Revista Arbitraje PUCP, No. 1, 2011

Arbitraje PUPC
Ao III N 09 de setiembre 2011
Director Csar Guzmn- Barrn Sobrevilla Comit Editorial Marlene Anchante Rulle Silvia Rodriguez Vsquez Rigoberto Jess Ziga Maravi Ricardo Gandolfo Cortes Redaccin y administracin Centro de Anlisis y Resolucin de Conflictos Pontificia Universidad Catlica del Per Av. Paz Soldn 225, 2do piso. San Isidro Telfonos: 626 7421 626 7400 Fax: 626 7412 Produccin grfica Paola Torres
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Revista de Arbitraje
NDICE
Editorial ARBITRAJE DEL ESTADO: AD HOC O INSTITUCIONAL?

Pierina Mariela Guerinoni Romero
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LA DEFENSA DE LOS INTERESES DEL ESTADO EN LA CONTRATACIN PBLICA

Ricardo Gandolfo Corts
PRESUPUESTOS DE ARBITRABILIDAD EN LOS ARBITRAJES EN CONSTRUCCIN: Los Dispute Boards

Gustavo Paredes
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RESOLUCION DE CONTRATO POR INCUMPLIMIENTO DE OBLIGACION ESENCIAL NO PACTADA EN LOS CONTRATOS SUJETOS A LA LEY DE CONTRATACIONES DEL ESTADO
Ricardo Rodrguez Ardiles
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TRANSPARENCIA E INTERVENCIN DE TERCEROS EN EL ARBITRAJE EN EL PER

Derik Latorre Boza
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ES URGENTE ARBITRABILIZAR AL ARBITRAJE PERUANO

Franz Kundmller Caminiti
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BORRANDO CON EL CODO CONSTITUCIONAL LO ESCRITO POR LA MANO LEGISLATIVA: La concepcin del Tribunal Constitucional acerca del arbitraje y del control del laudo arbitral va demanda de amparo.
Rigoberto Jess Ziga Maravi
PROCEDIMIENTO PARA EL RECONOCIMIENTO Y EJECUCIN DE LAUDOS EXTRANJEROS EN EL PER

Julio Csar Guzmn Galindo
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Comentario de la Resolucin 091-2011-CD-OSITRAN: ES VALIDA LA EXIGENCIA DE LA DECLARACION PREVIA DEL OSITRAN PARA ACCEDER AL ARBITRAJE?
Gonzalo Garca Caldern Moreyra Entrevista: Ing. Carlos Lopez Aviles
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EL PLAZO DE CADUCIDAD ESTABLECIDO EN EL REGLAMENTO PARA INICIAR EL ARBITRAJE ES INNECESARIO E INEFICIENTE
Revista peruana de anlisis, prevencin y gestin de conflictos
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EDITORIAL
Estimados lectores: El Centro de Anlisis y Resolucin de Conflictos de la Pontificia Universidad Catlica del Per se complace en presentar el primer nmero de su Revista ARBITRAJE PUCP, especializada en derecho arbitral. Esta Revista es un esfuerzo por contribuir a la labor de investigacin y desarrollo acadmico que tanto ha caracterizado a nuestra Universidad a lo largo de su trayectoria y que es parte tambin de su responsabilidad social para con la comunidad en general. La importancia de esta publicacin radica en que el arbitraje es un medio de pacificacin social, en cuanto es un mecanismo heternomo de solucin de conflictos alternativo al Poder Judicial, con lo cual es menester nuestro, como institucin educativa e institucin especializada en el manejo de conflictos, el promover su estudio y desarrollo. Y es que desde mediados de los aos 90 el desarrollo del arbitraje ha sido vertiginoso en nuestro pas, siendo de vital importancia la incidencia que ha tenido en su desarrollo las normas que regulan la contratacin estatal, y que han incorporado lo que se suele denominar el arbitraje obligatorio para las controversias que surjan de la contratacin estatal, es decir de sus actos ius gestionis. Como no poda ser de otra manera, los arbitrajes de contratacin estatal, constituyen hoy en da el grueso del mercado de arbitraje en nuestro pas lo cual ha contribuido a generar confianza en los contratistas privados nacionales y extranjeros, contribuyendo a fortalecer la participacin del sector privado en la economa. Sin embargo, tambin es cierto que posee determinadas particularidades; como por ejemplo: las peculiaridades de tener siempre a una institucin pblica como parte, las materias propias sobre las que se generan sus controversias, el rol del OSCE en las actuaciones arbitrales, la proliferacin de casos que ha llevado a generacin de un basto desarrollo del arbitraje ad hoc, el rol de la Contralora General de la Repblica en la medida que implica el uso de recursos pblicos, entre otras; han hecho que se genere siempre polmica en torno a su existencia.
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Coincidentemente, cuando usted, amigo lector este leyendo este texto, no habr pasado ni un mes desde que el Poder Ejecutivo emiti el Decreto de Urgencia N 0482011, en el cual dicta medidas en materia de contratacin pblica para mejorar la eficiencia en el gasto pblico. A travs de esta norma el rol del arbitraje de la contratacin estatal vuelve a la palestra ya que es evidente que una solucin de conflictos eficiente y rpida, que no obstante satisface los intereses del contratista, tambin satisface los intereses del Estado ya que le permite tener actualizado el valor del patrimonio nacional en la medida que las obras y dems contratos se liquidan de forma ms oportuna. En este sentido, hemos querido dedicarle nuestro primer nmero de forma muy especial al arbitraje de la contratacin pblica y abordar a travs de estos artculos temas relevantes para su desarrollo y mejoramiento tales como la defensa de los intereses del Estado que trata Ricardo Gandolfo, la resolucin del contrato por causas no pactadas en el contrato tema que desarrolla Ricardo Rodrguez, la conveniencia del arbitraje institucional para el arbitraje de la contratacin pblica, aspecto muy importante que analiza Mariela Guerinoni , la utilidad de la aplicacin del principio de transparencia que con acierto toca Derik Latorre y como la ampliacin de plazo en la contratacin estatal debe ser entendida en opinin de Carlos Lpez. Por otra parte Rigoberto Ziga aborda el apasionante tema de la relacin entre la accin de amparo y el control del laudo arbitral, que constituye actualmente uno de los mayores riesgos para la institucionalidad del arbitraje y Franz Kundmller propone el respeto a la autonoma del arbitraje frente a la jurisdiccin estatal con un objetivo similar. Adicionalmente Gustavo Paredes nos alcanza un artculo donde propone el uso de los denominados Dispute Boards como requisito de arbitrabilidad de las controversias en materia de construccin, mecanismo que nuestro Centro est implementando. Por otro lado, siendo uno de los temas ms discutido ltimamente en el medio arbitral de nuestro pas, el de arbitrabilidad de las decisiones de los organismos reguladores, Gonzalo Garca Caldern aborda dicho tema a partir de un comentario de una recienre Resolucin del Consejo Directivo de OSITRAN. Finalmente, y en la medida que aspiramos a que en nuestro pas se ejecuten adecuada y oportunamente laudos extranjeros, Julio Guzmn Galindo analiza desde un perspectiva legal los alcances de su ejecucin. Confiamos que esta primera entrega sea de utilidad no solo acadmica sino tambin para la practica y desarrollo eficiente del arbitraje en nuestro pas.
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Pierina Mariela Guerinoni Romero*
ARBITRAJE DEL ESTADO: AD HOC O INSTITUCIONAL?
Presidente de la Corte de Arbitraje de Madrid
1. Introduccin Antes de la dcada de los 90s, el Estado se encontraba limitado para someter a arbitraje las controversias derivadas de los contratos en los que era parte. En efecto, si bien la Constitucin Poltica de 1979 expresamente reconoci la naturaleza jurisdiccional del arbitraje para la resolucin de controversias, tambin estableci como regla general el sometimiento de los extranjeros a los jueces de la Repblica en los contratos celebrados con el Estado, disponiendo como nicas posibles excepciones los contratos de carcter financiero y el sometimiento a tribunales judiciales o arbitrales constituidos en virtud de convenios internacionales de los cuales el Per era parte. Es recin a partir de la dcada de los 90s, que en el Per se da un importante avance en el uso del arbitraje como medio de resolucin de controversias derivadas de contratos en los que el Estado participa,
facultndolo expresamente, sin necesidad de autorizacin previa, a someter a arbitraje las controversias derivadas de sus relaciones con los particulares y por tanto a renunciar a la jurisdiccin ordinaria. En efecto, as lo estableci el segundo prrafo del artculo 1 de la Ley General de Arbitraje aprobada por el Decreto Ley N 25935 de noviembre de 1992; el artculo 2 de la Ley General de Arbitraje aprobada mediante Ley N 26572 de diciembre de 1995 y el artculo 4 de la reciente Ley de Arbitraje, aprobada mediante Decreto Legislativo N 1071 de agosto de 2008, norma actualmente vigente. El marco constitucional lo dio el artculo 63 de la Constitucin Poltica de 1993, norma fundamental que, al igual que la Constitucin Poltica de 1979, reconoce en el numeral 1) de su artculo 139 al arbitraje como jurisdiccin. Asimismo, a partir del ao 1991, se dictaron disposiciones especiales para la utilizacin del arbitraje por parte
* Abogada de la Pontificia Universidad Catlica del Per, especialista en medios alternativos de solucin de controversias, contrataciones del Estado y comercio internacional. Ex Directora de Arbitraje Administrativo del Organismo Supervisor de las Contrataciones del Estado. Autora del artculo La tica como Presupuesto Fundamental del Arbitraje Administrativo y de la Tesis El Arbitraje Comercial Internacional en el Transporte Martimo de Mercancas.
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del Estado en determinadas materias. As tenemos el Decreto Legislativo N 662 Rgimen de Estabilidad Jurdica a la Inversin Extranjera; el Decreto Legislativo N 757 Ley Marco para el Crecimiento de la Inversin Privada; y el Decreto Legislativo N 758, modificado por el Decreto Legislativo N 839, Ley de Promocin de la Inversin Privada en Obras Pblicas de Infraestructura y de Servicios Pblicos. Posteriormente, otras normas especiales han previsto la utilizacin del arbitraje por parte del Estado, normas stas que adems dieron un paso adicional al establecer al arbitraje como medio de solucin de controversias obligatorio para el Estado. As tenemos la Ley de Contrataciones del Estado, aprobada por el Decreto Legislativo N 1017 de junio de 2008, cuyo antecedente primigenio es la Ley N 26850 de julio de 1997, y la Ley Marco de Asociaciones Pblico - Privadas para la Generacin de Empleo Productivo aprobada por el Decreto Legislativo N 1012 y modificado por el Decreto Legislativo N 1016 y recientemente por la Ley N 29771. En efecto, tanto la primera, en su artculo 52 como la segunda, en el acpite 9.6 de su artculo 9, obligan al Estado a incluir en los contratos que celebren con los particulares, la va arbitral como medio de solucin de conflictos. Vemos pues que en la dcada de los 90s, el Per se caracteriz por impulsar y promover la utilizacin del arbitraje por parte del Estado, como medio alternativo de solucin de controversias respecto al Poder Judicial, en algunos casos incluso de manera obligatoria. De otro lado, sabemos que existen dos tipos o clases de arbitraje: el ad hoc y el institucional. Mucho se ha escrito sobre ambos tipos de arbitraje y opinado sobre sus ventajas y desventajas. Reflexionaremos a lo largo de este artculo, si en los arbitrajes en los que participa el Estado, deben mantenerse ambos tipos de
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arbitraje o circunscribirse exclusivamente al arbitraje institucional. 2. Breves Reflexiones sobre la Contratacin Pblica La participacin del Estado en la vida econmica del pas, como gran consumidor de bienes y servicios, ejecutor de obras, y como promotor de inversiones para el desarrollo nacional, se manifiesta a travs de la contratacin pblica. La contratacin pblica o contratacin de la administracin pblica, es un medio a travs de cual el Estado materializa el cumplimiento sus finalidades. A decir de Ricardo Salazar Chvez, [] el Contrato de la Administracin Pblica tiene un carcter instrumental. Su existencia se justifica como medio para el cumplimiento de los objetivos y metas de la Administracin Pblica.1 Su importancia es pues fundamental para el desarrollo nacional y para la satisfaccin de las necesidades de todos los ciudadanos. La inversin en todas sus manifestaciones, la satisfaccin de necesidades bsicas como salud, educacin, la prestacin de servicios pblicos esenciales, as como la ejecucin de proyectos sociales, pueden ser posibles gracias a la contratacin pblica. Su impacto es multiplicador y horizontal, influye en todos los sectores de la poblacin, no slo desde el punto de vista econmicoproductivo, sino en el desarrollo social, en el progreso, en la promocin del empleo y en la mejora de la calidad de vida de los ciudadanos. Es decir, en general, en el bienestar de toda la sociedad. Tal como seala Derik La Torre Boza, [] la trascendencia de la contratacin pblica no se manifiesta nicamente en el campo econmico, sino que tiene gran relevancia tambin en el mbito social, por cuanto tendr implicancias en el logro de objetivos laborales, el desarrollo de la produccin nacional, el fomento de la pequea y mediana empresa y la atencin de sectores desfavorecidos.2
La persona propuesta para ser rbitro deber revelar todas las circunstancias que puedan dar lugar a dudas justificadas sobre su imparcialidad e independencia. El rbitro, a partir de su nombramiento, revelar a las partes sin demora cualquier circunstancia sobrevenida.
SALAZAR CHVEZ Ricardo. La Contratacin de la Administracin Pblica en Funcin a los Intereses Involucrados en cada Contrato, Derecho & Sociedad, N 23, ao 2004, pgina 36. LATORRE BOZA Derik. El Arbitraje en la Contratacin Pblica, Ponencias del Congreso Internacional de Arbitraje 2007 Primera Parte, Biblioteca de Arbitraje del Estudio Mario Castillo Freyre, volumen N 5, ao 2008, pgina 285.
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Las expectativas en la contratacin pblica, por tanto, no son exclusivas de las partes contratantes (Estado-particular), sino de todos3, y la razn de ello es que en la contratacin pblica siempre subyacen dos elementos fundamentales: el inters pblico y la utilizacin de recursos pblicos. De ah que, a diferencia de la contratacin privada, en la contratacin pblica rigen inexorablemente determinados principios especiales como son, entre otros, el de transparencia, publicidad, legalidad, seguridad jurdica y no discriminacin, y est sujeta a estrictos mecanismos de control. Sobre este ltimo punto, citamos a Dromi quien explica: El control se impone para asegurar la sujecin del obrar pblico a reglas y principios de derecho y buena administracin, en el que debe de imperar inexcusablemente la perspectiva finalista del bien comn (causa fin), a la que debe de ajustarse el poder (causa medio). El control es el instrumento impuesto para verificar esa correspondencia entre medios y fines y un deficiente procedimiento de fiscalizacin o estructura de contralor, adems del riesgo poltico por las tentaciones que el ejercicio del poder ofrece, coadyuva a que se enseoree la arbitrariedad y se falseen los valores en desmedro del fin del Estado.4 (el resaltado es nuestro). En ese orden de ideas, podemos afirmar que la contratacin pblica en general y en todas sus fases, es un asunto que atae no slo al propio Estado sino a todos los sectores y miembros de la sociedad civil, al estar de por medio el inters pblico y la utilizacin de recursos pblicos.
3. El Arbitraje del Estado Como se ha mencionado al principio de este artculo, el Estado tiene la facultad expresa, y en algunos casos especficos la obligacin, de someter a arbitraje las controversias que surjan en la ejecucin de los contratos que celebre con los particulares. Como consecuencia de ello, este medio alternativo de solucin de controversias utilizado ancestralmente por los privados, es ahora un medio frecuentemente utilizado por el Estado para solucionar conflictos. Para que ello sea posible, es indispensable que en los contratos que celebre el Estado, se incluya una clusula o convenio arbitral que materialice la voluntad de las partes a someterse a este medio de resolucin de controversias. Ello es as incluso cuando el arbitraje sea obligatorio como lo es, por ejemplo, en la Ley de Contrataciones del Estado a que hemos hecho referencia lneas arriba, que en su artculo 40 literal b) establece, como una de las clusulas que debe insertarse obligatoriamente en los contratos, la de solucin de controversias va conciliacin o arbitraje, sealando que en caso no se incluya esta clusula, se entender incorporada de pleno derecho la clusula (arbitral) que establece el ltimo prrafo del artculo 216 de su Reglamento5, por la cual se somete la resolucin de controversias a un arbitraje institucional bajo la organizacin y administracin del Sistema Nacional de Arbitraje del Organismo Supervisor de las Contrataciones del Estado (OSCE) de acuerdo a su reglamento6 y 7. Salvo este caso excepcional, en el que se establece expresamente el tipo de arbitraje (arbitraje institucional) a travs de
En cualquier momento del arbitraje cualquiera de las partes podr pedir a los rbitros la aclaracin de sus relaciones con algunas de las otras partes.
SALAZAR CHVEZ Ricardo. Loc. Cit. Este autor, con el que concuerdo, considera que los actores interesados en la contratacin pblica son: 1) la entidad administrativa que contrata; 2) el proveedor que contrata; 3) el destinatario del bien, servicio u obra que es objeto del contrato; 4) el sector pblico en general; 5) el sector privado en general; 6) las entidades estatales responsables del sistema de contratacin; 7) la sociedad; y, 8) la comunidad internacional. 4 DROMI Roberto. Derecho Administrativo, sptima edicin, Buenos Aires, Editorial Ciudad Argentina, ao 1998, pgina 112. 5 Aprobado por Decreto Supremo N 184-2008-EF. 6 Aprobado por Resolucin N 016-2004-CONSUCODE/PRE. 7 Paradjicamente, las bases estandarizadas aprobadas por el OSCE mediante Resolucin N 195-2010-OSCE/PRE, incorpora una clusula arbitral tipo en la que se propone un arbitraje ad hoc, promoviendo este tipo de arbitraje muchas veces por ignorancia de las partes que desconocen que pueden pactar indistintamente un arbitraje ad hoc o un arbitraje institucional de acuerdo a lo establecido en la Ley de Contrataciones del Estado y su reglamento. En mi opinin, urge una modificacin de las bases estandarizadas en este aspecto.
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la incorporacin una clusula o convenio arbitral por default, en ninguna regulacin que faculte u obligue al Estado a someter a arbitraje sus controversias, se regula el tipo de arbitraje, existiendo plena libertad para pactar un arbitraje institucional o un arbitraje ad hoc. As tenemos que, a excepcin de la Ley de Contrataciones del Estado que contiene alguna regulacin especial respecto al polmico arbitraje administrativo8, los arbitrajes en los que participa el Estado se rigen, en los dems casos, por la Ley de Arbitraje, que como sabemos permite que el arbitraje sea ad hoc o institucional. Al respecto Jorge Santistevan de Noriega seala, Sabemos que al pactar el arbitraje con el Estado, fuera del mencionado Decreto Legislativo N 1017, se hace en el mbito de la norma general del Decreto Legislativo N 1071, [] fundamentalmente en el campo de las concesiones, asociaciones pblico-privadas, los contratos de estabilidad jurdica, etc..9 De otra parte, dadas las caractersticas especiales de la contratacin pblica, en la que como hemos referido subyacen el inters pblico y el uso de recursos pblicos, la Ley de Arbitraje ha incluido disposiciones especiales respecto al arbitraje con el Estado. Ello se justifica, en la medida que la contratacin pblica, a diferencia de la contratacin privada, es un asunto de todos, por lo que a todos nos interesa saber cmo se resuelven los conflictos derivados de los contratos que celebra el Estado en los que los recursos pblicos y el inters pblico estn de por medio. Al respecto, cito nuevamente a Santistevan de Noriega quien indica, La participacin del Estado es, en mi criterio, bienvenida en los arbitrajes pero las caractersticas
propias de lo que ello significa supone un tratamiento diferenciado de los arbitrajes en los que intervienen partes estatales que da lugar a un conjunto de reglas especiales que han sido incluidas en el nuevo rgimen arbitral aprobado en el Per por el Decreto Legislativo N 1071 [].10 Y en efecto, el Decreto Legislativo N 1071 incorpora principios como el de transparencia y el de publicidad, aplicables exclusivamente en el arbitraje del Estado, que se anteponen como excepcin al principio de confidencialidad caracterstico en los arbitrajes privados, disponiendo la publicidad de los laudos que se emitan en arbitrajes del Estado una vez terminadas las actuaciones.11 Sin embargo, a pesar de que indudablemente el arbitraje del Estado tiene sus propias caractersticas, basadas en la naturaleza, elementos, principios e implicancias de la contratacin pblica, hasta hoy no ha sido materia de cuestionamiento o por lo menos de preocupacin, la conveniencia o no de mantener la posibilidad de que el Estado someta sus controversias indistintamente a arbitraje ad hoc o a arbitraje institucional. En mi concepto, es indispensable plantearse esta interrogante y tratar de resolverla. 4. El Arbitraje del Estado: Institucional o Ad Hoc? En trminos generales, podemos definir al arbitraje institucional como aquel que es organizado y administrado por una institucin arbitral, y al arbitraje ad hoc como aquel que es administrado por los propios rbitros de acuerdo a las reglas
La parte italiana defendi la validez del laudo sobre la base de que el rbitro ni siquiera conoca de la existencia de dicho asesoramiento por parte de otros abogados de la firma en la oficina de Beijing, y que de la denominacin de la filial no poda intuirse su pertenencia al grupo de empresas de la parte italiana. Por tanto, mantenan, la independencia del rbitro no pudo verse afectada.
Cabe aclarar, para comprensin de los lectores, que en los procesos arbitrales derivados de los contratos celebrados al amparo de la Ley de Contrataciones del Estado, se aplican norma especiales establecidas en la referida Ley y su reglamento para el arbitraje ad hoc, como por ejemplo, para la designacin de rbitros, procedimiento de recusaciones contra rbitros, instalaciones de tribunales arbitrales, etc., siendo de aplicacin supletoria la Ley de Arbitraje. De otra parte, esta normativa adems de haber establecido las normas especiales antes referidas, permite por default o si las partes lo acuerdan expresamente en el convenio arbitral, la posibilidad de someterse a un arbitraje institucional bajo el Reglamento del Sistema Nacional de Arbitraje del OSCE a que se ha hecho referencia en la nota de pie de pgina anterior. Asimismo, se debe reiterar que la Ley de Contrataciones del Estado faculta que las partes acuerden arbitrajes sean ad hoc o institucionales bajo la organizacin y administracin del arbitraje de la institucin arbitral que las partes decidan a travs de la clusula arbitral correspondiente. En cualquier caso, siempre es de aplicacin supletoria la Ley de Arbitraje. 9 SANTISTEVAN DE NORIEGA Jorge. El Arbitraje con el Estado en la Nueva Ley Arbitral y en el Rgimen Especial de Contratacin con el Estado, Actualidad Jurdica-Gaceta Jurdica, tomo 177, ao 2008, pgina 22. 10 IBID. 11 Numeral 3) del artculo 51 de la Ley de Arbitraje.
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procedimentales que se establezcan de conformidad con la Ley de Arbitraje. Sin embargo, esta diferencia, aparentemente simple, implica una serie de consecuencias importantes (ventajas y desventajas) para cualquier arbitraje, pero especialmente para aquellos en los que el Estado participa. Hemos dicho que en el arbitraje institucional, existe de por medio una institucin arbitral que se encarga de organizar y administrar el arbitraje. La Ley de Arbitraje no exige mayores requisitos para su creacin, nicamente exige que sean personas jurdicas con o sin fines de lucro. Sin embargo, toda institucin arbitral seria, que pretenda generar confianza en el mercado sobre la calidad de sus servicios, debe brindar seguridad y predictibilidad al proceso arbitral. Para ello, las instituciones arbitrales deben contar necesariamente con: 1. Un Reglamento que regule el proceso arbitral, a fin de que las partes conozcan de antemano las reglas del proceso. Son reglas procedimentales preestablecidas siendo innecesario, por tanto, que las partes tengan que pactar esas reglas en cada caso concreto. Brinda seguridad jurdica y predictibilidad. 2. Un tarifario de honorarios y gastos arbitrales, que permita a las partes realizar un anlisis econmico previo sobre el costo del proceso respecto de los beneficios que pretenden obtener. Tambin genera predictibilidad seguridad al evitarse arbitrariedades en la fijacin de los honorarios de los rbitros y de la secretara arbitral. 3. Un Cdigo de tica que establezca los principios y valores a los que estn sujetos los rbitros, estableciendo sanciones en el caso que su comportamiento viole tales principios y valores. 4. Una lista o registro de rbitros previamente seleccionados por la
institucin arbitral, que adems de servir como referente a las partes para designar al rbitro de parte, sirve tambin como referente obligatorio para la institucin arbitral cuando debe designar rbitros por omisin o falta de acuerdo de las partes. 5. Una organizacin y estructura adecuadas e independientes a las partes y a los rbitros que salvaguarden, bajo responsabilidad, el normal, eficiente y oportuno desarrollo del proceso arbitral asumiendo la debida confidencialidad sobre las actuaciones arbitrales. Para ello, deben contar con un rgano del ms alto nivel (Corte, Consejo, Junta, Colegio, etc.) y una secretara general que lidere a los secretarios arbitrales que deben ser profesionales debidamente capacitados y especializados en procesos arbitrales. 6. Una infraestructura adecuada con soporte logstico y tecnolgico para la realizacin eficiente de las audiencias, notificaciones, actuaciones y las coordinaciones necesarias con las partes y con los rbitros. 7. Un domicilio conocido y horario de atencin predeterminado, lo que coadyuva al debido proceso arbitral y al derecho de defensa de las partes. Todos estos elementos o requisitos son los que caracterizan al arbitraje institucional. Como seala Natale Amprimo Pla, En buena cuenta, el arbitraje institucional se sostiene en tres pilares: institucin arbitral, administracin del arbitraje y normas reglamentarias.12 Las instituciones arbitrales desempean, asimismo, un papel fundamental para el impulso del proceso al encargarse como entes ajenos a los rbitros y a los intereses de las partes para:
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AMPRIMO PLA Natale. Arbitraje Institucional o Arbitraje Ad Hoc, Revista Peruana de Arbitraje, N 9, ao 2009, pgina 44.
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1. La designacin residual de rbitros. 2. La resolucin de las recusaciones que se presenten contra los rbitros. 3. Decidir sobre la procedencia o no del incremento de los honorarios arbitrales cuando el tribunal arbitral lo solicite. 4. Vigilar del cumplimiento principios ticos aplicables. de los
y administrativos del proceso arbitral, las instituciones arbitrales, estn en posibilidad de garantizar que el proceso arbitral se lleve a cabo con independencia, neutralidad, equidad e imparcialidad, y de manera rpida y eficiente, ventajas que caracterizan al arbitraje como medio alternativo de solucin de controversias. A diferencia del arbitraje institucional, ninguna de estas ventajas existe en el arbitraje ad hoc. Como consecuencia de ello, en el arbitraje ad hoc se pueden presentar algunas situaciones que las podemos calificar de alguna manera como inapropiadas, que son particularmente sensibles en los casos en los que participa el Estado. A modo de ejemplo: 1. El tribunal arbitral designa a un tercero para que se encargue de la secretara arbitral. Se han dado casos en los que ese tercero tiene vinculacin directa con alguno de los rbitros, con alguna de las partes o con sus abogados patrocinantes. Asimismo, en ocasiones la secretara arbitral recae en personas que no cuentan con la experiencia y conocimientos necesarios. 2. La situacin antes descrita genera otra, cual es, la posibilidad de que no existan garantas para el debido proceso arbitral como, por ejemplo, certeza de la fecha real de recepcin de documentos. 3. No hay predictibilidad en cuanto al costo del proceso arbitral. El tribunal arbitral tiene amplia libertad para determinar los honorarios de los rbitros y los gastos arbitrales. Por ejemplo, en ocasiones se suele utilizar como referencia el monto del contrato y no el monto de la cuanta de la controversia, cuya diferencia puede ser significativa. Asimismo, los rbitros pueden aprobar reliquidaciones excesivas sin un debido sustento, incrementando el costo del proceso para las partes.
Ms an, recurrir a una institucin arbitral reduce significativamente la posibilidad de actos de corrupcin o colusin, tema particularmente sensible en los arbitrajes en los que participa el Estado, adems de coadyuvar al impulso del proceso cuando los rbitros paralizan o retrasan injustificadamente el proceso por negligencia o desidia. Los centros arbitrales ms prestigiados del pas, como lo son por ejemplo el Centro de Anlisis y Resolucin de Conflictos de la Pontificia Universidad Catlica del Per, el Centro de Arbitraje de la Cmara de Comercio de Lima y el Sistema Nacional de Arbitraje del OSCE cumplen los requisitos y funciones antes mencionados. Cabe aclarar, que el hecho que intervenga una institucin arbitral no implica, en lo absoluto, que pueda existir una injerencia o algn riesgo de injerencia de tal institucin respecto a la forma como los rbitros resolvern el fondo del asunto. A decir de Paolo del guila Ruiz de Somocurcio, Ntese que la intervencin de la institucin arbitral est enfocada al apoyo e intermediacin en la relacin principal entre las partes y los rbitros, as como en la regulacin []. En tal sentido, en modo alguno puede tener injerencia en las apreciaciones de hecho o de derecho que formulen los rbitros mucho menos en sus resoluciones ni en el laudo arbitral.13 En trminos generales, en lo que respecta a aspectos organizativos, operativos
13 DEL GUILA RUIZ DE SOMOCURCIO Paolo. Arbitraje Institucional o Arbitraje Ad Hoc He Ah el Dilema?, Revista Peruana de Arbitraje, N 1, ao 2005, pgina 235.
