5dZ26idZ3dLnkZ5fDDZ5fnivelZ5fde
Z5fKorte16007Z2ehtmZ26iidZ3dARZ5fDA001 - JD_D1113571
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/lpbin/mb_lpext.dll/@fZ3didZ5bdocumentZ2ehtmZ5dZ26idZ3dLnkZ5fDDZ5fnivelZ5fde
Z5fKorte16007Z2ehtmZ26iidZ3dARZ5fDA001 - JD_D1113572
/lpbin/mb_lpext.dll/@fZ3didZ5bdocumentZ2ehtmZ5dZ26idZ3dLnkZ5fDDZ5fnivelZ5fde
Z5fKorte16007Z2ehtmZ26iidZ3dARZ5fDA001 - JD_D1113572
1113/572
a) Ante todo, por vía de sanción, para el padre que no cumple con su obligación
alimentaria. Pero la jurisprudencia sobre este punto dista mucho de ser todavía firme. (ver
nota 20) Es, nos parece, un error, pues la suspensión de las visitas es un remedio
eficacísimo contra la mora del padre y un justo castigo para quien no cumple con el deber
primordial de alimentar a sus hijos. Sin embargo, la sanción no sería aplicable si el
demandado no es culpable exclusivo de la mora (ver nota 21) o sea si la falta de pago no es
deliberada, (ver nota 22) sino que obedece a motivos atendibles; o si la madre no activó el
procedimiento, (ver nota 23) o si el juicio de alimentos se encuentra paralizado sin que se
hubiera fijado la pensión. (ver nota 24)
b) También por vía de sanción se ha impuesto la suspensión del régimen de visitas al padre
que se había comprometido a entregar a su esposa e hijos el departamento que necesitaban
para vivir, no obstante lo cual lo transfirió clandestinamente, dejándolos sin vivienda; la
suspensión se ordenó hasta tanto hiciera entrega de ese inmueble o de otro similar. (ver nota
25)
En cambio, no es causa suficiente la oposición de los hijos, salvo que se adujeran causas
graves. (ver nota 27) Esta oposición, bastante frecuente durante o después de un juicio de
divorcio, no puede impedir las visitas, no sólo porque los menores no tienen todavía
discernimiento suficiente para juzgar a sus padres, sino también porque por lo común este
repudio es generalmente determinado por la influencia permanente del progenitor que los
tiene bajo su guarda. Nuestra experiencia de magistrado, nos indica que los hijos más
reacios a ver a sus padres, deponen en agresividad al poco tiempo de restablecer contacto
con ellos y, por lo común, el régimen de visitas se lleva adelante en un plano de cordialidad.
Por ello, se ha resuelto con razón, que la madre debe imponer a los hijos el cumplimiento
del régimen de visitas, bajo apercibimiento de reconsiderar la tenencia o guarda de los
menores. (ver nota 28)
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Z5fKorte16007Z2ehtmZ26iidZ3dARZ5fDA001 - JD_D1113573
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Z5fKorte16007Z2ehtmZ26iidZ3dARZ5fDA001 - JD_D1113573
1113/573
Es necesario agregar que nuestros jueces suelen ser en exceso débiles para hacer cumplir el
régimen de visitas. Es muy frecuente que transcurran años sin que los padres puedan ver a
sus hijos y a veces se ven obligados a desistir definitivamente ante la impotencia de sus
esfuerzos. En Francia se ha juzgado tan esencial el respeto de este derecho paterno, que la
oposición a las visitas constituye un delito de derecho criminal, aún en el caso de que la
oposición parta también del menor. (ver nota 36)
(nota 1) Véase nota de jurisprudencia: Tenencia de hijos y régimen de visitas, E.D., t. 15, p.
823.
(nota 3) C. Civil 2ª Cap., 23/9/1927, J.A., t. 25, p. 1406; C. 2ª Apel. La Plata, 10/8/1926,
J.A., t. 21, p. 1124. En sentido concordante, la C. Civil Cap., Sala A, dijo que el derecho de
visita se funda en elementales principios de derecho natural: 10/10/1972, E.D., t. 48, p. 247.
(nota 4) C. Civil 1ª Cap., 2/9/1949, J.A., 1949-IV, p. 571 y L.L., t. 57, p. 250.
(nota 7) C. Civil Cap., Sala B, 3/8/1989, E.D., t. 137, p. 561; Sala E, 23/4/1980, E.D., t. 88,
p. 332; Sala F, 29/6/1979, L.L., 1979-D, p. 274 y E.D., t. 84, p. 546; Sala C, 1/11/1990,
L.L., fallo nº 90.214 y E.D., t. 141, p. 795.
(nota 8) C. Civil Cap., Sala C, 1/11/1990, E.D., t. 141, p. 795; Sánchez de Bustamante, nota
en L.L., t. 88, p. 950.
(nota 9) C. Civil Cap., Sala A, 9/5/1960, L.L., t. 100, p. 773, 5837-S; C. Civil 1ª Cap.,
2/9/1949, J.A., 1949-IV, p. 571 y L.L., t. 57, p. 250; íd., 13/12/1933, J.A., t. 44, p. 564; C.
2ª Apel. La Plata, 13/8/1957, D.J.B.A.m t. 53, p. 69; Belluscio, Tratado, t. 3, nº 802; en
sentido concordante: C. Civil Cap., Sala C, que rechazó la oposición paterna a que las
visitas a los abuelos se hicieran en el domicilio de éstos (9/3/1953, G.F., t. 207, p. 450).
(nota 11) C. Civil Cap., Sala A, 9/5/1960, L.L., t. 100, p. 773, 5837-S; C. Apel. 2ª La Plata,
13/3/1957, D.J.B.A., t. 53, p. 69; íd., 30/9/1958, D.J.B.A., t. 55, p. 261; Belluscio, Tratado,
t. 3, nº 802.
(nota 12) De acuerdo: C. Civil Cap., Sala A, 8/7/1971, E.D., t. 42, p. 190; Sala E,
17/3/1981, L.L., 1981-B, p. 509; Zannoni, t. 2, § 589; Belluscio, Tratado, t. 3, nº 802.
(nota 13) De acuerdo: C. Civil Cap., Sala A, 9/5/1959, L.L., t. 100, p. 773, 5827-S; Sala A,
4/9/1958, causa 49.468 (inédita); íd., 9/5/1960, causa 64.230 (inédita); íd., 15/3/1965, causa
101.225 (inédita).
(nota 14) En algún fallo se ha estimado que el casamiento en el extranjero en fraude a la ley
nacional, autoriza a negar que las visitas se realicen en el domicilio de la nueva pareja: C.
Civil Cap., Sala A, 20/6/1955, J.A., 1956-IV, con nota aprobatoria de Spota. Aunque en
nuestras anteriores ediciones (1ª a 5ª) estuvimos de acuerdo con esa solución (nota 837),
hoy nos sentimos inclinados por no juzgar con tanta dureza los matrimonios in fraudem
legis, pues de acuerdo con la valoración media de nuestra sociedad actual, no puede
considerarse que esas parejas lleven una vida inmoral. En este sentido un viejo fallo de la
C. Civil 1ª Cap., 9/2/1949, L.L., t. 57, p. 250 y J.A., 1949-IV, p. 571, con nota aprobatoria
de Díaz de Guijarro.
(nota 15) C. Civil Cap., Sala A, 15/9/1971, E.D., t. 41, p. 530; Sala B, 11/4/1972, E.D., t.
43, p. 248.
(nota 18) Así lo resolvió la C. Civil Cap., Sala F, 11/4/1988, L.L., t. 1989-C, p. 385, con
nota aprobatoria de Alejandro Borda.
(nota 20) En favor de la suspensión de las visitas: C. Civil Cap., Sala A, 31/7/1956, L.L., t.
84, p. 258; Sala C, 30/11/1977, L.L., t. 131, p. 1182, 18.155-S; Sala C, 13/3/1969, E.D., t.
28, p. 369; íd., 10/10/1952, L.L., t. 68, p. 616; C. Civil 1ª Cap., 19/9/1928, J.A., t. 28, p.
367; íd., 19/11/1931, J.A., t. 36, p. 1733; C. Civil 2ª Cap., 21/4/1942, L.L., t. 26, p. 401; C.
2ª Apel. La Plata, 25/7/1950, J.A., 1950-III, p. 672 y L.L., t. 60, p. 18; íd., 7/7/1950, Rep.
L.L., t. 12, voz Patria Potestad, sum. 23. De acuerdo: Díaz de Guijarro, nota en J.A., t. 28,
p. 361; Masnatta, nota en J.A., 195-III, p. 672; Varela de Motta, Derecho de visitas, p. 30.
En contra de la suspensión: C. Civil Cap., Sala A, 12/4/1955, causa nº 25.663 (inédita);
Sala E, 23/7/1981, E.D., t. 98, p. 435; C. Civil 1ª Cap., 23/5/1927, J.A., t. 24, p. 910; C.
Civil 2ª Cap., 3/3/1937, L.L., t. 5, p. 755; íd., 8/11/1943, L.L., t. 32, p. 632; C. Apel. 2ª La
Plata, 7/7/1950, J.A., 1950-III, p. 678.
(nota 21) C. Civil 2ª Cap., 8/11/1943, L.L., t. 32, p. 632.
(nota 23) C. Civil Cap., Sala A, 9/5/1960, L.L., t. 100, p. 773, 5827-S.
(nota 26) C. Civil Cap., Sala B, 8/3/1967, L.L., t. 126, p. 783; Sala F, 29/6/1979, L.L.,
1979-D, p. 274, J.A., 1979-IV, p. 271 y E.D., t. 84, p. 549; íd., 6/7/1979, L.L., 1969-D, p.
582; C. Civil 1ª Cap., 14/9/1928, J.A., t. 28, p. 350; C. 2ª Apel. La Plata, 1/2/1944, L.L., t.
33, p. 650.
(nota 27) C. Civil Cap., Sala F, 29/6/1979, L.L., 1979-D, p. 274; J.A., 1979-IV, p. 172, y
E.D. t. 84, p. 549; Sala B, 3/8/1989, E.D., t. 137, p. 561; Sala E, 23/4/1980, E.D., t. 88, p.
332; Sala E, 1/11/1990, E.D., t. 141, p. 795.
(nota 29) C. Civil Cap., Sala A, 30/10/1958, causa 51.064 (inédita) (5 días por cada visita
no cumplida); íd., 7/3/1960, causa 62.896; íd., 4/5/1962, causa 80.203 (inédita) (tres días).
(nota 30) C. Civil Cap., Sala D, 4/8/1961, J.A., 1961-VI, p. 73 (el tribunal aplicó una
astreinte de $ 20.000 mensuales a la madre). En sentido concordante, C. Apel. 2ª La Plata,
2/12/1960, L.L., t. 102, p. 274.
(nota 31) Ya ha aplicado el nuevo precepto la C. Civil Cap., Sala C, 13/8/1969, E.D., t. 28,
p. 369.
(nota 36) Ley del 5/12/1901 y jurisprudencia citada por Borricaud, Les effets du mariage
aprés sa dissolution, Aix-en-Provence, 1958, nº 148.
C.— ALIMENTOS
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5fKorte15987Z2ehtmZ26iidZ3dARZ5fDA001 - JD_D1113574
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5fKorte15987Z2ehtmZ26iidZ3dARZ5fDA001 - JD_D1113574
1113/574
574. REGLA LEGAL.— En su redacción originaria, el art. 68 <>, ley mat. civil, establecía
que puesta la acción de divorcio, el juez, a instancia de parte fijará los alimentos que el
marido ha de pasar a su esposa y a los hijos que no queden en su poder; del mismo modo
podría reclamar también la fijación de una suma para litisexpensas (art. 68 <>, ley mat.
civil), con lo que se evita que quede indefensa por falta de recursos para afrontar los gastos
del juicio.
La ley atribuía estos derechos únicamente a la mujer. Y en la práctica, sólo ella pide
alimentos y litisexpensas, pues mientras el hombre tenga pleno goce de su capacidad de
trabajo no puede pretender que su esposa lo mantenga. (ver nota 1) Sin embargo, cabe
admitir que hay circunstancias en que también el marido puede pedirlos, como por ejemplo,
si estuviera enfermo o fuera anciano y la mujer tuviera bienes de fortuna. Por ello la ley
17711 <>modificó este artículo estableciendo que el juez fijará los alimentos y
litisexpensas en favor del cónyuge a quien correspondiera recibirlos. Esta disposición
quedó suprimida como consecuencia de la derogación total de la ley 2393 <>, por ley
23515 <>, pero es indudable que esta solución ha quedado implícita pero claramente
mantenida según se desprende del nuevo artículo 1306
/lpbin/mb_lpext.dll/@f=id[document.htm]&id=L_NAC_LY_340_32.HTM&iid=AR_LA00
1 - Art_1306. El cónyuge que tuviera bienes o rentas suficientes no puede pretender
alimentos para sí, pero puede pedirlos para los hijos que quedan en su poder, pues es
obligación fundamental paterna la de atender a sus gastos.
La sentencia definitiva que rechaza el pedido de separación no hace cesar ipso iure la
pensión de alimentos, que deberá seguir pasándose si a pesar del fallo se mantiene la
separación; (ver nota 2) sin perjuicio del derecho del cónyuge que no ha abandonado la
cohabitación a exigir del otro que la ha abandonado el reintegro al hogar y a negar los
alimentos si se negara a hacerlo (art. 199
/lpbin/mb_lpext.dll/@f=id[document.htm]&id=L_NAC_LY_340_5.HTM&iid=AR_LA001
- Art_199). En cambio, la sentencia que declara el divorcio por culpa del cónyuge
alimentado hace cesar de pleno derecho la pensión; si el culpable alega hallarse dentro de
las previsiones del art. 209
/lpbin/mb_lpext.dll/@f=id[document.htm]&id=L_NAC_LY_340_6.HTM&iid=AR_LA001
- Art_209, deberá probarlo posteriormente.
(nota 1) De acuerdo: C. Civil Cap., Sala C, 29/6/1960, causa 64.679, Doct. Jud., del
21/10/1960.
(nota 2) C. Civil Cap., Sala C, 26/5/1953, L.L., t. 71, p. 328; C. Civil 1ª Cap., 28/7/1943,
J.A., 1943-III, p. 508 y L.L., t. 31, p. 806.
1113/575
Hasta no hace muchos años privaba el criterio de que el art. 68 <>, ya aludido, que disponía
el depósito de la mujer en casa honesta, implicaba una preferencia legal hacia el marido y
que, en consecuencia, era aquélla la que debía salir del hogar. (ver nota 2) Pero este criterio
es hoy insostenible; una jurisprudencia muy firme decidió que el art. 68 <>no importaba de
ninguna manera una preferencia para el marido, (ver nota 3) pues ello significaría un
privilegio injustificado.
La ley 17711 <>siguió, como era natural, el criterio de esa jurisprudencia. Eliminó lo del
depósito en casa honesta, estableciendo que deducida la acción de divorcio o antes de ella
en casos de urgencia, podrá el juez decidir si alguno de los cónyuges debe retirarse del
hogar conyugal. Esta disposición está hoy implícitamente contenida en el nuevo artículo
211
/lpbin/mb_lpext.dll/@f=id[document.htm]&id=L_NAC_LY_340_6.HTM&iid=AR_LA001
- Art_211.