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4. El tribunal arbitral es juez y parte frente a los reclamos (reconsideraciones) que plantean las partes respecto de los costos arbitrales y las reglas del proceso. 5. Est propenso a actos de corrupcin y colusin que puede darse entre los propios rbitros, entre stos y la secretara arbitral, y entre la secretara arbitral y los rbitros con alguna de las partes involucradas. Algunos malos profesionales hacen lobbies en las entidades estatales o ante los proveedores para brindar sus servicios como rbitros o ser su rbitro de parte, con el agravante de la inexistencia de instancias a las cuales recurrir por faltas ticas cometidas por los rbitros. 6. En el caso de tribunales arbitrales colegiados, se establecen en las reglas procedimentales que ser el propio tribunal el que resuelva las recusaciones, lo que es particularmente peligroso en el caso de existir colusin entre los rbitros para favorecer a una de las partes. Es evidente que no en todos los procesos arbitrales ad hoc se presentan estas situaciones. Mucho depende de las calidades y cualidades de los rbitros. Sin duda, en el medio arbitral existen profesionales de altsimas e indiscutibles cualidades ticas y profesionales que no permitiran que estas situaciones se produzcan. Tambin existen instituciones prestigiosas que se encargan de brindar servicios de secretara arbitral en procesos arbitrales ad hoc. Sin embargo, tambin es de pblico conocimiento la existencia en el mundo arbitral, fundamentalmente en arbitrajes ad hoc, de prcticas que vienen desprestigiando la institucin arbitral, lo que en el caso de arbitrajes del Estado es de particular preocupacin y de una relevancia fundamental, al punto de haberse generado cuestionamientos en algn sector, en el sentido de si debe
mantenerse el arbitraje como medio de solucin de controversias derivadas de los contratos que celebra el Estado, deslizndose la posibilidad de que sea el Poder Judicial el que se encargue de resolverlas. Esta posibilidad implicara un grave retroceso a lo avanzado y es sin duda nefasta para el Estado, para los particulares y para lo sociedad en general ya que ocasionara indefinidas paralizaciones de obras, de proyectos sociales y de desarrollo como sobrecostos incalculables. Incluso lo sera para el propio Poder Judicial que afronta una sobrecarga procesal de magnitudes inimaginables y un atraso de aos en la resolucin de los litigios. Aunado a este hecho, sabemos que la defensa del Estado en procesos arbitrales no es la ms adecuada. Las responsabilidades se diluyen, existe permanente rotacin de los procuradores pblicos quienes adems, en muchos casos, desconocen la naturaleza y las caractersticas propias del arbitraje y no sienten como suyos los intereses que defienden, a diferencia del arbitraje entre privados. Otro argumento fundamental a favor del arbitraje institucional es la transparencia. Hemos sealado que de conformidad con la Ley de Arbitraje, los laudos recados en arbitrajes en los que participa el Estado deben ser publicados, para de esta forma transparentar las decisiones y que sean de pblico conocimiento por parte de la sociedad en general y en particular de los beneficiarios con la contratacin especfica, y de esta forma enterarnos quines y cmo se estn resolviendo las controversias en las que estn de por medio el destino de recursos pblicos. Sin embargo, a pesar de la existencia del marco legal especfico no se viene cumpliendo, en parte y hay que decirlo, por responsabilidad de las propias instituciones arbitrales que no publican los laudos arbitrales de los procesos que administran. En el nico caso que de alguna forma se viene cumpliendo con publicar los laudos, es en el caso especfico de la normativa sobre contrataciones del Estado que obliga al OSCE a publicarlos, pero que an as no se cumple a cabalidad.
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Si bien es cierto que existen deficiencias en cuanto a la publicacin de los laudos, es indudable que el asunto es mucho ms delicado en el caso de arbitrajes ad hoc. No contamos con estadsticas que nos permitan conocer el universo de procesos arbitrales en los que ha participado el Estado. Podramos obtener con mayor facilidad esta informacin de las instituciones arbitrales (arbitrajes institucionales) y del OSCE, siendo esta tarea mucho ms compleja en el caso de arbitrajes ad hoc, en que se debera obtener la informacin de cada entidad del Estado y alguna informacin de las instituciones que brindan servicios de secretara arbitral para arbitrajes ad hoc. De la misma forma, sera mucho ms sencillo exigir a las instituciones arbitrales que cumplan con la publicacin de los laudos, centralizando de alguna manera la informacin, lo que sera casi inmanejable en el arbitraje ad hoc. Indudablemente, en esta materia hay mucho por hacer. Por todas estas circunstancias, a modo de conclusin y como respuesta ante la interrogante que nos planteamos, estamos en condiciones de afirmar que es
el arbitraje institucional el que se perfila como el nico idneo para los arbitrajes en los que el Estado participa, y en ese sentido debera plantearse una reforma legislativa. Asimismo, de prosperar tal reforma, se debera establecer que las instituciones arbitrales que pretendan organizar y administrar arbitrajes del Estado, cumplan necesariamente con las funciones y requisitos que se han explicado en este acpite, que considero son condiciones mnimas indispensables que la ley actualmente no establece. No es suficiente pues, en mi opinin, el nico requisito que exige la Ley de Arbitraje para la creacin de instituciones arbitrales en lo que respecta al arbitraje del Estado. Por ltimo, se debera tambin disponer que tales instituciones cuenten con un respaldo sea de una universidad, gremio o colegio profesional, a fin de evitar la proliferacin de instituciones arbitrales que persigan intereses no muy claros que las desven de su esencia y de su razn de ser, como es la rpida, oportuna y eficiente administracin de justicia arbitral sobre la base de principios ticos.
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Ricardo Gandolfo Corts*
La defensa de los intereses del Estado en la contratacin pblica
1. Introduccin Desde que entr en vigencia la Ley N 26850, hace ya cerca de trece aos, una preocupacin creciente en la administracin pblica ha sido la adecuada defensa de los intereses del Estado en la equivocada creencia de que stos se ponan en peligro como consecuencia de la revolucionaria disposicin que obliga a dilucidar en ltima instancia en la va arbitral todas las controversias que sobrevengan en los contratos que suscriben las entidades con sus diversos proveedores. El precepto, que se ha mantenido a lo largo del tiempo a pesar de las reiteradas crticas, en realidad constituye un significativo avance legislativo que ha colocado a la normativa sobre contrataciones pblicas del Per a la vanguardia del derecho administrativo al punto que, de un lado, acadmicos, analistas y estudiosos de todo el mundo se interesan cada vez ms en sus detalles, caractersticas y resultados, y, de
otro, ha posicionado al pas en un lugar expectante en el concierto de naciones y a Lima en particular entre las ciudades ms recomendables como sede internacional de arbitrajes. Son las contradicciones con que la vida nos enfrenta. Una norma que slo recoge aplausos y parabienes afuera, sobrevive aqu a salto de mata siendo combatida ferozmente ya no slo por algunos sectores del Estado sino ahora tambin por ciertos agoreros del sector privado que extraan las formas en que se resolvan los conflictos en el pasado, cuando recurrir a los mecanismos alternativos de solucin de diferencias no pasaba de ser una ilusin reservada slo para aquellas discrepancias que se producan en el marco de los contratos financiados con crditos procedentes del exterior cuyos convenios exigan la inclusin de clusulas arbitrales en sus respectivos textos.
* Abogado por la Pontificia Universidad Catlica del Per experto en contratacin pblica, vicepresidente de la Asociacin Peruana de Consultora, gerente legal de la firma Cesel, catedrtico en la maestra de Gestin y Administracin de la Construccin de la Universidad Nacional de Ingeniera y del Programa de Formacin de rbitros del Centro de Arbitraje de la Pontificia Universidad Catlica del Per y del Organismo Supervisor de las Contrataciones del Estado. Es consultor internacional, conferencista, rbitro y editor del peridico electrnico Propuesta (www.edicionespropuesta.blogspot.com). Fue el autor del anteproyecto de la Ley N 26850 y de otros dispositivos sobre la materia. Ha realizado estudios e investigaciones para organismos internacionales e instituciones multilaterales de crdito.
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Cul es el meollo de la cuestin? La oposicin ms recalcitrante sostiene que el Estado pierde todos los arbitrajes, una frase que a fuerza de repetirla parece ganar creyentes como si fuera una verdad incontrastable. Y no lo es. Lo cierto es que el Estado cuando litiga, pierde o gana, como cualquier parte confrontada con otra en cualquier va y en cualquier escenario. Sin embargo, la defensa de sus intereses no se circunscribe a esa circunstancia. Tiene que examinarse desde sus orgenes que evidentemente se remontan mucho ms atrs, desde el momento en que se genera la necesidad de contratar. 2. El clculo del valor referencial Segn la norma las entidades elaboran un plan anual de contrataciones donde consignan todos los bienes, servicios y obras que requieren con independencia del rgimen que las regula o de su fuente de financiamiento con indicacin de los costos estimados y los tipos de procesos previstos para cada necesidad que, a su vez, deben estar comprendidos en el respectivo presupuesto institucional.1 En la fase de programacin y formulacin de este presupuesto las dependencias de las entidades determinan, dentro del plazo sealado para el efecto, sus requerimientos en funcin de las metas establecidas y sealando sus prioridades, en concordancia con el catlogo que administra el Organismo Supervisor de las Contrataciones del Estado (OSCE).2 Es en esta etapa en la que se originan los problemas que terminan perjudicando los intereses del Estado, especficamente en el momento de calcular el monto de la contratacin sobre cuya base se determina ms adelante el denominado valor referencial que no es otra cosa que el presupuesto con el que se convoca un proceso. Se le llama as pero en realidad
no tiene nada de referencial porque es el monto que se apruebe por este concepto el que va a definir cuestiones fundamentales tales como la posibilidad de observar las bases ante la propia entidad o ante el OSCE y la de impugnar resultados igualmente ante una u otra instancia.3 Es tambin a partir de ese monto que se extraen lmites y vallas para fijar acreditar experiencias o para establecer garantas.4 Qu ocurre si el valor referencial no est bien calculado? Pueden presentarse varias situaciones. Una de ellas pero de imprevisibles consecuencias es que una vez convocado el proceso, no haya postores. O, lo que es lo mismo o peor todava, que los postores que concurran no sean los ms idneos. Sean esos que, en contubernio con algunos malos funcionarios, alientan que las licitaciones y los concursos tengan presupuestos subvaluados para ahuyentar a los proveedores ms competitivos y hacerse de adjudicaciones que en condiciones normales no lograran, con el compromiso de resarcirse de sus inevitables prdidas por la va de los adicionales, las ampliaciones de plazo y las contrataciones complementarias que pactan anticipadamente debajo de la mesa y muy probablemente con pinges utilidades para todos y con el perjuicio evidente de los intereses del Estado porque los bienes, los servicios y las obras que se contratan bajo estos trminos naturalmente incrementan sus costos sobrepasando en exceso los niveles en los que debieron estar desde un comienzo. Todo ello no quiere decir, en modo alguno, que los presupuestos deben ser exactos y que no puedan ser rebasados. El concepto mismo alude a un conjunto de supuestos que de confirmarse arrojaran los resultados proyectados. Presupuesto puede definirse precisamente como eso: conjunto de supuestos previos.5 Si las presunciones sobre las que se elabora un
Ley de Contrataciones del Estado (LCE), promulgada mediante Decreto Legislativo N 1017, artculo 8. Reglamento de la Ley de Contrataciones del Estado (Reglamento), aprobado mediante Decreto Supremo N 184-2008-EF, artculo 6. 3 LCE, artculo 28, cuarto prrafo; artculo 53, tercer prrafo. 4 Reglamento, artculos 44, inciso f); 45, inciso 1; 46, inciso 1, acpite a); 47, inciso 2, acpites a) y b); 112, primer prrafo. 5 Tanto as que el Diccionario de la Real Academia de la Lengua Espaola lo define como supuesto o cmputo anticipado del coste de una obra.
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presupuesto no se ratifican pues tienen que ajustarse y lo ms frecuente es que se incrementen porque quienes preparan proyectos lo hacen cuidando la economa de quienes se los encargan y por tanto minimizando los costos pero siempre sobre bases absolutamente reales y confiables que slo pueden ser contradichas en la ejecucin misma de la prestacin de que se trate. Es lo normal. Lo que no lo es, o lo que no debera serlo, es esa prctica perversa de elaborar presupuestos deliberadamente ficticios con el objeto de que los procesos que as se convocan queden en manos de esos truhanes que medran a costa del erario nacional. Si los presupuestos se sinceran los intereses del Estado quedan mejor protegidos. Porque los mejores proveedores no se abstienen de intervenir en los procesos y porque ese solo hecho ya garantiza un mejor resultado o cuando menos un resultado ms ajustado a la realidad, definitivamente con menos adicionales, menos ampliaciones de plazo, menos contrataciones complementarias y menos conflictos. Una costumbre frecuente en esos contratos que nacen al amparo de esas malas artes es la de convertir en controversia aquella reclamacin en cuya virtud el contratista le solicita a la entidad mayores costos por cualquier causa. La entidad, en ocasiones, conviene en la procedencia de la peticin pero se niega a reconocerla, a sabiendas de que hacerlo podra involucrar a sus funcionarios en problemas mayores, pero con la absoluta seguridad de que su proveedor podr lograr su cometido por la va del arbitraje, institucin a la que se trata de utilizar para blindar esos indispensables reajustes que buscan colocar los precios en su justa dimensin. Para establecer el valor referencial, el estudio sobre las posibilidades que ofrece el mercado debe tener presente, cuando exista informacin y corresponda,
presupuestos y cotizaciones actualizados, siempre ms de uno, que provengan de personas naturales y jurdicas vinculadas al giro o actividad materia de la convocatoria, incluyendo fabricantes, de ser el caso; precios histricos, estructuras de costos, alternativas existentes segn el nivel de comercializacin, descuentos por volmenes, disponibilidad inmediata, mejoras a las condiciones de venta, garantas y otros beneficios adicionales as como vigencia tecnolgica.6 Falta proscribir presupuestos y cotizaciones de proveedores que no participan habitualmente en esta clase de procesos y que por eso mismo carecen de todo inters y a menudo ofrecen informacin inexacta o desactualizada. Tambin falta retirar precios histricos sin el necesario balance de los resultados de las contrataciones de las que formaron parte pues con frecuencia se trata de montos subvaluados que conducen a esas artimaas que al final desbordan toda previsin que es precisamente lo que se quiere evitar. El valor referencial debe incluir todos los tributos, seguros, transportes, inspecciones, pruebas y costos laborales as como cualquier otro concepto que le sea aplicable y que pueda incidir sobre el precio de los bienes y servicios a contratar,7 pues de lo contrario el presupuesto con el que se convoque el proceso no reflejar las posibilidades reales del mercado. Para el caso de la ejecucin y consultora de obras, el valor referencial corresponder al monto del presupuesto de obra establecido en el expediente tcnico que, a su vez, identificar al nivel de detalle, partidas y sub partidas, considerando los insumos requeridos en las cantidades y precios o tarifas que se ofrezcan en las condiciones ms competitivas del mercado, incluyendo los honorarios del personal propuesto, gastos generales y utilidad, de acuerdo a los plazos y caractersticas definidos en los trminos de referencia.8
LCE, artculo 7; Reglamento, artculo 12. Reglamento, artculo 13. 8 Reglamento, artculo 14.
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Parte de la obligacin de sincerar presupuestos exige calcular adecuadamente cada uno de estos rubros porque el impacto que tienen en el desarrollo de las distintas prestaciones es muy grande. De lo contrario, ms temprano que tarde vendrn las discusiones y los pleitos, aun en aquellos procesos rodeados de la mayor transparencia posible pero que, sin embargo, adolecen de una deficiencia de origen insalvable como sta, que termina perjudicando los intereses del Estado en la contratacin pblica que a todos compete defender. 3. Las bases y los trminos de referencia Un aspecto tan importante como el adecuado clculo del valor referencial es la correcta elaboracin de las bases y los trminos de referencia con el objeto de maximizar el valor del dinero del contribuyente en las contrataciones que realicen las Entidades del Sector Pblico, de manera que stas se efecten en forma oportuna y bajo las mejores condiciones de precio y calidad9 y que incluyan, a propsito del principio de libre concurrencia y competencia, regulaciones o tratamientos que fomenten la ms amplia, objetiva e imparcial concurrencia, pluralidad y participacin de postores10, sin descuidar, en relacin al principio de eficiencia, las mejores condiciones de calidad, precio y plazos de ejecucin y entrega y () el mejor uso de los recursos materiales y humanos disponibles11, para que los bienes, servicios o la ejecucin de obras () (renan) las condiciones de calidad y modernidad tecnolgicas necesarias para cumplir con efectividad los fines para los que son requeridos, desde el mismo momento en que son contratados y por un determinado y previsible tiempo de duracin, con posibilidad de adecuarse, integrarse y repotenciarse si fuera el caso, con los avances cientficos y tecnolgicos.12
Podra parecer una contradiccin de un lado fomentar la ms amplia, objetiva e imparcial participacin de postores y de otro priorizar las mejores condiciones de calidad, precio, plazos y tecnologa de punta. Es evidente que en el esfuerzo de reunir una mayor pluralidad de propuestas se puede terminar por relajar las exigencias con lo que las mejores condiciones pueden sufrir ciertos desajustes lo que obliga a reformular el objeto de las contrataciones pblicas. Si ste es maximizar el valor del dinero el asunto est claro. Corresponde prescindir de cualquier otra consideracin y propiciar que el Estado proceda, en las bases y en los trminos de referencia, exactamente como procedera un particular. De lo que se trata es de contratar bienes, servicios y obras, para decirlo resumidamente, que sean las mejores. Que se pueda dar el mejor uso de los recursos materiales y humanos disponibles. Cuando un particular contrata busca lo mejor dentro de los alcances de su disponibilidad presupuestal. Si tiene suficientes recursos como para no medirse en el tema econmico, pues elige definitivamente lo que le ofrece las mayores garantas. Si tiene algunas restricciones, selecciona de la misma manera pero limitado segn sus posibilidades. As debera conducirse el Estado. No porque se trata del sector pblico debe conducirse como una beneficencia y pretender repartir sus contratos entre una amplia gama de postores algunos de los cuales eventualmente pueden no estar en condiciones de ofrecer los mismos productos. El objetivo central debera ser el beneficio de los consumidores, de los usuarios y del pblico en general. Optimizndolos se alcanzan bases y trminos de referencia adecuados que al tiempo de cautelar mejor los intereses del Estado disminuirn considerablemente los riesgos de conflictos
LCE, artculo 2. LCE, artculo 4, inciso c). 11 LCE, artculo 4, inciso f). 12 LCE, artculo 4, inciso j).
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futuros con lo que su defensa tambin queda ms garantizada. 3. El contrato Parte fundamental de las bases es la proforma del contrato13 que debe celebrarse por escrito y se ajustar al documento que all se presente con las modificaciones aprobadas por la Entidad durante el proceso de seleccin.14 Entra en vigencia cuando se cumplan las condiciones establecidas para dicho efecto en las Bases y podr incorporar otras modificaciones expresamente establecidas en el Reglamento.15 Ese ltimo agregado es indispensable porque permite corregir algunos errores y permite tambin incorporar algunos acuerdos que no desnaturalizan la propuesta y que se adoptan directamente entre la entidad y el contratista seleccionado. La defensa del Estado debe exigir que los contratos eviten vacos y condiciones u obligaciones que no estn debidamente precisadas porque todo ello constituye el germen para las desavenencias futuras. Si el postor al que se le adjudica el proceso es un consorcio, deber verificarse que la promesa que hubiere presentado se perfeccione una vez consentida la buena pro y antes de la suscripcin del contrato, tomando debida nota de que las partes que lo conforman responden solidariamente por todas las consecuencias de su participacin tanto individual como conjunta, debiendo haber designado a un representante comn con poderes suficientes para ejercer los derechos y cumplir con las obligaciones que hayan asumido hasta la liquidacin del contrato.16 Es importante recordar que forman parte del contrato no slo el documento en el que consta o que lo contiene sino tambin
las bases integradas y la oferta ganadora, as como por los documentos derivados del proceso de seleccin que establezcan obligaciones para las partes y que hayan sido expresamente sealados.17 Las entidades del Estado y sus contratistas a menudo olvidan este detalle y por ese motivo surgen discrepancias respecto de los compromisos adquiridos por unos y otros. Otra cuestin que hay que tener presente, y que la defensa del Estado no puede obviar, es que si el contratista quiere subcontratar parte de sus prestaciones, en cualquier momento, tiene que recabar previamente la aprobacin de la entidad, salvo que esa opcin haya sido expresamente prohibida en las bases. En cualquier caso, siempre mantendr la responsabilidad por la ejecucin total del contrato, sin perjuicio de la que le pudiera corresponder al subcontratista.18 En lo que respecta a los adelantos slo proceden cuando estn totalmente garantizados debiendo cuidar de que en ningn caso excedern en conjunto del treinta por ciento (30%) del monto del contrato original,19 salvo el caso de ejecucin de obras, contrato en el que caben, si hubieren estado previstas en las bases del respectivo proceso, adelantos directos al contratista que no excedern en conjunto del veinte por ciento (20%) del monto del contrato original y adelantos para materiales o insumos a utilizarse en el objeto del contrato, los que en conjunto no debern superar el cuarenta por ciento (40%) del monto del contrato original.20 No hay que olvidar que las garantas son las de seriedad de oferta, fiel cumplimiento del contrato, por los adelantos y por el monto diferencial de la propuesta.21 La defensa del Estado debe verificar que stas sean incondicionales, solidarias,
LCE, artculo 26, inciso h). LCE, artculo 35, primer prrafo. LCE, artculo 35, segundo prrafo. 16 LCE, artculo 36. 17 Reglamento, artculo 142. 18 LCE, artculo 37. 19 Reglamento, artculo 171. 20 Reglamento, artculo 186. 21 LCE, artculo 39, primer prrafo.
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irrevocables y de realizacin automtica en el pas al solo requerimiento de la respectiva entidad, bajo responsabilidad de las empresas que las emiten, las mismas que debern estar dentro del mbito de supervisin de la Superintendencia de Banca y Seguros y Administradoras de Fondos de Pensiones o estar consideradas en la ltima lista de bancos extranjeros de primera categora que peridicamente publica el Banco Central de Reserva del Per.22 Los requisitos, detalles y caractersticas de estas garantas las establece el Reglamento.23 Es pertinente percatarse que en los contratos peridicos de suministro de bienes o de prestacin de servicios, as como en los contratos de ejecucin y consultora de obras que celebren las Entidades con las Micro y Pequeas Empresas, estas ltimas podrn otorgar como garanta de fiel cumplimiento el diez por ciento (10%) del monto total a contratar, porcentaje que ser retenido por la Entidad.24 Son las glosadas algunas de las ms importantes cuestiones que los profesionales a cargo de la defensa del Estado tienen que revisar para disminuir desde un principio el riesgo de encontrarse con problemas mayores durante la ejecucin del contrato. 4. Fallas o defectos percibidos por el contratista luego de la suscripcin del contrato Segn la norma, el contratista debe comunicar de inmediato a la Entidad de las fallas o defectos que advierta luego de la suscripcin del contrato, sobre cualquier especificacin o bien que la Entidad le hubiere proporcionado.25
Se trata de una disposicin que pretende subsanar alguna omisin que no se hubiere detectado en el proceso previo a la firma del contrato. Obliga o faculta al contratista, segn como quiera verse, a reparar alguna deficiencia para cuyo efecto debe avisarle a la entidad de inmediato, o sea, sin tardanza, enseguida. Ni bien se toma conocimiento de las fallas o defectos. Ciertamente de inmediato no es una frase feliz. El Organismo Supervisor de las Contrataciones del Estado (OSCE) ha admitido que si bien la norma no precisa parmetro alguno para determinar en qu consiste la comunicacin inmediata, se entiende que las fallas o defectos en los bienes o especificaciones entregados por la Entidad, deben ser comunicados a esta en cuanto el contratista los advierta, con la finalidad de evitar dilaciones innecesarias en la ejecucin de la prestacin. Para tal efecto, inmediatamente despus de suscrito el contrato, el contratista debe revisar los bienes o especificaciones entregados por la entidad a efectos de determinar si presentan fallas o defectos.26 En realidad no slo el contratista debe hacer esta revisin, la entidad tambin debe hacerlo, nuevamente, en el entendido de que al elaborar las bases, al absolver consultas y a lo largo de todo el proceso ha examinado el contrato y todos sus detalles. Hacerlo por ensima vez es un buen consejo a la luz de la defensa del Estado y de la necesidad de poner en prctica una suerte de poltica de prevencin de conflictos. La disposicin agrega que la Entidad evaluar las observaciones formuladas por el contratista y se pronunciar en el plazo de siete (7) das hbiles.27 A continuacin acota que si acoge las observaciones, la
dem. Reglamento, artculos 155 y siguientes. 24 LCE, artculo 39, quinto prrafo. 25 Reglamento, artculo 152, primer prrafo. 26 Opinin N 065-2009-DTN. 27 Reglamento, artculo 152, segundo prrafo.
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Entidad deber entregar las correcciones o efectuar los cambios correspondientes, y si adems, las fallas o defectos afectan el plazo de ejecucin del contrato, ste empezar a correr nuevamente a partir de dicha entrega o del momento en que se efecten los cambios.28 Es recomendable acoger las observaciones que resulten procedentes o razonables. No hacerlo es tambin una manera de sembrar un problema futuro y de lo que se trata es de evitarlos siempre que ello no acarree ningn dao o perjuicio al Estado. Luego se aade que en caso de que las observaciones no fuesen admitidas, la Entidad har la correspondiente comunicacin para que el contratista contine la prestacin objeto del contrato, bajo responsabilidad de aquella respecto a las mencionadas observaciones.29 Para no subsanar un defecto o corregir una falla hay que estar absolutamente convencido de que ella no existe porque de lo contrario tambin se estar encendiendo un explosivo que tarde o temprano va a romper la armona contractual. Es un psimo negocio para las entidades negarse a aceptar la observacin debidamente sustentada de un contratista respecto de fallas o defectos de bienes o especificaciones de productos, obras, terrenos, servicios o lo que fuese. As como la entidad es responsable por aquellas modificaciones que no acepte tambin lo es respecto de las que ordene y apruebe en los proyectos, estudios, informes o similares o de aquellos cambios que se generen debido a la necesidad de la ejecucin de los mismos, sin perjuicio de la responsabilidad que le corresponde a los autores de los proyectos, estudios, informes o similares.30 Tambin es responsable de la obtencin de las licencias, autorizaciones, permisos, servidumbres y similares para la ejecucin
de las obras, salvo que en las Bases se estipule que la tramitacin de stas correr a cargo del contratista.31 Existen muchas discrepancias entre entidades y contratistas por no haberse precisado correctamente a quien le corresponde estas obligaciones. El consejo es determinarlas adecuadamente, en concordancia con lo que eventualmente hubieren dispuesto las bases del proceso. 5. Principales controversias Las principales controversias que comprometen la defensa de los intereses del Estado son necesariamente las que versan sobre algunos aspectos fundamentales de la ejecucin contractual. No por nada, la propia norma dispone que toda controversia surgida durante la etapa de ejecucin del contrato deber resolverse mediante conciliacin o arbitraje para luego agregar que en el caso de que en las bases o en el contrato no se haya incluido la clusula correspondiente se entender incorporada de pleno derecho la clusula modelo que establezca el Reglamento.32 Esta clusula modelo estipula que todos los conflictos que se deriven de la ejecucin e interpretacin del contrato, incluidos los que se refieran a su nulidad e invalidez, sern resueltos de manera definitiva e inapelable mediante arbitraje de derecho, de conformidad con lo establecido en la normativa sobre contrataciones del Estado, bajo la organizacin y administracin de los rganos del Sistema Nacional de Arbitraje del OSCE.33 Si no hay clusula arbitral, por tanto, rige de pleno derecho la que remite a un arbitraje institucional administrado por el SNA-OSCE. El mismo dispositivo precepta que las partes pueden encomendar la organizacin y administracin del arbitraje a una institucin arbitral, si es que as lo pactan e incluyen la respectiva clusula en
dem, tercer prrafo. dem, cuarto prrafo. 30 Reglamento, artculo 153, primer prrafo. 31 dem, segundo prrafo 32 LCE, artculo 40, inciso b). 33 Reglamento, artculo 216, ltimo prrafo.
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el contrato. Slo ser ad hoc el arbitraje si es que incorporan una clusula pero no indican que ste ser institucional, en cuyo caso el proceso ser regulado por las directivas que sobre el particular imparta el OSCE.34 Lo que no dice el dispositivo es la forma de hacer viable un arbitraje institucional porque cuando una entidad elige una institucin arbitral y la incluye en la proforma de contrato que forma parte de las bases35 el OSCE termina retirndola si es que algn postor observa ese procedimiento aduciendo que no se puede imponer en forma unilateral un determinado centro de arbitraje, lo que es cierto, sin duda, como tambin es cierto que no se deja ningn espacio para que las partes puedan acordar la designacin de uno en particular, opcin que la norma supuestamente franquea. Ni siquiera al postor al que se le adjudica un proceso se le permite que haga alguna propuesta al respecto, aducindose en este caso que no se puede modificar el modelo de contrato incorporado en las bases porque stas, una vez absueltas las consultas y observaciones, quedarn integradas como reglas definitivas del proceso y no podrn ser cuestionadas en ninguna otra va ni modificadas por autoridad administrativa alguna, bajo responsabilidad.36 Esa es la razn por la que el nmero de arbitrajes ad hoc ha crecido exponencialmente. En tanto se modifique o aclare la norma que en la prctica bloquea el arbitraje institucional, las entidades deberan persistir en incluir en sus bases y en sus modelos o proformas de contrato las clusulas y convenios de los centros con los que hayan establecido alguna suerte de compromiso en aras de alentar esta modalidad de resolucin de conflictos. Los postores deberan abstenerse de cuestionar esta opcin y si lo hacen, el
dem, primer prrafo. LCE, artculo 26, inciso h). 36 Reglamento, artculo 59, primer prrafo. 37 LCE, artculo 41, primer prrafo. 38 LCE, dem, segundo prrafo. 39 LCE, dem, tercer prrafo. 40 LCE, dem, quinto prrafo.
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OSCE debera permitir que eso se defina en ltima instancia entre el adjudicatario del proceso y la entidad antes de la suscripcin del respectivo contrato, con lo que se respetar escrupulosamente la voluntad de las partes y se permitir que hagan un cabal ejercicio de sus derechos. 5.1. Prestaciones adicionales Un tema recurrente en las controversias es el de las prestaciones adicionales cuya ejecucin excepcionalmente y previa sustentacin, la entidad puede ordenar y pagar directamente, en caso de bienes y servicios hasta por el veinticinco por ciento del monto del contrato, siempre que sean indispensables para alcanzar su finalidad. Tambin puede reducir bienes, servicios y hasta obras hasta por idntico porcentaje.37 En el caso de obras, se advierte que las prestaciones adicionales pueden ser hasta por el quince por ciento del contrato, restndole los presupuestos deductivos vinculados, en un primer tramo.38 En un segundo tramo, y en el supuesto de que stas sean motivadas por deficiencias del expediente tcnico o de situaciones imprevisibles posteriores a la suscripcin del contrato, se podr llegar hasta un cincuenta por ciento de su monto, siempre que se cuente, para su ejecucin y pago, con la autorizacin previa de la Contralora General de la Repblica y con la comprobacin de que se cuenta con los recursos necesarios.39 La norma refiere, es verdad, que la decisin de la entidad o de la Contralora sobre este asunto no podr ser sometida a arbitraje como tampoco otras decisiones sobre ejecucin de prestaciones adicionales de obra y mayores prestaciones de supervisin que requieran aprobacin previa del mximo rgano de control.40 La realidad, sin embargo, es que las partes, o, para
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mejor decir, aquellas que contratan con el Estado, han ideado la forma de superar este impedimento, para algunos observadores manifiestamente inconstitucional, y han creado el arbitraje sobre enriquecimiento indebido o enriquecimiento ilcito para reclamarle a la entidad por los costos irrogados como consecuencia de la ejecucin de prestaciones adicionales de toda ndole finalmente no autorizadas por cualquier circunstancia. En la mayora de los casos, si estn bien fundamentados, son arbitrajes ganados. Aunque parezca una verdad de Perogrullo las obras cuestan lo que cuestan. No lo que diga un presupuesto siempre referencial y a menudo elaborado sin contar con todos los recursos indispensables para cuando menos aproximarse a lo que puede ser. Si al trmino de una obra se hace una tasacin al costo y no a precios comerciales y el monto es idntico o muy similar al que finalmente se invirti en ella, pues est en su valor, independientemente de los adicionales que pueden haberse generado en su ejecucin. Si por el contrario, esa misma tasacin al costo arroja un resultado por debajo de lo invertido, quiere decir que se han producido gastos que en circunstancias normales no debieron producirse. En esa eventualidad habr que determinar si tales excesos se deben a circunstancias imprevisibles, casos fortuitos o de fuerza mayor, que los hay y con bastante frecuencia, o si se deben a la falta de diligencia de quien elabor los estudios, de la propia entidad o de quien se encarg de la construccin, situaciones que tambin ocurren. Habr responsabilidad y habr que identificar a los responsables cuando exista dao y perjuicio. Si no hay dao ni hay perjuicio alguno, muy probablemente tampoco exista esa diferencia entre lo que cost la obra y lo que debi costar. 5.2. Ampliacin del plazo La legislacin tambin faculta al contratista a solicitar la ampliacin del plazo pactado
por atrasos y/o paralizaciones ajenas a su voluntad, debidamente comprobados y que modifiquen el cronograma contractual, admitiendo que las discrepancias que puedan surgir sobre este particular podrn resolverse mediante arbitraje41, como en efecto as se resuelven con bastante frecuencia procesos que en realidad se originan en la absurda negativa de las entidades por conceder las prrrogas que legtimamente les corresponden a sus proveedores en gran medida por el temor de los funcionarios de encontrarse expuestos posteriormente a las investigaciones de sus rganos de control. Los atrasos se producen, en obras por ejemplo, cuando se reduce el ritmo de avance en la ejecucin. En bienes cuando stos llegan a su destino en fechas distintas de las previstas. La paralizacin se produce, en obras, cuando sta se detiene por completo. En todos los casos durante el proceso debe acreditarse el cumplimiento del procedimiento establecido para poder obtener el reconocimiento de este derecho. En los contratos a suma alzada si el plazo vara por causa no imputable al contratista, ste tiene derecho a la ampliacin de plazo y a los dems derechos que la normativa le reconoce. En los contratos a precios unitarios o tarifas, si bien el plazo es referencial porque lo que importa es lo realmente ejecutado, igualmente si se produce un atraso o una paralizacin, el contratista tambin tiene derecho a la ampliacin del plazo. La defensa del Estado tiene que admitir que estas posibilidades existen y no negarse, como suele hacerlo, a reconocer ampliaciones de plazo obvias. Al desconocer ese derecho, se genera una controversia que inevitablemente acabar perjudicando a la entidad a la que se le obligar a ampliar el plazo y adicionalmente a pagar intereses, gastos arbitrales y en ocasiones hasta los daos que eventualmente puede haber ocasionado al contratista. Es verdad
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LCE, artculo 41, sexto y stimo prrafos.
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que los rganos de control interno y la propia Contralora General de la Repblica tambin tienen que entender esta realidad porque es en consideracin a cmo ellas se conducen que las entidades actan. 5.3. Resolucin de los contratos Otras discrepancias que suelen terminar en arbitraje son las relativas a la resolucin de los contratos. Como se sabe, cualquiera de las partes puede optar por esta alternativa, resolviendo el contrato, sin responsabilidad para ninguna de ellas, en caso fortuito o fuerza mayor que haga imposible la continuacin de la prestacin.42 Si la resolucin es por alguna causa imputable a alguna de las partes, sta deber resarcir a la otra por los daos y perjuicios irrogados.43 En materia de obras, si se resuelve el contrato y existe un saldo por ejecutar, la entidad puede culminarlas por administracin directa, a travs de un convenio con otra entidad o, teniendo en cuenta el orden de prelacin, invitando a los postores que participaron en el respectivo proceso de seleccin para que manifiesten si desean realizar lo que faltare.44 Si no prospera ninguno de estos mecanismos, se deber convocar el proceso que corresponda, considerando el valor referencial del saldo por ejecutar.45 Existen casos emblemticos en los que una parte cursa a la otra una comunicacin de resolucin contractual y sta, la que la recibe, hace exactamente lo mismo, ignorando por completo la remitida por aqulla, enva la propia. Una parte, la entidad por ejemplo, puede aducir el incumplimiento de las obligaciones del contratista. Y ste, a su vez, puede aducir la falta de pago. Ambas pueden pedir los daos y perjuicios correspondientes. Hay ocasiones en los que la razn la tiene la entidad y otras en que la razn la tiene el contratista.
En un caso reciente, un contratista le solicita un arbitraje por ampliacin de plazo a la entidad y en pleno proceso, con el tribunal instalado y las actuaciones en curso, sta le cursa una comunicacin por conducto notarial a su proveedor advirtindole que tiene que terminar la prestacin a su cargo dentro del plazo estipulado en el contrato, pues si no lo hace le resolver el contrato, le ejecutar sus fianzas y comunicar el hecho al Tribunal de Contrataciones del Estado para que le imponga la sancin de inhabilitacin a que haya lugar. La entidad ignora abiertamente la existencia misma del arbitraje en el que precisamente se est dilucidando si el plazo vence en la fecha sealada en el contrato o en otra como consecuencia de la ampliacin pedida y negada por ella. Por consiguiente, no puede adelantarse. Tiene que esperar que concluya el proceso. Si termina dndole la razn, pues recin entonces estar la entidad en todo su derecho de exigir el cumplimiento de la prestacin. Si termina dndole la razn al contratista, la entidad tendr que esperar que concluya el nuevo plazo. Naturalmente en este caso el contratista tiene que solicitarle al tribunal, como en efecto lo hizo, una medida cautelar para que la entidad se abstenga de resolver el contrato, de ejecutar las fianzas y de comunicar al Tribunal de Contrataciones lo actuado, en tanto no concluya el proceso. Merece destacarse, sin embargo, la forma equivocada como algunas entidades estiman que deben conducirse con lo que ponen en apuros a la defensa del Estado y evidencian las debilidades de su actuacin. 5.4. Nulidad de los contratos Tambin hay arbitrajes sobre la nulidad de los actos derivados de los procesos de seleccin. La normativa seala que el Tribunal de Contrataciones del Estado, en los casos que conozca, declarar nulos los actos expedidos, cuando hayan
LCE, artculo 44, primer prrafo. dem, segundo prrafo. 44 dem, tercer prrafo. 45 dem, cuarto prrafo.
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sido dictados por rgano incompetente, contravengan las normas legales, contengan un imposible jurdico o prescindan de las normas esenciales del procedimiento o de la forma prescrita por la normatividad aplicable, debiendo expresar en la resolucin que expida, la etapa a la que se retrotraer el proceso. 46 Refiere asimismo que el titular de la entidad tambin podr declarar de oficio la nulidad del proceso por las mismas causales pero subrayando que slo hasta antes de la celebracin del contrato, pues a partir de ese momento pierde jurisdiccin, salvo en los casos en que se hubiere suscrito el contrato en contravencin de las normas sobre impedimentos para ser postor y/o contratista,47 cuando se transgreda el principio de presuncin de veracidad durante el proceso, cuando se suscriba el contrato en circunstancias en que se encuentra en trmite un recurso de apelacin o cuando no se haya utilizado el proceso de seleccin correspondiente. Cuando corresponda al rbitro nico o al tribunal arbitral evaluar la nulidad del contrato se considerar en primer lugar las causales previstas en normas sobre contratacin pblica y luego las causales reconocidas en el derecho pblico aplicable, lo que ampla sin ninguna duda la jurisdiccin del arbitraje para pronunciarse sobre esta materia.48 Todas estas son causales para declarar la nulidad del contrato de oficio. Para ese efecto la entidad cursa una carta notarial al contratista adjuntando copia certificada por fedatario del documento que as lo declara y que sirve de punto de partida para someter la controversia a conciliacin o arbitraje.49
6. La defensa jurdica del Estado En lo que respecta a la defensa del Estado es pertinente destacar que el Poder Ejecutivo en uso de la facultades delegadas por el Congreso de la Repblica en el 2008 cre el Sistema de Defensa del Estado50 con la finalidad de fortalecer, unificar y modernizar, segn se dice, el patrocinio estatal en todos los mbitos local, regional, nacional, supranacional e internacional tanto en la va judicial como en la militar y arbitral, en el Tribunal Constitucional y en los rganos administrativos e instancias de similar naturaleza. El sistema, al que estn adscritos todos los procuradores pblicos as como el presidente y los vocales del Tribunal de Sancin, identifica al ministerio de Justicia como su ente rector y se subordina al Consejo de Defensa Jurdica del Estado integrado por un presidente y dos miembros.51 Entre las atribuciones del Consejo se establece que resuelve a travs de mecanismos alternativos de solucin de conflictos las controversias que se susciten entre entidades del Estado lo que constituye sin duda un avance significativo en camino de la modernidad y la celeridad procesal. Obviamente una de sus funciones principales es la de planear, organizar y coordinar la defensa jurdica del Estado y realizar todas las acciones que permitan cumplir las sentencias expedidas en los procesos en los que el Estado sea parte.52 El sistema tambin contempla una serie de disposiciones para la seleccin y evaluacin de los procuradores pblicos as como respecto de sus funciones y atribuciones, destacndose que la defensa jurdica del
LCE, artculo 56. LCE, artculo 10. 48 LCE, artculo 56, ltimo prrafo. 49 Reglamento, artculo 144. 50 Decreto Legislativo N 1068, aprobado al amparo de las facultades delegadas mediante la Ley N 29167. 51 dem., artculos 3, 4 y 6. 52 dem., artculo 7, incisos h), i) y m).
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Estado comprende todas las actuaciones que la ley en materia penal, arbitral y las de carcter sustantivo permiten, quedando autorizados a demandar, denunciar y a participar en cualquier diligencia por el solo hecho de su designacin con cargo a informar al titular de la respectiva entidad sobre su actuacin. En ese orden de ideas, se entienden conferidas todas las facultades generales y especiales de representacin establecidas en el Cdigo Procesal Civil estando nicamente impedidos de allanarse a las demandas interpuestas en contra del Estado. La norma estipula adicionalmente que los procuradores debern coordinar con los titulares de cada entidad el cumplimiento y ejecucin de las sentencias contrarias a los intereses del Estado, debiendo elaborar anualmente un plan de cumplimiento que deber ser aprobado por el titular de la entidad quien asumir con recursos presupuestados la ejecucin de lo dispuesto. 53 Merece destacarse que los procuradores pueden conciliar, transigir o desistirse de demandas, conforme a los requisitos y procedimientos que establezca en el reglamento de la ley de creacin del sistema. Para dichos efectos ser necesaria la expedicin de la resolucin autoritativa del titular de la entidad, para lo cual el procurador deber emitir un informe precisando los motivos de la solicitud.54 Esta facultad es muy importante, habida cuenta de que antes los procuradores podan iniciar cualquier proceso previa resolucin ministerial o del titular de la entidad y tambin podan bueno, es un decir conciliar, transigir, desistirse o allanarse previa resolucin suprema lo que tornaba virtualmente imposible que lo hagan, sea porque no obtenan la autorizacin de ese rango normativo dentro de los plazos perentorios que se requieren, sea porque no se la conferan o porque simplemente ellos mismos, conscientes de sus realidades, no la solicitaban.
Es una prctica antigua que no slo viene del rgimen anterior55 que consagraba este contrasentido a contrapelo del principio universalmente admitido segn el cual quien puede lo ms, puede lo menos. Si el procurador puede demandar lo que equivale a iniciar un proceso o dar el primer paso dentro de una controversia, pues necesariamente tiene que poder dar los siguientes y llegar hasta el final. Por consiguiente, deba poder tambin conciliar, transigir, desistirse o allanarse que son las formas de terminar, en ocasiones con saldos favorables para el Estado. Conocido es el caso del contratista a quien el Estado le debe cierto monto y que estara dispuesto a transar por uno notoriamente menor si es que se le paga rpidamente habida cuenta de que l no vive del litigio y requiere de liquidez para cumplir con sus obligaciones y seguir trabajando. Como no se le puede pagar rpidamente va al arbitraje y no slo gana el monto demandado sino mucho ms, en costas y costos del proceso, en intereses, en gastos por mantener vigentes las fianzas y otros diversos. Al final el Estado termina perdiendo mucho ms de lo que le deba a ese contratista. Si hubieran llegado a un acuerdo el Estado habra perdido mucho menos. La diferencia es lo que se pudo haber ahorrado. Por qu seguir despilfarrando as los fondos pblicos? Antes se crea que debajo de la mesa en que se conciliaba o transaba haba otro arreglo que no sala a la luz. Eso poda ser cierto. Pero la forma de evitarlo no es cercenando las posibilidades de ahorrarle gastos al Estado o seguir despilfarrando. La inmoralidad y la corrupcin deben ser perseguidas en forma implacable con todo el peso de la ley. Pero a travs de los canales y con los mecanismos creados para esos propsitos. No sacrificando los intereses del Estado. Hay frmulas harto conocidas para detectar los signos exteriores de
dem., artculo 22 dem., artculo 23, inciso 2. 55 Decreto Ley N 17537, Ley de Representacin y Defensa del Estado en Juicio.
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riqueza, los comportamientos atpicos, el movimiento migratorio, el movimiento registral y tantos otros que permiten una aproximacin bastante certera sobre las conductas de funcionarios y allegados como para tener que seguir castigando al Estado y cerrndole toda posibilidad de concluir un negocio, como cualquier particular, con los menores daos posibles. El sistema entr en vigencia el 29 de diciembre del 200856 al aprobarse y entrar tambin en vigencia el Reglamento de la Ley del Sistema de Defensa del Estado, confirmndose que los procuradores pblicos pueden conciliar, transigir o desistirse de las acciones judiciales pero slo en determinados supuestos y previo cumplimiento de determinados requisitos entre los que destaca obviamente la necesidad de contar en cada caso con la autorizacin del titular de la entidad a travs de la resolucin respectiva.57 Ello, no obstante, cuando el Estado acta como demandante y se discuta el cumplimiento de una obligacin de dar suma de dinero, que no sea pago indebido, los procuradores pblicos estn autorizados a transigir o conciliar las pretensiones controvertidas hasta en un setenta por ciento (70%) del monto del petitorio, lo que no estara mal, siempre que, sin embargo, la cuanta en moneda nacional, o su equivalente en moneda extranjera, no exceda de treinta (30) Unidades Impositivas Tributarias (UIT), monto que no incluye los intereses.58 Eso quiere decir que al final el Reglamento termina limitando la posibilidad de conciliar, transigir o desistirse de forma tal que slo podrn hacerlo en procesos que no sobrepasen los 108,000 nuevos soles, precisndose adems que el arreglo puede llegar hasta los 75,600 nuevos soles. No menos. Puede parecer razonable que se permita conciliar una pretensin hasta el porcentaje sealado. Lo que no
parece correcto es limitar la facultad a una determinada cuanta. Y si la controversia supera esa valla y se presenta la posibilidad de hacerle al Estado un pago rpido que le puede ahorrar gastos mayores? No se puede? Por qu? En aras de qu inters? En el otro extremo, cuando el Estado acta como demandado y tambin se discuta el cumplimiento de una obligacin de dar suma de dinero, que no sea pago indebido, se les autoriza a transigir o conciliar las pretensiones controvertidas slo hasta en un cincuenta por ciento (50%) del monto del petitorio, siempre que la cuanta en moneda nacional, o su equivalente en moneda extranjera, no exceda de treinta (30) Unidades Impositivas Tributarias (UIT), monto que en este caso incluye los intereses. O sea, puede quedar en 54,000 nuevos soles. No menos.59 Por qu? Si lo que est en juego es lo que el Estado debe pagar? Bien podra autorizarse una transaccin sin ninguna limitacin. Total, de lo que se trata es de evitar que el Estado pague. Cuando el Estado sea demandante y se discuta el cumplimiento de una obligacin de dar suma de dinero que no sea pago indebido, se autoriza a los procuradores pblicos a desistirse de las pretensiones controvertidas y/o del proceso, siempre que la cuanta en moneda nacional, o su equivalente en moneda extranjera, no exceda de una Unidad Impositiva Tributaria (UIT), es decir, 3,600 nuevos soles.60 En este caso se parte del supuesto de que son deudas incobrables. En ese escenario, tiene que litigarse hasta el infinito por montos mayores de 3,600 nuevos soles incluso en el caso de que est debidamente acreditado que el demandado no tiene con qu responder? Hay que obligar al Estado a pasar por ese trance absurdo de pretender cobrar lo imposible? Cuando el Estado acta como demandado en procesos contencioso-administrativos,
Conjuntamente con su Reglamento, aprobado mediante Decreto Supremo N 017-2008-JUS. Reglamento del Sistema de Defensa Jurdica del Estado, artculo 38. 58 dem., artculo 38, inciso 1. 59 dem., artculo 38, inciso 2. 60 dem., artculo 38, inciso 3.
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constitucionales y otros cuya naturaleza no sea pecuniaria, los procuradores pblicos podr conciliar o transigir en los trminos en hayan sido autorizados mediante las resoluciones expedidas por los titulares de las entidades que representan. En todos los casos cuando el Estado asuma la obligacin de dar suma de dinero, sta ser atendida con cargo al presupuesto institucional de cada entidad.61 Los procuradores pblicos debern informar al Consejo de Defensa Jurdica del Estado sobre los procesos concluidos por esta va indicando los montos pecuniarios comprometidos.62 Queda claro, por consiguiente, que el Reglamento de la Ley del Sistema de Defensa del Estado ha rebasado sus atribuciones. Queda claro igualmente que ha retrocedido todo aquello que la propia Ley de Defensa del Estado haba avanzado en relacin a la absurda situacin que imperaba en el pasado. Urge, por ello, revisarlo y modificarlo para ponerlo a tono con las necesidades de agilizar y evitar juicios y arbitrajes, de descongestionar la carga procesal del Estado y de ahorrarle gastos perfectamente prescindibles. 7. La publicidad de los laudos Un ltimo aspecto que merece destacarse en este breve recuento de normas y conductas que deben tenerse presente en el marco de una defensa integral de los intereses del Estado en la contratacin pblica es el relativo a la publicacin de los laudos arbitrales con los que se resuelven las controversias entre entidades y contratistas. La ley obliga al Organismo Supervisor de las Contrataciones del Estado (OSCE) a publicar, en cumplimiento del principio de transparencia, los laudos y actas y a su utilizacin para el desarrollo de estudios especializados.63 La disposicin es muy importante pero no es nueva. Primero se facultaba al antiguo
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CONSUCODE a publicar los laudos y actas de conciliacin,64 posteriormente, la publicacin de esos documentos pas a ser obligatoria,65 hacindose referencia en ambos casos, sin embargo, a los laudos y actas de conciliacin, esto es, a los documentos con los que se pone trmino a los respectivos procesos, arbitrales o de conciliacin. En la norma vigente, como queda anotado, se hace expresa referencia a los laudos y actas, sin identificar o precisar de qu tipo de actas se trata. Puede pensarse que existe obligacin de publicar no slo las actas de conciliacin, con las que concluye este proceso, sino tambin las actas de instalacin, de fijacin de puntos controvertidos, de pruebas, de pericias, de alegatos o de otras que pudiera haber, todas ellas dentro de un arbitraje. El OSCE que sustituye al CONSUCODE- se ha limitado desde un principio, a publicar slo los laudos arbitrales y con ciertas dificultades porque no todos los obligados cumplen con la exigencia de remitrselos. No hay una sola acta de conciliacin publicada. Ni qu decir de otras actas. No porque no existan estas ltimas sino porque no son remitidas ni por las entidades, ni por los contratistas ni por los rbitros. Las que no deben existir son las de conciliacin. O, mejor dicho, deben existir muy pocas. El Reglamento precepta que el laudo, as como sus correcciones, integraciones y aclaraciones debern ser remitidos al OSCE por el rbitro nico o el presidente del tribunal arbitral en el plazo de cinco (5) das hbiles de notificado para su registro y publicacin.66 A continuacin establece que cuando se interponga recurso de anulacin contra el laudo, la parte impugnante deber cumplir con comunicar y acreditar ante el rbitro nico o el tribunal arbitral la interposicin de este recurso dentro de los cinco (5) das hbiles siguientes de vencido el
De conformidad con la Ley General del Sistema Nacional de Presupuesto N 28411. Reglamento del Sistema de Defensa Jurdica del Estado, artculo 38, incisos 4 y 5. 63 LCE, artculo 52, stimo prrafo. 64 TUO de la Ley N 26850, aprobado mediante Decreto Supremo N 012-2001-PCM, artculo 53.2, sexto prrafo. 65 dem., aprobado mediante Decreto Supremo N 083-2004-PCM, artculo 53.2, sexto prrafo. 66 Reglamento, artculo 231, primer prrafo, segunda parte.
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plazo correspondiente; en caso contrario se entender que el laudo ha quedado consentido en sede arbitral.67 Esta disposicin tampoco se cumple y es frecuente que la parte que no ha impugnado tome conocimiento de la interposicin del recurso cuando ste se encuentra en pleno trmite, cuando la Corte le corre traslado.68 Al OSCE habitualmente slo le notifican las sentencias que resuelvan de manera definitiva el recurso de anulacin debern ser remitidas al OSCE por la parte interesada en el plazo de diez (10) das hbiles de notificadas para su registro y publicacin. Los representantes de las partes debern cumplir con dicha obligacin bajo responsabilidad.69 En los arbitrajes regulados por la Ley de Arbitraje, no existe ninguna obligacin respecto a la publicidad de actuaciones y laudos, sino una expresa exigencia a favor de la reserva y del secreto que envuelve a todo el proceso, pues salvo pacto en contrario, el tribunal arbitral, el secretario, la institucin arbitral y, en su caso, los testigos, peritos y cualquier otro que intervenga en las actuaciones arbitrales, estn obligados a guardar confidencialidad sobre el curso de las mismas, incluido el laudo, as como sobre cualquier informacin que conozcan a travs de dichas actuaciones, bajo responsabilidad.70 La norma general que regula el arbitraje agrega que este deber de confidencialidad tambin alcanza a las partes, sus representantes y asesores legales, salvo cuando por exigencia legal sea necesario hacer pblico las actuaciones o, en su caso, el laudo para proteger o hacer cumplir un derecho o para interponer el recurso de anulacin o ejecutar el laudo en sede judicial.71 Ello, no obstante, consigna una salvedad al admitir que en todos los arbitrajes regidos por este Decreto Legislativo en los que interviene
el Estado peruano como parte, las actuaciones arbitrales estarn sujetas a confidencialidad y el laudo ser pblico, una vez terminadas las actuaciones.72 Es verdad que la Ley de Arbitraje se aplicar a los arbitrajes cuyo lugar se halle dentro del territorio peruano, sea el arbitraje de carcter nacional o internacional; sin perjuicio de lo establecido en tratados o acuerdos internacionales de los que el Per sea parte o en leyes que contengan disposiciones especiales sobre arbitraje, en cuyo caso las normas de este Decreto Legislativo sern de aplicacin supletoria.73 No prevalece, por consiguiente, sobre la LCE. Cabe preguntarse, sin embargo, las razones para un tratamiento tan diferente y contrapuesto en materia de publicidad y confidencialidad entre una y otra norma y de intentar explicarse si todo se reduce a la presencia del Estado, a travs de sus respectivas reparticiones, en uno y otro caso. No por nada la Ley de Arbitraje, como queda dicho, admite que el laudo arbitral en los procesos en los que interviene el Estado sea pblico an cuando todas sus actuaciones estn sujetas a la reserva con la que reviste a todos los dems arbitrajes, con lo que de alguna forma coincide con lo dispuesto en la LCE. El principio sobre el que se sustenta esa opcin legislativa es aquel que recuerda, en resumen, que los asuntos del Estado interesan a todos y los asuntos de los particulares slo a los particulares. Y como interesan a todos, todos deben estar correctamente informados de la manera en que se resuelven los asuntos que comprometen los intereses del Estado. Al difundirse los laudos se crea jurisprudencia, se uniformizan criterios y se torna ms difcil que los tribunales arbitrales puedan salirse de ciertos parmetros preestablecidos
dem., tercer prrafo. De conformidad con el artculo 74 de la antigua Ley General de Arbitraje N 26572 o del inciso 3 del artculo 64 de la vigente Ley de Arbitraje, promulgada mediante Decreto Legislativo N 1071. 69 Reglamento, artculo 231, cuarto prrafo. 70 Ley de Arbitraje, artculo 51, inciso 1. 71 dem., inciso 2. 72 dem., inciso 3. 73 dem., artculo 1.
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por determinados antecedentes, con lo que se abona a favor de la defensa de los intereses del Estado en litigio. 74 Es cierto que en ocasiones en los arbitrajes se discuten y ventilan procedimientos industriales, secretos de fbrica y otros detalles que de ser difundidos podran eventualmente poner en manos de la competencia de unos las claves de la produccin de otros perjudicndolos a estos ltimos de manera irreversible. No menos cierto es que la difusin de un proceso que confronta una determinada empresa que cotiza en bolsa podra poner en riesgo el precio de sus acciones y ni qu decir de la difusin de laudo que la puede condenar al pago de una fuerte suma de dinero que debilitar considerablemente sus finanzas. La confidencialidad en el primer ejemplo pretende proteger las frmulas y procedimientos debidamente patentados. En el segundo caso aspira a ocultar informacin fundamental que en realidad debera ser del dominio de accionistas, potenciales compradores e interesados en general. Si las partes no desean que sus desavenencias sean conocidas resulta indispensable que las resuelvan en trato directo o concilindolas sin la intervencin de terceros o sin someterlas a un proceso arbitral. Cuando menos si el Estado est de por medio, habida cuenta de que, como queda dicho, all donde ste interviene, las actuaciones podrn estar sujetas a la reserva pero no el laudo, que deber ser difundido. Modernamente, sin embargo, el Estado, no slo a travs de las distintas reparticiones de la administracin pblica sino de sus propias empresas cuyo nmero, giro y actividades vara segn el modelo econmico que cada pas adopte, puede encontrarse involucrado en arbitrajes en los que se discutan esos secretos industriales o que se pongan en riesgo cotizaciones de bolsa de forma tal que su sola presencia no necesariamente debera obligar a difundir la existencia de
los procesos, sus actuaciones y la forma en que concluyen, como tampoco su ausencia debera obligar a guardar absoluta reserva sobre esos detalles. Un ejemplo ilustrativo, para concluir, en materia de contratacin pblica: El proceso arbitral que le entabla al Estado un contratista por enriquecimiento indebido derivado de la negativa de una determinada entidad de reconocer ciertos adicionales de obra ejecutados en su momento y que no puede reclamar por otro concepto, puede o no ser divulgado? Su sola difusin podra alentar a otros contratistas, en condiciones absolutamente iguales, a emprender idnticos procesos y a poner a la respectiva reparticin de la administracin pblica en el riesgo inminente de tener que repetir el desembolso al que puede haber sido condenada, en forma ilimitada. Eso es correcto o no? Todo parece indicar que es correcto para proteger o hacer cumplir un derecho, excepcin a la que alude directamente la Ley de Arbitraje75. Y en este caso la divulgacin no slo alcanza al laudo sino a todas las actuaciones practicadas dentro del respectivo proceso. 8. CONCLUSIONES En el 2008 a travs de la Ley del Sistema de Defensa del Estado se hizo un esfuerzo serio para hacer viable la conciliacin de las controversias en las que se encuentra involucrada la administracin pbica. En el mismo ao, sin embargo, los temores y fantasmas obligaron a limitar en el Reglamento de esa misma Ley todas las facultades que ella confiri a los procuradores pblicos al extremo de reducir considerablemente sus alcances. Es cierto que tericamente ahora se puede transar y llegar a acuerdos en mltiples procesos que pese a su pequea cuanta no dejan de ser importantes. Eso est bien. Pero para que el avance sea realmente trascendente y no slo contribuya a
74 De ah que la publicidad pretenda exorcizar el secreto que es fuente de todo abuso, como lo recuerdan Mario Castillo Freyre y Ricardo Vsquez Kunze en Arbitraje: Naturaleza y Definicin, en http://www.castillofreyre.com/articulos/arbitraje_naturaleza_y_definicion.pdf. 75 Ley de Arbitraje, artculo 51, inciso 2.