/lpbin/mb_lpext.dll/@fZ3didZ5bdocumentZ2ehtmZ5dZ26idZ3dLnkZ5fDDZ5fnivelZ5fde
Z5fKorte15976Z2ehtmZ26iidZ3dARZ5fDA001 - JD_D1113576
/lpbin/mb_lpext.dll/@fZ3didZ5bdocumentZ2ehtmZ5dZ26idZ3dLnkZ5fDDZ5fnivelZ5fde
Z5fKorte15976Z2ehtmZ26iidZ3dARZ5fDA001 - JD_D1113576
1113/576
A veces, se ha declarado también que resolver el problema de vivienda es más fácil para el
marido, (ver nota 11) por lo que debe preferirse a la esposa a falta de toda otra circunstancia
que aconseje lo contrario.
Bien entendido, sin embargo, que si la amplitud y comodidad del domicilio conyugal
permite una razonable separación de independencia, debe evitarse, mientras dura el juicio,
la exclusión de cualquiera de los cónyuges. (ver nota 12)
1113/577
577.— El hecho de que uno de los cónyuges haya dejado el hogar para promover el pleito
no le impide reclamar el domicilio y debe ser preferido si se da alguna de las circunstancias
anteriormente señaladas. (ver nota 13) Pero si el lapso desde que dejó el domicilio hasta
que inicia el divorcio es prolongado, o si se ha retirado voluntariamente y no hay otros
elementos de juicio en favor suyo, parece prudente mantener al otro cónyuge en posesión
de aquél, por lo menos hasta que la sentencia declare quién es el culpable (ver nota 14)
(véase nº 579).
/lpbin/mb_lpext.dll/@fZ3didZ5bdocumentZ2ehtmZ5dZ26idZ3dLnkZ5fDDZ5fnivelZ5fde
Z5fKorte15976Z2ehtmZ26iidZ3dARZ5fDA001 - JD_D1113578
/lpbin/mb_lpext.dll/@fZ3didZ5bdocumentZ2ehtmZ5dZ26idZ3dLnkZ5fDDZ5fnivelZ5fde
Z5fKorte15976Z2ehtmZ26iidZ3dARZ5fDA001 - JD_D1113578
1113/578
No corresponde el procedimiento del juicio de desalojo; (ver nota 16) el pedido debe
tramitar sumariamente en juicio verbal; el juez puede disponerla medida siempre que
juzgue suficientes los elementos reunidos en autos, con el único requisito indispensable de
la audiencia previa del afectado. Pero si no existe ninguna razón de urgencia para excluir al
marido del hogar conyugal, debe abrirse a prueba como incidente (art. 175
/lpbin/mb_lpext.dll/@f=id[document.htm]&id=L_NAC_LY_17454.HTM&iid=AR_LA001
- Art_175, C. Procesal) a fin de esclarecer los hechos controvertidos, sobre todo si la esposa
inició el juicio de divorcio más de un año después de retirarse del hogar común. (ver nota
17)
/lpbin/mb_lpext.dll/@fZ3didZ5bdocumentZ2ehtmZ5dZ26idZ3dLnkZ5fDDZ5fnivelZ5fde
Z5fKorte15976Z2ehtmZ26iidZ3dARZ5fDA001 - JD_D1113579
/lpbin/mb_lpext.dll/@fZ3didZ5bdocumentZ2ehtmZ5dZ26idZ3dLnkZ5fDDZ5fnivelZ5fde
Z5fKorte15976Z2ehtmZ26iidZ3dARZ5fDA001 - JD_D1113579
1113/579
Sobre el derecho del cónyuge excluido a pedir la división de la vivienda que tiene el
carácter ganancial, véanse nros. 464 y siguientes.
/lpbin/mb_lpext.dll/@fZ3didZ5bdocumentZ2ehtmZ5dZ26idZ3dLnkZ5fDDZ5fnivelZ5fde
Z5fKorte15976Z2ehtmZ26iidZ3dARZ5fDA001 - JD_D1113580
/lpbin/mb_lpext.dll/@fZ3didZ5bdocumentZ2ehtmZ5dZ26idZ3dLnkZ5fDDZ5fnivelZ5fde
Z5fKorte15976Z2ehtmZ26iidZ3dARZ5fDA001 - JD_D1113580
1113/580
580. OPORTUNIDAD PARA PEDIR LA EXCLUSIÓN.— La exclusión del cónyuge
puede ser pedida en cualquier momento del juicio y aun después de dictada la sentencia
definitiva que decreta el divorcio. (ver nota 21)
(nota 3) C. Civil Cap., Sala A, 15/6/1951, causa nº 912 (inédita); C. Civil 2ª Cap.,
15/2/1950, L.L., t. 58, p. 297 y J.A., 1950-II, p. 454; Sup. Trib. Santiago del Estero,
3/7/1945, J.A., 1947-I, p. 114, etcétera.
(nota 4) C. Civil Cap., Sala A, 16/9/1951, causa nº 2675 (inédita); Sala B, 26/3/1952, causa
nº 3987 (inédita); íd., 14/12/1955, L.L., t. 81, p. 642; Sala C, 16/6/1989, L.L., fallo nº
89.169; Sala C, 15/6/1951, causa nº 1029 (inédita); íd., 18/6/1966, E.D., t. 17, p. 911; Sala
D, 7/4/1953, causa nº 11.886 (inédita); Sup. Trib. Santiago del Estero, 3/7/1945, J.A., 1947-
I, p. 114; C. 1ª Apel. B. Blanca, 9/8/1955, L.L., t. 81, p. 369.
(nota 6) C. Civil Cap., 2/6/1952, causa nº 6324 (inédita); Sup. Trib. Santiago del Estero,
3/7/1945, J.A., 1947-I, p. 114.
(nota 8) C. Civil Cap.,Sala B, 20/7/1965, Doct. Jud., sum. 3571 (aunque haya mejoras
generales, que en todo caso darán lugar a un crédito en favor del marido); C. Civil Cap.,
Sala D, 8/10/1951, causa nº 3198 (inédita); íd., 30/10/1951, causa nº 3560 (inédita); Sala F,
22/8/1972, E.D., t. 47, p. 174; C. Civil 2ª Cap., 21/5/1937, L.L., t. 7, p. 674; Sup. Trib.
Santiago del Estero, 3/7/1945, J.A., 1947-I, p. 114. Pero esta circunstancia no es por sí sola
decisiva; de tal modo que aunque el bien sea propio de uno de los cónyuges, cabrá otorgar
el derecho de preferencia al otro, si éste conserva consigo la tenencia de sus hijos menores
o incapaces. Es la doctrina que surge claramente del art. 1277
/lpbin/mb_lpext.dll/@f=id[document.htm]&id=L_NAC_LY_340_32.HTM&iid=AR_LA00
1 - Art_1277, 2º apartado.
(nota 11) C. Civil Cap., 2/6/1950, L.L., t. 62, p. 770, con nota de Cornejo; C. Civil Cap.,
Sala A, 28/5/1956, L.L., t. 88, p. 144; Sala E, 21/3/1980, L.L., 1980-C, p. 361; Sala E,
26/12/1983, L.L., 1984-C, p. 384.
(nota 12) C. Civil Cap., Sala C, 16/6/1951, causa nº 912 (inédita); íd., 14/9/1951, causa nº
2331 (inédita).
(nota 13) C. Civil Cap., Sala B, 1º/9/1951, causa nº 7994 (inédita); Sala D, 17/9/1953,
causa nº 12.345 (inédita).
(nota 15) C. Civil Cap., Sala A, 30/4/1953, L.L., t. 78, p. 59; íd., 7/10/1954, causa nº 21.818
(inédita); Sala B, 8/10/1953, L.L., t. 72, p. 244; Sala F, 2/7/1959, Doct. Jud., del 21/7/1959;
Sala D, 9/6/1981, L.L., 1981-D, p. 194; Sala D, 4/4/1962, L.L., t. 108, p. 921; Sala C,
19/2/1970, L.L., t. 139, p. 794; Sala F, 2/5/1977, E.D., t. 74, p. 537 (el tribunal dejó a salvo
el supuesto de que existan graves y concretas circunstancias, con prueba irrefutable que
demuestren peligro en la demora); en igual sentido, Sala C, 6/11/1980, E.D., t. 92, p. 207.
Sin embargo, la Sala B, en la causa nº 22.404 resolvió que no siempre era necesario oír al
demandado, puesto que se trataba de una medida precautoria (5/10/1954, inédita).
(nota 16) Sup. Trib. Santiago del Estero, 3/7/1945, J.A., 1947-I, p. 114.
(nota 17) C. Civil Cap., Sala D, 7/3/1958, L.L., t. 92, p. 42; C. Apel. B. Blanca, 25/6/1965,
E.D., t. 17, p. 902.
(nota 19) De acuerdo: C. Civil Cap., Sala B, 23/11/1960, J.A., 1961-I, p. 511.
(nota 20) De acuerdo: C. Civil Cap., Sala D, 7/11/1957, interlocutorio 44.258 (inédito),
donde se confirmó por sus fundamentos un fallo de 1ª instancia en que se sostuvo que si
más tarde se atribuye la tenencia de los hijos al cónyuge ahora excluido, debía modificarse
o resuelto sobre la vivienda.
(nota 21) C. Civil Cap., Sala A, 12/8/1958, interlocutorio 49.770 (inédito); íd., 28/7/1959,
causa 57.714, Doct. Jud. del 23/8/1959; íd., 20/3/1961, causa 71.430 (inédita); Sala C,
10/6/1960, causa 64.720; íd., 21/6/1957, J.A., 1957-III, p. 502; y nuestro artículo: En torno
a un candente problema: divorcio y vivienda, L.L., t. 83, p. 1094, en donde tratamos
detenidamente el tema. En contra, sosteniendo que luego de la sentencia de divorcio no
puede dictarse resolución sobre la vivienda: C. Civil Cap., Sala D, 25/4/1956, L.L., t. 83, p.
504.
1113/11840
580 bis. REMISIÓN.— Sobre este importante tema, que se suscita frecuentemente en los
juicios de separación y divorcio, remitimos al nº 488.
§ 4.— Quiénes tienen la acción de separación
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Z5fKorte15943Z2ehtmZ26iidZ3dARZ5fDA001 - JD_D1113581
/lpbin/mb_lpext.dll/@fZ3didZ5bdocumentZ2ehtmZ5dZ26idZ3dLnkZ5fDDZ5fnivelZ5fde
Z5fKorte15943Z2ehtmZ26iidZ3dARZ5fDA001 - JD_D1113581
1113/581
Pero quedan dos cuestiones delicadas, que conviene tratar separadamente: el caso de
interdicción de uno de los cónyuges y el de la acción ya iniciada por ellos.
/lpbin/mb_lpext.dll/@fZ3didZ5bdocumentZ2ehtmZ5dZ26idZ3dLnkZ5fDDZ5fnivelZ5fde
Z5fKorte15943Z2ehtmZ26iidZ3dARZ5fDA001 - JD_D1113582
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Z5fKorte15943Z2ehtmZ26iidZ3dARZ5fDA001 - JD_D1113582
1113/582
582. a) ¿Puede intentar la acción el curador del interdicto?— En principio, la iniciación del
juicio de separación o divorcio por el curador del interdicto choca con la idea del carácter
personal de la acción. Y, desde luego, sería totalmente inadmisible que ésta se fundase en
hechos anteriores a la demencia, pues es obvio que si el cónyuge ofendido toleró las
ofensas, no podría su representante legal tener un criterio más severo que el propio
interesado. Pero a veces con posterioridad a la interdicción se producen situaciones
intolerables. Supóngase el caso del marido que interna a su mujer enferma en un
manicomio, sin preocuparse de proporcionarle un mínimo de comodidades, como podría
hacerlo, y que tenga una concubina ocupando el lugar de la esposa. (ver nota 1)
Supongamos todavía que él viviera de las rentas de los bienes de la enferma. Es obvio que
situaciones como ésta no pueden ser toleradas; la acción podría ser intentada por el
representante legal, (ver nota 2) pero es menester la autorización judicial previa, (ver nota
3) que sólo puede otorgarse en casos muy graves. (ver nota 4)
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Z5fKorte15943Z2ehtmZ26iidZ3dARZ5fDA001 - JD_D1113583
/lpbin/mb_lpext.dll/@fZ3didZ5bdocumentZ2ehtmZ5dZ26idZ3dLnkZ5fDDZ5fnivelZ5fde
Z5fKorte15943Z2ehtmZ26iidZ3dARZ5fDA001 - JD_D1113583
1113/583
583. b) ¿Pueden continuar los herederos la acción iniciada por el cónyuge?— Parecería
lógica la respuesta afirmativa, pues los herederos no harían sino mantener una acción ya
iniciada por la interesada, lo que implica una voluntad definida de no tolerar los agravios
sufridos y por otra parte, es evidente el interés de ellos en obtener un pronunciamiento que
ha de tener influencia decisiva sobre la vocación sucesoria. Pero nuestra jurisprudencia ha
mantenido con firmeza la solución contraria. (ver nota 6) Por encima de los intereses
económicos de los herederos está la consideración ética de que no debe seguirse
removiendo las miserias de un matrimonio después que la muerte de uno de los esposos ha
disuelto el vínculo.
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Z5fKorte15943Z2ehtmZ26iidZ3dARZ5fDA001 - JD_D1113584
/lpbin/mb_lpext.dll/@fZ3didZ5bdocumentZ2ehtmZ5dZ26idZ3dLnkZ5fDDZ5fnivelZ5fde
Z5fKorte15943Z2ehtmZ26iidZ3dARZ5fDA001 - JD_D1113584
1113/584
584.— Por similares motivos, no podrían los propios cónyuges continuar la acción de
divorcio después de fallecido el otro. (ver nota 7) A la circunstancia de que el vínculo ha
quedado disuelto, cabe añadir que es repugnante la idea de un proceso en el que se
acumularían cargos contra un muerto, cuya conducta y buen nombre nadie podría defender
eficazmente, pues los propios cónyuges son los únicos que saben la verdad de lo acontecido
en la intimidad del hogar, y que conocen las pruebas de que pueden valerse.
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Z5fKorte15943Z2ehtmZ26iidZ3dARZ5fDA001 - JD_D1113585
/lpbin/mb_lpext.dll/@fZ3didZ5bdocumentZ2ehtmZ5dZ26idZ3dLnkZ5fDDZ5fnivelZ5fde
Z5fKorte15943Z2ehtmZ26iidZ3dARZ5fDA001 - JD_D1113585
1113/585
La jurisprudencia consideró, con razón, que esta norma había quedado derogada por la ley
11357 . (ver nota 9) Esta solución resulta tanto más clara después de la sanción de la ley
17711 <>, que al reformar el art. 131
/lpbin/mb_lpext.dll/@f=id[document.htm]&id=L_NAC_LY_340_2.HTM&iid=AR_LA001
- Art_131, C. Civil, dispone que los emancipados adquieren capacidad civil con las
limitaciones previstas en el art. 134
/lpbin/mb_lpext.dll/@f=id[document.htm]&id=L_NAC_LY_340_3.HTM&iid=AR_LA001
- Art_134. Vale decir, éstas son las únicas limitaciones a su capacidad; y como entre ellas
no figura la de estar en juicio de separación o divorcio, es obvio que pueden demandar o
contestar demandas.