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descongestionar en algo la carga procesal del aparato estatal es impostergable establecer alguna frmula para que esa manera de terminar con juicios y arbitrajes innecesarios que comprometen cuantas por encima de los valores aprobados, sea posible. El Reglamento ha impuesto mrgenes y limitaciones que la Ley no ha creado ni le ha encargado regular. Ha debido circunscribirse a establecer requisitos y procedimientos y no barreras y prohibiciones. Queda pendiente modificarlo para retomar el propsito que inspir la Ley. La defensa de los intereses del Estado en la contratacin pblica, sin embargo, no se debe quedar en eso. Como se ha anotado, tiene que redefinirse y empezar desde el clculo del valor referencial con que se convoca cada proceso que debe hacerse atendiendo a las efectivas necesidades de cada prestacin. Debe comprender la exhaustiva revisin de
las bases, los trminos de referencia y el contrato para que en tales documentos no se deje sembrado el germen de futuras discrepancias. Debe alcanzar a la revisin y el estudio de la jurisprudencia arbitral disponible para uniformizar tendencias y evitar sorpresas. Tambin tiene que incluir el tratamiento adecuado de asuntos tan delicados como los adicionales, las ampliaciones de plazo y la resolucin y nulidad de los contratos que son las materias que con mayor frecuencia crean conflictos. De lo que se trata finalmente no es de ganar disputas sino de evitarlas. El Estado no est para litigar con sus contratistas ni para ejecutarles sus fianzas y eventualmente condenarlos a la quiebra. Todo lo contrario, est para alentarlos y para de la mano con ellos crear ms progreso y ms desarrollo. Mientras menos discrepancias haya y menos tiempo se pierda en dilucidarlas, se avanzar ms rpido hacia la conquista de tales objetivos.
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Gustavo Paredes*
PRESUPUESTOS DE ARBITRABILIDAD EN LOS ARBITRAJES EN CONSTRUCCIN: Los Dispute Boards

1. INTRODUCCIN Un elemento clave para comprender por qu suceden las cosas, es saber por qu las personas toman decisiones del modo en que lo hacen1. As, en la historia mundial hay innumerables personajes y relatos dignos de un cada vez mejor anlisis freudiano, como es el caso del ms grande emperador que tuvo Etiopa, Menelik II. Este personaje naci en 1844 y es muy recordado por los etopes, no slo por impulsar una profunda transformacin en su pas, luego de su independencia de Italia en 1896, sino tambin por ser protagonista de historias difciles de entender. Cuentan sus memorias que luego de probado con xito en 1887 la primera silla elctrica, los fabricantes recibieron el pedido de 3 unidades por parte del emperador, en su afn comprometido con la modernizacin de su pas; sin embargo, estas sillas elctricas nunca pudieron ser estrenadas por la sencilla razn que Etiopa en aquel momento no contaba con energa elctrica. Superado con sus asesores, dispuso que estas 3 sillas elctricas se utilicen como tronos imperiales. Relatan tambin que en 1903, Menelik II sufri un primer infarto cerebral del que se restableci satisfactoriamente debido a su conviccin de que comer pginas de la Biblia lo curara definitivamente y as lo hizo y efectivamente as sucedi; sin embargo, finalmente y con los aos, sucumbi a un segundo infarto cerebral mientras intentaba irrefrenablemente comerse las pginas del Libro Primero de los Reyes del Antiguo Testamento. Pero la historia ms curiosa que cuentan de este personaje fue la forma tan peculiar que tuvo para probar la resistencia de los proyectos de construccin que ejecutara. Se dice que alguna vez dud de la solidez de un futuro puente que se construira en Etiopa y cuya maqueta fue presentada por sus arquitectos para su aprobacin. Menelik II decidi golpear fuertemente la maqueta con el puo destrozndolo completamente, lo que a sus ojos demostr su debilidad constructiva. Luego, sus arquitectos prepararon un segundo modelo pero esta vez de madera, que Menelik II intent aplastar sin xito, aprobando finalmente el proyecto. De aqu qued su clebre frase Jams cruzar por un puente que no pueda soportar el peso de mi puo Entonces, sin apartarnos de la ortodoxia freudiana, este artculo busca entender por qu del xito de los Dispute Boards
* Socio del Estudio Navarro Sologuren, Paredes, Gray. Abogados. Profesor del curso de Solucin de Disputas en Construccin de la Escuela de Post Grado de la Universidad Peruana de Ciencias Aplicadas y de los cursos de Tcnicas de Negociacin y Diseo de Estrategia Legal Aplicada de la Facultad de Derecho de la misma universidad. 1 FISHER, Roger. En: Ms All de Maquiavello. Ed. Gramca. Edicin 1996. Pag. 22 y 23.
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(DBs) a nivel internacional y al puro estilo de Menelik II poner a prueba la resistencia constructiva de la siguiente premisa: Los Dispute Boards constituyen verdaderos presupuestos de arbitrabilidad en los arbitrajes en la industria de la construccin. 2. PLANTEAMIENTO DEL PROBLEMA Los DBs son actualmente prctica frecuente y exitosa en los contratos internacionales en la industria de la ingeniera y construccin, y recientemente en el sector de la tecnologa de la informacin y las comunicaciones2. El calificar a los DBs como un mecanismo de solucin de conflictos de segunda categora o pero an imprctico es un error. Esta es una realidad que opera con xito en el mundo y como tal debemos entenderla. El problema en el Per es distinto, adems de su escasa experiencia, hubo y hay una imperdonable confusin que ha reducido a los DBs a un subestimado mtodo de solucin de conflictos. Se le ha confundido en algunas ocasiones como un arbitraje tcnico y en otras como una conciliacin decisoria, desnaturalizando su objetivo por desconocimiento. En el primer caso, las entidades estatales le asignaron un rol de primera instancia arbitral y, en el segundo caso, lo encasillaron a un rol de un conciliador con caractersticas y potestades muy peculiares para resolver conflictos, pretexto ideal para cuestionar la validez de sus decisiones por contravenir la Ley de Conciliacin. Este desconocimiento en algunos casos e inexcusable desconcierto en otros, genera que los DBs pierdan terreno y naturalmente sean absorbidos por el poder de atraccin del arbitraje.
El punto es que la utilizacin subestndar de este mtodo de solucin de conflicto vaca su contenido y finalidad, la pregunta que se torna esencial es Qu necesitan los DBs para recobrar su eficacia? La respuesta es entenderlo y bien. Este artculo busca revalorar las ventajas y fortalezas de este mtodo pero bajo una perspectiva de eficiencia en el manejo de los conflictos en el sector de la industria de la construccin3. 3. LOS DISPUTE BOARDS EN EL CONTEXTO DE LA CONTRATACIN INTERNACIONAL EN LA INDUSTRIA DE LA CONSTRUCCIN El reconocimiento y la publicacin del actual Reglamento de la Cmara de Comercio Internacional (ICC) sobre los DBs viene fortaleciendo su presencia como mtodo de resolucin de controversias en la contratacin internacional. A esta realidad se suma el empuje que tanto la ICE4, DRBF5 y la FIDIC6 vienen haciendo desde muchos aos atrs con la capacitacin y difusin de sus formatos contractuales en el sector de la ingeniera y construccin. El firme reconocimiento de los DBs por parte de las entidades prestatarias internacionales como el Banco Mundial o el Japan Bank for International Cooperation para la ejecucin grandes proyectos de infraestructura en pases en vas de desarrollo, son prueba de su utilidad prctica. Por lo dicho, merece la pena conocer por qu de la trascendencia de los DBs. As, los DBs surgen como una respuesta creativa del propio sector de la construccin por encontrar mtodos de mayor eficiencia que el arbitraje, que ayuden a las partes
David J.A. Cairns y MAGDALENA, Ignacio. En: El Reglamento de la ICC Relativo a los Dispute Boards. La Ley. Revista jurdica espaola de doctrina, jurisprudencia y bibliografa ISSN 0211-2744. Pags. 1677-1682. 3 PAREDES, Gustavo. En: <<Mtodos Adjudicativo Prearbitrales en la Solucin de Conflicto en Construccin: Un acercamiento a los Dispute Boards>>. Revista Peruana de Arbitraje N 8/2009, pgina 103 y ss. 4 Acrnimo que identifica al Instituto Britnico de Ingenieros Civiles, con sede en Londres, Reino Unido. 5 Acrnimo que identifica al Dispute Review Board Foundation, con sede en Washington D.C. EEUU. 6 Acrnimo que identifica a la Federacin Internacional de Ingenieros Consultores con sede en Ginebra, Suiza.
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a administrar mejor sus contratos. En otras palabras, internacionalmente los DBs aparecen como consecuencia del terreno cedido por el arbitraje ante la demora y costos en el manejo del conflicto. En defensa del arbitraje en la solucin de conflicto en el sector de la construccin, diremos que nadie duda de su eficiencia si la comparamos con el tortuoso camino de un proceso judicial, aportando neutralidad y generando un gran impulso y promocin a la inversin y los negocios; sin embargo, no supera an la presin y exigencia de una actividad altamente conflictiva de tener que resolver sus diferencias dentro del plazo y en el sitio de ejecucin de la obra. En un ambiente muy sensible al reclamo, un mayor tiempo en la solucin de un reclamo y/o disputa significa un mayor costo, entonces, no es eficiente para ninguna de las partes que un arbitraje dure ms all del plazo de ejecucin de la obra. Hay obras privadas cuyo plazo de ejecucin es de dos meses y sus arbitrajes duran seis, nueve e incluso un ao. En la contratacin de obras pblicas esta realidad se agrava ahora al tener que posponer el cierre o liquidacin de la obra por 3, 5 quizs 7 aos hasta que todas las controversias -por ejemplo los adicionales de obra- queden definidas. Detnganse por un momento en este ejemplo e imagnense cuanto demorara cerrar una obra si se generan controversias derivadas de la propia liquidacin, el impacto financiero de resolver estos conflictos resulta descomunal. A riesgo que piensen lo contrario, la construccin es la industria que ha institucionalizado la probable ocurrencia del reclamo, por tanto debemos ver al reclamo como parte del proceso constructivo, siendo ello as, resulta ms costoso para las partes confiar la decisin de su conflicto a quienes no conozcan la obra ni permanezcan peridicamente
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en ella para entender porqu aparecen los reclamos y cmo prevenirlos. La inmediacin de quienes resolvern un reclamo con la obra se hace esencial para mejorar y/o elevar los niveles de certeza tcnica y legal. En los arbitrajes una nica inspeccin arbitral slo ofrece a los rbitros una visin muy general de la obra, son los peritos quienes profundizan el carcter tcnico del problema pero siempre ex post conflicto e incluso cuando muchas de las circunstancias que rodearon la obra cambiaron debido a su dinmica. En este contexto, la presin y exigencias que imprimen los factores de tiempo y costo en la actividad de la construccin para resolver sus conflictos, generan la necesidad constante de crear mtodos que permitan a las partes resolver sus reclamos en forma interina, rpida y durante la ejecucin de la obra. A nivel internacional, esta preocupacin se tradujo en alternativas adjudicativas nuevas, no en reemplazo del arbitraje sino como mtodos que ayuden a las partes a administrar cada vez con mayor eficiencia sus contratos. CHAPMAN califica a los DBs como una revolucin en la resolucin de conflictos en la construccin, definindolo como un << Proceso de toma de decisin, hecho a la medida e inevitable para la industria de la construccin [], rpida y eficiente, aunque provisional >>7. Los DBs fueron diseados para actuar dentro de un sistema solucin conflictual para convencional ya existente8 mejorar los estndares de eficiencia en la administracin de los contratos internacionales de construccin, cumpliendo adems con una importante funcin preventiva y consultiva9, funciones que no fueron diseados para el arbitraje; pero no por ello, podemos dejar de decir que ambos mtodos se complementan.
CHAPMAN, Peter. En: La Perspectiva del Reino Unido. La Adjudicacin. Ponencia presentada en el Seminario de Resolucin de Disputas bajo los Contratos Internacionales de Construccin. Hotel Concorde La Fayette. Paris 2004. 8 Antes de la creacin de los DBs, la clusula 67 de la cuarta edicin del Libro Rojo de la FIDIC ya estableca un sistema escalonado para la solucin de disputas, en el que era el ingeniero el que asuma esta funcin, remitiendo subsidiariamente la resolucin definitiva del conflicto a un tribunal arbitral. La funcin de este ingeniero fue sustituida posteriormente por los DBs. 9 REIG FABADO, Isabel. En: Rgimen Jurdico del Contrato Internacional de Ingeniera (2003), tesis doctoral, Universidad de Valencia. Supra nota 3, pgina 541.
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Los DBs entonces forman parte de una clusula escalonada de ADR en la actividad de la construccin y es as cmo debe entenderse. Los actuales fomatos contractuales FIDIC10 contribuyen enormemente en describir cada uno de estos procedimientos en forma separada, determinan su duracin y plazos, as como la definicin objetiva del evento que gatilla el inicio del procedimiento subsecuente. Finalmente, es importante fijar el mbito de funcionalidad de los DBs en el contexto legal peruano, ya que ello aclara mejor su aplicacin. En tal sentido, siempre dentro del espacio del sector de la construccin, los DBs operan sin limitacin en el rea de la contratacin privada, ya que las partes son libres de establecer la mejor forma de administrar y/o gestionar sus conflictos. En el rea de la contratacin estatal s existen reparos de orden legal, ya que los DBs no estn reconocidos por la Ley de Contrataciones del Estado como mtodo vlido para resolver las controversias sino nicamente lo son la conciliacin y el arbitraje, por lo que en tanto no exista una modificatoria explcita para que as sea, los DBs no son actualmente aplicables a este rgimen legal. Sin embargo, s funcionan dentro del rgimen de la contratacin estatal con organismos internacionales, Estados o entidades cooperantes, siempre que estn asociadas a donaciones u operaciones oficiales de crdito, ya que son estos contratantes quienes utilizan estos formatos contractuales internacionales con previsiones claras al respecto. Este ltimo rgimen de contratacin est excluido del mbito de aplicacin de la mencionada Ley de Contrataciones del Estado11 y como tal es el mbito donde pueden operar sin restriccin alguna.
4. LOS DISPUTE BOARDS COMO PRESUPUESTO DE ARBITRABILIDAD EN LOS ARBITRAJES EN CONSTRUCCIN Dentro del mbito de funcionalidad de los DBs antes explicado, slo si identificamos a los DBs como un engranaje importante y parte de un sistema conflictual convencional en los contratos de construccin entonces podemos comprender mejor su finalidad. Los expertos que integran un DB permanente identifican tempranamente la aparicin de un conflicto o la capturan al tiempo en que aparecen (on time), recomendando o decidiendo su solucin durante la ejecucin de una obra (on site) sobre la base de un procedimiento contractual, independiente e imparcial. La recomendacin o la decisin emitida por los DBs se convierte en obligatoria y final para las partes en tanto esta recomendacin sea aceptada por stas, en el primer caso, o las partes decidan no recurrir al arbitraje, en el segundo caso. Pero en uno u otro caso, la participacin de los DBs constituye una condicin o presupuesto de arbitrabilidad; es decir, en una etapa previa e imperativa a ser agotada antes del inicio del arbitraje. Bajo los formatos contractuales FIDIC, el sometimiento y agotamiento del reclamo de manera expresa al pronunciamiento previo del Ingeniero y ahora a los DBs, constituye un verdadero presupuesto o condicin de arbitrabilidad. As, CAIRNS y MAGADALENA citando a DYALA JIMENEZ12 sealan: <<En aquellos supuestos en los que el contrato establezca un
10 En el ao 1999, la FIDIC public la nueva versin de los siguientes cuatro formatos contractuales: Condiciones de Contratacin para la Construccin (Libro Rojo), Condiciones de Contratacin para Proyectos y Obra (Libro Amarillo), Condiciones de Contratacin para Proyectos EPC/Llave en Mano (Libro Plateado) y el Modelo Simple de Contratacin (Libro Verde). Estos nuevos cuatro formatos contractuales siguen un mismo diseo de la clusula escalonada en la solucin de conflictos 11 El literal t) del numeral 3.3 del artculo 3 del Decreto Legislativo N 1017, Decreto Legislativo que aprueba la Ley de Contrataciones del Estado seala: Artculo 3.- Ambito de Aplicacin 3.3 La presente norma no es de aplicacin para: t) Las contrataciones realizadas de acuerdo con las exigencias y procedimientos especficos de organismos internacionales, Estados o entidades cooperantes, siempre que estn asociadas a donaciones u operaciones oficiales de crdito. 12
JIMNEZ F., Dyal. En: Multi-Tiered Dispute Resolution in ICC Arbitration, ICC International Court of Arbitration Bulletin Vol. 14/N 1 Primavera 2003, Enforcement of Multi-Tiered Dispute Resolution Clauses Arbitration and ADR, Vol. 6, N 02 Octubre 2001, pginas 7-25 .
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procedimiento escalonado por el que las partes deban someter la controversia a un DAB, como requisito previo al arbitraje y dependiendo en la propia redaccin de la clusula y la ley aplicable, el cumplimiento del procedimiento prearbitral se constituir como un autntico presupuesto para la jurisdiccin de un tribunal arbitral.>> 13 Estos autores remarcan la importancia del sometimiento del reclamo a los DBs como requisito de procedibilidad del arbitraje siempre que de la redaccin de la clusula de solucin de controversias ello quede muy claro y que la ley aplicable no la proscriba. Es importante aclarar que esta condicin de arbitrabilidad no cuestiona la jurisdiccin de los rbitros, como errneamente sealan los autores, sino ms bien la competencia de los rbitros para conocer y resolver la disputa. En igual lnea, el siempre importante referente internacional, Robert Knutson, seala: <<The dispute resolution provisions in FIDIC contracts are multi-tier and require either prior references to an engineer or dispute adjudication board (DAB) or both before the arbitration tribunal can become empowered to determine the matters still in dispute. [] It is noticiable that in recent years (since publication of the 1995 Orange Book and particularly since the publication of the 1999 suite of contracts), FIDIC have strongly reinforced the provisions relating to the use of their dispute procedures to settle disputes. In parallel, national courts (including those in England)
have been confirming the efficacy of such provisions in keeping disputes out of court and providing the path by which the parties are obliged to seek resolution of disputes.>> 14 En la prctica arbitral internacional, la inobservancia de este procedimiento prearbitral fue y es la razn para que tribunales arbitrales no aceptaran las solicitudes de inicio del arbitraje en tanto el reclamante no haya cumplido con agotar este mtodo de previsin contractual. En los casos arbitrales N 6276 y 627715 (1990) y N 6536 (1992) administrados por la Cmara de Comercio Internacional (ICC), los demandados se opusieron al inicio del arbitraje alegando el incumplimiento del procedimiento prearbitral como presupuesto indispensable de arbitrabilidad, en estos casos estos pedidos fueron declarados fundados16. A este punto debe quedar muy claro que defender una condicin o presupuesto de arbitrabilidad, no debe ser mirado como excusa, salida o justificacin para dilatar o evitar el inicio de un arbitraje, sino debe ser mirado como el respeto a un compromiso adquirido en la bsqueda de un manejo eficiente del conflicto en el sector de la construccin. El arbitraje dentro de este diseo de manejo conflictual convencional acta como fuero de atraccin en la solucin de conflictos en los siguientes casos: (i) Cuando el DB no pueda conformarse por cualquier razn; (ii) Cuando el DB quede disuelto y las partes no tengan cmo recurrir a l; (iii) Cuando el DB no emita recomendacin o decisin dentro del plazo pactado;
13 David J.A. Cairns y MAGDALENA, Ignacio. En: El Reglamento de la ICC Relativo a los Dispute Boards. La Ley. Revista jurdica espaola de doctrina, jurisprudencia y bibliografa ISSN 0211-2744. Pags. 1677-1682. 14 KNUTSON, Robert. En: Recent Treatment of Construction Awards by The ICC International Court of Arbitration. Ponencia presentada en la reunion de la Sociedad de Derecho de la Construccin en Londres Febrero de 2004. www.scl.org.uk 15 Caso Swedish Company vs The Secretary of the Peoples Committee for a municipality of an Arab State (1990). 16 Los extractos del laudo parcial en los Casos N 6276 and 6277 (1990) y el laudo final en el Caso 6535 (1992) fueron publicados en el Boletn de la Corte de Arbitraje de la ICC. En estos casos se aprecia que el arbitraje acta con carcter subsidiario, es decir, en defecto de los mecanismos contractuales de solucin de controversias o vas anteriores.
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(iv) Cuando
una
de
las
partes
manifieste estar en desacuerdo con la recomendacin o decisin de los DBs. Recurrir al arbitraje por cualquier otra razn que no est justificada en estas circunstancias, significar cuestionar la competencia de los rbitros. El debate queda abierto. 5. LA PARTICIPACIN DE LOS ABOGADOS EN LOS DISPUTE BOARDS La participacin de los abogados es esencial para que este mtodo opere y subsista dentro de este sistema de manejo conflictual convencional. Existen cuatro formas en la que los abogados podemos vernos envueltos activamente con los DBs17: (i) (ii) (iii) (iv) Asesorando sobre el DB ms adecuado a la necesidad de la obra; Diseando previsiones contractuales para el DB; Contribuyendo con la preparacin de presentaciones ante el DB; y, Como miembro de un DB. Desarrollemos esta participacin en el contexto de la realidad peruana. 5.1 Asesorando sobre el DB ms adecuado a la necesidad de la obra Esta es la primera y ms importante forma de acercamiento de los abogados especializados en construccin con los DBs. Los abogados deben asesorar sobre qu modelo de DB es el apropiado a la necesidad o envergadura tcnica y econmica de cada obra o proyecto o mejor dicho, qu proyectos se ajustan a las caractersticas y costos de cada tipo de DB. La experiencia internacional coloca a los DBs regularmente en aquellos proyectos
de ejecucin de gran escala y larga duracin, ya por sus costos lo justifica; sin embargo el xito de sus resultados, viene siendo ahora utilizado en proyectos de menor inversin y plazos, debido a la flexibilidad de modalidades de DBs. Para estos proyectos de menor envergadura un DB ad hoc o un single dispute resolver, aparecen como alternativas eficientes en el manejo de sus conflictos. Los abogados tenemos una participacin valiosa en el diseo de un DB hecho a la medida del valor del proyecto y preservando otras consideraciones relevantes relacionadas no slo con la complejidad y naturaleza de los trabajos sino con el objetivo claro que las partes mantengan una buena relacin comercial. 5.2. Diseando previsiones contractuales para el DB Cada proyecto es nico y requiere previsiones contractuales particulares. En el diseo de las previsiones contractuales es fundamental el detalle de las especificaciones del DB as como tambin las responsabilidades de sus miembros, los criterios para la designacin, sus potestades, su remocin y retribucin. Sin embargo, actualmente esta tarea viene siendo simplificada debido a la participacin de diferentes instituciones como DRBF, FIDIC, ICC y sus reglamentos o previsones standard. La tarea de los abogados se expresa en el diseo de previsiones o la adaptacin de especificaciones standars de DBs de manera adecuada a las necesidades de las partes y condiciones particulares del proyecto. La flexibilizacin de las reglas de procedimiento tambin pueden estar orientados a reducir sus costos. Por ejemplo reduciendo el nmero de miembros, permitiendo la designacin de miembros expertos nacionales al lugar de ejecucin de la obra as como la periodicidad de las visitas a la obra, etc.
17 ONG, Brennan y Dr. GERBER, Paula. En: Dispute Boards: Is there a role for lawyer?. Construction Law International. Volumen 5 Issues 4 December 2010.
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5.3 Contribuyendo con la preparacin de presentaciones ante el DB La participacin de abogados en las audiencias de DBs es un punto que genera gran discusin. Algunos consideran con justa razn que los abogados ms estorban que ayudan en este tipo de actuaciones, y la razn es que los abogados tienden a generar o crear un desfavorable clima adversarial o confrontacional similar a la de un arbitraje. En efecto, los DBs no son procesos judiciales ni arbitrales, la flexibilidad de las reglas est bajo el control de sus miembros, siempre que no se afecte el derecho de defensa de las partes. Sin embargo, s es cierto que en estas actuaciones las partes debern sustanciar su reclamo con el objetivo de persuadir a los miembros para tomar una posicin ante el reclamo (sea recomendando o decidiendo), pero este ejercicio debe estar orientado a ayudar a los miembros expertos a la toma de una posicin tcnica lo ms cercano a lo que hara un rbitro y con ello educar a las partes a prever cual podra ser un posible resultado arbitral, y as se pueda legitimar la recomendacin o decisin con la aceptacin de las partes. Los abogados deben ayudar a las partes a lograr dicho propsito, pero detrs de escena, ayudando a sus clientes a preparar la presentacin de sus argumentos sobre sus reclamos de una manera clara y lgica. Los abogados no deben abogar por sus clientes sino ellos deben hacerlo solos, la participacin de abogados en esta actuacin cargara de formalidad o sobrelegalizara un mtodo en esencia flexible, generando mayor conflicto. 5.4 Como miembro de un DB La participacin de un abogado como miembro experto de un DB no est prohibida, por el contrario el perfil del abogado como miembro de un DB debe
considerar su prctica negociadora, su predisposicin a visitar la obra y conocimiento de la filosofa que este mtodo persigue, como es el asegurar un manejo temprano y por consiguiente eficiente del conflicto sin afectar o afectando lo menos posible una relacin positiva de trabajo de las partes. Recordemos que las partes llegan al contrato con un inters original que motiv la generacin de una relacin de confianza, que los miembros de los DBs deben mantener en el tiempo, de otro modo, pierde contenido el DB. La participacin de un abogado como miembro de un DB ayudar a poner el justo balance en la interpretacin y correcta aplicacin del contrato durante su ejecucin contribuyendo a beneficiar el inters real de las partes, es decir para el propietario: Tener su obra dentro del plazo, precio y calidad contratado; y, para el contratista: Lograr su utilidad. 6. CONCLUSIN Los DBs han ido ganando un reconocimiento internacional de notable xito en el manejo del conflicto en una actividad muy sensible y altamente conflictiva como es el sector de la construccin. Esta es una realidad que no es posible ocultar ni negar, por el contrario, apremia evaluar cun importante puede significar utilizar bien nuevas herramientas de administracin del conflicto en el mercado nacional y trabajar arduamente como los arquitectos de Menelik II en mejorar la maqueta para cristalizar su aplicacin. Luego de esto, los DBs debern solos ganar su espacio para justificar su actuacin como verdaderos presupuestos de arbitrabilidad en los arbitrajes en construccin.
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Ricardo Rodrguez Ardiles*
RESOLUCIN DE CONTRATO POR INCUMPLIMIENTO DE OBLIGACIN ESENCIAL NO PACTADA EN LOS CONTRATOS SUJETOS A LA LEY DE CONTRATACIONES DEL ESTADO
1. Introduccin La actuacin del Estado en sus relaciones con el sector privado han merecido no poca atencin de los tratadistas y estudiosos del derecho, los cuales han establecido que los contratos que aquel celebra constituyen una relacin tpica, particular y propia, sin que por ello se admita en el actual momento, la existencia de diferencias entre contratos administrativos y contratos de Administracin, segn la cual los primeros, conocidos de manera frecuente como contratos pblicos, eran aquellos que posean como elemento determinante el alto contenido pblico de su objeto; y los segundos, mas bien la sola concepcin de la relacin jurdica entre un rgano de la Administracin y un particular pero actuando el Estado ficticiamente despojado del poder que le es inherente.
En la actualidad, siguiendo a Dromi quien a su vez cita a Auby, bien puede afirmarse que Conceptualmente entendemos que el contrato de la Administracin es un acto de declaracin de voluntad comn, producto de efectos jurdicos entre un rgano estatal en ejercicio de la funcin administrativa y un particular u otro ente pblico estatal o no.1 Mas sin embargo, la contratacin que efecte el Estado, por mandato legal, no puede ser ajena a circunstancia distinta al de una finalidad pblica en razn de que la esencia misma de aquella radica, precisamente, en la satisfaccin de dicha finalidad pblica. Sobre este particular es especialmente explcito el contenido del artculo 13 de la Ley de Contrataciones del Estado.2
*Abogado por la Universidad San Martn de Porres, con estudios en la Universidad de Piura, Ferris State College. Actualmente se desempea como rbitro y consultor en contratacin pblica y derecho administrativo de entidades del sector pblico y privado. Ha publicado artculos de la especialidad en RAE Jurisprudencia, Revista Peruana de Derecho Administrativo Econmico, Revista Construccin e Industria, Boletn Oscervando, Boletn Propuesta. Es capacitador certificado por OSCE y miembro del Consejo Editorial de la Revista Contratando. Arbitro inscrito del Centro de Arbitraje de la PUCP, OSCE y de los principales centros arbitrales del medio. 1 Dromi, Roberto La licitacin pblica, Editorial Astrea, Buenos Aires, 2 Edicin, pp 24 2 Ley de Contrataciones del Estado, art. 13.- Caractersticas tcnicas de los bienes servicios y obras a contratar Al plantear su requerimiento el rea usuaria deber describir el bien, servicio u obra a contratar, definiendo con precisin su cantidad y calidad, indicando la finalidad pblica para la que debe ser contratado.