/lpbin/mb_lpext.dll/@fZ3didZ5bdocumentZ2ehtmZ5dZ26idZ3dLnkZ5fDDZ5fnivelZ5fde
Z5fKorte15943Z2ehtmZ26iidZ3dARZ5fDA001 - JD_D1113586
/lpbin/mb_lpext.dll/@fZ3didZ5bdocumentZ2ehtmZ5dZ26idZ3dLnkZ5fDDZ5fnivelZ5fde
Z5fKorte15943Z2ehtmZ26iidZ3dARZ5fDA001 - JD_D1113586
1113/586
586.— En lo que atañe al juicio de separación de bienes, cabe preguntarse si los menores
necesitan de la autorización judicial previa establecida en el art. 135
/lpbin/mb_lpext.dll/@f=id[document.htm]&id=L_NAC_LY_340_3.HTM&iid=AR_LA001
- Art_135, C. Civil, para los actos de disposición de bienes (véase Tratado de Parte General,
t. 1, nº 504). Creemos que no, a pesar de que algunas veces este juicio puede envolver actos
de disposición: 1) En primer término, porque la separación de bienes es una consecuencia
lógica y casi necesaria del juicio principal, que es el de separación personal o divorcio, para
el cual los emancipados no están sujetos a ningún requisito de carácter previo. 2) En
segundo lugar, porque la autorización previa requerida por el art. 135
/lpbin/mb_lpext.dll/@f=id[document.htm]&id=L_NAC_LY_340_3.HTM&iid=AR_LA001
- Art_135, C. Civil, tiene por objeto proteger a los menores contra su irreflexión y contra la
posibilidad de que comprometan innecesariamente su fortuna en un pleito; en este caso, los
menores están protegidos por el recaudo legal de que la partición debe necesariamente ser
judicial, con todas las garantías que ello significa para la protección de sus derechos (arts.
1313
/lpbin/mb_lpext.dll/@f=id[document.htm]&id=L_NAC_LY_340_33.HTM&iid=AR_LA00
1 - Art_1313y 3465
/lpbin/mb_lpext.dll/@f=id[document.htm]&id=L_NAC_LY_340_75.HTM&iid=AR_LA00
1 - Art_3465, C. Civil). (ver nota 10)
Adviértase que después de la sanción de la ley 17711 <>, el problema sólo se plantea
respecto de los bienes adquiridos por los cónyuges a título gratuito, antes o después del
matrimonio (o de los que por subrogación real, ocupen su lugar); pues los emancipados
pueden disponer de los bienes por ellos ganados durante el matrimonio (art. 135
/lpbin/mb_lpext.dll/@f=id[document.htm]&id=L_NAC_LY_340_3.HTM&iid=AR_LA001
- Art_135, nueva redacción).
/lpbin/mb_lpext.dll/@fZ3didZ5bdocumentZ2ehtmZ5dZ26idZ3dLnkZ5fDDZ5fnivelZ5fde
Z5fKorte15943Z2ehtmZ26iidZ3dARZ5fDA001 - JD_D1113587
/lpbin/mb_lpext.dll/@fZ3didZ5bdocumentZ2ehtmZ5dZ26idZ3dLnkZ5fDDZ5fnivelZ5fde
Z5fKorte15943Z2ehtmZ26iidZ3dARZ5fDA001 - JD_D1113587
1113/587
/lpbin/mb_lpext.dll/@fZ3didZ5bdocumentZ2ehtmZ5dZ26idZ3dLnkZ5fDDZ5fnivelZ5fde
Z5fKorte15943Z2ehtmZ26iidZ3dARZ5fDA001 - JD_D1113588
/lpbin/mb_lpext.dll/@fZ3didZ5bdocumentZ2ehtmZ5dZ26idZ3dLnkZ5fDDZ5fnivelZ5fde
Z5fKorte15943Z2ehtmZ26iidZ3dARZ5fDA001 - JD_D1113588
1113/588
Sin embargo, la Sala A de la Cámara Civil de la Capital, llevó demasiado lejos este
principio, negando toda posibilidad de accionar, sea por vía separada, (ver nota 16) sea en
el mismo expediente de divorcio y alegando un hecho nuevo, (ver nota 17) cuando ha
vencido el término para reconvenir. Es una solución injusta, sobre la cual ha vuelto
felizmente el mismo tribunal en fallos ulteriores. En estos últimos pronunciamientos, se
sostuvo la necesidad de distinguir las siguientes situaciones:
a) Caso en que trabada la litis en el primer juicio (en el que no se reconvino) se intente una
nueva acción sobre la base de causales de separación anteriores a la demanda y que el
demandado conoció antes de esa fecha. Sólo en este caso debe considerarse perdido el
derecho de intentar una nueva acción. Hay, en efecto, una razón de interés familiar que
aconseja que todas las cuestiones inherentes a la separación personal y sus secuelas
(particularmente lo que se refiere a la tenencia de los hijos), se ventilen en un mismo juicio.
La conducta de las partes, su culpa en el divorcio, debe ser apreciada en su conjunto,
teniendo en consideración los cargos recíprocos. No es lógico ni razonable que el juez
decida el pleito sobre la base de elementos de juicio parciales, porque ello impide formarse
un juicio equitativo acerca de la conducta de los cónyuges. Sólo por estas graves razones se
justifica que los jueces puedan dejar de lado la norma del art. 357
/lpbin/mb_lpext.dll/@f=id[document.htm]&id=L_NAC_LY_17454.HTM&iid=AR_LA001
- Art_357, C. Procesal, que autoriza al demandado a iniciar, en cualquier caso, juicio por
separado.
/lpbin/mb_lpext.dll/@fZ3didZ5bdocumentZ2ehtmZ5dZ26idZ3dLnkZ5fDDZ5fnivelZ5fde
Z5fKorte15943Z2ehtmZ26iidZ3dARZ5fDA001 - JD_D1113589
/lpbin/mb_lpext.dll/@fZ3didZ5bdocumentZ2ehtmZ5dZ26idZ3dLnkZ5fDDZ5fnivelZ5fde
Z5fKorte15943Z2ehtmZ26iidZ3dARZ5fDA001 - JD_D1113589
1113/589
Claro está que si el juicio fue oportunamente desistido, puede iniciarse otro invocando las
mismas u otras causales.
1113/590
590. DEROGACIÓN DEL ARTÍCULO 71 BIS, LEY 2393.— La derogación total de la ley
2393 <>, implica, desde luego, la derogación de su art. 71 bis <>que disponía que
decretado el divorcio por culpa de uno de los cónyuges, puede éste pedir la declaración de
la culpabilidad del otro en juicio ulterior, cuando hubiere incurrido en adulterio, infidelidad
o en grave conducta inmoral posterior a la sentencia.
El nuevo régimen legal del matrimonio y del divorcio organizado por la ley 23515 <>le
restó importancia a la norma derogada. Si el cónyuge declarado culpable se propone privar
de alimentos al inocente, le basta con probar que éste vive en concubinato o ha incurrido en
injurias graves contra el alimentante (art. 210
/lpbin/mb_lpext.dll/@f=id[document.htm]&id=L_NAC_LY_340_6.HTM&iid=AR_LA001
- Art_210). No es suficiente ya el simple adulterio. Si lo que pretende es privarlo de la
vocación sucesoria, le basta con pedir la conversión de la separación personal en divorcio
vincular (arts. 216
/lpbin/mb_lpext.dll/@f=id[document.htm]&id=L_NAC_LY_340_6.HTM&iid=AR_LA001
- Art_216, 217 y 238
/lpbin/mb_lpext.dll/@f=id[document.htm]&id=L_NAC_LY_340_7.HTM&iid=AR_LA001
- Art_238). Es verdad que para estar en condiciones de pedir unilateralmente la conversión
de la separación en divorcio vincular, es necesario que transcurra el plazo de tres años,
desde que la sentencia de separación haya quedado firme y que en ese plazo, puede morir el
cónyuge culpable con lo cual el inocente lo heredará. Pero también es cierto que el nuevo
juicio de declaración de culpabilidad del cónyuge antes declarado inocente no llevará
probablemente mucho menos de ese tiempo, si no lo excede.
Dadas estas razones, el mantenimiento del art. 71 bis <>no tenía prácticamente mayor
significado.
(nota 1) El ejemplo ha sido tomado de Jemolo, El matrimonio, ed. Buenos Aires, nº 146.
(nota 2) De acuerdo: C. Civil Cap., Sala F, 28/12/1988, E.D. fallo nº 42.077; C. Apel.
Rosario, 10/11/1944, L.L., t. 37, p. 257; Belluscio, Tratado, t. III, p. 773; Spota, Tratado, t.
2, vol. 2, nº 250; Zannoni, Derecho de familia, t. 2, § 566; Jemolo, loc. cit. en nota anterior;
Carnelutti, Sulla legitimazzione ad agire nel giudizio di separazione personale, Riv. Diritto
Procesuale Civile, 1925, t. 2, p. 123. Es también la solución aceptada en Francia (art. 307,
C. Civil, modificado por la ley del 19 de abril de 1896). Alemania (art. 612, Ordenanza
Procesal Civil). Perú (art. 248).
(nota 3) C. Apel. Rosario, 10/11/1944, L.L., t. 37, p. 257; Lehmann, Derecho de familia, ed.
Madrid, p. 248. El art. 307, C. Napoleón, exige la autorización del Consejo de familia. En
contra, es decir, en el sentido de que no es necesaria la autorización judicial, Belluscio,
Tratado, t. 3, nº 773.
(nota 4) C. Civil Cap., Sala F, 28/12/1988, E.D. fallo nº 42.074, Belluscio se pronuncia en
el sentido de que el curador puede iniciar la acción sin distinguir entre causales más o
menos graves: nota en J.A., 1968-VI, p. 175.
(nota 5) C. Civil Cap., Sala B, 24/6/1968, J.A., 1968-VI, p. 175, con nota de Belluscio.
(nota 6) C. Civil Cap., Sala B, 19/8/1952, L.L., t. 68, p. 1; Sala A, 20/4/1954, L.L., t. 74, p.
613; Sup. Corte Buenos Aires, 7/12/1948, L.L., t. 53, p. 725. Es también la solución del
Código mexicano (art. 290), del peruano (art. 191) y de la jurisprudencia francesa (véase
Planiol-Ripert-Boulanger, 4ª ed., t. 1, nº 1108). En cambio, en la jurisprudencia italiana ha
terminado por prevalecer la solución contraria (véase Jemolo, El matrimonio, ed. Buenos
Aires, nº 146, quien manifiesta su desacuerdo con la orientación jurisprudencial; coincide
en su opinión, Gangi, El matrimonio, nº 197, in fine).
(nota 9) C. Civil Cap., Sala B, 6/4/1954, L.L., t. 75, p. 13 y J.A., 1954-III, p. 305; C. Civil
1ª Cap., 16/12/1932, J.A., t. 40, p. 436; C. Civil 2ª Cap., 27/5/1949, L.L., t. 54, p. 704; C. 1ª
Apel. La Plata, 3/10/1950, J.A., 1951-III, p. 294. En este sentido: Díaz de Guijarro, nota en
J.A., 1944-II, p. 90; Spota, Tratado, t. 1, vol. 3, nº 795; Alsina, H., Tratado, t. 1, p. 282;
Yorio, Tratado de la capacidad jurídica de la mujer, ps. 247 y 464; Padro, Derechos civiles
de la mujer, ps. 101 y 104. En contra: C. 2ª Apel. La Plata, 2/6/1939, L.L., t. 15, p. 99; C.
Civil y de Minas Mendoza, 14/10/1941, Rep. L.L., t. 5, Mujer casada, sum. 1. De acuerdo
con esta tesis: Busso, t. 2, coment. art. 69, ley mat. civil, núms. 14 y sig.; Rébora,
Instituciones de la familia, t. 2, p. 508; Borga, Capacidad de la mujer emancipada para estar
en juicio, Rev. Colegio Abogados Buenos Aires, 1946, nº 3.
(nota 10) C. Civil Cap., Sala A, mayo de 1959, causa 54.205. De acuerdo: Díaz de Guijarro,
nota en J.A., 1944-II, p. 190; Spota, t. 1, vol. 3, nº 795.
(nota 12) C. Civil Cap., Sala A, 30/12/1964, causa 101.503. Por eso, algunos fallos han
resuelto que en estos casos hay una reconciliación que extingue la acción de divorcio: C.
Civil 1ª Cap., 5/7/1946, L.L., t. 43, p. 599; Sup. Corte Buenos Aires, 2/9/1949, L.L., t. 57,
p. 344; con mayor rigor técnico, la C. Civil Cap., Sala C, ha hablado de perdón en el caso
de la mujer que siguió conviviendo durante dos años después de saber que su marido había
contraído sífilis (15/6/1961, J.A., 1961-V, p. 384). Y la Sala F, C. Civil Cap., ha declarado
que, aunque la acción de divorcio no prescribe, el factor tiempo es importante para apreciar
los hechos invocados como causales de divorcio y para su justa valoración (17/5/1960,
causa 61.484, Doct. Jud. del 10/6/1960). Por su parte, la C. Civil Cap., Sala D, ha declarado
que si bien el transcurso de un largo tiempo autoriza a presumir el perdón, ello no ocurre así
cuando median agravios posteriores, 30/6/1964, J.A., 1964-V, p. 463.
(nota 13) La ley alemana de matrimonio fija un término de diez años (art. 50), el Código
peruano, seis meses a cinco años, según los casos (art. 339), el mexicano seis meses (art.
277).
(nota 14) C. Civil Cap., Sala D, 13/2/1957, L.L., t. 86, p. 689; Sala A, 19/4/1956, L.L., t.
83, p. 209.
(nota 15) C. Civil Cap., Sala C, 17/4/1956, J.A., 1956-II, p. 387.
(nota 18) De acuerdo en este punto: C. Civil Cap., Sala D, 30/7/1965, L.L., t. 119, p. 782.
(nota 19) C. Civil Cap. Sala A, 16/12/1958, L.L., t. 94, p. 20 y J.A., 1959-II, p. 524; íd.,
7/8/1960, causa 68.550 (inédita); Spota va más allá de las soluciones admitidas por el
tribunal; no sólo está de acuerdo con la indicada en el punto b, sino que sostiene que,
aunque el demandado no haya reconvenido, puede invocar como hecho nuevo una causal
sobreviniente al momento en que se trabó la litis; en ese caso, la invocación del hecho
nuevo tendría el valor de una reconvención, que podría plantearse en todo momento en que
sea posible alegar el hecho nuevo (Spota, Causa de divorcio probada en apelación y como
hecho nuevo, J.A., 1942-II, p. 182).
(nota 21) Corte de París, 29/11/1957, Revue Trimestrielle, oct.-dic. 1957 (citado en J.A.,
diario del 15/8/1958).
(nota 22) Esta conclusión se desprende claramente del fallo de la C. Civil Cap., Sala C,
17/4/1956, J.A., 1956-II, p. 387, que aunque referido a la reconvención, es con igual
fundamento aplicable a la demanda. Claro está que si el juicio fue desistido oportunamente
puede iniciarse otro invocando las mismas u otras causales: C. Civil Cap., Sala F,
10/2/1966, E.D., t. 17, p. 917.
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Z5fKorte16066Z2ehtmZ26iidZ3dARZ5fDA001 - JD_D1113591
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Z5fKorte16066Z2ehtmZ26iidZ3dARZ5fDA001 - JD_D1113591
1113/591
c) Los cónyuges, aun separados, se deben alimentos, en los casos y condiciones que
señalamos en otro lugar (núms. 1227 y sigs.).
d) Si hay hijos menores, la sentencia debe decidir a cargo de quién queda. Sobre este punto,
remitimos a los números 593 y siguientes.
e) El cónyuge que no dio causa a la separación y que no demandó en los supuestos de los
arts. 203
/lpbin/mb_lpext.dll/@f=id[document.htm]&id=L_NAC_LY_340_6.HTM&iid=AR_LA001
- Art_203(alteraciones mentales, alcoholismo o drogadicción) y 204 (separación de hecho
de más de dos años), podrá revocar las donaciones hechas o prometidas en el contrato
matrimonial, sea que hubiesen de tener efecto en vida o después del fallecimiento (art. 212
/lpbin/mb_lpext.dll/@f=id[document.htm]&id=L_NAC_LY_340_6.HTM&iid=AR_LA001
- Art_212). Pero esta revocación no pude perjudicar a a terceros de buena fe a quienes el
cónyuge culpable hubiera transmitido derechos sobre los bienes donados. (ver nota 1) El
derecho de revocación no se aplica, desde luego, a las donaciones hechas a los cónyuges
por terceros, puesto que la ley nada dice ni autoriza sobre este punto, lo que es lógico, ya
que la culpa del esposo importa ingratitud para el otro cónyuge, pero no para terceros. (ver
nota 2)
f) El cónyuge que dio causa a la separación en los supuestos del art. 202
/lpbin/mb_lpext.dll/@f=id[document.htm]&id=L_NAC_LY_340_6.HTM&iid=AR_LA001
- Art_202(véanse núms. 499 y sigs.) pierde la vocación sucesoria, no así el inocente (art
3574
/lpbin/mb_lpext.dll/@f=id[document.htm]&id=L_NAC_LY_340_77.HTM&iid=AR_LA00
1 - Art_3574); también la pierden ambos cónyuges en el caso de separación por
presentación conjunta y en la hipótesis de abandono de la cohabitación por más de dos
años, a menos que uno de los cónyuges pruebe que no fue culpable de la separación de
hecho, en cuyo caso la conserva (art. 3574
/lpbin/mb_lpext.dll/@f=id[document.htm]&id=L_NAC_LY_340_77.HTM&iid=AR_LA00
1 - Art_3574). También la conserva el cónyuge enfermo en el caso del art. 203
/lpbin/mb_lpext.dll/@f=id[document.htm]&id=L_NAC_LY_340_6.HTM&iid=AR_LA001
- Art_203(enfermedad mental, alcoholismo o drogadicción), pero la pierde el cónyuge sano
que demandó la separación.
g) La esposa, aun culpable, puede optar por llevar o suprimir el apellido del marido, salvo
el derecho de éste a oponerse si mediaran motivos graves (art. 9
/lpbin/mb_lpext.dll/@f=id[document.htm]&id=L_NAC_LY_18248.HTM&iid=AR_LA001
- Art_9, ley 18248). Para todo el problema del apellido de la mujer casada y divorciada,
remitimos al Tratado de Parte General, t. 1, nº 330.
1113/592
592.— En cambio, se mantienen intactas las obligaciones que los cónyuges tienen hacia sus
hijos, cualquiera sea el culpable (art. 271
/lpbin/mb_lpext.dll/@f=id[document.htm]&id=L_NAC_LY_340_9.HTM&iid=AR_LA001
- Art_271). De igual modo, se mantiene en vigor el deber de fidelidad (véase nº 247).
(nota 1) Busso, t. 2, coment. art. 75, ley mat. civil, núms. 19 y s.; Lafaille, Familia, nº 204;
Machado, t. 1, p. 396, nota.
(nota 2) De acuerdo: Busso, t. 2, coment. art. 75, ley mat. civil, nº 17; Demolombe, t. 4, nº
529.
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Z5fKorte16086Z2ehtmZ26iidZ3dARZ5fDA001 - JD_D1113593
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Z5fKorte16086Z2ehtmZ26iidZ3dARZ5fDA001 - JD_D1113593
1113/593
Por ello mismo se ha declarado que aunque los cónyuges no hayan planteado en el juicio de
divorcio la cuestión de la tenencia, el juez al dictar sentencia puede pronunciarse sobre ella,
estableciendo un régimen que asegure el bienestar de los menores. (ver nota 2) Pero los
jueces sólo pueden hacer uso con suma prudencia de esta atribución, pues si los padres no
han planteado el problema es porque están de acuerdo en lo que consideran más
conveniente para sus hijos, y mientras no haya razones graves, ese acuerdo debe respetarse.
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Z5fKorte16086Z2ehtmZ26iidZ3dARZ5fDA001 - JD_D1113594
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Z5fKorte16086Z2ehtmZ26iidZ3dARZ5fDA001 - JD_D1113594
1113/594
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Z5fKorte16086Z2ehtmZ26iidZ3dARZ5fDA001 - JD_D1113595
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Z5fKorte16086Z2ehtmZ26iidZ3dARZ5fDA001 - JD_D1113595
1113/595
595. HIJOS MAYORES DE CINCO AÑOS.— Cumplidos los cinco años ninguno de los
cónyuges puede alegar derecho preferente a tener los hijos consigo, debiendo el juez elegir
el que sea más idóneo para educarlo (art. 206
/lpbin/mb_lpext.dll/@f=id[document.htm]&id=L_NAC_LY_340_6.HTM&iid=AR_LA001
- Art_206). Es claro que si los padres estuvieran de acuerdo en quién debe tener la guarda
del menor, el juez debe homologar ese acuerdo, salvo que fuere manifiestamente
inconveniente para el interés del menor. En ese caso, el juez puede apartarse de lo acordado
por los esposos y eventualmente disponer que el menor quede a cargo de un tercero, como
pueden ser los abuelos. (ver nota 6) Inclusive se ha postulado que de ser necesario, puede
disponerse la internación del menor en un establecimiento público o privado. (ver nota 7)
Pero naturalmente, esta solución sólo será admisible en el caso de que los padres pongan al
menor en grave peligro material o moral, porque pocas cosas hay más dañosas para la
formación y felicidad de un menor, que internarlo en un establecimiento público o privado.
Si no hay acuerdo entre los padres la jurisprudencia ha tenido en cuenta para discernir la
tenencia principalmente la conducta moral de los padres, negándola al que vive en
concubinato, (ver nota 8) o practica el curanderismo, (ver nota 9) o el espiritismo, (ver nota
10) o se embriaga con relativa frecuencia. También se ha tenido en consideración el
abandono o negligencia de uno de los cónyuges hacia sus hijos, (ver nota 11) el sexo de
ellos, (ver nota 12) la expresión de deseos del propio hijo capaz de discernir. (ver nota 13)
Es obvio que esta última circunstancia tiene importancia cada vez mayor a medida que el
hijo se vaya acercando a la mayoría. Así, por ejemplo, será muy difícil no tener en cuenta el
deseo de un hijo de 18 o 19 años. También se ha tenido en cuenta en algunos casos los
medios económicos con que cuenta el que va ejercer la tenencia; (ver nota 14) pensamos
que tal jurisprudencia es errónea; la solución es obligar al padre que tenga fortuna, a pesar a
su hijo la pensión de alimentos necesaria para asegurarle las comodidades y la educación
que podrá facilitarle viviendo con él; repugna a la moral que el padre sea preferido a la
madre porque tenga más bienes que ésta, o viceversa. Pero puede darse el caso de que las
modalidades que ofrece uno de los cónyuges puedan y deban tenerse en cuenta; como
ocurriría si uno de ellos vive en una villa miseria y el otro en un barrio decente.
A falta de otro elemento de juicio más importante, conviene mantener en la tenencia a quien
la posee en el momento del fallo, (ver nota 15) tanto más si la guarda ha sido prolongada.
(ver nota 16)
Con relación a los casamientos celebrados en fraude a la ley nacional, la jurisprudencia era
vacilante; (ver nota 18) hoy con la admisión del divorcio vincular en nuestro derecho, el
problema prácticamente ha desaparecido.
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Z5fKorte16086Z2ehtmZ26iidZ3dARZ5fDA001 - JD_D1113596
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Z5fKorte16086Z2ehtmZ26iidZ3dARZ5fDA001 - JD_D1113596
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596. TENENCIA ALTERNADA.— Aunque algunas veces los tribunales han acordado una
tenencia alternada de seis meses a cada uno de los padres, (ver nota 20) La mayor parte de
las decisiones ha repudiado con razón este sistema; la educación y la formación del carácter
requieren unidad de criterio en la dirección y ello se desvirtúa cuando los niños pasan
continuamente de mano en mano. (ver nota 21)
Ello no excluye la posibilidad de disponer un régimen de visitas que permita al padre que
no tiene la guarda, tener consigo a sus hijos durante lapsos más o menos prolongados. (ver
nota 22)
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Z5fKorte16086Z2ehtmZ26iidZ3dARZ5fDA001 - JD_D1113597
/lpbin/mb_lpext.dll/@fZ3didZ5bdocumentZ2ehtmZ5dZ26idZ3dLnkZ5fDDZ5fnivelZ5fde
Z5fKorte16086Z2ehtmZ26iidZ3dARZ5fDA001 - JD_D1113597
1113/597
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Z5fKorte16086Z2ehtmZ26iidZ3dARZ5fDA001 - JD_D1113598
/lpbin/mb_lpext.dll/@fZ3didZ5bdocumentZ2ehtmZ5dZ26idZ3dLnkZ5fDDZ5fnivelZ5fde
Z5fKorte16086Z2ehtmZ26iidZ3dARZ5fDA001 - JD_D1113598
1113/598
1113/599
599. VISITAS.— El padre que ha sido privado de la guarda de sus hijos tiene derecho a
visitarlos. Sobre el ejercicio de este derecho remitimos a los números 568 y siguientes.
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Z5fKorte16086Z2ehtmZ26iidZ3dARZ5fDA001 - JD_D1113600
/lpbin/mb_lpext.dll/@fZ3didZ5bdocumentZ2ehtmZ5dZ26idZ3dLnkZ5fDDZ5fnivelZ5fde
Z5fKorte16086Z2ehtmZ26iidZ3dARZ5fDA001 - JD_D1113600
1113/600
Con tanta mayor razón, no podrá sacarlos fuera del país sin conformidad del otro cónyuge o
en su defecto sin licencia del juez del domicilio (art. 264 quater
/lpbin/mb_lpext.dll/@f=id[document.htm]&id=L_NAC_LY_340_9.HTM&iid=AR_LA001
- Art_264_QUATER, inc. 4).
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Z5fKorte16086Z2ehtmZ26iidZ3dARZ5fDA001 - JD_D1113601
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Z5fKorte16086Z2ehtmZ26iidZ3dARZ5fDA001 - JD_D1113601
1113/601
Desde luego que la tenencia deberá ser otorgada al cónyuge que no la tenía si aquel a quien
se le otorgó queda privado de la patria potestad por alguna de las causales del art. 307
/lpbin/mb_lpext.dll/@f=id[document.htm]&id=L_NAC_LY_340_10.HTM&iid=AR_LA00
1 - Art_307.
1113/602
/lpbin/mb_lpext.dll/@fZ3didZ5bdocumentZ2ehtmZ5dZ26idZ3dLnkZ5fDDZ5fnivelZ5fde
Z5fKorte16086Z2ehtmZ26iidZ3dARZ5fDA001 - JD_D1113603
/lpbin/mb_lpext.dll/@fZ3didZ5bdocumentZ2ehtmZ5dZ26idZ3dLnkZ5fDDZ5fnivelZ5fde
Z5fKorte16086Z2ehtmZ26iidZ3dARZ5fDA001 - JD_D1113603
1113/603
(nota 3) C. Civil 1ª Cap., 22/11/1922, J.A., t. 9, p. 711; íd., 15/9/1933, J.A., t. 43, p. 597.
(nota 4) C. Civil 1ª Cap., 15/9/1933, J.A., t. 43, p. 597.
(nota 5) C. Civil 1ª Cap., 5/8/1950, G.F., t. 148, p. 4; C. Apel. Rosario, 10/3/1944, L.L., t.
35, p. 28.
(nota 8) C. Civil Cap., Sala A, 23/2/1962, E.D., t. 2, p. 810; Sala E, 7/10/1974, L.L., 1975-
A, p. 131; Sala F, 7/7/1964, L.L., t. 117, p. 819, 11.474-S; Sala E. , 4/2/1982, L.L., 1982-B,
p. 100.
(nota 9) C. Civil 1ª Cap., 6/3/1940, J.A., t.69, p. 905; C. 2ª Apel. La Plata, Sala I,
30/7/1948, J.A., 1948-III, p. 312.
(nota 10) C. Civil Cap., Sala A, 22/8/1962, L.L., t. 113, p. 519; C. Civil 1ª Cap., 6/3/1940,
J.A., t. 69, p. 905; C. 2ª Apel. La Plata, Sala I, 30/7/1948, J.A., 1948-III, p. 312.
(nota 11) C. Civil Cap., Sala A, 29/7/1955, L.L., t. 82, p. 67; íd., 22/8/1962, L.L., t. 113, p.
520; Sala E, 3/10/1958, L.L., diario del 15/2/1959, 528-S; Sala C, 28/12/1955, L.L., t. 82,
p. 243; C. Apel. 1ª La Plata, 24/4/1944, L.L., t. 33, p. 833; C. Apel. 2ª La Plata, 14/3/1961,
D.J.B.A., t. 63, p. 229; S.T. Santa Fe, 13/12/1943, R.S.F., t. 5, p. 130; S.T. Entre Ríos,
3/4/1947, J.E.R., 1945, p. 199.
(nota 12) C. Civil Cap., Sala C, 26/4/1984, E.D., t. 110, p. 591; Sala D, 7/12/1951, L.L., t.
65, p. 414, y J.A., 1952-II, p. 82; C. Apel. 2ª La Plata, 15/9/1961, D.J.B.A., t. 63, p. 106.
(nota 13) C. Civil Cap., Sala D, 15/11/1961, L.L., t. 105, p. 198; Sala E, 14/11/1958, diario
del 17/7/1959, 2005-S; Sala F, 13/8/1959, L.L., diario del 11/10/1059, 2690-S.
(nota 14) C. Civil 2ª Cap., 28/10/1946, G.F., t. 180, p. 515; íd., 24/6/1927, J.A., t. 25, p.
230; S.T. Entre Ríos, 3/4/1945, J.E.R., 1945, p. 199.
(nota 15) C. Civil Cap., Sala C, 24/4/1984, E.D., t. 110, p. 590; Sala D, 7/12/1951, L.L ., t.
65, p. 414; C. Civil 1ª Cap., 18/6/1937, L.L., t. 7, p. 131; C. Civil 2ª Cap., 27/4/1936, L.L.,
t. 2, p. 809; C. Apel. 1ª Mercedes, 7/8/1953, L.L., t. 72, p. 255 y J.A., 1953-III, p. 414.
(nota 16) C. Civil Cap., Sala D, 7/12/1951, L.L., t. 65, p. 414; Sala D, 30/11/1982, E.D., t.