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Dentro de este contexto, en el que el Estado sigue manteniendo y ejerciendo las prerrogativas que le son propias, las partes se sujetan de manera obligatoria a las disposiciones legales expedidas sobre el particular, especficamente a lo que sobre el contrato se ha establecido en la ley especfica, Ley de Contrataciones del Estado, aprobada por el Decreto Legislativo N 1017 y su norma reglamentaria. As queda determinado en el Reglamento precedentemente citado, cuando se define el contrato como el acuerdo para crear, regular, modificar o extinguir una relacin jurdica dentro de los alcances de la Ley y del Reglamento.3 En consecuencia y en funcin de ello, el contenido y el alcance del contrato, y como es lgico sus consecuencias, est delimitado por el contrato mismo, el cual est conformado por el documento que lo contiene, las Bases Integradas y la oferta ganadora, as como los documentos derivados del proceso de seleccin que establezcan obligaciones para las partes y que hayan sido expresamente sealados en el contrato. El contrato es obligatorio para las partes y se regula por las normas de este Ttulo. Los contratos de obras se regulan, adems, por el Captulo III de este Ttulo. En lo no previsto en la Ley y el presente Reglamento, son de aplicacin supletoria las normas de derecho pblico y, slo en ausencia de stas, las de derecho privado.4 Siendo as, constituye obligacin legal que en el contenido del mencionado contrato se incorporen clusulas obligatorias, referidas a garantas, solucin de controversias y resolucin de contratos por incumplimiento, y dentro de esta ltima, el derecho del contratista de poder resolver el contrato por incumplimiento de la entidad de sus obligaciones esenciales.5
Las obligaciones esenciales contratos con el Estado
en
los
Como hemos expresado hasta el momento, citando el propio texto normativo, se advierte que en los contratos suscritos con el Estado de conformidad a la Ley de Contrataciones del Estado y su Reglamento, este contrato administrativo, pese a sus notas tipificadoras que lo caracterizan, posee una que es propia de toda relacin contractual, para ambos contratantes existen obligaciones de necesario cumplimiento, que de ser soslayadas, no es factible que se alcance la cabal realizacin del objeto del mismo. Pese a esa postulacin, sin embargo, el legislador al momento de reglar las causas u obligaciones factibles de ser invocadas por las partes para resolver un contrato, efecta un singular distingo, puesto que mientras que la Administracin puede resolver a su contratista el contrato en caso de incumplimiento de alguna de sus obligaciones, que haya sido previamente observada por la Entidad, y no haya sido materia de subsanacin; tratndose del contratista, la resolucin slo podr ser realizada ante el incumplimiento de la Entidad de sus obligaciones esenciales.6 En concordancia con ello, no cabe duda alguna que dentro de los privilegios o prerrogativas que se reserva el Estado al celebrar sus contratos se encuentra ste, el de poder resolverlo por cualquier incumplimiento contractual, extremo que no es equivalente en el caso del contratista proveedor, que slo puede efectuarlo por incumplimiento de obligaciones esenciales de la Entidad. Todo eso no constituye sin embargo elemento para desaparecer el vnculo contractual por cuanto esta singularidad
Reglamento de la Ley de Contrataciones del Estado, Anexo Unico, Anexo de Definiciones numeral 13. Reglamento de la Ley de Contrataciones del Estado, artculo 14 5 Ley de Contrataciones del Estado, art. 40.- Clusulas obligatorias de los contratos c) Igual al derecho asiste al contratista ante el incumplimiento por la Entidad de sus obligaciones esenciales, siempre que el contratista le haya emplazado mediante carta notarial y sta no haya subsanado su incumplimiento. 6 Ley de Contrataciones del Estado, art. 40
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forma parte de las condiciones o reglas de la contratacin con el Estado al que el proveedor contratista se obliga libremente, ejerciendo su voluntad, al conocer de modo previo que la Administracin posee esta prerrogativa a la cual se somete por decisin propia. A pesar de su importancia, cabe destacar que la norma no define ni establece criterios para conceptualizar lo que es una obligacin esencial, regulando slo que las mismas se contemplan en las Bases o en el contrato7 generando con ello incertidumbre en torno al contenido de la expresin obligaciones esenciales, e igualmente si stas constituyen una enumeracin rgida o flexible y si, incluso, una determinada obligacin que en un primer momento no es estimada como esencial, puede convertirse en tal, segn sea el decurso de la ejecucin del contrato. Ante dicho silencio legislativo, corresponde tratar de superar esa circunstancia. En trminos amplios, el concepto obligacin importa la existencia de un vnculo en funcin del cual se queda sujeto a hacer o abstenerse de hacer de acuerdo a lo pactado voluntariamente. Pudiendo aquellas estar referidas a obligaciones de dar, hacer, no hacer. Sin embargo, para el tema que nos ocupa se requiere una mayor amplitud conceptual, a efectos de desentraar, dentro de un contrato bilateral, el distingo entre obligacin esencial y obligacin no esencial. Tal como emerge de su semntica, estaremos frente a una obligacin esencial cuando dicha obligacin constituye lo que caracteriza o califica la naturaleza del contrato, esto es, aquel elemento que sin su existencia el contrato de que se trate deja de ser tal y se convierte en otro.
Como afirma Claus Krebs Poulsen podemos comenzar diciendo que son obligaciones esenciales de un contrato bilateral aquellas que permanente e invariablemente lo caracterizan, lo que hacen ser lo que es8, a lo cual podramos aadir como parte integrante del concepto que sin el cumplimiento de tal obligacin el contrato carece de efecto. En funcin de ello, as como lo que regula la normativa en el artculo 168 del Reglamento de la Ley de Contrataciones del Estado precedentemente citado, podemos igualmente inferir vlidamente, que las obligaciones esenciales no slo tienen como fuente de origen la naturaleza misma del contrato que por s constituye una manifestacin expresa de voluntad, sino tambin igualmente, lo que de modo particular las partes pudieran pactar a dicho respecto. Mas an podramos aseverar que una de sus notas tipificadoras para ser categorizada una obligacin como esencial es que la misma se encuentra en la esfera de la reciprocidad entre las de los contratantes, a efectos que el contrato bilateral y de prestaciones, posea el equilibrio necesario que por su naturaleza le es propio. En el derogado texto del Reglamento de la Ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado, se normaba que para efectos de las causales de resolucin contractual se considerarn como obligaciones esenciales los pagos en las oportunidades previstas en el contrato, las que fueron factores de calificacin y seleccin, y aquellas condiciones que resulten indispensables para el normal cumplimiento del contrato9, lo que permita disponer de un adecuado marco normativo dentro del cual el derecho del contratista poda ser evaluado. La no inclusin de esta precisin en la normativa vigente, sin embargo,
Reglamento de la Ley de Contrataciones del Estado, art. 168 Claus Krebs Poulsen, La inejecucin de obligaciones esenciales como nico fundamento suficiente para la llamada condicin resolutoria tcita, Revista Chilena de Derecho Volumen 26 N4 9 Reglamento de la Ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado, art. 144, aprobado por Decreto Supremo N 013-2001-PCM, de 12.02.01, actualmente derogado
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ha pretendido ser suplida mediante las opiniones y pronunciamiento que emite el Organismo Supervisor de las Contrataciones el Estado - OSCE, entre los cuales merecen destacarse algunos conceptos relevantes: As tenemos, por ejemplo: En el Pronunciamiento N 060-2004 (GTN), de 12 de abril de 2004, se expresa: En este sentido, si bien se reconoce el derecho del contratista a solicitar la ampliacin del plazo cuando se produzcan paralizaciones atribuibles a la Entidad, y tambin se reconoce como una de estas, el incumplimiento de las obligaciones esenciales a su cargo (pago), deber verificarse en cada caso concreto la procedencia de dicha ampliacin. En el Pronunciamiento N 001-2001 (GTN), de 08 de enero de 2001, se expresa: Se entiende por obligacin esencial, aquella que esta vinculada directamente con la finalidad del contrato; as, el artculo 144 seala que una obligacin esencial de la Entidad es el pago oportuno en el contrato. Obligaciones no esenciales, son aquellas que estn vinculadas con las prestaciones accesorias o que su incumplimiento no impide que se logre la finalidad del contrato. En el mismo sentido, se incluye ese alcance en el Pronunciamiento N 018-2004 (GTN) de 02 de febrero de 2004, entre otros. En ese orden de ideas, por tanto, tal como se ha sealado respecto de lo que considera la doctrina, as como lo que el propio organismo rector de la contratacin del Estado entiende, podemos concluir que constituye obligacin esencial, aquella que es inherente al contrato materia de relacin bilateral, sin la cual el contrato respectivo dejara de ser tal, o que en su ausencia el objeto de la relacin contractual no podra ser alcanzada.
Sin embargo, cabra preguntarse si las obligaciones esenciales de un contrato son nicas y pre determinables antes de su celebracin, o si mas bien, si bien una parte significativa de aquellas poseen tal posibilidad puede haber otras, dada la dinmica del contrato, que si bien inicialmente no ostentaban esa calidad podran devenir en tales. En trminos generales conceptualizamos que siendo el contrato el acuerdo de partes por que el que se expresa una relacin jurdica con carcter patrimonial, resulta inherente a la misma que cada parte tenga, desde antes y durante el contrato, exacto alcance de las obligaciones que asume y debe cumplir, de suerte tal, que como consecuencia de ello, pueda poseer adecuado nivel de certeza respecto de cada una de ellas, incluyendo un cabal distingo entre las que son esenciales y las que no lo son. Siguiendo esa lnea de reflexin, por tanto, no es desde nuestro punto de vista factible admitir que una determinada obligacin no considerada como esencial de modo previo a la formalizacin del contrato adquiera la calidad de tal, ya que ello constituira, precisamente la ruptura de la tesis expuesta. La referida conclusin la sustentamos en una aseveracin que emerge de lo precedentemente definido, si la obligacin esencial es inherente a la relacin contractual y en especial al contrato de que se trate, aquellas estarn siempre presentes en razn de su propia naturaleza. Lo que s es factible es que, en la relacin enunciativa de las obligaciones esenciales que se elabore antes de la suscripcin del contrato, se puedan obviar o soslayar obligaciones que s poseen esa caracterstica de esencial, con lo cual cabra preguntarse si es factible (al igual que el caso de la omisin que desarrollaremos mas adelante) completar esa nmina, o debe interpretarse que al no estar en la misma lo que conlleva es asumir que la voluntad de las partes ha sido expresa en
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no considerar la condicin omitida como parte de aquellas. Ello nos genera como consecuencia inmediata la necesidad de respondernos otra pregunta, la condicin de esencial de una obligacin es facultad de las partes o, como hemos afirmado en prrafo precedente al corresponder a la propia naturaleza de la relacin contractual segn el contrato de que se trate el reconocimiento de esa calidad de esencial no est librada a la voluntad de las partes. Sobre el particular nuestra posicin es explcita, la obligacin esencial de un contrato es inherente al mismo, y en consecuencia, las partes sujetos de dicha relacin no pueden negar ni su existencia ni la calidad de tal, sin perjuicio de que segn fuere el caso, reservarse restringir las consecuencias derivadas del incumplimiento de aquellas, extremo ste que sin embargo, en los contratos regidos por la Ley de Contrataciones del Estado no es factible al existir norma expresa como ya se ha explicado.10 Omisin de las obligaciones esenciales en las bases y en el contrato Hasta aqu, hemos logrado establecer como necesaria premisa para el anlisis que prosigue, que las obligaciones esenciales de un contrato emanan de su propia naturaleza, por lo cual estn al margen de la voluntad de las partes de ser categorizadas o clasificadas como tales, mas s admitimos que, salvo el caso de norma legal expresa como el de la Ley de Contrataciones del Estado, las partes poseen la capacidad de restringir las consecuencias derivadas de su incumplimiento. Ahora bien, hemos sealado que la normativa legal de contratacin pblica demanda que las obligaciones esenciales deben estar contempladas en las Bases o en el contrato; mas si ello no se produce,
esto es, existiendo omisin, veamos cules pueden ser sus consecuencias. Una primera posicin estar centrada en la defensa de la formalidad y el cumplimiento de la normativa como requisito indispensable para que se genere alguna consecuencia del incumplimiento. Los que defienden esta posicin han de argumentar que la condicin establecida en el Reglamento respecto a que las obligaciones esenciales requieren para ser generadora de causal de resolucin que aquellas se encuentren previamente establecidas en las Bases, impide que el co contratante y menos an terceros, puedan considerar determinada obligacin contractual como esencial o no, por cuanto ello es exclusiva facultad delegada por la normativa legal a la entidad contratante, y si sta no efectu dicha precisin y el proveedor en su momento no estableci cuestionamiento alguno en la etapa de consultas u observaciones a las bases o a la proforma del contrato, lo que puso de manifiesto es su voluntad de liberar a la entidad de las consecuencias del incumplimiento de dichas obligaciones. Esta postulacin, que aparentemente posee una desarrollo conceptual resulta invlida por cuanto, de una parte, atenta contra el aforismo de que nadie puede invocar hecho propio para lograr un beneficio, al igual que La ley no ampara el ejercicio ni la omisin abusivas de un derecho11 y de otra, presupone que el contenido de las bases integradas soslayando un mandato de la normativa puede significar un pretexto cabal para liberarse de las consecuencias del incumplimiento de la entidad. En ambos casos, la tesis deviene en insostenible. La segunda posicin, concepta que el requisito de la formalidad sealado en el numeral 168 del Reglamento de la Ley de Contrataciones del Estado no es
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Ley de Contrataciones del Estado, inciso c) art. 40; y Reglamento de la Ley de Contrataciones del Estado art. 168 Cdigo Civil, Ttulo Preliminar, art. II
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constitutivo de derecho alguno, puesto que la facultad resolutoria de los contratantes es inherente a la naturaleza misma de todo contrato, al igual que dependiendo del contrato del cual se trate, las obligaciones esenciales de los mismos emergen de la propia naturaleza de aquellos y no requieren que sean indispensablemente enunciados o detallados, ya que del anlisis de cada uno de ellos fluye de manera inequvoca las obligaciones esenciales. En este anlisis, no podemos dejar de mencionar, dadas las consecuencias que ello posee, la no poco frecuente omisin que se advierte en las bases de los procesos de seleccin y en los contratos respectivos, respecto a puntualizar las obligaciones esenciales de cada uno de los contratos que el Estado celebra generando con ello, no pocas veces igualmente controversias respecto de las mismas. Calificacin de obligaciones esenciales por los rbitros Recordemos que la resolucin de contrato por causa imputable a la entidad es slo posible si el contratista acredita, adems del cumplimiento de las formalidades del caso12, que la causa invocada incumplida por aquella es obligacin esencial. Si la referida obligacin esencial est tipificada en las bases o en el contrato no habr perturbacin alguna, y la decisin arbitral que pudiera emitirse como consecuencia de la resolucin efectuada por el contratista responder, en lo fundamental, a lo establecido en el prrafo precedente, esto es, a verificar el cumplimiento de la formalidad del requerimiento previo con el plazo respectivo de subsanacin, y luego la entrega de la carta resolutoria correspondiente. Mas sin embargo, cuando la obligacin en la que el contratista se sustenta para resolver el contrato no ha sido previamente
determinada ni en las bases ni en el contrato se requiere, necesariamente, de un trabajo mayor por parte del Tribunal Arbitral. En este supuesto, el aspecto inicial se circunscribir a analizar si, efectivamente, la causa invocada es una obligacin esencial, ya se trate de que la obligacin esencial ha sido omitida integralmente en las bases y en el contrato, o la invocada no se encuentra en el listado que sobre el particular se consign en tales documentos. Para ello, el anlisis de los rbitros partir de la naturaleza del contrato, a efectos de determinar si efectivamente la causal invocada resulta esencial dada la naturaleza de aquel y si, en consecuencia, la calificacin que el contratista ha dado a la obligacin incumplida es correcta. Este aspecto resulta crucial, por cuanto mientras que originalmente la norma legal brinda esa facultad a la entidad, ante su omisin en las bases y el contrato que ella misma elabora y al cual el proveedor contratista en trminos generales se adhiere, cuando se produce un incumplimiento por parte de la entidad contratante corresponder al ltimo citado (proveedor contratista) la calificacin de la obligacin incumplida como esencial, extremo ste que debe ser necesariamente validado por los rbitros. Dentro de la experiencia, se aprecia que la causa mayormente invocada para resolver un contrato por incumplimiento de la entidad contratante es la de falta de pago, la misma que pese a su nivel de trascendencia y evidente relevancia y fcil calificacin de esencial la normativa no lo efecta y que por tanto, carece de desarrollo normativo especfico, correspondiendo por ende ser evaluado este aspecto en cada oportunidad en funcin del contrato de que se trate. Sobre el pago y su oportunidad, los rbitros son cuidadosos para calificar la falta de pago como causa resolutoria, toda vez
12 De acuerdo a lo prescrito en la normativa, la resolucin de contrato requiere que antes de la remisin de la carta notarial resolutoria, quien desea resolver el contrato remita una carta notarial de requerimiento previo a su contraria precisando la obligacin incumplida, y concediendo un plazo no mayor de cinco das para que la subsane, salvo el caso de contratos de obra en que necesariamente ser de quince das, en ambos casos bajo apercibimiento de resolucin contractual. Reglamento de la Ley de Contrataciones del Estado, art. 169.
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que el mero retraso en la cancelacin de acreencias no puede significar origen de conclusin anticipada de contrato, dado que ello es factible se haya producido por causa no imputable a la propia contratante, salvo que aquel afecte de manera relevante el cumplimiento del objeto contractual o al propio proveedor contratista. Es que en la contratacin pblica el legislador ha previsto que ante la mora en el pago, el proveedor contratista tiene derecho al reconocimiento y abono de intereses13, desde la oportunidad en que el pago debi efectuarse14, as como que tratndose del pago de valorizaciones de obra, a partir del vencimiento del plazo para el pago de las mismas aquel tiene derecho a anlogos intereses15, por lo que podra estimarse que con ello el incumplimiento al tener una compensacin prevista pierde su condicin de causa resolutoria. Asimismo se afirma, que estando reglado que toda perturbacin que pudiera sufrir el proveedor contratista por causa que no le es imputable, entre las que resulta inmersa la falta de pago oportuna en la medida que acredite la afectacin a su cronograma de ejecucin de su prestacin, da origen a ampliacin de plazo16, el simple no pago no constituye causa resolutoria al existir otra va de compensacin tendiente a mantener la relacin contractual vigente. Frente a ello se ha sealado que en los contratos que celebra el Estado para el contratista no hay una previsin de financiamiento, salvo claro est que se trate de un contrato que lo incluya de manera especfica, por lo que dado el necesario equilibrio que debe existir en las prestaciones de las partes, no puede exigirse a una de ellas, en este caso al proveedor contratista, el financiamiento al Estado si ello no fue as considerado desde
el valor referencial y estructura del mismo que a la postre sirvi para que el postor formulara su propuesta econmica. Ahora bien, la legislacin prev que Todos los pagos que la Entidad debe realizar a favor del contratista por concepto de los bienes o servicios objeto del contrato, se efectuarn despus de ejecutada la respectiva prestacin,17; y que tratndose de obras en funcin de los metrados ejecutados a travs de valorizaciones18, lo que suscita a su vez el cuestionamiento respecto a si un contrato cuyas prestaciones por parte del contratista o se han ejecutado o vienen ejecutndose, segn el caso, pueden ser materia de resolucin contractual. Tratndose de bienes o servicios o de obras en proceso, es evidente que el hecho que la prestacin del contratista est culminada o en proceso, en nada modifica el criterio de evaluacin del incumplimiento de la entidad, mas an cuando el contrato no culmina sino cuando el proveedor contratista recibe el pago de la ltima prestacin pactada o la liquidacin final de la obra contratado, respectivamente19. De otra lado, y como parte del anlisis, debe determinarse que las relaciones contractuales que celebra el Estado con sus proveedores contratistas poseen finalmente una expectativa de utilidad, la misma que deja de ser tal de no percibirse en la oportunidad prevista, an cuando pudiera existir los otros mecanismos compensatorios reseados. Es por ello, que la facultad de los proveedores contratistas de resolver el contrato por carencia de pago deviene en independiente de si ello afecta o no el normal desenvolvimiento del contrato, aunque para efectos de entender la lgica contractual y sus consecuencias,
Ley de Contrataciones del Estado, art. 48 En caso de atraso en el pago por parte de la Entidad, salvo que se deba a caso fortuito o fuerza mayor, sta reconocer al contratista los intereses legales correspondientes 14 Reglamento de la Ley de Contrataciones del Estado, art. 181 15 Reglamento de la Ley de Contrataciones del Estado, art. 197 16 Ley de Contrataciones del Estado, art. 41; Reglamento de la Ley de Contrataciones del Estado, arts. 175 y 200 17 Reglamento de la Ley de Contrataciones del Estado, art. 180 18 Reglamento de la Ley de Contrataciones del Estado, art. 197 19 Ley de Contrataciones del Estado, art. 42
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la anotada circunstancia constituya un elemento adicional e importante que ha de ser evaluado al analizar el caso particular. Como puede observarse, en concordancia a la normativa que establece que una vez surgida una controversia corresponde ser resuelta la misma en la va arbitral20, y dentro de las atribuciones de los rbitros, especialmente la kompetenzkompetenz21, no cabe duda alguna que ante la ausencia de una tipificacin de obligaciones esenciales en las bases o en el contrato, corresponder a estos apreciar circunstancias como las expuestas para determinar si la causa invocada como resolutoria constituye obligacin esencial incumplida, independientemente a que ella afecte o no el cumplimiento de la prestacin o que esta ltima se encuentre cumplida en tanto, claro est, no se haya culminado el contrato. Dentro de esa misma perspectiva, corresponder igualmente a los rbitros analizar y pronunciarse respecto de otras obligaciones contractuales que al no estar enunciadas como esenciales pueden emerger de los propios trminos y alcances del contrato y de la propia normativa, entre ellas por ejemplo, las sealadas como condiciones establecidas en las bases para el inicio del cmputo del plazo contractual que s han sido fijadas en las mencionadas bases22, y mas especficamente, las condiciones para el inicio del plazo de ejecucin de obra, en que la propia normativa brinda la facultad al contratista de resolver el contrato ante el incumplimiento de aquellas23 Asimismo, se requerir de un anlisis detallado respecto de las obligaciones que corresponden a la entidad y que resultan incumplidas tales como la obtencin de las licencias, autorizaciones, permisos,
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servidumbres y similares para la ejecucin de las obras, salvo que en las Bases se estipule que la tramitacin de stas correr a cargo del contratista.24 Finalmente, temas como la exagerada demora para absolver consultas que pongan en riesgo lo ejecutado como la continuidad de un proyecto, incumplimiento de plazos en la definicin de ejecucin de adicionales especialmente en el caso de obras, o imposibilidad de realizacin de lo contratado por condiciones tcnicas o de facilidades necesarias e indispensables, han de ser tambin objeto de anlisis a fin de ser adecuadamente calificadas o no como obligaciones esenciales factibles de ser causal de resolucin contractual. A modo de conclusin El propsito del presente artculo ha sido poner de relieve la importancia que posee la calificacin de obligaciones como esenciales para efectos de ser factibles ser invocadas como causa de resolucin contractual por incumplimiento de la entidad contratante, y la labor que corresponde a los rbitros respecto a analizar y determinar, en cada caso particular, en cada relacin contractual, si producida la resolucin por causa imputable a la entidad, sta se ha producido mas all del cumplimiento de las formalidades exigidas, con el sustento adecuado que la legislacin establece. Igualmente, se ha planteado que la facultad de anlisis de los rbitros sobre ese aspecto es amplia y se enmarca en los trminos y alcances de su competencia, especialmente cuando las sealadas obligaciones esenciales no han sido establecidas ni en las bases ni en el contrato.
Ley de Contrataciones del Estado, art. 52 Ley de Arbitraje, art. 41 numeral 1. El Tribunal arbitral es el nico competente para decidir sobre su decidir sobre su propia competencia, incluso sobre las excepciones u objeciones al arbitraje relativas a la inexistencia, nulidad, anulabilidad, invalidez o ineficacia del convenio arbitral o por no estar pactado el arbitraje para resolver la materia controvertida o cualesquiera otras cuya estimacin impida entrar en el fondo de la controversia. Se encuentran comprendidas en este mbito las excepciones por prescripcin, caducidad, cosa juzgada y cualquier otra que tenga por objeto impedir la continuacin de las actuaciones arbitrales. 22 Reglamento de la Ley de Contrataciones del Estado, art. 151 23 Reglamento de la Ley de Contrataciones del Estado, art. 184 24 Reglamento de la Ley de Contrataciones del Estado, art. 153
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Se deja sentada para un desarrollo posterior, la importancia de que sea la propia legislacin la que establezca criterios para determinar si una obligacin es o no esencial dentro de un contrato, a efectos que los sujetos de la relacin as como los terceros, puedan apreciar con adecuada certeza si ante un incumplimiento obligacional se est o no frente a una potencial causa de resolucin contractual.
Finalmente, se ratifica que la competencia de los rbitros en esta materia se enmarca dentro de las atribuciones y facultades de su funcin arbitral, pudiendo por ende a efectos de solucionar la controversia que se le pone en su conocimiento analizar, interpretar y decidir respecto a si se est frente a una obligacin esencial en funcin de la naturaleza del contrato, sus alcances y circunstancias que le son propias. Junio de 2011
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Derik Latorre Boza*
Transparencia e intervencin de terceros en el arbitraje en el Per
1. El convenio arbitral y sus alcances El ordenamiento jurdico ha dado la opcin que las personas naturales y/o jurdicas, en un acto de libertad, renuncien a la jurisdiccin natural1 que les ofrece el Estado y, va un acuerdo voluntario, se sometan a una jurisdiccin privada. Esto es connatural al desarrollo de la actividad comercial, pues dicho desarrollo demand medios de solucin de controversias ms expeditivos que los medios tradicionales como el judicial. Lo cierto es que este sometimiento a esa jurisdiccin privada se constituye en un verdadero acto fundacional, por el cual dos o ms partes que tienen entre s una relacin obligatoria, deciden que las controversias que se deriven de dicha relacin se resuelvan,
por ejemplo, a travs de un arbitraje, en el que el rgano competente para tomar las decisiones ser un Tribunal Arbitral, sea unipersonal o colegiado. Hay que ser enftico al sealar que esta suerte de jueces privados tienen competencia para conocer determinadas controversias y darles solucin, por exclusiva decisin de las propias partes en conflicto. Es decir, son las propias partes las que han delegado estas facultades, excluyndolas de su mbito natural la jurisdiccin estatal, a favor de los rbitros, quienes en virtud a esa delegacin podrn emitir un pronunciamiento que tendr carcter vinculante para estas. Al acuerdo por el cual las partes efectan esta delegacin se le denomina, en nuestro ordenamiento jurdico, convenio arbitral.
* Abogado egresado y titulado por la Pontificia Universidad Catlica del Per. Socio de la firma Jurez, Hospinal & Latorre Abogados. Ha sido Presidente y Vocal del Tribunal de Contrataciones del Estado. 1 Se ha destacado que sin importar qu lugares de la antigedad y cules tiempos ms o menos remotos, el arbitraje siempre ha sido concebido como una suerte de licencia o concesin del soberano, como excepcin de su justicia ordinaria; LOHMANN LUCA DE TENA, Guillermo,Interferencia judicial en los arbitrajes, en Revista Peruana de Arbitraje, Grijley, 2005, p. 266. El mismo autor, precisando su criterio, afirma que el arbitraje fue y es una anomala una exclusin, si se quiere del monopolio estatal de justicia, sea que este monopolio est en manos del gobernante unipersonal que lo tiene por derecho propio o por la fuerza, sea que est en manos del Poder Judicial como reparticin del Estado, en quien los ciudadanos lo delegan, p. 267. Sin embargo, es importante cuestionar la concepcin de que la justicia ha sido monopolio del Estado de manera originaria. El Estado es una creacin social e histrica, y tal como lo conocemos, el Estado obedece a una forma de organizacin moderna, razn por la que es impropio hablar de que la jurisdiccin estatal sea algo natural. Ha habido formas de organizacin jurdicas anteriores al Estado. Por ello, se ha afirmado que ms all de las diversas clasificaciones o combinaciones que se puedan hacer, las sociedades humanas de cualquier parte del planeta han pasado, o estn pasando, por un proceso que va de la horda en los albores de la humanidad, hasta el Estado-Nacin como forma predominante de organizacin de la sociedad actual, con una tendencia hacia el futuro mediante la creacin de los EstadosContinente, en vas a la conformacin del Estado-Mundial, DURN, Vctor Manuel, Estado social de derecho, democracia y participacin. Es claro entonces que las sociedades estuvieron organizadas inicialmente sobre la base de formas no estatales como la horda, el clan o la tribu; la organizacin estatal es un estadio posterior de la evolucin de la organizacin social.
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La Ley de Arbitraje, aprobada mediante Decreto Legislativo N 1071, define el Convenio Arbitral en su artculo 13-1, sealando que el convenio arbitral es un acuerdo por el que las partes deciden someter a arbitraje todas las controversias o ciertas controversias que hayan surgido o puedan surgir entre ellas respecto de una determinada relacin jurdica contractual o de otra naturaleza. En la lnea de lo que venimos manifestando, la Ley de Arbitraje confirma de este modo la relevancia de la autonoma de la voluntad de las partes para el arbitraje. No obstante, la propia Ley establece en el artculo 14 que el convenio arbitral se extiende a aquellos cuyo consentimiento de someterse a arbitraje, segn la buena fe, se determina por su participacin activa y de manera determinante en la negociacin, celebracin, ejecucin o terminacin del contrato que comprende el convenio arbitral o al que el convenio est relacionado. Se extiende tambin a quienes pretendan derivar derechos o beneficios del contrato, segn sus trminos. Es decir, existen supuestos en que el Convenio Arbitral puede extender sus efectos a terceros no signatarios del mismo. Del mismo modo, es importante destacar que la misma Ley de Arbitraje establece como principio rector del arbitraje el de la confidencialidad, tan es as que, en su inciso 1, establece que, salvo pacto en contrario, el tribunal arbitral, el secretario, la institucin arbitral y, en su caso, los testigos, peritos y cualquier otro que intervenga en las actuaciones arbitrales, estn obligados a guardar confidencialidad sobre el curso de las mismas, incluido el laudo, as como sobre cualquier informacin que conozcan a travs de dichas actuaciones, bajo responsabilidad. Y este deber alcanza tambin a las partes. Ahora bien, el inciso 3 de ese mismo artculo abre una pequea excepcin al establecer que en todos los arbitrajes en los que interviene
el Estado peruano como parte, las actuaciones arbitrales estarn sujetas a confidencialidad y el laudo ser pblico, una vez terminadas las actuaciones. De este modo, la Ley de Arbitraje se adeca a las exigencias prcticas de la realidad arbitral cuando el Estado es parte. Aqu, podemos sealar que el arbitraje tiene una funcin privada pero tambin comparte de alguna manera la funcin pblica de juzgar y, en esta forma, asume tambin obligaciones frente a la sociedad. Dentro de esa lnea, se piensa que hay que darle al arbitraje los medios para que los laudos de los rbitros tengan una consistencia entre ellos, proporcionando a los rbitros los laudos anteriores como una rica materia de reflexin que permitir sentar jurisprudencia arbitral, pero jurisprudencia de todas maneras. El enorme esfuerzo intelectual de los rbitros para solucionar un caso merece tener una repercusin terica adecuada en beneficio la sociedad toda. Y es que, en el plano internacional, la postura de admitir la publicidad cuando menos de los laudos va ganando terreno sobre la limitada visin contractualista del arbitraje2. En la misma conferencia, De Trazegnies sealaba que, desde un punto de vista doctrinario, su opinin es porque el resultado del arbitraje sea pblico mientras esto no cause un dao grave a las partes. Ahora bien, conforme al prembulo del Cdigo de tica para los rbitros comerciales, aprobado y revisado por un comit especial de la Asociacin Estadounidense de Arbitraje y un comit especial del Colegio de Abogados de E.E.U.U., el uso del arbitraje para resolver una variedad amplia de conflictos hoy constituye una parte importante del sistema de justicia al que recurre la sociedad en busca de una determinacin ecunime de los derechos legales. Las personas que actan como rbitros comerciales asumen, en consecuencia,
TRAZEGNIES, Fernando de. Confidencialidad o publicidad en el arbitraje?, Conferencia en la Pontificia Universidad Catlica del Per, Setiembre de 2009. Este texto se puede ver en web: http://consensos.pucp.edu.pe/images/stories/CONFIDENCIALIDAD%20O%20 PUBLICIDAD%20EN%20ARBITRAJE.pdf., pp. 4, 5.