103, p. 754; Sala F, 23/4/1982, J.A., 1983-II, p. 104.
(nota 17) C. Civil Cap., Sala D, 21/6/1961, E.D., t. 1, p. 530; Sala F, 24/9/1982, L.L., 1983-
B, p. 160.
(nota 18) En el sentido de que en tal caso debe otorgarse la tenencia al otro cónyuge: C.
Civil Cap., Sala A, 23/2/1962, L.L., t. 106, p. 488; Sala D, 7/3/1952, L.L., t. 66, p. 99 y
J.A., 1952-II, p. 86. En el sentido de que tales matrimonios no son obstáculo para otorgar la
tenencia del hijo de otra unión legítima anterior: C. Civil Cap., Sala C, 14/12/1959, L.L., t.
99, p. 988, 5010-S; Sala F, 13/8/1959, L.L., diario del 10/11/1959, 2690-S.
(nota 21) C. Civil Cap., Sala A, causa 56.985 (inédita); Sala C, 10/11/1958, L.L., t. 94, p.
157; Sala D, 31/8/1982, L.L., 1983-C, p. 256; Sala E, 3/5/1984, E.D., t. 110, p. 635; C.
Civil 2ª Cap., 6/5/1941, L.L., t. 22, p. 957. En igual sentido: C. Civil 2ª Cap., 12/3/1937,
L.L., t. 5, p. 751 (no obstante que los padres habían acordado ese régimen).
(nota 23) C. Civil 2ª Cap., 6/5/1941, L.L., t. 22, p. 957; íd., 12/12/1941, J.A., 1942-I, p.
662; C. Civil Cap., Sala A, E.D., t. 43, p. 249; Sala F, 6/10/1961, L.L., t. 105, p. 65; Sala E,
8/9/1961, E.D. t. 1, p. 442.
(nota 24) C. Civil Cap., Sala D, 7/12/1951, L.L., t. 65, p. 414 y J.A., 1952-II, p. 82; C. Civil
1ª Cap., 21/12/1943, G.F., t. 168, p. 534; C. Civil 2ª Cap., 27/6/1940, G.F., t. 147, p. 19.
(nota 25) Son numerosos los casos en que la tenencia ha sido entregada a los abuelos; véase
C. Civil Cap., Sala A, 24/12/1958, L.L., diario del 19/4/1959, 1123-S; Sala D, 7/8/1958,
L.L., diario del 17/5/1959, 1400-S; Sala F, 17/11/1966, E.D. t. 17, p. 953; etcétera.
(nota 26) C. Civil Cap., Sala A, 21/10/1976, E.D., t. 73, p. 172; C. Civil 1ª Cap., 28/7/1933,
G.F., t. 107, p. 73; C. Civil 2ª Cap., 16/12/1944, L.L., t. 42, p. 52.
(nota 27) Unanimidad en la doctrina y jurisprudencia; puede verse: C. Civil Cap., Sala D,
27/12/1962, causa 86.428; Sala E, 27/2/1984, L.L., 1984-D, p. 242; Sala F, 25/4/1963, L.L.,
t. III, p. 676; C. Civil 1ª Cap., 24/9/1944, G.F., t. 173, p. 227; C. Civil 1ª Cap., 18/10/1940,
L.L., t. 20, p. 631; C. Civil 2ª Cap., 12/3/1937, L.L., t. 5, p. 751; C. Apel. Rosario,
10/3/1944, L.L., t. 35, p. 28; Sup. Tribunal Santa Fe, 24/11/1943, R.S.F., t. 5, p. 100.
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1113/604
Por nuestra parte, pensamos que esta opinión parte de un grave error, que es no contemplar
la especialidad del derecho de familia. (ver nota 2) No se puede tratar de la culpa en el
divorcio con el mismo criterio que se juzga la culpa o el dolo en el incumplimiento de un
contrato o en un accidente de tránsito o, de una manera más general, en todo daño del
derecho propiamente patrimonial.
Como dice Cifuentes, el matrimonio, trayectoria vital, derechos y obligaciones que los
acompañan, pero particularmente, causales de rompimiento en el origen y entraña de la
desunión, no tiene ni por asomo semejanza con lo que ocurre en otros ámbitos negociales,
ni con lo que ocurre frente a la responsabilidad por hechos ilícitos o por incumplimientos
contractuales. En el matrimonio hay una conjugación de comportamientos recíprocos
singulares que parte de la muy entrañable pasión del amor y que llegan al trato de todos los
días, en la convivencia (casa, mesa y lecho) del hombre y la mujer unidos en matrimonio.
(ver nota 3)
Más aún: ¿quién tiene la culpa en el divorcio? ¿El que comete adulterio o abandona el
hogar, o el otro cónyuge, que con su desamor, su frialdad, su desatención de los deberes
familiares, ha provocado aquella reacción? En la mayor parte de los casos, el adulterio, el
abandono del hogar, no son más que la punta del iceberg. Debajo de la superficie, oculta a
los ojos del juez, no expresada (y no expresable) en las fojas del expediente, está la gran
masa de pequeños hechos que son la verdadera causa del divorcio: la indiferencia recíproca,
la incompatibilidad de caracteres, las desatenciones, las pequeñas rencillas, la
incomprensión, el hastío, los procederes injuriosos sólo advertidos por el que sufre. Nada
de eso podrá ser apreciado ni valorado por el juez; para él, conforme las probanzas del
expediente hay un solo culpable.
Todo ello prueba que la culpa en el divorcio debe apreciarse y juzgarse con un criterio
propio del derecho matrimonial. Eso es lo que ha hecho nuestra ley. No obstante que la
culpa en el divorcio es casi siempre de ambos, puede ocurrir y ocurre, que el juez hallara un
solo culpable. En ese caso, el cónyuge inocente tiene derecho a que se le paguen los
alimentos que le permitan mantener el nivel de vida que tenía durante la convivencia (art.
207
/lpbin/mb_lpext.dll/@f=id[document.htm]&id=L_NAC_LY_340_6.HTM&iid=AR_LA001
- Art_207) y a continuar habitando el inmueble que fue asiento del hogar conyugal y a
impedir que dicho inmueble sea liquidado o partido (art. 211
/lpbin/mb_lpext.dll/@f=id[document.htm]&id=L_NAC_LY_340_6.HTM&iid=AR_LA001
- Art_211). Esa es la reparación debida en nuestro derecho, al cónyuge inocente de la
separación o divorcio. Agregar a esa reparación, otras no contempladas en la ley, sería
abusivo.
Todavía cabe añadir que en la sociedad argentina hay un rechazo del hombre común a este
tipo de acciones, al punto de que siendo numerosísimas las separaciones de personas y
divorcios, las acciones por daños y perjuicios son totalmente excepcionales. (ver nota 4)
Más aún hasta un fallo de la Cámara de Apelaciones en lo Civil y Comercial de La Plata,
que data de 1983, (ver nota 5) jamás se habían acogido tales acciones.
604-1.— Puede ocurrir que ambos cónyuges hayan sido declarados culpables. En estricta
lógica, según la teoría que combatimos, cada uno debe indemnizar los daños causados al
otro. Pero esta solución resulta totalmente inadmisible. Supongamos que ambos cónyuges
hayan incurrido en adulterio. ¿Es posible hacer lugar a la acción de daños intentada por
quien ha incurrido en él? La solución afirmativa no resiste el análisis. Que el cónyuge
adúltero tenga acción para reclamar los daños morales que le causa el adulterio del otro,
repugna al sentido común y a la moral. Y en cuanto a los daños materiales ¿de qué se puede
agraviar uno de los cónyuges, si él mismo ha incurrido en una causal de divorcio,
cualquiera que ella sea, suficiente para decretar la separación y la división de la sociedad
conyugal?
604-2.— Es necesario, sin embargo, hacer una salvedad. Si el hecho que se imputara a uno
de los cónyuges, fueran lesiones físicas o atentado contra su vida o la de los hijos, es claro
que procedería la acción de daños, pero no ya fundada en una causal de divorcio, sino en el
delito de derecho criminal cometido. Con una mayor amplitud de criterio, Cifuentes
sostiene que cuando los hechos que llevaron al divorcio, tienen una fuerza dañadora muy
punzante, en el prestigio, en las esencias comunes espirituales, en lo físico u orgánico,
podría verse una lesión al bien moral que debe ser compensado con carácter autónomo. (ver
nota 6)
(nota 1) En este sentido: Belluscio, Manual, 5ª ed., t. 1, nº 176; Barbero, Daños y perjuicios
derivados del divorcio, nº 168; Lagomarsino y Uriarte, Separación personal y divorcio, p.
467; Zannoni, Derecho de familia, 2ª ed., t. 2, p. 213; Mosset Iturraspe, Responsabilidad
por daños, t. 2-B, p. 225; Spota, Tratado, t. 12, p. 149; Salas, Indemnización de los daños
derivados del divorcio, J.A., 1942-II, p. 1011; Acuña Anzorena, Responsabilidad del
cónyuge adúltero y de su cómplice por causas de adulterio, L.L., t. 27, p. 212; Colombo,
Indemnización del daño producido por el adulterio de la esposa, L.L., t. 89, p. 708;
Mazzinghi, Derecho de familia, t. 2, p. 159; Guastavino, Prescripción de la simulación
entre cónyuges y derecho locativo ganancial, J.A., 1965-V, p. 471; Suárez, Responsabilidad
civil del cónyuge culpable de la separación personal y del divorcio vincular, E.D., t. 139, p.
269. En igual sentido se pronunció el despacho mayoritario en las Primeras Jornadas
Australes de Derecho Civil, suscripto por Belluscio, Méndez Costa, Kemelmajer de
Carlucci y Freytes.
Levy, Waigmaster e Iñigo de Quidielo, sostienen que en algunos casos es posible hacer
lugar a la acción de daños con independencia de la idea de culpa: La situación de divorcio
como generadora de responsabilidad civil entre cónyuges, L.L., 1990-C, p. 900.
Sostienen que la acción de los daños y perjuicios es improcedente: Llambías, Obligaciones,
t. 1, nº 21 y s.; Molinario, Responsabilidad civil, p. 387 y s.; Bibiloni, Anteproyecto, t. 2,
ps. 510 y s.; Díaz de Guijarro, nota en J.A., 1983-III, p. 625; Vidal Taquini, Matrimonio
civil, p. 120; Cifuentes, El divorcio y la responsabilidad por daño moral, L.L., 1990-B, p.
805 (con la salvedad que se verá en nuestro nº 604-2).
1113/605
605. CONCEPTO GENERAL.— Muchas veces el amor se sobrepone a los agravios. La ley
tiene interés en proteger las reconciliaciones, que normalizan la vida de la familia. Se
extinguirá la acción de separación personal o de divorcio vincular —dice el art. 234
/lpbin/mb_lpext.dll/@f=id[document.htm]&id=L_NAC_LY_340_7.HTM&iid=AR_LA001
- Art_234— y cesarán los efectos de la separación personal cuando los cónyuges se
hubieren reconciliado después de los hechos que autorizaban la acción.
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26iidZ3dARZ5fDA001 - JD_V_111311540
1113/11540
1113/11850
Por cohabitación debe entenderse la reanudación plena de la vida en común, cuyo elemento
más típico y relevante es la unión sexual; también bastaría, a nuestro juicio, una
reanudación de las relaciones íntimas y normales de un matrimonio, (ver nota 7) aunque no
haya unión sexual porque no lo permita la edad o las enfermedades; (ver nota 8) pero no
basta que sigan viviendo bajo el mismo techo si la actitud de los cónyuges revela el
rompimiento. (ver nota 9) En este sentido, es muy expresivo que hayan separado
habitaciones. (ver nota 10)
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Z5fKorte16050Z2ehtmZ26iidZ3dARZ5fDA001 - JD_D1113607
1113/607
607.— Cabe preguntarse si la unión sexual, aunque sea única, es suficiente para tener por
producida la reconciliación o si la convivencia debe tener un carácter más o menos
prolongado. Se aduce en favor de esta última solución que la reconciliación tácita supone
hechos que demuestren una voluntad seria y deliberada de rehacer la vida en común; que un
acceso carnal como hecho aislado puede ser una traición de los sentidos, independiente de
todo pensamiento racional. (ver nota 11) Más aún, Jemolo dice que la vida, mucho más
fecunda que la fantasía de un novelista, presenta casos no rarísimos de cónyuges que
habiendo intentado inútilmente una convivencia pacífica, se separan y luego siguen
tratándose como amantes; y agrega que inclusive la reconciliación no estaría configurada
por la convivencia durante una temporada veraniega o en otra situación similar, porque
nada hay que se oponga a que los cónyuges intenten nuevamente por vía de experimento la
convivencia, sin que ello signifique hacer desaparecer los efectos de las sentencias. (ver
nota 12) Estamos lejos de compartir tales consideraciones. No atribuimos a las relaciones
sexuales la intrascendencia que se desprende de esas palabras, ni creemos que esa
valoración corresponda al sentimiento moral de nuestra sociedad. Consideramos que
cuando una mujer se entrega al esposo que la había agraviado, es porque persona. Y lo
mismo puede decirse del marido ofendido. Basta que se haya producido una sola vez la
unión, (ver nota 13) a menos que las circunstancias del caso revelen que uno de los
cónyuges fue impulsado por la conducta engañosa del otro o por una verdadera traición de
los sentidos, demostrada por una inmediata e inequívoca intención de no perdonar. (ver
nota 14)
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Z5fKorte16050Z2ehtmZ26iidZ3dARZ5fDA001 - JD_D1113608
1113/608
608.— Debe tenerse presenta que la cohabitación tiene que ser posterior a la separación de
los cónyuges; en otras palabras, es preciso que haya mediado separación de hecho y
posterior cohabitación, haya ocurrido ello antes o después de iniciada la demanda de
divorcio; pero no basta la que sólo es posterior a los agravios que dieron lugar al divorcio,
mientras no haya habido separación. Sucede, en efecto, que uno de los cónyuges tolera
hechos graves que le darían derecho a pedir la separación, con la esperanza de una
enmienda. Pero cuando ésta no se produce y, por el contrario, las faltas se hacen más
frecuentes o graves, se decide recién a iniciar el juicio. La convivencia que ha continuado
durante todo ese tiempo no le hace perder el derecho a invocar todos aquellos agravios
pasados. Por eso la ley se refiere a la reanudación de la cohabitación (art. 234
/lpbin/mb_lpext.dll/@f=id[document.htm]&id=L_NAC_LY_340_7.HTM&iid=AR_LA001
- Art_234), lo que supone que ésta ya se había interrumpido. (ver nota 15) Sin embargo,
una prolongada convivencia feliz posterior al conocimiento de la ofensa impide invocarla
aunque no haya separación, pues implica perdón. (ver nota 16)
1113/609
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Z5fKorte16050Z2ehtmZ26iidZ3dARZ5fDA001 - JD_D1113610
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Z5fKorte16050Z2ehtmZ26iidZ3dARZ5fDA001 - JD_D1113610
1113/610
Como puede apreciarse, hay alguna contradicción en esta jurisprudencia, puesto que hechos
parecidos han bastado en algunos casos para admitir la reconciliación y en otros no. La
explicación se encuentra en lo siguiente: cuando la reconciliación se invoca para oponerse
al progreso de la acción de divorcio, los tribunales sólo admiten una muy típica y probada;
en cambio, si lo que está en cuestión son los derechos sucesorios de la mujer, los jueces
tienen un criterio más flexible y generoso.