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serias responsabilidades frente al pblico y frente a las partes (subrayado mo). 2. El dogma de la confidencialidad en el arbitraje: dos enfoques Hoy en el mbito del arbitraje sobre inversiones se viene buscando mecanismos que garanticen una mayor transparencia en el desarrollo del arbitraje y, por tanto, se va cuestionando el principio de confidencialidad, al menos en su vertiente ms radical. As, se ha sealado que Este viejo dogma de la confidencialidad del arbitraje, sin embargo, no parece ser en la actualidad una caracterstica consustancial del mismo a juzgar por los ltimos pronunciamientos de los tribunales estatales cuando han de enfrentarse a esta cuestin. O dicho de otro modo, el deber de confidencialidad parece constituirse hoy ms como un derecho contractual de las partes que como una caracterstica inherente del procedimiento arbitral, e incluso en determinados casos excepcionales, sujeto a lmites. Por tanto, La confidencialidad del procedimiento arbitral es actualmente una de las mayores crticas con las que se enfrenta el arbitraje internacional, y ms en concreto cuando se trata de resolver las controversias entre Estados y particulares en materia de inversiones. Ello se debe no slo a las lgicas obligaciones de publicidad de los actos gubernamentales derivadas del Ordenamiento interno de dicho Estado, sino de forma muy especial a los intereses pblicos que se ven a menudo comprometidos en el desarrollo de los litigios o al menos en su resultado final3 (subrayado mo). Se puede apreciar, entonces, que existe en el arbitraje internacional una diferencia clara entre lo que es el arbitraje comercial internacional y el arbitraje en inversiones, toda vez que en este ltimo es
evidente que al verse inmerso un Estado, existen elementos distintos a los que estn en juego en una relacin meramente comercial y, probablemente, privada en estricto. Puede sealarse entonces que no existe un solo tipo de arbitraje. Por tanto, No es de extraar ni el contenido de dichas modificaciones en el Reglamento de Arbitraje ni la rapidez con que se han abordado. Una de las mayores crticas que se han realizado al arbitraje internacional cuando se trata de resolver las controversias entre Estados y particulares en materia de inversiones extranjeras es el viejo dogma de la confidencialidad del procedimiento arbitral. Si bien la confidencialidad ha sido defendida como una de las caractersticas del arbitraje que en mayor medida beneficia al arbitraje frente a los tribunales estatales, no parece que sea una buena acompaante cuando lo que se ventila ante los tribunales arbitrales afecta de manera directa a los intereses pblicos presentes en los casos de inversiones internacionales4. Vemos, pues, que tanto a nivel del arbitraje internacional como del arbitraje nacional se han generado foros distintos en los que se viene cuestionando frontalmente el principio de confidencialidad y se va demandando una mayor apertura hacia el principio de transparencia. 3. Necesidad de mayor transparencia Lo cierto es que hoy en da se tiene mayor conciencia de que uno de los aspectos que puede haber afectado la imagen del arbitraje es, justamente, el secretismo bajo el cual se ha desarrollado. Por tanto, existe mayor conciencia de que se necesita caminar hacia un escenario en el que se tenga mayor transparencia, incluyendo bajo este principio incluso la eventual incorporacin de terceros en el arbitraje.
FERNNDEZ MASI, Enrique. Es compatible la confidencialidad con el arbitraje en inversiones extranjeras? Hacia una mayor transparencia y participacin de terceros en los procedimientos arbitrales inversor-Estado. En: www.aryme.com/aryme/esp/adr_world_observer/observatorio/titulares_abierto/2006/200602/20060201.asp , pp. 1-2 4 FERNNDEZ MASI, Enrique. Primeras aplicaciones de las nuevas reglas de arbitraje del CIADI sobre transparencia y participacin de terceros en el procedimiento arbitral. En http://www.transnational-dispute-management.com/article.asp?key=1395
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En este terreno, se viene discutiendo, por ejemplo, temas como la necesidad de efectuarunanlisissustentadoycomparativo entre el arbitraje institucional y el arbitraje independiente (ad hoc); en ese terreno, hay voces que opinan favorablemente por las ventajas de un arbitraje institucional. No obstante, correspondera tambin, en el caso de arbitrajes institucionales, a nivel nacional, que las instituciones arbitrales se comprometan tambin con desarrollar polticas que abonen a favor de la mayor transparencia y esto implica un cambio en la forma en que actualmente perciben su rol, asumiendo un papel ms activo para el bien del desarrollo arbitral y el crecimiento de la confianza de los actores econmicos y sociales en este medio de solucin de controversias. En tal sentido, se ha afirmado que el proceso arbitral en inversiones extranjeras presenta unas caractersticas propias que convierten en imprescindible la necesidad de lograr que tal proceso sea transparente y permita la participacin de terceros como amicus curiae. As, en primer lugar, las exigencias sobre transparencia se plasman en un acceso pblico a la documentacin procesal del procedimiento arbitral, o como mnimo al contenido de los laudos arbitrales, y por otra parte, a una mayor permisividad en abrir las audiencias al pblico o, por lo menos, a los terceros interesados. En segundo lugar, junto con lo anterior, los intereses pblicos presentes en estos casos permiten estudiar la incorporacin al proceso de presentaciones escritas del tipo amicus curiae. Ha de sealarse que este amigo del tribunal no es una parte en el procedimiento. Su papel tradicional en un proceso consiste en ofrecer al tribunal argumentos y conocimientos especializados sobre el objeto del mismo con el fin de ayudar a aquel a tomar una decisin5.
Es claro, entonces, que el arbitraje es vinculante para las partes que suscribieron el Convenio Arbitral, pero este no puede generar, en principio, consecuencias positivas o negativas en terceros no signatarios del Convenio Arbitral. Por ello es que se ha manifestado que Por su origen y por su naturaleza, el convenio arbitral es un contrato. En consecuencia, como tal, es ley entre las partes, pero sus reglas no pueden ser aplicadas a terceros no signatarios. Desde el punto de vista de los terceros, el contrato luego, el convenio arbitral se rige por el principio res inter alios acta aliis praeiudicare non potest. Es en ese sentido que el artculo 1363 del Cdigo Civil prescribe que los contratos solo producen efectos entre las partes que los otorgan y sus herederos. En consecuencia, en tanto que contrato que se rige fundamentalmente por la doctrina de la autonoma de la voluntad, el convenio arbitral debe ser respetado e interpretado en sentido restrictivo, no permitiendo que se extienda a quienes no han manifestado su voluntad de arbitrar6 (subrayado nuestro). Como se ha sealado antes, esta restriccin del Convenio Arbitral tiene excepciones legalmente reconocidas por la Ley de Arbitraje en su artculo 14. Sin perjuicio de ello, creo que sigue vigente aquella tendencia por la que los Tribunales Arbitrales han sido contrarios a la admisin de terceros en los arbitrajes: [] por regla general los tribunales arbitrales peruanos, no permiten la intervencin de terceros, sobre todo por respeto al principio de la autonoma de la voluntad de las partes, ya que si las mismas al momento de pactar el convenio arbitral no acordaron la inclusin de un sujeto extrao a la relacin material, mal podra ste de mutuo propio [sic] y an en contra de la voluntad de las partes, ingresar a la relacin procedimental de stas7.
FERNNDEZ MASI, Enrique. Op. Cit. Es compatible la confidencialidad , p. 2 TRAZEGNIES GRANDA, Fernando de. El rasgado del velo societario dentro del arbitraje, en Ius et Veritas N 29, p. 16 7 HERRERA ROBLES, Jos. La intervencin de terceros y el procedimiento arbitral peruano. En la Revista Iberoamericana de Arbitraje http://www.servilex.com.pe/arbitraje/colaboraciones/intervencion_terceros.html
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Pero lo cierto es que en determinadas circunstancias nos encontramos frente a una situacin jurdica en la que resultan insuficientes, en realidad o en apariencia, las apreciaciones de las partes, pues hay aspectos en los que el Tribunal Arbitral podra ser informado de mejor manera por terceros que no suscribieron el acuerdo arbitral o, por ltimo, porque las decisiones que este tome podran generar consecuencias positivas o negativas en esos terceros. Es decir, el conocimiento de la verdad trasciende el lmite restringido del Convenio. No obstante que esta realidad muestra debilidades evidentes en la estructuracin del arbitraje, la mayora de las veces se han tomado decisiones de espaldas a esa realidad. Sin embargo, existen posturas doctrinarias que plantean que si bien es cierto que la celebracin del convenio arbitral (contrato arbitral) se rige necesariamente por el principio de la autonoma de la voluntad, el mismo se ve seriamente disminuido, cuando en la etapa de ejecucin del convenio arbitral (procedimiento arbitral) se pudieran amenazar o violar derechos fundamentales, de personas ajenas al arbitraje. [En esos casos, sera pertinente tomar en cuenta que el Tribunal Constitucional] ha dispuesto que el derecho a un debido proceso no se encuentra circunscrito nicamente a la esfera del proceso jurisdiccional, sino que el mismo debe respetarse en toda clase de procedimientos administrativos, y an, en los que se susciten en sede privada (subrayado nuestro)8. Es ms, no hay duda que el arbitraje como medio de solucin de controversias tiene una serie de ventajas innegables, pero se ha generado en torno al mismo un descrdito por decisiones que no resultan adecuadas, sea por aspectos formales o estrictamente procedimentales, como por cuestiones ms bien de fondo. De ese modo, es importante recordar con De Trazegnies que
[] si el arbitraje se mantiene en trminos estrictamente formalistas y privatistas, excluyendo a los terceros involucrados pero no signatarios, puede ir perdiendo efectividad y por tanto utilidad como medio de resolucin de conflictos en un mundo cada vez ms complejo, donde las controversias nacen dentro de una red entrelazada de relaciones directas e indirectas. De otro lado, si bien el arbitraje surge de un contrato privado, no puede olvidarse que el rbitro es siempre juez y que, por consiguiente, tiene ante todo un compromiso primordial con la posibilidad de llegar a una solucin justa dentro de una controversia dada9. Es claro, entonces, que el arbitraje vincula en principio solo a aquellas partes que hayan suscrito el convenio arbitral, pero en el caso de que, por razones de justicia, tenga que involucrarse a un tercero no signatario en el arbitraje, sea para beneficiarlo o para perjudicarlo, dicho tercero deber ser comunicado de tal situacin, para permitrsele ejercer su derecho constitucional de defensa, pues de lo contrario se estara violando el derecho a un debido proceso. De otro lado, tambin puede permitirse la participacin de terceros ajenos al convenio arbitral, en la medida que la informacin que ellos puedan aportar al Tribunal Arbitral sea valiosa y cuando los temas en controversia encierren un asunto de inters pblico. Como puede apreciarse, estos supuestos exceden largamente los previstos en el artculo 14 de la Ley de Arbitraje. Creo que resulta de inters recoger alguna experiencia del derecho comparado. As, la norma que regula el arbitraje y otros procedimientos alternativos de solucin de controversias comerciales en Colombia, el Decreto N 1818 de 1998, contiene un captulo especfico relativo al tema de intervencin de terceros:
8 9
Ibidem TRAZEGNIES GRANDA, Fernando de. Ob. Cit., p. 20
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Artculo 149. Cuando por la naturaleza de la situacin jurdica debatida en el proceso, el laudo genere efectos de cosa juzgada para quienes no estipularon el pacto arbitral, el Tribunal ordenar la citacin personal de todas ellas para que adhieran al arbitramento. La notificacin personal de la providencia que as lo ordene, se llevar a cabo dentro de los cinco (5) das siguientes a la fecha de su expedicin. Los citados debern manifestar expresamente su adhesin al pacto arbitral dentro de los diez (10) das siguientes. En caso contrario se declararn extinguidos los efectos del compromiso o los de la clusula compromisoria para dicho caso, y los rbitros reintegrarn los honorarios y gastos en la forma prevista para el caso de declararse la incompetencia del Tribunal. Igual pronunciamiento se har cuando no se logre notificar a los citados. Si los citados adhieren al pacto arbitral, el Tribunal fijar la contribucin que a ellos corresponda en los honorarios y gastos generales. Artculo 150. Intervencin de terceros. La intervencin de terceros en el proceso arbitral se someter a lo previsto a las normas que regulan la materia en el Cdigo de Procedimiento Civil. Los rbitros fijarn la cantidad a cargo del tercero por concepto de honorarios y gastos del Tribunal, mediante providencia susceptible de recurso de reposicin, la cual deber ser consignada dentro de los diez (10) das siguientes. Si el tercero no consigna oportunamente el proceso continuar y se decidir sin su intervencin.
Es ms, en el caso colombiano, se ha desarrollado ya una incipiente jurisprudencia sobre el particular. Es as que La Corte Constitucional Colombiana declar conforme con la Carta Poltica la norma sobre la intervencin de terceros en el proceso arbitral siempre y cuando su participacin fuese un acto voluntario: [El] laudo arbitral no puede involucrar a quienes no suscribieron o no se adhirieron al pacto arbitral, pero tampoco se debe permitir a los terceros bloquear la continuacin del proceso arbitral. En efecto, lo propio del tercero, a diferencia del litisconsorte necesario, es que las consecuencias del laudo no lo cubren obligatoriamente, por lo cual resulta razonable que la ley permita que el proceso arbitral contine sin su presencia. Por ende, si el tercero decide no participar en el proceso arbitral, la correspondiente disputa que tenga con alguna o ambas partes podr ser resuelta ulteriormente por las instancias judiciales. [...] la ley no pretende extender los efectos de un laudo a quien no lo habilit voluntariamente. Se debe sealar que el litisconsorte necesario no es un tercero, sino que es parte en la medida en que viene a integrar a una de las partes dentro del proceso arbitral y, por consiguiente, deber ser citado obligatoriamente. Si no se adhiere al pacto arbitral, entonces, se declararn extinguidos los efectos del compromiso o los de la clusula compromisoria. Y esto es as dado que si por la naturaleza de la situacin jurdica debatida, el laudo est llamado a tener efectos de cosa juzgada para un sujeto de derecho que est ausente del debate, su presencia despunta imprescindible e inexorable. En cambio, respecto de los terceros (coadyuvancia, llamamiento ex officio, denuncia del pleito, llamamiento en garanta, la intervencin excluyente y el llamamiento al poseedor o tenedor) su intervencin no es obligatoria y el proceso puede continuar y decidirse sin su intervencin10.
10 RENGIFO GARCA, Ernesto. El arbitraje y la propiedad intelectual. En www.garridorengifo.com/documentos/arbitramento%20y%20 propiedad%20intelectual.pdf
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En el caso del arbitraje en inversiones extranjeras, el primer caso en el CIADI donde se plante esta cuestin fue Aguas del Tunari c. Bolivia. En este supuesto, la sociedad Aguas del Tunari, sociedad constituida de acuerdo al Ordenamiento boliviano, controlada directamente por empresas holandesas y de forma indirecta por una empresa norteamericana, obtuvo mediante contrato en septiembre de 1999 la concesin para prestar los servicios de agua y alcantarillado en la ciudad de Cochabamba. Tras una serie de medidas tomadas por parte de la empresa que provocaron serios disturbios en la ciudad, tales como una vergonzosa subida de la tarifa del servicio de abastecimiento del agua que conduca a que muchas familias tuviesen que pagar una cuarta parte de su salario para poder seguir mantenindolo, se rescindi el contrato de concesin en abril de 2000. Aguas del Tunari inici un arbitraje ante el CIADI el 12 de noviembre de 2001 presentando su solicitud en la que se sostena que varios actos atribuibles al gobierno boliviano implicaban el incumplimiento de una serie de obligaciones asumidas por Bolivia de acuerdo al TPPI entre este pas y Holanda. Una vez constituido el tribunal arbitral, se present una peticin por parte de diferentes entidades no gubernamentales y personas fsicas el 28 de agosto de 2002, solicitando autorizacin para intervenir en el arbitraje o participar de cualquier otro modo en las actuaciones procesales. El tribunal, una vez examinada dicha solicitud, requiri a las partes a que se pronunciasen sobre la misma y una vez evacuadas dichas consultas, sostuvo en una carta enviada a los peticionarios el 29 de enero de 2003 que es opinin unnime del Tribunal que sus solicitudes bsicas exceden las facultades y autoridad reconocida a este Tribunal 11. El segundo caso en el CIADI en el que se plante esta cuestin ha sido en el asunto Aguas Argentinas S.A. Suez, Sociedad General de Aguas de Barcelona S.A. y Vivendi Universal S.A. c. Argentina. []
el tribunal utiliz un ltimo argumento de vital importancia para aceptar una mayor transparencia y la participacin de terceros en un procedimiento arbitral CIADI: la propia legitimidad del sistema arbitral internacional. En efecto, ante las persistentes crticas recibidas de falta de transparencia y de obviar los intereses pblicos por parte del sistema arbitral internacional, el tribunal consider que la mejor manera de responder a las mismas era aceptar la peticin recibida. En concreto, este tribunal seal que la aceptacin de las presentaciones amicus tambin tendra como consecuencia beneficiosa adicional el incremento de la transparencia en el procedimiento de arbitraje entre inversionistas y Estados. Una mayor apertura y un mayor conocimiento sobre la forma en que se conducen estos procedimientos reforzara la aceptacin de la opinin pblica y la legitimidad del sistema arbitraje internacional, en particular cuando involucran a Estados y materias de inters pblico12 . De ese modo, la doctrina especializada en arbitrajes en inversiones extranjeras admite la necesidad de la intervencin de terceros en los arbitrajes. Si tomamos en consideracin que muchos megaproyectos de inversin extranjera tienen relacin con materias de inters pblico, la solucin de disputas que de ellos se desprenda podra potencialmente afectar derechos que exceden a los de aquellos directamente en controversia en el caso arbitral de que se trata. De esta manera, en el ltimo tiempo se ha discutido la capacidad y el inters que terceros ajenos a las partes en disputa podran tener en estos procedimientos arbitrales; lo que s resulta indispensable es considerar que la participacin de terceros no tiene por qu apreciarse de manera negativa: La participacin de terceros no debe mirarse como una traba al arbitraje internacional en materia de inversin extranjera, sino como una manera de garantizar la transparencia del mismo,
11 12
FERNNDEZ MASI, Enrique. Op. Cit. Es compatible la confidencialidad , p. 5 FERNNDEZ MASI, Enrique. Ibidem , p. 7
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medida que podra ser complementada con una mayor publicidad de los fallos que en ellos se emitan. Esto redundar en un fortalecimiento y legitimacin de este mecanismo, al complementarse los argumentos de las partes en conflicto en causas de inters pblico, con los puntos de vista que legtimamente pueden aportar organizaciones de la sociedad civil, otros Estados, o incluso grupos de empresarios que pudiesen verse indirectamente afectados por la solucin de la controversia13.
4. El caso del arbitraje en la ejecucin de obras pblicas en el Per El caso del arbitraje en obras pblicas encierra en s mismo una temtica variada y compleja que no puedo abordar en el presente artculo. Sin embargo, creo importante referirme a dos casos puntuales en los que se pone en evidencia la necesidad de incorporar a terceros en el arbitraje. Un primer caso es el de las controversias derivadas de un contrato de ejecucin de obra que tienen relacin o vnculo con el Expediente Tcnico, como podra ser que se trate de controversias que se suscitan por errores en el Expediente Tcnico. Para esto, tenemos que considerar la Resolucin de Contralora N 072-98-CG, mediante la que se Aprueban normas tcnicas de control interno para el Sector Pblico. En dicha norma se encuentra regulado, en su numeral 600-01, la problemtica relacionada con el Expediente Tcnico. Sobre este documento se seala en dicha norma que es el instrumento elaborado por la entidad licitante para los fines de contratacin de una obra pblica. Comprende, entre otros: bases de la licitacin, memoria descriptiva, planos, especificaciones tcnicas, metrados, precios unitarios y presupuesto, estudios de suelos, frmulas polinmicas, y proforma
de contrato. Este concepto resulta distinto al que se establece en el Reglamento de la Ley de Contrataciones del Estado, aprobado por D.S. N 184-2008-EF, que lo define como el conjunto de documentos que comprende: memoria descriptiva, especificaciones tcnicas, planos de ejecucin de obra, metrados, presupuesto de obra, fecha de determinacin del presupuesto de obra, Valor Referencial, anlisis de precios, calendario de avance de obra valorizado, frmulas polinmicas y, si el caso lo requiere, estudio de suelos, estudio geolgico, de impacto ambiental u otros complementarios. Ahora bien, al profesional o profesionales que lo elaboran se les denomina como Proyectista. En el numeral 600-06 se regulan las modificaciones y subsanacin de errores u omisiones en el Expediente Tcnico, estableciendo de manera clara que las modificaciones sustanciales y la subsanacin de errores y omisiones en el Expediente Tcnico, durante la ejecucin de la obra, deben contar con la opinin del Proyectista. Estos problemas tienen incidencia en el cumplimiento de las metas fsicas establecidas en el contrato y, podran generar mayores costos o eventualmente, daos y perjuicios a la entidad contratante. Por tanto, conforme a la propia norma, en esos supuestos resulta necesario que el proyectista intervenga para aclarar y opinar sobre la situacin presentada, a fin que la entidad contratante pueda adoptar las medidas que el caso requiera y dilucidar, de ser el caso, las responsabilidades emergentes, del consultor y/o del jefe de la obra o proyecto. Se puede apreciar de lo anterior la importante funcin que cumple el proyectista y lo grave de sus responsabilidades. Entonces, si durante la ejecucin de la obra surgiera un problema cuya solucin pasa por determinar, primero, si se trata de un error o no en el Expediente Tcnico, resultara esencial que en el arbitraje
13 POLANCO L., Rodrigo. El rol de terceros en el arbitraje internacional de inversiones. En: http://www.colegioabogados.cl/Revista/35/ articulo13.html, pp. 1, 3
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que se desarrolle entre el contratista (del contrato de ejecucin de obra) y la Entidad, sea convocado o incorporado como tercero el proyectista; asumiendo que la responsabilidad directa no resulta imputable a la Entidad, correspondera determinar si la responsabilidad recae en el contratista o en el proyectista. De ese modo, ejerciendo cada parte su derecho de defensa, el Tribunal Arbitral que resuelva el arbitraje determinara o dilucidara las responsabilidades emergentes, es decir, si en efecto se trata de un error en el Expediente Tcnico, imputable por tanto al Proyectista o si, por el contrario, se trata de un error imputable al contratista ejecutor. Esto evitara, adems, decisiones jurisdiccionales, arbitrales y/o eventualmente judiciales contradictorias, en las que podra presentarse los siguientes supuestos: En el arbitraje relacionado con el contrato de ejecucin de obra, el Tribunal Arbitral resuelve estableciendo que las controversias se suscitaron por errores o problemas derivados del Expediente Tcnico y por tanto imputables a la Entidad, que aprob el Expediente. La Entidad, sobre la base de esa decisin, recurre sea al arbitraje o a un proceso judicial, dependiendo del caso, para repetir contra el Proyectista por los daos originados en los errores o problemas determinado en el Expediente Tcnico. El Tribunal Arbitral o el Poder Judicial resuelven sealando que no existi tal responsabilidad y que todo se deba a problemas en la ejecucin de la obra. Ese tipo de decisiones no generaran un ambiente de seguridad jurdica y, por tanto, al tratarse de decisiones contradictorias, dan lugar a una situacin de incertidumbre que no es aceptable en el desarrollo de un derecho contractual que requiere que las titularidades y las responsabilidades sean determinadas de manera coherente y razonable.
Otro caso en el que se requiere determinar la incorporacin de un tercero, aunque en este caso, parecera ms que tercero un litisconsorte necesario, es el de la Contralora General del Repblica. Las controversias en las que dicho Organismo resultara de indispensable convocatoria seran las relacionadas con las prestaciones adicionales de obra; en estos casos, la Ley de Contrataciones del Estado, aprobada por Decreto Legislativo N 1017, resulta clara al establecer que nos encontramos frente a temas que no son susceptibles de arbitraje, razn por la que no correspondera entrar ms a detalle. Sin embargo, en el mbito doctrinario, se discute mucho si resulta coherente el haber excluido un tema eminentemente contractual, como es el de la aprobacin de prestaciones y presupuestos adicionales, del mbito de competencia de los rbitros. Por tanto, dicha decisin legislativa es, cuando menos, discutible. Ahora bien, ponindonos en el supuesto de que se decidiera dejar sin efecto las normas que disponen que estos temas no son arbitrables, creo que la mejor forma de efectuar la defensa de los intereses del Estado, sera a travs del ejercicio efectivo de la atribucin de la Contralora General de la Repblica, en casos emblemticos por lo menos y que podran servir incluso como precedentes de observancia obligatoria, de Participar directamente y/o en coordinacin con las entidades en los procesos judiciales, administrativos, arbitrales u otros, para la adecuada defensa de los intereses del Estado, cuando tales procesos incidan sobre recursos y bienes de ste (artculo 22-o de la Ley Orgnica del Sistema Nacional de Control y de la Contralora General de la Repblica, Ley N 27785). Ello permitira que se cautele de mejor manera el manejo de los recursos pblicos y que los Tribunales Arbitrales decidan tambin con la mayor transparencia sobre esas materias. Asimismo, la participacin del Organismo rector del sistema de control, permitira que se ejerza una defensa conjunta y realista de los intereses del Estado.
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Franz Kundmller Caminiti*
Es urgente arbitrabilizar al Arbitraje Peruano
1. Introduccin En el Per hay una errnea tendencia a la jurisdiccionalizacin1 y por ende, a la procesalizacin innecesaria del arbitraje, que hoy incluso se ha desbordado, al punto de que ya podemos hablar de la hiperconstitucionalizacin2 del arbitraje peruano, ante las diversas sentencias legalmente correctas que el Tribunal Constitucional ha emitido durante los ltimos aos, bajo el pretexto de la aplicacin de la doctrina de la Drittwirkung,3 atropellando as a las principales disciplinas del Derecho Arbitral. A diferencia de otros pases, existe an en nuestro medio la duda respecto de si es lo mismo litigar en sede judicial o hacerlo
en sede arbitral, otorgando protagonismo principal a una confusin conceptual, jurdica e institucional, que resulta urgente superar, para enmendar el rumbo y para beneficiar as a los actores econmicos y comerciales, aplicando los conceptos del Derecho Arbitral en toda su extensin y no en forma mediatizada o parcializada, a partir de la ptica miope, que implica abordar el arbitraje desde la perspectiva de otras disciplinas jurdicas. Procedo entonces con plena consciencia del riesgo que implica el tema, ante las aristas y diversos ngulos que pueden complicar este ejercicio y de cara a las sentencias emitidas por el Tribunal Constitucional Peruano en los ltimos aos, las mismas que considero ocioso
* Abogado, profesor en el curso de Arbitraje, pregrado y postgrado, Pontificia Universidad Catlica del Per, Universidad Peruana de Ciencias Aplicadas, Ex Gerente de Conciliacin y Arbitraje del CONSUCODE, Ex Secretario General del OSCE, miembro del Comit Editorial de la Revista Lima Arbitration, miembro del Crculo Peruano de Arbitraje (www.limaarbitration. net), miembro de la lista de Arbitros del Centro de Prevencin y Resolucin de Conflictos de la PUCP y de AMCHAM Per, miembro del Grupo Especializado de Arbitraje en Contratacin Pblica del Centro de Prevecin y Resolucin de Conflictos de la PUCP y Presidente de la Comisin de Arbitraje A del Ilustre Colegio de Abogados de Lima. 1 Ver el artculo premonitorio de Juan Rivadeneyra Sanchez: RIVADENEYRA SANCHEZ, Juan (1988); Jurisdiccin Arbitral?; en: Themis, Revista de Derecho, Segunda Epoca No. 11; p. p. 15 19. 2 Alfredo de Jess informa que lamentablemente esta es una tendencia continental; ver: DE JESUS, Alfredo; La autonoma del arbitraje comercial internacional a la hora de la constitucionalizacin del arbitraje en Amrica Latina; Revista Lima Arbitration No. 3; 2008/2009; www.limaarbitration.net , Agosto de 2011. 3 Ver: KRZEMINSKA VAMVAKA, Joanna; Horizontal effect of fundamental rights and freedoms-much ado about nothing? German, Polish and EU theories compared after Viking Line; (2009) Jean Monnet Working Paper 11/09; NY School of Law; en: www.JeanMonnetProgram.org
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citar o analizar en forma detallada en este artculo. En consecuencia, advierto que este es un trabajo crtico, que muy probablemente no agotar todos los temas y que no gustar a muchos por su talante provocador, pero que tiene la intencin de poner en evidencia la urgente necesidad de arbitrabilizar al arbitraje peruano. 2. Contexto y riesgo de la judicializacin del arbitraje En suma, notarn ustedes que mis apreciaciones tienen origen en una verdad de Perogrullo. El proceso civil y el arbitraje no son ni sern nunca lo mismo. Eso lo sabemos todos y sin embargo, actuamos en forma contraria a esta constatacin, incluso en la ms alta instancia jurisdiccional del Estado. Si bien se trata de medios de solucin de conflictos similares, jams sern equivalentes, ni en la prctica ni en la teora. Hay infinidad de fuentes doctrinarias que ratifican lo dicho, las mismas que tambin resulta ocioso citar ac. Es cierto que a ambos medios de solucin de controversias, la Constitucin Poltica del Estado les confiere jurisdiccionalidad o carcter jurisdiccional, aunque con importantes diferencias de intensidad y matices, que muchas veces se interpretan de acuerdo a la conveniencia e intereses del intrprete de turno. De ah la importancia de destacar el carcter de independiente que la propia Constitucin Poltica del Estado le reconoce al arbitraje, por contraste con la jurisdiccionalidad de la que est investida la autoridad jurisdiccional estatal, como una expresin material de la soberana del Estado para impartir Justicia. Es decir, si hablamos del arbitraje no podemos disociar su independencia como institucin jurdica, de su carcter como iuris dictio. Es esto tan difcil de entender? En consecuencia, la soberana estatal para la imparticin de Justicia, en el caso del arbitraje, est presente de una manera derivada. El poder soberano de juzgar tiene una gnesis distinta en sede arbitral.