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26iidZ3dARZ5fDA001 - JD_V_111311550
1113/11550
B.— EFECTOS
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Z5fKorte16050Z2ehtmZ26iidZ3dARZ5fDA001 - JD_D1113611
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Ocurre con alguna frecuencia, que luego del perdón sobreviene una nueva rupturas. ¿Puede
entonces volver a invocarse como causal de divorcio los hechos que dieron origen a la
acción anterior? En principio, la respuesta debe ser negativa, puesto que la reconciliación
significa el perdón de las ofensas pasadas. Por tanto, si quien fue culpable anteriormente no
vuelve a reincidir en hechos capaces de originar la separación, el otro cónyuge no puede
invocar aquellos que fueron perdonados. Por el contrario, si persiste en su conducta
culpable, los hechos pasados reviven, adquieren una renovada fuerza y pueden ser
invocados juntamente con los nuevos, para apoyar una posterior acción de divorcio. Esta
solución, admitida unánimemente por la doctrina (ver nota 25) y la jurisprudencia, (ver nota
26) se funda en que la reconciliación y el perdón de las ofensas lleva implícito el propósito
de enmienda; pero si el cónyuge culpable no ha procedido de buena fe, es indudable que no
puede ampararse su conducta engañosa.
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Z5fKorte16050Z2ehtmZ26iidZ3dARZ5fDA001 - JD_D1113613
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613.— ¿La nueva acción de separación puede fundarse en una causa anterior a la
reconciliación pero desconocida por quien perdonó? Se ha sostenido la solución afirmativa,
porque el perdón implica necesariamente el conocimiento de la ofensa. (ver nota 27)
Pensamos, por nuestra parte, que no es posible sentar en este punto reglas rígidas. Si la
ofensa que se ignoraba en el momento de la reconciliación era de una entidad mayor que la
que se perdonó, creemos justo que se haga lugar a la acción; tal, por ejemplo, si el anterior
juicio se fundaba en injurias verbales y luego de la reconciliación el cónyuge que perdonó
tiene conocimiento de que el otro había incurrido también en adulterio. Pero en el caso
inverso, creemos, que la solución debe ser distinta. Si se perdonó el adulterio, no se podrá
luego alegar una injuria, a menos que las circunstancias del caso confieran a ésta una
particular gravedad. Pues quien perdona lo más, perdona lo menos.
Busso, t. 2, coment. art. 71, ley mat. civil, nº 37; Machado, t. 1, p. 383; Zannoni, t. 2, § 622.
(nota 2) C. Civil 1ª Cap., 11/5/1932, J.A., t. 38, p. 180; C. Civil 2ª Cap., 31/10/1927, J.A., t.
26, p. 172. De acuerdo: Planiol-Ripert-Rouast, ed. La Habana, t. 2, nº 688; Josserand, ed.
Buenos Aires, t. 1, vol. 2, nº 999; Demolombe, t. 4, nº 536 bis. En cambio Spota piensa que
por lo menos debe existir voluntad de unirse y que sólo se concibe la reconciliación y la
vida separada si las circunstancias (enfermedad, lugar de trabajo, etc.) lo justifican (nota en
J.A., 1942-IV, p. 103, nº 3).
(nota 3) C. Civil 2ª Cap., 15/4/1943, L.L., t. 30, p. 325; Busso, t. 2, coment. art. 71, ley mat.
civil, nº 6.
(nota 4) C. Civil 1ª Cap., 20/6/1930, J.A., t. 33, p. 488; C. Civil 2ª Cap., 3/10/1927, J.A., t.
26, p. 173.
(nota 5) C. Civil Cap., Sala A, 21/10/1965, causa 109.613 (inédita); C. Civil 1ª Cap.,
5/12/1923, J.A., t. 11, p. 1238.
(nota 7) C. Civil Cap., Sala C, 15/6/1961, J.A., 1961-V, p. 388; Belluscio, Tratado, t. 3, nº
939.
(nota 8) C. Civil Cap., Sala B, 11/12/1979, E.D., t. 87, p. 233; C. Civil 1ª Cap., 3/12/1921,
J.A., t. 6, p. 69; Spota, nota en J.A., 1955-II, p. 209.
(nota 10) Así lo dijo el tribunal de Chambery en un caso en que había mediado una visita
nocturna, a consecuencia de la cual nació nueve meses más tarde una criatura (9/12/1954,
Revue Trimestrielle, abr.-jun. 1954). En igual sentido se pronunció la C. Civil Cap., Sala B,
en un caso en que la mujer había quedado embarazada, 28/2/1978, J.A.,1979-III, p. 134.
Salas piensa también que el embarazo de la mujer no es razón suficiente para estimar
producida la reconciliación si los encuentros son esporádicos (J.A., 1955-III, p. 153, nº 6).
¿Nada significa entonces la unión de los esposos y el hecho de que hayan concebido un
hijo?
(nota 11) Jemolo, El matrimonio, ed. Buenos Aires, p. 510. En concordancia con este
criterio: C. Civil Cap., Sala B, 27/5/1965, E.D., t. 11, p. 708; Sala D, 15/11/1961, L.L., t.
109, p. 514; C. Civil 1ª Cap., 8/10/1940, L.L., t. 20, p. 393 y J.A., t. 71, p. 1002; Spota,
Caracteres que debe revestir la reconciliación entre cónyuges para constituir la causa de la
acción de divorcio o del divorcio no vincular decretado, J.A., 1955-II, p. 256; Acuña
Anzorena, El divorcio en la ley 2393, L.L., t. 78, p. 673, nº 44; Salas, J.A., 1955-III, p. 153;
Zannoni, t. 2, § 622; Belluscio, Tratado, t. 3, nº 939.
(nota 12) De acuerdo: C. Civil Cap., Sala A, 28/10/1959, causa 59.456 (inédita).
(nota 14) De acuerdo: C. Civil Cap., Sala A, 28/10/1959, causa 59.456 (inédita); íd., causa
56.985 (inédita); íd., 3/9/1963, E.D., t. 6, p. 379; C. Civil 1ª Cap., 5/7/1946, L.L., t. 43, p.
599; Sup. Corte Buenos Aires, 2/9/1949, L.L., t. 57, p. 344; Salas, J.A., 1955-III, p. 153, nº
2.
(nota 15) C. Civil Cap., Sala C, 15/6/1961, J.A., 1961-V, p. 384. Los cónyuges habían
convivido armónicamente hasta dos años después que ella conociera que el marido había
contraído sífilis.
(nota 16) Sup. Trib. San Luis, 25/4/1939, J.A., t. 66, p. 1020.
(nota 17) C. Civil 1ª Cap., 11/5/1932, J.A., t. 38, p. 180.
(nota 18) C. Civil Cap., Sala D, 13/12/1957, L.L., t. 89, p. 681. Pero no hay reconciliación
si la nueva convivencia se hace sólo para cubrir las apariencias o en homenaje de los hijos
(Spota, nota en J.A., 1942-II, p. 103), o en los casos aludidos en el nº 606.
(nota 22) Busso, t. 2, coment. art. 71, ley de mat. civil, nº 45. Comp.: Belluscio, Tratado, t.
3, nº 944.
(nota 24) Zannoni, t. 2, § 626; Belluscio, Manual, t. 1, nº 348; Busso, t. 2, coment. art. 71,
ley mat. civil, nº 51; Lafaille, Familia, nº 197; Machado, t. 1, p. 382; Acuña Anzorena, El
divorcio en la ley 2393, L.L., t. 78, p. 673, nº 45. Es también la solución imperante en el
Derecho extranjero: en Francia lo impone el art. 244, C. Civil; para Italia, véase Jemolo, El
matrimonio, ed. Buenos Aires, nº 43.
(nota 25) Entre los numerosísimos casos, véase: C. Civil Cap., Sala C, 28/12/1955, L.L., t.
82, p. 243; íd., 15/12/1978, L.L., 1979-B, p. 256; Sala D, 13/12/1957, L.L., t. 89, p. 682;
íd., 30/6/1959, J.A., 1960-I, p. 505; íd., 13/11/1963, E.D., t. 9, p. 770; Sala E, 6/6/1988,
E.D., fallo nº 41.335; C. Civil 1ª Cap., 18/4/1934, J.A., t. 45, p. 159; C. Civil 2ª Cap.,
15/4/1943, J.A., 1943-II, p. 400; C. 1ª Apel. La Plata, 16/6/1939, L.L., t. 15, p. 3; C. Apel.
Rosario, 30/4/1930, J.A., t. 32, p. 1189.
(nota 26) C. Civil 1ª Cap., 18/4/1934, J.A., t. 46, p. 159; íd., 10/3/1937, L.L., t. 6, p. 61; íd.,
t. 2, coment. art. 71, ley mat. civil, nº 51.
§ 7.— Separación de hecho (ver nota 1)
1113/614
614. EFECTOS.— A veces los cónyuges se separan de hecho, sin ánimo de reconstruir la
vida en común. No se instaura demanda de divorcio, sea porque se desea evitar el
escándalo, o por pedido de los hijos que quieren ahorrarles las fricciones propias del pleito
o, inclusive, para evitar los gastos inherentes a él. Para que exista separación de hecho con
sus consiguientes efectos es necesario que se trate de una actitud definitiva; no tiene ese
carácter la que se origina en motivos circunstanciales (enfermedades, negocios, motivos de
familia) aunque sea prolongada siempre que los cónyuges mantengan su voluntad de volver
a unirse. (ver nota 2)
b) Aunque la cuestión está controvertida, pensamos que los cónyuges separados de hecho
pueden constituir por sí un domicilio (véase Tratado de Parte General, nº 380).
d) La Cámara Civil Capital, Sala D, ha declarado que la cónyuge separada de hecho tiene
acción para demandar la reparación de los daños y perjuicios derivados de la muerte de su
marido, siempre que no sea culpable de la separación, que haya tenido voluntad de unirse,
que la separación no haya sido de común acuerdo o que no haya perdido el derecho de
alimentos. (ver nota 4)
g) Los separados de hecho no pueden iniciar juicio de insania al otro cónyuge. (ver nota 6)
1113/615
Desde luego, hay que admitir la nulidad de la cláusulas que importen renuncia de derechos
inherentes al estado de esposo o padre; tal como sería, por ejemplo, la renuncia a exigir el
cumplimiento de los deberes de cohabitación, de fidelidad y de asistencia; o del derecho a
visitar los hijos y vigilar su educación. Tampoco tiene carácter obligatorio el acuerdo sobre
la tenencia de los menores; y el cónyuge que aceptó que la guarda estuviera a cargo del otro
puede, no obstante ello, reclamar judicialmente la revisión de esa situación. Empero, la
circunstancia de que uno de los padres haya declinado voluntariamente esa aspiración tan
fuerte en los seres humanos de crear y formar a su lado a sus propios hijos, será un
elemento de juicio importantísimo para fundar la resolución del magistrado, pues es de
suponer que no puede haberse hecho tal renuncia sin causas muy serias; por consiguiente,
no deberá modificarse el statu quo a menos que cambien las circunstancias que dieron lugar
al acuerdo o que razones de gravedad así lo aconsejen.
En cuanto a los acuerdos sobre alimentos, aunque no obligatorios, constituyen una base de
apreciación tanto de los recursos del alimentante como de las necesidades del alimentado,
de indudable importancia. Sobre este punto es aplicable lo dicho en el nº 1207.
En lo que atañe a la separación de bienes, los convenios carecen de valor, puesto que la
comunidad de bienes es un régimen forzoso, indisoluble por la voluntad de los cónyuges
(véase nº 451).
Pero debe admitirse que esos convenios bastan para acreditar la pérdida de la vocación
sucesoria y del derecho a la ganancialidad y excluyen el abandono voluntario y malicioso
del hogar. (ver nota 7)
(nota 3) C. Apel. B. Blanca, 22/5/1954, J.A., 1954-IV, p. 344, con nota de Spota.
(nota 5) Así lo ha declarado la C.S.N., 30/7/1974, E.D., t. 57, p. 278, con nota de Bidart
Campos.
(nota 7) Kemelmajer de Carlucci, Separación de hecho entre cónyuges, ps. 16 y s., con
prolijo desarrollo del tema.
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1113/11580
I. DIVORCIO VINCULAR
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616. EL PROBLEMA DEL DIVORCIO.— El divorcio plantea uno de los más graves
problemas de las sociedades modernas. Su proliferación en el mundo entero parece
convertirlo en un fenómeno normal. Hombres y mujeres se divorcian con la misma
naturalidad con que se casan. Múltiples son los factores de orden moral, social, político y
económico que han confluido para propagarlo.
a) Hay ante todo una declinación evidente de las convicciones morales y religiosas. La
familia no se concibe ya con un contenido pleno de deberes, sino como un centro que hace
más cómoda y agradable la vida; por tanto, a las primeras dificultades, los cónyuges se
desligan y buscan su felicidad en nuevas uniones. La nuestra es una generación poco
dispuesta a soportar contratiempos y pesares.
Esta es una de las razones por las cuales el número de divorcios es mucho más elevado en
las grandes ciudades que en el campo o los pueblos de provincia.
e) No menor es la influencia del ejemplo brindado por las naciones que pueden
considerarse rectoras del mundo contemporáneo. Ellas imponen sus costumbres, sus ideas,
sus leyes. El cine, las agencias de publicidad, el prestigio de su industria, son todos factores
de propagación de su estilo de vida. Estilo de vida del que el divorcio es, en ellas, parte
integrante.
Frente a este problema, dos son las posibles actitudes del Estado: prohibir rígidamente la
disolución del vínculo o autorizarlo con criterio más o menos amplio. No significa esto que
algunos piensen que el divorcio es malo y otros conveniente. Superada ya la insensata
utopía del amor libre, nadie niega hoy que éste es uno de los síntomas más alarmantes de la
descomposición de la familia. Pero mientras unos piensan que el mantenimiento de la
indisolubilidad del vínculo constituye un dique poderoso contra la tendencia divorcista,
otros creen que la admisión legal del divorcio no hace sino contemplar con criterio realista
un fenómeno social ante el cual no es posible cerrar los ojos. Veamos los argumentos
sostenidos en pro de una y otra tesis.
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1113/617
Ante todo, se sostiene que el problema no puede dejar de considerarse en su faz general y
en su trascendencia social, pues cuando se desciende a las situaciones concretas e
individuales, hasta el más firme defensor de la indisolubilidad se siente turbado. Todos
conocemos algunos de esos casos dolorosísimos, que parecen estar clamando por una
solución que permita rehacer la vida de quien ha sido víctima de un marido o una mujer
semidemente o pervertido. Y desde luego, es más simpática la actitud de comprensión y
tolerancia hacia ellos que el mantenimiento rígido de un principio. Pero la solución de los
grandes problemas sociales exige muchas veces el sacrificio de los individuos.
La primera y mayor objeción que debe hacerse contra la disolución del vínculo, es que el
divorcio engendra el divorcio. Cuando dos personas saben que han de unir sus destinos
hasta la muerte, en el bien y en el mal, que su unión será un consortium omnis vitae, están
armadas psicológicamente para luchar contra las dificultades inevitables del matrimonio.