Es el mismo poder, pero los factores que lo activan y los medios que se ponen en funcionamiento, son jurdicamente diferentes. Y dentro del conjunto de factores en mencin, el convenio arbitral cumple un rol fundamental as como las disciplinas jurdicas que sirven de sustento para hacer posible un arbitraje. En forma anticipada, diremos que en el arbitraje y en cualquier competencia arbitral nacional o internacional, verificaremos que lo que hay es una cesin de soberana mediante una ley o un tratado internacional, que autoriza al arbitraje, en lo que concierne a un efecto esencial: la exclusin de la va jurisdiccional estatal querida por las partes y materializada mediante el convenio arbitral y/o mediante una norma legal. Dicho efecto de exclusin querido por las partes o por la ley es esencial. Es decir, para eso se establece el arbitraje. A diferencia de la jurisdiccin estatal, en el arbitraje no hay autoridad investida y el ejercicio del poder es derivado y no directo, pues est basado en las estipulaciones contenidas en un convenio arbitral vinculante para las partes o en lo dispuesto en una ley o un tratado internacional, o es que el poder de un rbitro es equivalente al de un juez? Conviene precisar ac que la regulacin del convenio arbitral es todo un captulo en el Derecho Arbitral, que de acuerdo al Derecho Comparado, llega al extremo de aceptar la existencia del convenio mediante un simple intercambio de comunicaciones a ser llevado a cabo por diversos medios, incluso en forma electrnica y en el ciberespacio. De otro lado, el arbitraje, de conformidad con la Constitucin Poltica del Estado Peruano, es una jurisdiccin independiente, donde lo independiente tiene un peso especfico y una justificacin que se sustenta en las races mismas del arbitraje, alcanzando su expresin en el convenio arbitral, en el caso especfico del arbitraje comercial privado. Dado el proceso de jurisdiccionalizacin, procesalizacin e incluso de
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hiperconstitucionalizacin que venimos padeciendo en el Per, todo parece indicar que nos hemos olvidado de la relevancia de la autonoma o independencia que caracteriza a la llamada jurisdiccin arbitral. Insisto: Arbitraje = independencia. Lo dice la propia Constitucin Poltica del Per. Si pacto un convenio arbitral es porque quiero. De modo que el convenio y sus estipulaciones se rigen por el principio del pacta sunt servanda, que implica de suyo la exclusin de la va jurisdiccional estatal para conocer el fondo de la controversia. Pero antes de seguir, es necesario referirnos a la jurisdiccionalizacin y procesalizacin del arbitraje, en un contexto como el peruano, en el que existe un gran dinamismo econmico as como una tendencia al incremento de los arbitrajes y por ende, un aumento significativo de la prctica arbitral; en especial, a partir del proceso de crecimiento del comercio y las inversiones as como a partir de las reformas legislativas producidas en los ltimos 15 aos, incluyendo la promulgacin de la Ley de Contrataciones del Estado, que incorpora la figura del arbitraje legalmente irrenunciable para la solucin de conflictos en la etapa de ejecucin contractual. Aludir a la confusin de paradigmas que existe en cierto mbito de la prctica arbitral nacional, en donde los usuarios del arbitraje, los rbitros, los litigantes arbitrales y otros actores, confunden el proceso judicial con el arbitraje, aplicando estructuras conceptuales procesales al ter arbitral, generando as diversos problemas y costos innecesarios al comercio; y, lo que es peor, generando una percepcin del arbitraje como jurisdiccin de tercera o jurisdiccin diminuta. En forma colateral y de cara a esta absurda situacin, se generan las condiciones para otras confusiones, como la que se refiere al procedimiento administrativo y el arbitraje, en el caso del arbitraje en contrataciones y adquisiciones del Estado, donde la prctica arbitral ha tenido una expansin
significativa en los ltimos aos, pero donde tambin hay una an sutil tendencia hacia la innecesaria administrativizacin del arbitraje, que felizmente no alcanza los niveles de la jurisdiccionalizacin e hiperconstitucionalizacin a que hemos aludido lneas arriba. 3. Factores que contribuyen a la judicializacin del arbitraje Probablemente todo esto se deba a la falta de pericia y conocimiento tcnico de los nuevos actores arbitrales, a las carencias en materia de cultura jurdica sobre arbitraje, al dficit doctrinario, a la falta de informacin especializada, a la simple conveniencia e intereses de los actores, en funcin de cada caso especfico, etc. Pero en la prctica se observa una situacin en la cual todos estos factores van en detrimento del carcter independiente que la propia Constitucin Poltica del Estado le reconoce al arbitraje y que debe ser destacado como un factor de primordial importancia, para entender en forma integral los alcances del instituto jurdico. Se trata de factores que voluntaria o involuntariamente pugnan por hacer que el arbitraje sea dependiente y no independiente, desconociendo as un principio elemental que impregna al arbitraje, como es el de la instancia nica y el de la necesaria utilizacin de causales formales de nulidad para la impugnacin de los laudos, excluyendo as ipso iure la posibilidad que el sistema estatal de imparticin de Justicia pueda conocer el fondo de la controversia y pronunciarse al respecto. Lo cierto entonces es que a la falta de respeto al principio de independencia previsto constitucionalmente, se suma una calamitosa confusin de paradigmas que tiende a crecer preocupantemente, que no debera pasar desapercibida y que se aprecia de la accin de los operadores que convergen en sede arbitral.4
4 Ver sobre las teoras jurdicas que explican el arbitraje: HONG Lin Yu (2005); Explore the Void: An Evaluation of Arbitration Theories; En: International Arbitration Law Review; Int. A.L.R. 2005, 8(1); 14 22.
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Un indicador que grafica el fenmeno es que los estudios de abogados suelen encargar en nuestro pas la gestin de los arbitrajes de sus clientes a sus reas de Derecho Procesal. En los ltimos aos una serie de notables procesalistas nacionales han hecho suyo el arbitraje, muchas veces con xito y calidad, pero otras veces con resultados deleznables. Entendemos que esto es parte del proceso de evolucin natural que corresponde a cualquier institucin jurdica. Tambin es cierto que esta confusin no se acerca ni a la esencia del arbitraje ni a la del proceso civil. En consecuencia, al no haber sido una prioridad la especializacin profesional en arbitraje, se generan una serie de externalidades adems de impactos negativos en el mbito econmico y jurdico-patrimonial de las partes, que es necesario superar. Esto, como resultado de la errnea planificacin estratgica de cada caso arbitral, incluyendo las decisiones equivocadas sobre las medidas a tomar respecto del laudo arbitral. Esto debe cambiar, en orden a que ya las principales facultades de Derecho del pas han incorporado cursos especiales de arbitraje. A lo que se suma una avalancha de cursos, seminarios y conferencias, que han saturado el mercado nacional. 4. Consecuencias de este fenmeno Al no ubicar al arbitraje en su adecuada dimensin, se producen consecuencias contraproducentes en la gestin del conflicto. Lo que es peor, esta situacin perjudica la conformacin de una cultura arbitral que sea consistente con los principios inherentes al arbitraje. Mas bien, en la coyuntura actual, tanto legislativa, doctrinaria como jurisprudencialmente, diversos factores condicionan la creacin de una anticultura arbitral, que es necesario revertir, pero que lamentablemente se
ha exacerbado mediante una serie de sentencias del Tribunal Constitucional,5 que en esencia implican una injerencia inadmisible en sede arbitral, que atenta contra el principio de independencia establecido constitucionalmente para el arbitraje. Son consecuencias que podran ser evitadas o prevenidas, pero que al darse reiteradamente en la prctica, perjudican a las partes y al flujo econmico comercial del pas. El caso tpico es el que se produce cuando por va de una accin de amparo y una vez agotados los medios impugnativos arbitrales del laudo, la parte interesada termina litigando en sede procesal constitucional. Todo un despropsito. Aunque an no existen estudios al respecto, podemos afirmar vlidamente que estas prcticas deleznables terminan perjudicando al clima de negocios, al trfico comercial y al sistema jurdico en conjunto, mermando la seguridad jurdica y la predictibilidad que supone un sistema arbitral consolidado a partir de buenas prcticas, que inciden favorablemente en el contexto comercial de un pas y creando condiciones perversas que hacen que a la larga sea cada vez ms difcil que el Per se pueda convertir en una plaza importante para la prctica de arbitrajes internacionales. Por si esto fuera poco y como problemtica de fondo, esta creciente confusin que desfigura o desnaturaliza al arbitraje, pretende al final conducirlo por la senda del formalismo procesal y por la de la aplicacin supletoria del Cdigo Procesal Civil, retornndolo por la fuerza y no por la voluntad conjunta de las partes o de la ley, a los sacrosantos fueros judiciales. Paradjicamente y como ya hemos adelantado, todo esto es precisamente lo que las partes quieren evitar cuando pactan el arbitraje. Es decir y como sabemos, lo que ocurre cuando hay un arbitraje pactado o
Ver por ejemplo reciente artculo de Fernando Cantuarias en: http://blogcristalroto.wordpress.com/2011/04/05/%c2%bfa-que-juega-eltribunal-constitucional-respecto-al-arbitraje-un-nuevo-fallo-que-atenta-contra-el-arbitraje-en-el-peru ; agosto 2011.
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dispuesto mediante una norma legal, la va jurisdiccional estatal queda excluida de plano, salvo para lo que se encuentre previsto especficamente en la legislacin y que tiene que ver principalmente con las formas de auxilio jurisdiccional estatal o con las reglas de control jurisdiccional del laudo previstas en la Ley General de Arbitraje, prohibiendo en forma expresa la revisin del fondo de la controversia por parte de la autoridad jurisdiccional estatal. 5. Contradicciones en torno al desarrollo del arbitraje Este proceso de jurisdiccionalizacin, procesalizacinehiperconstitucionalizacin del arbitraje peruano, se est dando a pesar de que el pas cuenta con una novsima Ley General de Arbitraje, que refleja una importante evolucin normativa, donde precisamente se seala la aplicacin preeminente de la norma en mencin, por encima de cualquier otra norma, incluyendo la del Cdigo Procesal Civil. Es decir, en vez de confirmarse en nuestro medio una paulatina y creciente especializacin del arbitraje; lo que se observa es un sndrome del hijo prdigo. El arbitraje se jurisdiccionaliza y procesaliza cada vez ms, regresando al redil de la jurisdiccionalidad estatal y dejando de ser una oveja descarriada del Derecho.6 Estamos a tiempo de corregir esto. El arbitraje no es un hijo prdigo ni tampoco es una oveja descarriada. Pero tampoco es una panacea que resolver las deficiencias estructurales inherentes a una sociedad y a una economa en vas de desarrollo. Simplemente es un medio de solucin de controversias basado en el convenio arbitral y en la ley. Como ya se ha adelantado, la Constitucin Poltica del Estado contiene disposiciones
que se refieren al arbitraje. Una de ellas establece en forma indirecta que el arbitraje es una Jurisdiccin Independiente. El esforzado alegato de diversos juristas peruanos a fines de los aos setenta;7 alcanz su pinculo con la incorporacin de esta disposicin sin precedentes en sede constitucional, ahora replicada en diversas Constituciones de la regin. Las actas del debate constitucional para la Constitucin del ao 1979 dan fe de ello; en particular, a partir de la dialctica entre un concepto jurisdiccional por oposicin a un concepto netamente procesal del arbitraje peruano y correlativo a la vieja regulacin de raz continental europea, contenida en el Cdigo de Enjuiciamientos Civiles de 1852.8 De otro lado y no obstante el triunfo del jurisdiccionalismo arbitral en sede constitucional, curiosamente el arbitraje nacional no se desarroll a partir de la vigencia de la Constitucin de 1979. Esto ocurri recin muchos aos despus y con posterioridad a la promulgacin de la Ley 26572, en los aos noventa del siglo XX; es decir, casi treinta aos despus. En consecuencia, el desarrollo arbitral se ha dado con la liberalizacin del instituto y la erradicacin de la dicotoma que diferenciaba entre la clusula compromisoria y el compromiso arbitral y que haca imposible llevar a cabo el arbitraje, ya que era necesario volver a pactar un compromiso arbitral una vez suscitada la controversia. Como sabemos, en un escenario de escalada del conflicto entre las partes, stas no pactan nada. Conclusin: el interesado deba acudir a la va jurisdiccional estatal para logar el otorgamiento del compromiso arbitral. Este era un proceso judicial que poda durar varios aos. Y cuando el demandante
Ver: RUBIO GUERRERO, Roger (2007); Ruido en la calle principal: las reglas de juego en el arbitraje y sus peligrosas distorsiones; En: Themis No. 53; p. p. 7 28. 7 Siguiendo a Arambur Menchaca, sta habra sido la nica manera de incrementar la cuota de autonoma del arbitraje en el Derecho Nacional; Ver: ARAMBURU MENCHACA, Andrs (1988); El Arbitraje Comercial en el Per; en: Libro Homenaje a Mario Alzamora Valdez, Cultural Cuzco S.A., Lima; p. p. 26 32. 8 Cf. ARAMBURU; Ibid.
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finalmente lograba se le otorgue el compromiso arbitral, ya era demasiado tarde. Hoy podemos decir que el desarrollo arbitral peruano emerge casi treinta aos despus de promulgada la Constitucin de 1979 y una vez que el mundo y el ordenamiento jurdico nacional cambiaron significativamente, mientras paralelamente se aceleraba el proceso de la ltima globalizacin econmica.9 Esto demuestra que el hecho de contar con una norma constitucional que reconoce el rango jurisdiccional al arbitraje, no garantiza su desarrollo. A fin de cuentas, lo que interesa es la utilidad, consistencia institucional,10 y congruencia con la economa y el comercio, que hagan viable al arbitraje, a efectos de contribuir a la paz social y empresarial, ambas necesarias para un mayor dinamismo y desarrollo econmico.11 Smese a ello la necesidad de propender a la integracin y promulgacin de diversas normas, a lo que debe agregarse la ratificacin de una gama de tratados internacionales12 que hoy hacen posible que el Per sea un foco de atraccin de inversiones y comercio. De otro lado, algo se ha escrito sobre la jurisdiccionalidad arbitral en la doctrina jurdica nacional.13 Pero sin duda, mas es lo que se ha ejercido en la prctica legal nacional, siendo ah donde se ve la secuela del pernicioso jurisdiccionalismo
arbitral.14 En efecto, estos aos he podido leer; por ejemplo, infinidad de alegatos, argumentos y sustentaciones, mas o menos barrocas, llevadas a cabo en centenares de arbitrajes y donde la parte interesada en preservar la validez del convenio arbitral, del laudo arbitral o la viabilidad del arbitraje en que se encuentra inmerso, sostiene una y otra vez, rimbombantemente y en forma jurdicamente vlida, construcciones del tipo de conformidad con la Constitucin Poltica del Estado y tomando en cuenta el carcter jurisdiccional del arbitraje... A esto debemos agregar las sentencias judiciales que hacen mencin al tema en distintas instancias. Como ya se ha dicho, llaman la atencin; especialmente, las sentencias del Tribunal Constitucional Peruano,15 que no obstante estar orientado por la necesidad de preservar la constitucionalidad del Derecho Nacional, prcticamente ha legislado en forma especializada en materia arbitral y a partir de la misma precaria nocin jurisdiccional objeto de crtica en estas lneas; pero hiperconstitucionalizando innecesariamente al arbitraje nacional, atentando as flagrantemente en contra del tantas veces mentado principio de exclusin jurisdiccional que comprende ipso iure el arbitraje respecto del fondo de la controversia. Tengamos en cuenta que nadie se hubiera imaginado ni en el ao 1979, cuando tambin innecesariamente se constitucionaliz el arbitraje peruano en la norma positiva; ni en la dcada de
9 Sobre globalizacin ver: TRAZEGNIES GRANDA, Fernando (1999); El Dilema de la Globalizacin: Universalizacin o Articulacin?; Discurso presentado en la Universidad Carolina de Praga; http://macareo.pucp.edu.pe/ftrazeg/aafda.htm
Ver: NORTH, Douglas (1992); Instituciones, ideologa y desempeo econmico; publicado originalmente en el Cato Journal de invierno de 1992; En: http://www.elcato.org/node/1272 Lo econmico entendido ac como medio para lograr el bienestar, en el sentido que propone Miraglia: Ver: MIRAGLIA, Luigi (1968); Comparative Legal Philosophy Applied to Legal Institutions; Augustus M. Kelley Publishers, New York; Rothman Reprints Inc., New Jersey; Sentry Press; p. p. 267 294.
10 11 12 13
Cf. ZUMBANSEN, Peer (2006); Transnational Law; En: Encyclopedia of Comparative Law, Jan Smits (ed.); p. p. 738 754.
RIVADENEYRA; Ibid. 14 Ver sobre ste y otros temas arbitrales el reciente libro publicado por Fernando Cantuarias: CANTUARIAS SALAVERRY, Fernando (2007); Arbitraje Comercial y de las Inversiones; Editorial UPC; 974 pginas.
15
Ver: SANTISTEVAN DE NORIEGA, Jorge (2006); Arbitraje y jursidiccin desde la perspectiva del Tribunal Constitucional del Per; En: Revista Peruana de Arbitraje No. 2, Ao 2006; p. p. 15 66.
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los aos noventa, cuando se promulg la primera Ley General de Arbitraje;16 que esta institucin jurdica iba a terminar aterrizando en la escena jurdico-procesal delimitada hoy por el Cdigo Procesal Constitucional. En definitiva, para eso no se arbitra y para eso no se legisla en materia arbitral. Es ms, para eso existen los medios para impugnar el laudo previstos en la propia Ley General de Arbitraje, los mismos que permiten complementar la gama de elementos de balance, pesos, contrapesos y equilibrios, de una disciplina de solucin de controversias especializada como el arbitraje, que se caracteriza por ser flexible, pero tambin pragmtica y expeditiva. De otro lado y curiosamente, esta tendencia jurisdiccionalizante es muy dbil en la doctrina jurdica, pero a su vez es sorprendentemente fuerte en la prctica local del Derecho. Se hace carne, se materializa en los arbitrajes nacionales y luego en sede Jurisdiccional Estatal, cuando los jueces producen jurisprudencia sobre la materia, basndose una y otra vez en la perspectiva jurisdiccional del arbitraje, como si sta fuera el ancla principal del instituto, el alfa y el omega del ius arbitrii peruviensis. Pero paradjicamente la cosa no queda ah. Adems de esta patologa en la concepcin jurdica del arbitraje nacional, enraizada en sede Constitucional, tenemos tambin otras patologas. Me refiero a la procesalizacin innecesaria del arbitraje, la misma que se observa en el plano operativo cotidiano, caso por caso. Muchas veces esta procesalizacin es generada por los propios rbitros y como correlato de su pobre formacin en materia arbitral. Tambin los abogados
de las partes que litigan en sede arbitral procesalizan el arbitraje, siempre que ello redite a favor de la posicin de la parte que patrocinan. Esto no est permitido en otros ordenamientos jurdicos, donde dichas prcticas estn sancionadas y tipificadas como mala prctica profesional, de modo que el profesional del derecho que incurre en este despropsito, es responsable ante quienes su mala prctica perjudica, pudiendo ser demandado por daos y perjuicios. De otro lado, es usual la crtica a las normas procesales de la Ley General de Arbitraje porque les falta algo, cuando lo que falta en realidad es capacidad argumentativa y jurdica de los rbitros, para resolver conforme lo dispone el Derecho. Es ms, pareciera que en general existe en la mente de estas personas una suerte de terror al vaco legislativo, siendo preocupante la incompetencia e incluso la falta de determinacin de algunos rbitros para fundamentar las decisiones expresadas en las resoluciones emitidas en sede arbitral. En efecto, muchas veces los rbitros proceden sin tomar en cuenta los principios que sustentan las disciplinas jurdicas arbitrales. E incluso, al no hacerlo, terminan prefiriendo la aplicacin de otras estructuras jurdicas diseadas para lograr otros fines. Como es, por ejemplo, lo que fluye de la aplicacin irregular del Cdigo Procesal Civil a la secuela de un arbitraje. No es que el arbitraje sea mejor o peor que el proceso civil o que el procedimiento administrativo o que cualquier otro medio de gestin o solucin de conflictos suministrado por el Estado. De lo que se trata ac es de resaltar la necesidad de diferenciar al arbitraje e identificarlo como
16
Uno de los problemas que comprende la gnesis jurdica del arbitraje nacional consiste en que precisamente su estructura gentica es heterognea e incluso contradictoria. Por un lado estuvo regulado en las normas procesales del sistema jurdico nacional y desde el Cdigo de Enjuiciamientos de 1852, luego pas a ser regulado en el Cdigo de Procedimientos Civiles de 1912, para luego pasar a ser elevado a rango Constitucional en la Constitucin de 1979, justamente con el nimo de desprocesalizarlo. Antes de esto, el arbitraje era un seudo proceso regulado en la norma procesal peruana. Con la norma constitucional se le elev a rango jurisdiccional, para luego pasar a ser regulado en el Cdigo Civil de 1984, en un intento por contractualizarlo. Finalmente y a partir de los noventa, el arbitraje recibe un tratamiento especial por va de una Ley General que ya alcanz su tercera versin en el ao 2008. Para terminar de complicar el panorama, hoy tenemos sentencias del Tribunal Constitucional Peruano que disponen el efecto vinculante de considerandos producidos en sentencias referidas al arbitraje en aplicacin del Cdigo Procesal Constitucional. Tal vez se trate de una de las instituciones con una de las genticas jurdicas ms enrevesadas del Sistema Jurdico nacional, que a todas luces demuestra una absoluta falta de visin y prospectiva respecto del tratamiento jurdico del arbitraje a lo largo de la historia o que mas bien implica un exceso de entusiasmo y poca profundidad en el tratamiento del instituto.
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una opcin tcnica para manejar conflictos, concurrente con los dems medios, en el mbito nacional e internacional. Es decir, se trata de entender positivamente esa diferenciacin y aprender a identificar sus potencialidades en un medio que encara hoy ms que nunca el reto del desarrollo17 y la globalizacin econmica,18 as como el rol preponderante del comercio, los contratos y las inversiones. Entendamos entonces que el mundo del constituyente del ao 1979 no es equivalente al mundo contemporneo. Las estructuras jurdicas, las prcticas comerciales, los modelos de contratacin y muchos otros factores,19 tienden a mostrar una inusitada evolucin ante las nuevas realidades y necesidades que comprenden los flujos de comercio e inversiones.20 Algo similar ocurre hacia adentro, al interior de las economas, donde hoy resulta indispensable contar con una amplia gama de medios de gestin de conflictos que acompaen los procesos de diversificacin y especializacin econmica. El arbitraje tiene las condiciones necesarias para adaptarse perfectamente a estos nuevos escenarios,21 sin afectar la posibilidad de seguir brindando seguridad jurdica a sus usuarios; es ms y hasta donde he podido constatar a partir de diversas fuentes, el arbitraje lo viene haciendo con mucho xito en Occidente;22 por lo menos, desde el siglo XI y desde
que comenzaron a proliferar las ferias comerciales de la Edad Media, durante la primera etapa de expansin de la Lex Mercatoria.23 De otro lado, el desarrollo y el cada vez mayor dinamismo arbitral, ya se est dando en el mundo; en particular, con el incremento significativo del arbitraje comercial internacional y del arbitraje en inversiones.24 Lo mismo ocurre con el incremento de los arbitrajes internacionales en donde los Estados son parte litigante. La razn para ello radica en el crecimiento geomtrico de los flujos comerciales, econmicos y financieros, entre otros factores. Pero estos son solo algunos indicadores, regresemos a algunos aspectos de fondo que conviene resaltar ac, para contribuir a reafirmar la idea de que en materia de gestin de conflictos, una cosa es el arbitraje y otra son los procesos judiciales y los procedimientos administrativos. Por lo pronto, el derecho arbitral comparado y la doctrina arbitral estn de acuerdo en que la base del arbitraje radica en el convenio arbitral.25 Sea que ste resulte de un pacto, acuerdo o compromiso entre las partes o sea que ste derive de alguna estructura jurdica preexistente, ley, reglamento, etc., que nos lleve necesariamente a un arbitraje estructurado a partir de las normas inherentes a alguna competencia arbitral especializada.26 Es el caso; por ejemplo, de
17 Cf. NICHOLS, Philip (1999); Legal Theory of Emerging Economies; En: Virginia Journal of International Law Winter 1999, 39 Va. J. Intl L. 229. 18 Ver: DELBRCK, Jos (2002); Das Staatsbild im Zeitalter wirtschaftlicher Globalisierung; Arbeitspapiere aus dem Institut fr Wirtschaftsrecht; Martin Luther Universitt, Halle-Wittenber; juli 2002, Heft 3. 19
Ver: JACKSON, John (1998); Global Economics and International Economic Law; En: Journal of International Econmic Law 1 (1998); Georgetown University, Washington D.C. 1 23.
20 Cf. LEHMKUHL, Dirk (2003); Resolving Transnational Disputes: Commercial Arbitration and The Multiple Providers of Governance Services; Center for Comparative and International Studies, University of Zurich; 2003 ECPR Joint Sessions in Edinburgh, March 28 April 2, Workshop 11: The Governance of Global Issues: Effectiveness, Accountability, and Constitutionalization. p. 3 4. 21
Ver: BULLARD GONZLEZ, Alfredo (2007); Comprando Justicia genera el mercado de arbitraje reglas jurdicas predecibles?; en: Revista Themis No. 53; p. p. 71 91.
22 Cf. KAUFMANN KOHLER, Gabrielle (2003); Globalization of Arbitral Procedure; En: Vanderbilt Journal of Transnational Law; Vol 36:1313; p. p. 1313 - 1333 23 Antes y durante los siglos XI al XIII se dio la primera estapa de expansin de la Lex Mercatoria as como la aplicacin prctica de los foros de solucin de controversias de la Curia Mercatoria, mediante los llamados Pie Powder Courts o foros Piedi Polvorosi. Hay algunos ensayos valiosos al respecto, de principios del siglo XX, como el de John Ewart. Cf. EWART, John (1903); What is the Law Merchant?; En: Columbia Law Review Vol. III, March 1903, No. 3; p. p. 135 154. 24
Cf. FRANCK, Susan (2007); Foreign Direct Investment, Investment Treaty Arbitration, and the Rule of Law; En: Global Business & Development Law Journal/Vol. 19; p. p. 337 373.
25 Ver: SCOTT RAU, Alan (2003); Everything you really need to know about separability in seventeen simple propositions; En: American Review of International Arbitration; Hans Smit and Juris Publishing Inc.; p. p. 4 120. 26
Cf. HONG Lin Yu; Ibid.
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la arbitrabilizacin de las controversias en la etapa de ejecucin de los contratos celebrados por las entidades pblicas peruanas, bajo el mbito de la Ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado.27 Tambin es el caso de otras formas arbitrales, como la que encontramos en la obligacin de arbitrar por parte del Estado, cuando ste ha expresado su consentimiento en forma anticipada y mediante un tratado internacional.28 Muchos tratados bilaterales de promocin y proteccin recproca de inversiones o los captulos de inversiones en los tratados de libre comercio, contienen reglas adjetivas del Derecho Internacional de las Inversiones, que obligan al Estado a arbitrar con particulares. Dichas reglas arbitrales simplemente son activadas por la parte interesada, cuando se suscita la controversia y sin que necesariamente tenga que existir un convenio arbitral de por medio. En este caso, la obligacin de arbitrar radica en el tratado que es vinculante para el Estado. En consecuencia, las posibilidades arbitrales que se plasman en competencias arbitrales especializadas, son mltiples. En todos estos escenarios el medio o vehculo jurdico que sirve de acceso al arbitraje, difiere significativamente de lo que es el medio de acceso a la Jurisdiccin Estatal esttica. Para comenzar, sta entraa una expresin de soberana con alcance territorial limitado, que justamente el arbitraje no tiene porqu tener; en especial, en el caso del arbitraje internacional. En consecuencia, la lgica en la conformacin, distribucin y ejercicio del poder en el arbitraje, es diferente a la que encontramos en sede Jurisdiccional Estatal.
Incluso en el arbitraje inversionista Estado29 esta lgica se configura de otra manera, no obstante las caractersticas especiales de este tipo de arbitraje; el mismo que por cierto incluye la participacin activa del Estado como uno de sus principales actores.30 Claro que el arbitraje como institucin jurdica tiene que ver con el Poder Estatal, pero es necesario tener en cuenta que, estando a lo explicado lneas arriba, el arbitraje no es una expresin directa del poder estatal, como si lo es la actividad jurisdiccional estatal. Es por ello que las leyes de arbitraje, tal como se aprecia en el Derecho Arbitral Comparado, precisan los alcances de la arbitrabilidad de determinadas controversias y generalmente no contienen definiciones taxativas de lo que es el arbitraje, a efectos de no limitar sus contenidos. Los Estados disponen entonces soberanamente y a partir del marco normativo respectivo, sea ste nacional o internacional, lo que es y lo que no es arbitrable. A ello sumemos el hecho que lo que las partes hacen regularmente en sede arbitral, es poner en prctica y ejecutar las estipulaciones contenidas en el convenio arbitral o en el instrumento jurdico que ha previsto el arbitraje. En cambio; en sede judicial, es el ciudadano el que ejerce su derecho de accin recurriendo a la tutela judicial efectiva ante la autoridad jurisdiccional estatal. Mediante el ejercicio del derecho de accin, el ciudadano invoca el poder del Estado por va de la autoridad jurisdiccional. Lo hace transitando por una lnea vertical, al interponer la demanda judicial ante el Juez,
27 Ver: KUNDMLLER, Franz; PEREZ ROSAS, Juan Jos; (2006); El Arbitraje Administrativo en Contrataciones y Adquisiciones del Estado; En: Revista Peruana de Derecho Administrativo Econmico; Editorial Grijley, AEDA; p. p. 23 52. 28 Ver: KUNDMLLER, Franz (2007); El Arbitraje en Inversiones en el futuro Acuerdo de Promocin Comercial Per Estados Unidos; Revista Themis No. 53; p. p. 119 141. 29 Ver: KUNDMLLER, Franz; RUBIO, Roger (2006); El Arbitraje del CIADI y el Derecho Internacional de las Inversiones: un nuevo horizonte; En: Revista Lima Arbitration, publicacin electrnica del Crculo Peruano de Arbitraje; ver: http://www.limaarbitration.net/revista.htm 30 Cf. ROBBINS, Joshua (2006); The Emergence of Positive Obligations in Bilateral Investment Treaties; en: University of Miami International and Comparative Law Review, Spring 2006; 13 U. Miami Intl & Comp. L. Rev. 403.