Los conflictos serán entonces menos agudos; habrá un mayor espíritu de tolerancia. Pero si
existe la posibilidad del divorcio ¿por qué tolerar? En los países divorcistas, los jóvenes se
casan desaprensivamente; carecen de la noción de la responsabilidad que asumen, pues
saben que si cometen un error podrán remediarlo. Contraen simplemente un matrimonio de
ensayo y se convierten en autoanalistas de su propia felicidad. Y desde que encuentran que
la realidad no responde a sus esperanzas, el divorcio está planteado.
No menos grave es el problema de los hijos. Sin duda que nada es tan nocivo para ellos
como el espectáculo diario del odio paterno; pero la solución consiste en una separación
sobrellevada con dignidad y espíritu de sacrificio. Las nuevas uniones conducen a muchas
criaturas a la dramática situación de tener que soportar a lo largo de su infancia dos o tres
madrastras o padrastros. Por lo demás, la proliferación de los divorcios, multiplica el
número de estos huérfanos con padres vivos. No es extraño que, alarmados los progenitores
ante el peligro que se cierne sobre sus hijos, procuren no tenerlos. La disminución de la
natalidad es así una de las consecuencias inevitables del divorcio.
Persiguiendo la felicidad, los hombres se olvidan de sus deberes. Constituir una familia
supone, sobre todo, afrontar responsabilidades. Nadie tiene derecho a pensar que sólo se
trata de un ensayo de felicidad. El divorcio favorece esta concepción egoísta y disolvente;
la indisolubilidad del vínculo pone el acento sobre el deber. Si es permitido —dice
CHESTERTON— pedir fidelidad para la comunidad que le ha hecho hombre, no será
absurdo pedirla para la comunidad que él mismo ha creado. Y agrega que, en última
instancia, el sacrificio del hombre que no ha encontrado su felicidad es una tragedia noble,
como la del que cae luchando por la patria o muere atestiguando la verdad. (ver nota 3)
Por lo demás, perseguir la felicidad por la vía del divorcio es casi siempre un mero
espejismo. Es cierto que algunos han logrado la paz luego de un primer matrimonio
fracasado. Pero lo más común es lo contrario. Creada por el divorcio la proclividad hacia el
divorcio, los espíritus se hacen más intolerantes, la armonía conyugal cada vez más difícil.
Fracasado el primer matrimonio, se ensaya uno nuevo, con igual resultado; luego viene
quizás el tercero, el cuarto. La paz espiritual tan ansiosamente buscada, está ya perdida para
siempre. ¿Puede decirse, acaso, que es más feliz la familia en nuestra época que la de hace
cien años, cuando el divorcio era prácticamente ignorado?
La paz y armonía conyugales no son el fruto de ensayos reiterados, sino del noble espíritu
de sacrificio.
1113/618
618. LA TESIS DIVORCISTA.— La vida presenta situaciones dolorosas, ante las cuales el
legislador no puede permanecer insensible. Las circunstancias suelen transformar a los
cónyuges en enemigos; es cruel mantener unidos a seres que se desprecian o aborrecen,
porque entonces sería transformar el matrimonio en una cadena de forzados. Y si se
examina la cuestión desde el punto de vista social, la sociedad no puede tener interés en la
permanencia de uniones desdichadas, que no constituyen un aliciente para la institución del
matrimonio, sino que contribuyen más bien a desacreditarla ante la opinión pública. (ver
nota 4) Tampoco se puede hablar del interés de los hijos, pues no pueden educarse éstos en
peor escuela que en un matrimonio desquiciado por el odio.
Ante la dura realidad de la vida, han debido capitular —se afirma— aun los sostenedores de
la indisolubilidad. Porque se autoriza la separación personal. “Los esposos separados —
dice BIBILONI— separarán sus bienes, sus personas, sus hijos. Del matrimonio unión
indisoluble, queda el matrimonio destruido, con un abismo de odios, de recuerdos
insoportables, de ofensas inolvidadas. El matrimonio moralmente no subsiste: queda una
sombra, una forma, un recuerdo pasado amargo. Queda una mentira convencional: ¿cómo
hablar del matrimonio, de unión? ¿no es acaso un consortium omnis vitae?” (Anteproyecto,
nota al capítulo del divorcio).
Es obvio que la simple separación no basta para resolver estos problemas; porque o bien
condena a los cónyuges a un permanente celibato, creándoles problemas sexuales y
psíquicos de todo orden, o bien los obliga a establecer uniones ocultas o vergonzantes.
En nuestro país, la indisolubilidad del vínculo obligó a recurrir a los divorcios y nuevos
casamientos en el extranjero. Son muchísimas las familias constituidas en esta forma. El
legislador no puede cerrar los ojos a esta realidad, ni hacer pesar sobre los hijos de esas
uniones el estigma de la ilegitimidad.
Tampoco cabe hacer el argumento de que la mayoría de nuestro país es católica, y de que el
divorcio contraría la conciencia de la población. Porque la legislación sobre el matrimonio
no es un problema religioso, sino civil. A los católicos no se les plantea ningún problema de
conciencia. La ley no los obliga a divorciarse. Si por su convicción religiosa el vínculo
debe ser indisoluble, cumplen con ella no divorciándose. Pero no es posible obligar a igual
conducta a los que no profesan ninguna religión, y más todavía a los que profesan otras que
expresamente permiten el divorcio.
1113/619
El divorcio en Roma estaba aceptado ya en la Ley de Las XII Tablas; pero la severidad de
las costumbres, la cohesión de la familia, la autoridad omnímoda del pater familiae, lo
habían limitado tanto que según Tertuliano “seiscientos años pasaron sin que un divorcio
corrompiese los lazos formados a la vista de la divinidad”. (ver nota 6)
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620.— Con el advenimiento del cristianismo se planteó en forma neta la indisolubilidad del
vínculo. Preguntado Jesús por los fariseos si era lícito repudiar a la mujer, contestó: “Quien
repudia su mujer y casa con otra, comete adulterio y quien casa con una repudiada por el
marido, comete adulterio” (San Lucas, 16/18; San Marcos, 10/11). Y agregó: “No separe el
hombre lo que Dios ha unido” (San Mateo, 19/6; San Marcos, 10/9).
Pero hay un texto de San Mateo que ha provocado serias controversias teológicas. Según
este evangelista, la respuesta de Cristo a los fariseos habría sido la siguiente: “Pero yo os
digo que aquel que repudia su mujer, salvo por infidelidad, y que casa con otra, comete
adulterio...” (San Mateo, 19/9).
Estas palabras, salvo por infidelidad, que no figuran en los evangelios de San Lucas y San
Marcos ¿significan que Cristo autorizó el divorcio en caso de adulterio?
La cuestión fue muy discutida por los primeros padres de la Iglesia; incluso algunos
concilios, tales como el de Vannes, del año 465 y los Sínodos de Adge, año 506, y de
Compiégne, año 757, admitieron la posibilidad del divorcio. Pero la teología católica fue
inclinándose cada vez con mayor firmeza hacia la tesis de la indisolubilidad del vínculo,
hasta que el Concilio de Trento puso punto final a la cuestión, proclamando el carácter
sacramental del matrimonio y fulminando con anatema a quien negase su indisolubilidad,
incluso en caso de adulterio (11 de noviembre de 1563). Las palabras salvo por infidelidad
contenidas en el texto de San Mateo, no serían sino una interpretación errónea de las
palabras del Maestro, puesto que contradicen no sólo los textos de San Lucas y de San
Marcos, en los que no figuran, sino también otros del propio evangelio de San Mateo, tal
como el pasaje en el que Cristo ordenó que el hombre no separe lo que Dios ha unido.
Sin embargo, a partir de la sanción del Código de Derecho Canónico de 1983, se advierte
una clara flexibilización de la Iglesia Católica en esta materia (véase nº 627).
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621.— Las otras Iglesias cristianas, por el contrario, fundándose en el pasaje de San Mateo,
admitieron el divorcio por lo menos en el caso de adulterio. Esta es la opinión seguida por
Calvino y por Lutero, quienes negaron el carácter sacramental del matrimonio. La
proliferación de iglesias y sectas cristianas no católicas en Estados Unidos les ha hecho
perder fuerza y autoridad ante sus fieles y han preferido abstenerse de intervenir en el
problema del divorcio o lo han hecho estérilmente.
Más firme ha sido la actitud de la Iglesia anglicana, que ha sostenido la indisolubilidad del
vínculo salvo el caso de adulterio. La Iglesia ortodoxa es más liberal. Admite el divorcio en
caso de adulterio, aborto, impotencia, profesión monástica de uno de los cónyuges, delito
de alta traición y ausencia por más de cinco años.
1113/622
622. LEGISLACIÓN COMPARADA. (ver nota 7) — Actualmente, casi todas las
legislaciones admiten el divorcio, con mayor o menor extensión. Son contados los países
que se mantienen fieles al principio de la indisolubilidad del vínculo.
En Europa el primer país que implantó el divorcio, rompiendo con la tradición católica, fue
Francia, a raíz de la Revolución. Pero la restauración borbónica lo abolió en 1814. Muchos
fueron los intentos por reimplantarlo en el siglo pasado; empero, todos ellos fracasaron
hasta que finalmente tuvo éxito una campaña tenaz y prolongada seguida por Naquet,
llamado “el apóstol del divorcio”, quien en 1884 logró hacer aprobar una ley
estableciéndolo.
Admiten también el divorcio Alemania, Austria, Suiza, Grecia, Suecia, Noruega, Bélgica,
Holanda, Italia, España, e Inglaterra. En este último país, no obstante la influencia
moderadora de la Iglesia anglicana, los divorcios han ido en constante aumento, a tal punto
que el gobierno ha debido designar una comisión encargada de estudiar el problema y
aconsejar las medidas que puedan atenuar la tendencia divorcista. También lo aceptan Rusia
y todos los países de ideología comunista: Polonia, Rumania, Hungría, Checoeslovaquia y
Yugoslavia. La experiencia soviética en esta materia ofrece un interés peculiar y merece ser
considerada párrafo aparte (véase nº 625).
1113/623
1113/624
En Portugal, la ley del 3 de noviembre de 1910 estableció el divorcio, que aún se mantiene
para el matrimonio civil; pero a partir del concordato celebrado con el Vaticano el 25 de
julio de 1950, el matrimonio contraído por los católicos de acuerdo al Derecho canónico es
indisoluble. Este es también el sistema de Lichtenstein y de la República Dominicana y era
el de Austria antes de la legislación hitlerista de 1938 y de Polonia antes del advenimiento
del régimen comunista.
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1113/625
El amor libre fue uno de los postulados de la revolución bolchevique. Los teóricos del
movimiento sentían una profunda desconfianza por la familia, juzgando que en ella podía
refugiarse la oposición al comunismo. Se trazaron grandiosos planes para implantar
instituciones destinadas a cuidar de las criaturas, alimentarlas y proporcionarles ropa
limpia, de modo de liberar a las madres de la servidumbre de esas tareas. Se implantó el
matrimonio y el divorcio de hecho. Es verdad que el Estado aconsejaba el registro de
aquellos actos, pero con un fin meramente estadístico y para facilitar la prueba de ciertos
derechos y obligaciones; el registro no tenía influencia en la legitimidad de la unión que de
todos modos se reconocía. Inclusive, la Corte Suprema reconoció el carácter de esposas a
dos mujeres que vivían simultáneamente, aunque en hogares separados, con el de cujus en
el momento del deceso, las que en tal carácter fueron tenidas como herederas. (ver nota 9)
El resultado fue pavoroso; uno de los síntomas más alarmantes fue el número de niños
abandonados, que según Izvestia alcanzaba en 1928 nada menos que a ocho millones; (ver
nota 10) no menos elocuente resultó una encuesta sobre la criminalidad infantil realizada en
1935, de la que se desprendía que el 90% de delincuentes menores había pasado su tiempo
libre fuera de la familia; el resto, el 46% pertenecía a hogares en los que el padre y la madre
trabajaban ambos afuera. (ver nota 11)
1113/626
626.— Sin embargo, actualmente se manifiesta una tendencia menos rígida respecto del
divorcio y la curva de disoluciones de vínculos es nuevamente ascendente a partir de 1960.
(ver nota 16)
A partir de 1968 se admite el divorcio mediante simple registro hecho de común acuerdo
ante la oficina de Registro Civil, siempre que no hubiera hijos menores del matrimonio. Si
los hay, el procedimiento judicial es ineludible. (ver nota 17)
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26iidZ3dARZ5fDA001 - JD_V_111311600
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1113/627
Más de treinta años habrían de transcurrir hasta que se dictara la ley 23515 <>, que lo
restableció. Durante ese largo lapso se mantuvo una vehemente lucha entre divorcistas y
antidivorcistas. La Iglesia Católica hizo pesar su influencia para impedir que se sancionara
el divorcio vincular; su oposición a la legislación divorcista fue tenaz; pero al mismo
tiempo es necesario puntualizar que las causales de nulidad del matrimonio canónico se
ampliaron tanto, que por vía de nulidad fue posible disolver muchos matrimonios católicos.
Así por ejemplo, el canon 1095 del Código de Derecho Canónico de 1983 estableció como
causal de nulidad la falta de discreción de juicio de los contrayentes, respecto de los
derechos y obligaciones esenciales del matrimonio; y el canon 1906, que los cónyuges
ignorasen al contraer matrimonio que éste crea un vínculo permanente entre un varón y una
mujer. Esto señaló una flexibilización del derecho canónico en esta materia.
Por otra parte, fueron aumentando las uniones contraídas en el extranjero en fraude a la ley
nacional o los simples concubinatos de quienes no podían volverse a casar por impedírselo
el vínculo que los unía al anterior cónyuge. A ello se unió todavía la difusión prácticamente
universal del divorcio vincular. Aun países tradicionalmente antidivorcistas como Italia,
España y Brasil, lo admitieron.
(nota 12) Aksenenok, Le role des tribunaux pour renforcer la familie dans l’Etat sovietique,
cit., por David y Hazard, Le droit sovietique, t. 2, p. 322.
(nota 13) Simson, Les transformations du droit européen du divorce depuis dix ans, Revue
International de Droit Comparé, en.-jun., 1949, p. 37; David y Hazard, Le droit sovietique,
t. 2, p. 322.
(nota 15) Lazareff, La U.R.S.S. en la hora Malenkov, “La Nación” del 19/8/1954.
(nota 16) Balsells, La legislación soviética de la familia de 1968, E. D., t. 36, p. 937.
(nota 17) Zannoni, t. 2, § 529.
(nota 18) Puede verse una muy completa información sobre los antecedentes
parlamentarios sobre la admisión del divorcio vincular en nuestro país en D’Antonio,
Régimen legal del matrimonio civil, p. 16 y s.
(nota 19) C.S.N., 27/11/1986, E. D., t. 121, p. 522, con nota de Bidart Campos, y L. L.,
1986-E, p. 647, con nota de Padilla. Recomendamos la lectura de la muy importante
disidencia de los Dres. Belluscio y Caballero.
1113/628
2) La separación de hecho de los cónyuges sin voluntad de unirse por un tiempo continuo
mayor de tres años. Recuérdese que para pedir la separación personal, basta una separación
de hecho mayor de dos años (art. 204
/lpbin/mb_lpext.dll/@f=id[document.htm]&id=L_NAC_LY_340_6.HTM&iid=AR_LA001
- Art_204; véase nº 535). Como en el caso de la separación personal, uno de los cónyuges
puede demostrar que no dio causa a la separación, con lo cual conservará los derechos
propios del cónyuge inocente, salvo la vocación hereditaria que se pierde siempre que se
decrete el divorcio vincular (art. 3574
/lpbin/mb_lpext.dll/@f=id[document.htm]&id=L_NAC_LY_340_77.HTM&iid=AR_LA00
1 - Art_3574).
/lpbin/mb_lpext.dll/@fZ3didZ5bdocumentZ2ehtmZ5dZ26idZ3dLnkZ5fDDZ5fnivelZ5fde
Z5fKorte15899Z2ehtmZ26iidZ3dARZ5fDA001 - JD_D1113630
/lpbin/mb_lpext.dll/@fZ3didZ5bdocumentZ2ehtmZ5dZ26idZ3dLnkZ5fDDZ5fnivelZ5fde
Z5fKorte15899Z2ehtmZ26iidZ3dARZ5fDA001 - JD_D1113630
1113/630
/lpbin/mb_lpext.dll/@fZ3didZ5bdocumentZ2ehtmZ5dZ26idZ3dLnkZ5fDDZ5fnivelZ5fde
Z5fKorte15899Z2ehtmZ26iidZ3dARZ5fDA001 - JD_D1113631
/lpbin/mb_lpext.dll/@fZ3didZ5bdocumentZ2ehtmZ5dZ26idZ3dLnkZ5fDDZ5fnivelZ5fde
Z5fKorte15899Z2ehtmZ26iidZ3dARZ5fDA001 - JD_D1113631
1113/631
b) No cabe duda de que la sentencia que decreta el divorcio debe ser notificada al cónyuge
no peticionante para que quede firme y pueda ser inscripta en el Registro Civil. (ver nota 5)
c) Predomina la opinión de que del pedido de conversión debe darse traslado al Agente
Fiscal, (ver nota 6) que nosotros consideramos que es innecesario en el caso de que el
pedido de conversión haya sido hecho de común acuerdo por ambos cónyuges. (ver nota 7)
1113/632
632. DISPOSICIÓN TRANSITORIA REFERIDA A LA CONVERSIÓN.— Dispone el art.
8 <>de la ley 23515 que transcurrido un año de la sentencia firme de separación obtenida
con anterioridad a la entrada en vigencia de esta ley, cualquiera de los cónyuges podrá
solicitar su conversión en divorcio vincular, con los efectos de los arts. 217
/lpbin/mb_lpext.dll/@f=id[document.htm]&id=L_NAC_LY_340_6.HTM&iid=AR_LA001
- Art_217, 218 y 3574
/lpbin/mb_lpext.dll/@f=id[document.htm]&id=L_NAC_LY_340_77.HTM&iid=AR_LA00
1 - Art_3574del Código Civil. Es decir, que en estos casos rige un plazo más breve que el
de tres años para el pedido de conversión hecho unilateralmente cuando se trata de una
sentencia de separación dictada con posterioridad a la entrada en vigencia de la ley.
(nota 2) C. Civil Cap., Sala A, 27/8/1987, L. L., 1987-E, p. 283 (Tribunal que, empero,
modificó posteriormente su jurisprudencia; véase nota 1282); Sala D, 29/9/1987, L. L.,
1987-D, p. 290; Sala F, 9/9/1987, L. L., 1987-E, p. 289; Zannoni, La conversión de la
separación personal en divorcio vincular: aspectos sustanciales y procesales, L. L., 1987-E,
p. 283.
(nota 3) C. Civil Cap., Sala A., L. L., t. 1988-A, p. 91; Sala B, L. L., t. 1988-A, p. 94; Sala
G, 18/8/1987, L. L., t. 1988-A, p. 95; y E.D. fallo nº 40.756; íd., 10/11/1987, L. L., t. 1988-
A, p. 102; Hernandez, El procedimiento para la conversión en divorcio vincular, L. L.,
actualidad del 30/7/1987; D’Antonio, Régimen legal del matrimonio civil, p. 262. Velazco,
Necesidad de notificar al cónyuge no peticionario, L.L. 1988-D, p. 695 (con nutrida
información jurisprudencial y doctrinaria); Taquini, Matrimonio civil, p. 858; Lagomarsino
y Uriarte, Separación personal y divorcio, nº 249.
(nota 5) Zannoni, op. cit., en nota 1281; era también la jurisprudencia imperante durante la
vigencia del art. 31, ley 14394: C. Civil Cap., Sala B, 19/10/1955, L. L., t. 82, p. 6; Sala C,
10/10/1955, L. L., t. 81, p. 580; Sala D, 20/12/1955, L. L., t. 81, p. 392; C. Civil Cap. en
Pleno, 28/11/1957, L. L., t. 89, p. 211 y J. A., 1957-IV, p. 253.
(nota 6) De acuerdo: Hernandez, op. cit., en nota 1282; Zannoni, nota en L. L., actualidad
del 13/8/1987.
Puede ocurrir que el que demanda por divorcio no pruebe las causales aducidas y que sí las
pruebe el que reconvino por separación personal; en tal caso se decretará la simple
separación personal. Pero si el que demanda o reconviene por divorcio, prueba las causales
en que se funda, se decretará el divorcio, aunque el otro cónyuge haya pedido la separación
personal.
a) Disolución del vínculo. — Este es el efecto fundamental: el vínculo queda disuelto y los
cónyuges recuperan su aptitud nupcial.
635. b) Tenencia de los hijos.— Los hijos menores de cinco años quedarán a cargo de la
madre, salvo causas graves que afecten el interés del menor. Los hijos mayores de esa edad,
a falta de acuerdo entre los cónyuges, quedarán a cargo de aquel a quien el juez repute más
idóneo (arts. 206
/lpbin/mb_lpext.dll/@f=id[document.htm]&id=L_NAC_LY_340_6.HTM&iid=AR_LA001
- Art_206y 231
/lpbin/mb_lpext.dll/@f=id[document.htm]&id=L_NAC_LY_340_7.HTM&iid=AR_LA001
- Art_231). Sobre el tema remitimos a lo dicho en los números 593 y siguientes.
636. c) Domicilio.— Cada uno de los cónyuges puede fijar su domicilio o residencia (arts.
206
/lpbin/mb_lpext.dll/@f=id[document.htm]&id=L_NAC_LY_340_6.HTM&iid=AR_LA001
- Art_206y 217
/lpbin/mb_lpext.dll/@f=id[document.htm]&id=L_NAC_LY_340_6.HTM&iid=AR_LA001
- Art_217). La cesación del deber de convivencia y el consiguiente derecho de fijar cada
cónyuge su domicilio es una consecuencia natural del divorcio.
1113/637
637. d) Alimentos.— El cónyuge que dió causa al divorcio debe contribuir a que el inocente
mantenga el nivel de vida económico de que gozaron durante la convivencia (art. 207
/lpbin/mb_lpext.dll/@f=id[document.htm]&id=L_NAC_LY_340_6.HTM&iid=AR_LA001
- Art_207). Pero aún el cónyuge culpable tiene derecho a que el otro le provea lo
indispensable para su subsistencia (no ya para que mantenga el tren de vida de que gozaron
durante la convivencia) si no tuviere medios propios de subsistencia ni posibilidad
razonable de procurárselos (art. 209
/lpbin/mb_lpext.dll/@f=id[document.htm]&id=L_NAC_LY_340_6.HTM&iid=AR_LA001
- Art_209).
Para mayores desarrollos del tema, remitimos a los números 1227 y siguientes.
1113/640
/lpbin/mb_lpext.dll/@fZ3didZ5bdocumentZ2ehtmZ5dZ26idZ3dLnkZ5fDDZ5fnivelZ5fde
Z5fKorte16100Z2ehtmZ26iidZ3dARZ5fDA001 - JD_D1113642
/lpbin/mb_lpext.dll/@fZ3didZ5bdocumentZ2ehtmZ5dZ26idZ3dLnkZ5fDDZ5fnivelZ5fde
Z5fKorte16100Z2ehtmZ26iidZ3dARZ5fDA001 - JD_D1113642
1113/642
(nota 1) Fleitas Ortiz de Rozas hace la siguiente relación de los antecedentes parlamentarios
de esta infortunada solución. En la Cámara Baja el punto fue observado por el diputado
Ferré, quien puso de manifiesto la injusticia de que “el cónyuge inocente sea tratado de la
misma manera que si fuera culpable a los efectos de la pérdida de la vocación hereditaria”,
incluso después de un matrimonio que podía haber durado muchos años; y se interrogó
sobre los efectos previsionales, como la pérdida del derecho a pensión, que en el caso
tampoco aparece justa. En la reunión convocada por el Senado el 10 de febrero de 1987, el
Dr. Belluscio se pronunció en sentido similar, reconociendo que el problema es complicado
y que en el derecho comparado el divorcio vincular origina la pérdida de la vocación
hereditaria para ambos cónyuges; “pero existe una solución argentina —la ley 14394 —
interpretada por la jurisprudencia y completada por la ley 17711 <>, que establece el
mantenimiento de la vocación hereditaria del cónyuge inocente”, considerando preferible
esta última, porque “si existe un inocente, no debería ser privado de la vocación hereditaria
por el sólo hecho del divorcio”. Opiniones coincidentes fueron expresadas por la Dra.
Mendez Costa y por el Dr. D’Antonio; pero en cambio, el Dr. Zannoni apoyó la solución
contenida en el anteproyecto y que fue en definitiva la sancionada, a pesar de la moción
opuesta formulada por el Senador De la Rúa. Véase Fleitas Ortiz de Rosas, Separación
personal y divorcio vincular en el nuevo régimen legal; L.L. 1988-D, p. 1008.
(nota 2) C. Civil Cap., en Pleno, 22/11/1962, E. D., t. 3, p. 486 y L. L., t. 108, p. 842.
(nota 4) C.S.N., 9/2/1989, E.D. t. 133, p. 646. En el mismo sentido: C. Civil Cap. en Pleno,
22/6/1990, L.L. 1990-D, p. 337.
(nota 1) Era la solución aceptada con relación a las nuevas nupcias válidas, contraídas a raíz
de la vigencia del art. 31
/lpbin/mb_lpext.dll/@f=id[document.htm]&id=L_NAC_LY_14394.HTM&iid=AR_LA001
- Art_31, ley 14394: C. Trab. Cap., 14/10/1964, J. A., 1965-I, p. 246; Bidart Campos, Rev.
Der. del Trab., 1958, p. 251; Belluscio, L. L., t. 111, p. 967, nº 30.
La reconciliación hecha en legal forma, restituye todo al estado anterior a la demanda (art.
234
/lpbin/mb_lpext.dll/@f=id[document.htm]&id=L_NAC_LY_340_7.HTM&iid=AR_LA001
- Art_234). Con relación a las consecuencias de la reconciliación respecto de los bienes de
la sociedad conyugal que había quedado disuelta por el divorcio anterior, son aplicables los
principios a que nos hemos referido en los números 495, 496 y 612, a los que remitimos.
/lpbin/mb_lpext.dll/@fZ3didZ5bdocumentZ2ehtmZ5dZ26idZ3dDTZ253ArZ253A1a2181Z
26iidZ3dARZ5fDA001 - JD_V_111311630
/lpbin/mb_lpext.dll/@fZ3didZ5bdocumentZ2ehtmZ5dZ26idZ3dDTZ253ArZ253A1a2181Z
26iidZ3dARZ5fDA001 - JD_V_111311630
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1113/646
646. RÉGIMEN DE LA LEY 2393.— La ley 2393 llevaba a sus últimas consecuencias el
principio de que el matrimonio sólo se disuelve con la muerte. La ausencia con presunción
de fallecimiento, por prolongada que fuere, no producía en ningún caso ese efecto (art. 83
<>).
Esta solución era a todas luces excesiva e iba más allá de lo que el propio Derecho
canónico establece. El obispo puede autorizar el nuevo casamiento, siempre que exista
certeza moral del fallecimiento; no se exige plazo determinado, y se admite toda clase de
pruebas, apreciadas libremente por el obispo.
No resultaba lógico ni prudente mantener un sistema más riguroso que el propio Derecho
canónico en lo que atañe a la disolución del vínculo.
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En cuanto a los efectos de la muerte presunta sobre la sociedad conyugal, véase Parte
General, t. 1, nº 279.
1113/648
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§ 2.— Muerte
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650. EFECTOS.— La muerte pone fin a los derechos y deberes emergentes del
matrimonio. Es conveniente destacar algunas de las consecuencias fundamentales:
b) La sociedad conyugal queda disuelta ipso jure, sin necesidad de pedido de parte
interesada;
f) Si muere uno de los cónyuges, el pleno ejercicio de la patria potestad pasa al otro (art.
264
/lpbin/mb_lpext.dll/@f=id[document.htm]&id=L_NAC_LY_340_9.HTM&iid=AR_LA001
- Art_264, inc. 3).
1113/651
La ley se refiere a las condiciones intrínsecas y extrínsecas. Condiciones intrínsecas son las
que hacen a los presupuestos esenciales del matrimonio, o sea el consentimiento y la
ausencia de impedimentos. Condiciones extrínsecas son las referentes a las formas. Todas
ellas se rigen por la ley del lugar de la celebración del matrimonio, aunque los cónyuges
hubieran dejado su domicilio para no sujetarse a las normas vigentes en él. Se trata de una
aplicación de la regla locus regit actum y coincide con la solución del art. 13 del Tratado de
Montevideo de 1940.
Llama la atención que entre los impedimentos que obstan para reconocerles validez al
matrimonio en nuestro país, no se mencione el caso del inc. 9 del art. 166
/lpbin/mb_lpext.dll/@f=id[document.htm]&id=L_NAC_LY_340_4.HTM&iid=AR_LA001
- Art_166, o sea, la sordomudez, cuando el cónyuge afectado no sabe manifestar su
voluntad en forma inequívoca por escrito o de otra manera. Pensamos que se trata de un
caso de inexistencia del matrimonio por falta del consentimiento pleno y libre del cónyuge
incapaz (ver nota 1) y en virtud de ello no podría reconocérsele validez en nuestro país.
1113/652
1113/653
Pero las medidas urgentes se rigen por el derecho del país del juez que entiende en la causa
(art. 163
/lpbin/mb_lpext.dll/@f=id[document.htm]&id=L_NAC_LY_340_3.HTM&iid=AR_LA001
- Art_163in fine). Así ocurriría, por ejemplo, si uno de los cónyuges pretende llevarse los
hijos menores al extranjero y el otro pidiera las medidas judiciales y policiales para
impedirlo.
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Es una buena solución que tiende a favorecer al cónyuge necesitado de alimentos para sí y
para los hijos comunes.
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De esta manera, si la ley del primer domicilio conyugal (no la del lugar de celebración del
matrimonio, que puede ser otro), permite la libertad de convenciones matrimoniales, ese
régimen debe aplicarse en nuestro país, que no lo admite, aunque los cónyuges hubieran
trasladado su domicilio a la Argentina.
Sólo se exceptúa lo que sea de estricto carácter real; así, por ejemplo, la exigencia de la
tradición para adquirir el dominio o la del título suficiente para la constitución de un
derecho real; (ver nota 2) en esta materia se aplicará la ley argentina con relación a los
bienes que estén ubicados en nuestro país.
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