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como autoridad estatal competente que tiene jurisdiccin. Para ello el ciudadano no requiere de convenio arbitral alguno, pues le bastan sus derechos civiles. En todo caso, el ciudadano debe cumplir con los requisitos establecidos en el cdigo procesal respectivo. A su vez, el Juez acta en ejercicio del poder soberano. Imparte Justicia en el marco del Estado de Derecho. Es un depositario del poder soberano con el que se encuentra investido y para ser ejercido dentro de un mbito territorial especfico y como juez natural. Desde esta perspectiva tambin es posible destacar una serie de caractersticas inherentes a la funcin jurisdiccional y al rol del juez, que sera ocioso detallar en este trabajo. En cambio, en el arbitraje los litigantes operan en el plano de la horizontalidad que est condicionada generalmente por el convenio arbitral, requiriendo el arbitraje incluso antes de que se constituya el tribunal arbitral. A sta se suman muchas otras caractersticas que han sido analizadas y sustentadas por la doctrina arbitral comparada, la misma que lo ha hecho en forma exhaustiva durante los ltimos cien aos o ms.31 Siendo ello as, sera deseable que toda la discusin jurdica sobre el arbitraje en el Per, redunde a favor de una doctrina arbitral peruana congruente con los estndares jurdicos que ya existen sobre la materia. Es decir, una doctrina que se ocupe de temas arbitralmente relevantes como la separabilidad y proteccin del convenio arbitral, las atribuciones de los rbitros para decidir acerca de su propia competencia o kompetenz-kompetenz, el principio
de igualdad que rige entre las partes en sede arbitral, las causales de anulacin del laudo, los requisitos de validez del convenio arbitral y el uso de tecnologas de la informacin y comunicaciones en el arbitraje, entre otros. Es precisamente el anlisis de estos y otros factores lo que permitir estructurar finalmente una cultura arbitral que responda a los retos y desafos contemporneos. Esto implicara pasar a una nueva etapa en el desarrollo del arbitraje nacional, en armona con las tendencias globales sobre la materia y en un contexto de especializacin. 6. Conclusin En consecuencia, para que el arbitraje en el Per pase a una nueva etapa, resulta pertinente desjurisdiccionalizar, desprocesalizar y prevenir la hiperconstitucionalizacin del instituto, proyectando su evolucin prospectivamente y sobre la base del estado actual de la tcnica. En tal sentido, los estndares internacionales tienen un rol fundamental que cumplir, pero tambin resulta indispensable que la doctrina nacional se concentre cada vez ms en el anlisis de la problemtica arbitral como tal, antes que en las disciplinas cuya innecesaria aplicacin deriva de la imperante y muchas veces interesada confusin de paradigmas que encontramos en nuestro medio. Es decir, debe quedar claro de una vez por todas, que el arbitraje es el arbitraje y que resulta indispensable e impostergable arbitrabilizarlo. Lima, agosto de 2011.
Ver por ejemplo: FOX, Hazle (1988); Status and the Undertaking to Arbitrate; En: International and Comparative Law Quarterly; Vol. 37; p.p. 1 29; KERR, Michael (1985); Arbitration and the Courts: The Uncitral Model Law; En: International and Comparative Law Quarterly; Vol. 34; p. p. 1 24; CARPENTER, Clayton; BAR, Denver (1930); Practice and Procedure in International Arbitration; En: DICTA; Vol. VII, May 1930, No. 7; p. p. 3 33.
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Rigoberto Jess Ziga Maravi*
BORRANDO CON EL CODO CONSTITUCIONAL LO ESCRITO POR LA MANO LEGISLATIVA: La concepcin del Tribunal Constitucional acerca del arbitraje y del control del laudo arbitral va demanda de amparo
1. Introduccin El arbitraje en nuestro pas ha tenido un notable desarrollo en los ltimos 15 aos. El factor ms importante para que esto ocurra, a nuestro juicio, ha sido el haber adoptado una legislacin amigable con el arbitraje como mecanismo de solucin de controversias alternativo al poder judicial. Tanto la Ley N 26572 de 1996 (Ley General de Arbitraje, en adelante, LGA), inspirada en la Ley Modelo de la CNUDMI; como la consagracin del arbitraje obligatorio1 para las controversias surgidas de la contratacin estatal, en los sucesivos cuerpos normativos que han regulado las contrataciones del Estado; y la entrada en vigencia del Decreto Legislativo N 1071 del 2008 (Ley que norma el Arbitraje, en
adelante DLA derogando a la LGA) la cual recoge las enmiendas del 2006 de la Ley Modelo de la CNUDMI, y tambin toma las ltimas tendencias doctrinarias y prcticas suscitadas en el arbitraje a nivel mundial y la experiencia arbitral peruana desde la entrada en vigencia de la LGA, dando regulacin y salidas eficientes a algunos de los ms lgidos problemas suscitados en este trayecto; son claras expresiones de un sistema jurdico que entiende a cabalidad el arbitraje como una rama del derecho autnoma e independiente, regulndola de modo tal que en la practica funcione de la mejor forma posible. A travs de estas normas se vena cumpliendo con el propsito de otorgar autonoma al arbitraje, basndose para ello en su gnesis contractual, no obstante
* Bachiller de Derecho egresado en el quinto superior de la Facultad de Derecho de la Pontificia Universidad Catlica del Per (PUCP). En materia de arbitraje cuenta con experiencia pre profesional en el Centro de Arbitraje de la Cmara de Comercio de Lima, en el Estudio Osterling y el Centro de Arbitraje de la Cmara de Comercio Americana del Per (Amcham). A nivel de posgrado ha cursado un Diploma en Derecho de la empresa en la PUCP y un Diploma en Arbitraje Internacional en la Universidad del Pacfico (UP). Ha sido adems asistente de ctedra en el curso Conciliacin y Arbitraje en la Universidad Peruana de Ciencias Aplicadas (UPC). Form parte del equipo de la PUCP que compiti en la III Competencia Internacional de Arbitraje organizada por la Universidad de Buenos Aires y la Universidad de Rosario, llegando hasta las semifinales Actualmente se desempea como asistente del Director del Centro de Anlisis y Resolucin de Conflictos de la Pontificia Universidad Catlica del Per en temas de arbitraje. 1 Seala el Dr. Franz Kundmuller en sus clases de arbitraje, el arbitraje del Estado si bien ha sido denominado obligatorio no lo es, ya que debe entenderse que el convenio arbitral funciona como un contrato de adhesin para la resolucin de conflictos en la contratacin estatal, ningn privado est obligado a contratar con el Estado pero si lo hace consiente someterse a arbitraje.
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regulando de modo adecuado el grado justo y necesario de control judicial de los laudos, evitando as un control invasivo por parte del Poder Judicial2. Esto se logr, fundamentalmente, a travs de la regulacin taxativa de las causales de anulacin y la prohibicin de pronunciarse sobre el fondo del laudo a travs de este recurso. Mencin aparte merece la Constitucin Poltica de 1993 (en adelante, la Constitucin), toda vez que en sus artculos 139 inciso 1, 62 y 63 menciona expresamente al arbitraje como jurisdiccin de excepcin y como medio autorizado para la resolucin de conflictos de la contratacin privada y estatal. El objetivo de dicha mencin habra sido, al parecer, otorgar credibilidad al arbitraje ante el colectivo social para estimular su uso. 3 Sin embargo, esta mencin Constitucional del arbitraje como jurisdiccin no ha sido todo lo afortunada que, seguramente, se esperaba, puesto que ha sido proclive a ser mal entendida por nuestro mximo interprete de la Constitucin, el Tribunal Constitucional (en adelante, TC), tal cual ha ocurrido en nuestro caso y en otros pases que tambin hacen mencin al arbitraje en sus Constituciones4, trayendo como consecuencia la judicializacin del arbitraje, que afecta nocivamente a la autonoma de la voluntad de las partes plasmada en el convenio arbitral. Justamente es aquella autonoma de la voluntad, protegida por la propia Constitucin en sus artculos 2 inciso 14 y 62, y considerada por el TC como un derecho fundamental, la cual se ve afectada por sus interpretaciones, al igual que el convenio arbitral, que es la piedra angular del arbitraje, a travs del cual las partes
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otorgan competencia a un Tribunal Arbitral para que sea quien resuelva definitivamente sus controversias en lugar de la justicia estatal. Lo preocupante de este asunto es que por ser la Constitucin la norma suprema de nuestro sistema jurdico, y por ser el Tribunal Constitucional su supremo interprete, las adecuadas regulaciones legislativas citadas lneas arriba al enfrentarse contra el texto constitucional y ms an con una interpretacin poco afortunada del mismo, pierden su eficiencia. Es por este motivo que el presente trabajo intenta ser una crtica constructiva en torno a como se ha venido dando la interrelacin entre el arbitraje como institucin independiente, la Constitucin y el razonamiento del Tribunal Constitucional en 2 aspectos complementarios e indesligables: i) la concepcin constitucional del arbitraje y, ii) el control del laudo va demanda de amparo. Todo esto con la esperanza de fomentar un cambio de actitud hacia estas materias y as evitar que el arbitraje se vea puesto en peligro o lo que es lo mismo: no se borre con el codo constitucional lo escrito por la mano legislativa. 2. El arbitraje en la Constitucin de 1993: el Artculo 139 inciso 1 Si bien es cierto que el arbitraje es mencionado en la Constitucin de 1993 en los artculos 62, 63 y 139; el que nos interesa a efectos de este punto es este ltimo, el cual tiene su origen en el artculo 233 de la Constitucin de 19795; ya que es el artculo 139 en cuyo inciso 1 se ha calificado al arbitraje como jurisdiccin
Ver CANTUARIAS, Fernando y CAIVANO, Roque. La Nueva Ley de Arbitraje: Un Salto a la modernidad. Revista Peruana de Arbitraje N 7. Ao 2008.p.46-48 3 Al respecto CANTUARIAS y CAIVANO sealan () el ciudadano comn suele padecer una suerte de esquizofrenia en relacin al modo de resolver conflictos() recela de los mecanismos alternativos-al Poder Judicial- y no termina de utilizarlos() se razona sobre la base de dogmas o axiomas populares, que no resulta vlida una clusula convencional que otorgue facultades decisorias a particulares () los intentos que se han hecho para erradicar estas creencias (en algunos casos, inclusive, llevando el carcter jurisdiccional del arbitraje a la Constitucin) no siempre dan los frutos esperados. En: Ob Cit. p.51-52 4 Al respecto ver la Sentencia C-431 de la Corte Constitucional de Colombia del 28 de septiembre de 1995 o la Sentencia N 1.139 del 5 de octubre de 2000, de la Sala Constitucional de Venezuela. 5 Artculo 233 de la Constitucin de 1979:. Son garantas de la administracin de justicia: 1. La unidad y la exclusividad de la funcin jurisdiccional. No existe ni puede establecerse jurisdiccin alguna independiente, con excepcin de la arbitral y la militar. Quedan prohibidos los juicios por comisin o delegacin.
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de excepcin, pero enmarcada dentro de la unidad y exclusividad de la funcin jurisdiccional. Artculo 139. Son principios y derechos de la funcin jurisdiccional: 1. La unidad y exclusividad de la funcin jurisdiccional. No existe ni puede establecerse jurisdiccin alguna independiente, con excepcin de la militar y la arbitral. No hay proceso judicial por comisin o delegacin. Cmo ha interpretado el TC este artculo? Cules son las consecuencias de esta interpretacin para el arbitraje? A continuacin responderemos a estas interrogantes. 3. El Arbitraje en las Sentencias del Tribunal Constitucional: Concepcin del arbitraje y control del laudo arbitral Hemos podido leer y analizar la gran mayora de las Sentencias del TC, hasta la recada en el Exp N 05311-2007AA/TC, en donde se hace mencin al arbitraje en causas conocidas por este colegiado va recurso extraordinario y/o recurso de agravio constitucional, casi todas por haberse declarado infundada o improcedente en segunda instancia una demanda de amparo que pretenda enervar los efectos de un laudo arbitral. De estas, hemos seleccionado aquellas en donde la posicin del TC sobre ambos temas es expresada con mayor claridad.
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En este sentido, apreciaremos el pensamiento de este colegiado sobre estos temas y como la concepcin del arbitraje como jurisdiccin, asimilando incluso efectos del laudo arbitral a los de una sentencia judicial, hacen que el TC postule: i) el control repetitivo del laudo en sede ordinaria (anulacin y luego amparo), con la demora que esto significa en detrimento de la celeridad propia del arbitraje y lo que es peor; ii) la posibilidad que a travs de la intervencin de los jueces constitucionales por una demanda de amparo, se modifique el fondo de la decisin de los rbitros, lo que va en contra de lo expresado por las partes al celebrar un convenio arbitral.6 Abordaremos brevemente los fundamentos ms ilustrativos de cada una de estas sentencias en torno al tema que nos ocupa, adoptando un criterio temporal. 4. Concepcin del arbitraje por parte del Tribunal Constitucional 4.1 SENTENCIA RECAIDA EN EL Exp. N. 189-99-AA/TC Pesquera Rodga S.A. (26 de octubre de 1999)7 Fundamento N3: 3. () habida cuenta de que si bajo determinadas circunstancias procede el proceso constitucional contra resoluciones provenientes tanto de la jurisdiccin ordinaria como contra resoluciones de la jurisdiccin militar, como este mismo Colegiado lo ha podido determinar en la ratio decidendi de anteriores pronunciamientos, no existe razn alguna (tampoco y mucho menos legal, ya que se trata de derechos constitucionales) que impida el uso
Sobre el particular, en opinin de De Jess La constitucionalizacin del arbitraje es un fenmeno especficamente latinoamericano que se ha producido, o por la in corporacin de disposiciones especficas sobre el arbitraje en los textos constitucionales o por el reconocimiento por va jurisprudencial del arbitraje como una opcin constitucional. Por constitucionalismo nos referimos a una corriente del pensamiento constitucional francs, animada desde los aos 1980 sobre la que volveremos ms adelante () De este modo sostenemos que la simple consagracin del arbitraje en los textos constitucionales latinoamericanos no es el origen del problema cultural que sealamos () lamentablemente la relacin armoniosa, entre por un lado la consagracin constitucional de una poltica pblica de favorabilidad al arbitraje y, por el otro, el desarrollo por va legislativa del arbitraje comercial internacional, y la ratificacin de las principales convenciones internacionales, ha sido empaado por un nuevo sector de la comunidad jurdica latinoamericana: los constitucionalistas () (Construyendo lo que en palabras del decano Georges Vedel es un peligrosos universo jurdico sobre el fundamento de un imperialismo constitucionalista, en el cual la Constitucin su juez y sus comentaristas poseen todas las llaves y vigilan todas las vas. DE JESUS, Alfredo, La autonoma del arbitraje comercial internacional a la hora de la constitucionalizacin del arbitraje en Amrica Latina. Revista Lima Arbitration N3. 2008/2009.p.153-156. 7 En: http://www.tc.gob.pe/jurisprudencia/2000/00189-1999-AA.html
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del proceso constitucional frente a la jurisdiccin arbitral() (subrayado agregado) El colegiado entiende y asimila las resoluciones dictadas en un proceso arbitral (laudo) a las dictadas por el poder judicial y por el fuero militar. Se aprecia que el TC basa este fundamento en el ya aludido artculo 139 de la Constitucin, ya que seala que si cabe cuestionar va un proceso constitucional las resoluciones expedidas por la jurisdiccin ordinaria (competente por regla general), tambin es factible cuestionar las expedidas en las jurisdicciones de excepcin (militar y arbitral). 4.2 SENTENCIA RECAIDA EN EL EXP. N. 3261-2005-PA/TC COMPAA DE RADIODIFUSIN AREQUIPA S.A.C. (8 de julio de 2005)8 Fundamento N 5 a): 5. () a) La decisin de una persona para someter una controversia determinada al conocimiento de un tribunal arbitral (uni o pluripersonal) conlleva una renuncia expresa a que dicha litis sea resuelta a travs del rgano constitucional investido por la Constitucin para ejercer la potestad jurisdiccional y, por tanto, que su desarrollo se realice con algunas de las garantas formales que integran el derecho al debido proceso. (Subrayado agregado)
negativo, el cual priva de esta misma competencia a la justicia ordinaria.9 Nos parece importante resaltar lo aqu sealado porque rescata de forma visible a la importancia de la autonoma de la voluntad para el arbitraje y las consecuencias que esto conlleva. 4.3 SENTENCIA RECAIDA EN EL EXP. N. 6167-2005-PHC/TC FERNANDO CANTUARIAS SALAVERRY (28 de febrero de 2006)10 Esta es sin lugar a dudas la Sentencia del TC ms importante en cuanto a arbitraje se refiere, ya que establece precedentes vinculantes sobre la materia que nos ocupa en sus fundamentos Ns 8, 11, 12, 13, 17 y 18. En ella, el TC efectua una interpretacin iuspublicista (en su propio leguaje) del arbitraje, encasillandolo dentro de la funcin jurisdicional del Estado, con las consecuencias del control del laudo en sede constitucional que eso implica. Fundamento N 8: 8. Llegados a este punto, cabe preguntarse si es constitucionalmente legtimo el establecimiento de esta jurisdiccin de carcter privado. Al respecto, conforme lo ha establecido este Colegiado (...) el ejercicio de la jurisdiccin implica cuatro requisitos, a saber:
a) Conflicto entre las partes. b) Inters social en la composicin del conflicto. c) Intervencin del Estado mediante el rgano judicial, como tercero imparcial. d) Aplicacin de la ley o integracin del derecho.
El TC en este fundamento, hace una referencia directa a los efectos del convenio arbitral. El efecto positivo: a travs del cual la celebracin del convenio arbitral otorga a los rbitros la competencia para resolver una determinada controversia y el efecto
En: http://www.tc.gob.pe/jurisprudencia/2006/03261-2005-AA%20Resolucion.html A mayor abundamiento ver: SANTISTEVAN DE NORIEGA, Jorge. La Inevitabilidad del Arbitraje ante la Nueva Ley Peruana (DL N 1071). Revista Peruana de Arbitraje. N 7. 2008. P.95 10 En: http://www.tc.gob.pe/jurisprudencia/2006/06167-2005-HC.html
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Qu duda cabe, que prima facie la confluencia de estos cuatro requisitos definen la naturaleza de la jurisdiccin arbitral, suponiendo un ejercicio de la potestad de administrar justicia, y en tal medida, resulta de aplicacin en sede arbitral el artculo VI in fine del Ttulo Preliminar del Cdigo Procesal Constitucional por el cual los jueces (y por extensin, tambin los rbitros) quedan vinculados a los preceptos y principios constitucionales conforme a la interpretacin de los mismos que resulte de las resoluciones del Tribunal Constitucional; sin perjuicio del precedente vinculante con efectos normativos del artculo VII del ttulo preliminar del Cdigo Procesal (Subrayado agregado) El TC refiere que para que exista jurisdiccin uno de los requisitos es que exista intervencin del Estado mediante el rgano judicial, como tercero imparcial. Lo incongruente de esta consideracin reposa en que en el arbitraje no existe una intervencin del Estado mediante el rgano judicial, como tercero imparcial ni ninguna intervencin de ninguno de sus rganos, ya que justamente las partes al recurrir al arbitraje han decidido renunciar a la justicia que brinda el aparato estatal. Ese tercero imparcial, en el arbitraje, es el Tribunal Arbitral, que no es nombrado por el Estado, pues no responde al principio de juez natural, sino que es nombrado por las partes, es un tercero imparcial privado. Y es que el TC efecta una suerte de analoga entre la funcin de los rbitros con la de los jueces, basndose en que
ambos administran justicia. Esto ltimo es cierto, ambos administran justicia pero la fuente de este encargo es distinta. Los jueces administran justicia por encargo del Estado y en cumplimiento de una funcin pblica conforme el artculo 39 (que regula la funcin pblica) y el artculo 143 (que expresa que el Poder Judicial administra justicia a nombre de la Nacin) de la Constitucin.11 Por su parte, los rbitros administran justicia por encargo y decisin de las partes.12 Gonzlez de Cossio comparte nuestra posicin, pues concibe al arbitro como un juez privado El rbitro es un juez privado investido de una misin jurisdicional de origen contractual (...)el que sea un juez privado implica que la misin del rbitro y el juez son las mismas. La nica diferencia es la fuente. Comparte las facultades de un juez, pero su rgimen es el de un prestador de servicios profesionales.13 En palabras de De Jess, esta errada analoga formulada por el TC, podra describirse como una: Perspectiva reductora en detrimento del arbitraje ya que pasa de ser una institucin autnoma, regida por principios y reglas propias a ser una institucin mas del derecho constitucional, regida por los principios y normas constitucionales, el rbitro sera entonces, un delegado de la funcin constitucional de administrar justicia y el laudo arbitral debera garantizar la vigencia de los valores constitucionales .14
11 Artculo 39. Todos los funcionarios y trabajadores pblicos estn al servicio de la Nacin. El Presidente de la Repblica tiene la ms alta jerarqua en el servicio a la Nacin y, en ese orden, los representantes al Congreso, ministros de Estado, miembros del Tribunal Constitucional y del Consejo de la Magistratura, los magistrados supremos, el Fiscal de la Nacin y el Defensor del Pueblo, en igual categora; y los representantes de organismos descentralizados y alcaldes, de acuerdo a ley. Artculo 143. El Poder Judicial est integrado por rganos jurisdiccionales que administran justicia en nombre de la Nacin, y por rganos que ejercen su gobierno y administracin. Los rganos jurisdiccionales son: la Corte Suprema de Justicia y las dems cortes y juzgados que determine su ley orgnica. 12 A mayor abundamiento Fernndez Rosas seala que En tanto que las competencias del juez provienen directamente de la ley, el rbitro no ostenta una competencia delegada de la autoridad pblica ms all de la habilitacin general que las leyes estatales proporcionan a la institucin arbitral en abstracto. El rbitro, est limitado, por la voluntad de las partes En: FERNANDEZ ROSAS, Jos Carlos. Elementos configuradores de la justicia arbitral. Revista Internacional de Arbitraje. Julio- Diciembre de 2009.p.15 13 GONZALES DE COSSIO, Francisco. La Naturaleza Jurdica del Arbitraje: Un ejercicio de balance Qumico. En: http://www.limaarbitration. net/LAR2.htm. Revista Lima Arbitration. N 2. 2007 p.203. 14 DE JESS, Alfredo. Ob. Cit. p. 158
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Fundamento 11
11. Es justamente, la naturaleza propia de la jurisdiccin arbitral y las caractersticas que la definen, las cuales permiten concluir a este
Colegiado que no se trata del ejercicio de un poder sujeto exclusivamente al derecho privado, sino que forma parte esencial del orden pblico constitucional. La facultad de los rbitros para resolver un conflicto de intereses no se fundamenta en la autonoma de la voluntad de las partes del conflicto, prevista en el artculo 2 inciso 24 literal a de la Constitucin, sino que tiene su origen y, en consecuencia, su lmite, en el artculo 139 de la propia Constitucin.
los derechos fundamentales. Todo ello hace necesario que este Tribunal efecte una lectura iuspublicista de esta jurisdiccin, para comprender
su carcter privado; ya que, de lo contrario, se podran desdibujar sus contornos constitucionales. (Subrayado agregado)
Siguiendo en esta misma lnea, el TC ratifica con toda claridad su posicin sobre este tema, la cual consideramos bastante sesgada, ya que el derecho a la autonoma de la voluntad es un derecho fundamental reconocido por la propia Constitucin y no se le puede minimizar hasta el punto de afirmar que los particulares no pueden decidir libremente como quieren resolver sus controversias (ms an si se trata de materias disponibles), ya que la interpretacin que realiza el TC seala que a travs del arbitraje se administra justicia pero no por la celebracin del convenio arbitral, sino y exclusivamente, por su mencin en el artculo 139 inciso 1 de la Constitucin referido al ejercicio de la funcin jurisdiccional. Particularmente sobre esto ltimo es pertinente mencionar como Fernndez Rozas alerta sobre la jurisdiccionalizacin del arbitraje de nuestro pas. ()el planteamiento del tema en Per en donde resulta altamente controvertido, pues, tras, la lectura del artculo 233.1 de la Constitucin de 1979 y, posteriormente, del artculo 139.1 de la vigente, se ha afirmado con rotundidad por parte de ilustres miembros del poder judicial la jurisdiccionalizacin y ello ha sido secundado, curiosamente, por conspicuos sectores dedicados a la prctica arbitral llegndose a postular, por ejemplo, la presencia de una administracin arbitral de justicia, lo que ha sido objeto de certeras crticas por tratarse de una lnea argumental puramente exegtica del precepto constitucional.15
De all que el proceso arbitral tiene una doble dimensin pues, aunque
es fundamentalmente subjetivo ya que su fin es proteger los intereses de las partes, tambin tiene una dimensin objetiva, definida por el respeto a la supremaca normativa de la Constitucin, dispuesta por el artculo 51 de la Carta Magna; ambas dimensiones, (subjetiva y objetiva) son interdependientes y es necesario modularlas en la norma legal y/o jurisprudencia. Tensin en la cual el
rbitro o tribunal arbitral aparece en primera instancia como un componedor jurisdiccional, sujeto, en consecuencia, a la jurisprudencia constitucional de este Colegiado.
As, la jurisdiccin arbitral, que se configura con la instalacin de un Tribunal Arbitral en virtud de la expresin de la voluntad de los contratantes expresada en el convenio arbitral, no se agota con las clusulas contractuales ni con lo establecido por la Ley General de Arbitraje, sino que se convierte en sede jurisdiccional constitucionalmente consagrada, con plenos derechos de autonoma y obligada a respetar
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FERNNDEZ ROZAS, Jos Carlos. Ob. Cent. p.169
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De opinin casi idntica es De Jess quien critica el que se realice una lectura publicista del arbitraje, ya que no es compatible con su gentica privada: ()En todo caso, es esta posicin exclusivista del derecho constitucional la que ha llevado a algunos constitucionalistas latinoamericanos a proponer una lectura publicista o constitucional del arbitraje, tratando de forzar la incorporacin del arbitraje comercial internacional, en contra de su naturaleza esencialmente privada, esencialmente voluntarista, dentro del orden jurdico constitucional.16 Nuestra postura, como la de los autores citados, es totalmente opuesta a la concebida por el TC, estamos plenamente convencidos de que es el derecho a autonoma de la voluntad de las partes, o la libertad de contrato, contenido en los en los artculo 2 inciso 14 y 62 de la Constitucin la que faculta a la partes a la celebracin del convenio arbitral y al sometimiento al arbitraje En efecto, el artculo 2 inciso14 de la Constitucin dispone lo siguiente: () Toda persona tiene derecho () A contratar con fines lcitos, siempre que no se contravengan leyes de orden pblico. Por su parte el artculo 62 de la Constitucin establece: La libertad de contratar garantiza que las partes pueden pactar vlidamente segn las normas vigentes al tiempo del contrato. Los trminos contractuales no pueden ser modificados por leyes u otras disposiciones de cualquier clase. Los conflictos derivados de la relacin contractual slo se solucionan en la va arbitral o en la judicial, segn los mecanismos de proteccin previstos en el contrato o contemplados en la ley. La legalidad del convenio arbitral est regulada por estos artculos y por las normas
sobre arbitraje (la LGA y posteriormente el DLA), en donde se regula lo concerniente al convenio arbitral y sus efectos.17 Es as que el artculo 13 del DLA seala El convenio arbitral es un acuerdo por el que las partes deciden someter a arbitraje todas las controversias o ciertas controversias que hayan surgido o puedan surgir entre ellas respecto de una determinada relacin jurdica contractual o de otra naturaleza. (Subrayado agregado) Es pertinente resaltar el elemento voluntarista en ambas disposiciones a travs del uso del trmino decisin de las partes. Incluso la LGA iba ms all y resaltaba los efectos obligacionales del convenio arbitral por lo que no queda duda sobre su origen contractual.18 Entonces es por la celebracin del convenio arbitral que las partes pueden someter sus controversias a arbitraje, no por el reconocimiento del arbitraje como jurisdiccin, mxime si es arbitraje es parte de lo que se conoce como mecanismos alternativos de resolucin de controversias sobre cuestiones de libre disposicin, los cuales no seran alternativos si fueran parte de la funcin jurisdiccional. Esta tesis es fuertemente respaldada por numerosa doctrina que concibe la voluntad de las partes como principio y fin del arbitraje, por ejemplo a decir de De Jess: La naturaleza voluntarista del arbitraje comercial es de la esencia del arbitraje. Es en la voluntad () expresada a travs del acuerdo de arbitraje () que se encuentra la fuente del poder jurisdiccional de los rbitros del comercio internacional, los trminos y los lmites de su misin y la fuerza obligatoria de sus rdenes y decisiones. () es un mecanismo autnomo de resolucin de las controversias relativas al comercio
DE JESUS, Alfredo. Ob Cit. p.160-162 Es as, que la LGA sealaba en su artculo 9 que El convenio arbitral es el acuerdo por el que las partes deciden someter a arbitraje las controversias que hayan surgido o puedan surgir entre ellas respecto de una determinada relacin jurdica contractual o no contractual, sean o no materia de un proceso judicial. El convenio arbitral obliga a las partes y a sus sucesores a la realizacin de cuantos actos sean necesarios para que el arbitraje se desarrolle, pueda tener plenitud de efectos y sea cumplido el laudo arbitral. 18 Sobre el particular, con acierto seala la Dra. Mara Paula All que el convenio- arbitral- produce para las partes una obligacin contractual pura de someterse al juicio de rbitros y de estar y pasar por la decisin que recaiga. ALL, Mara Paula. Consideraciones sobre el convenio arbitral en el arbitraje comercial internacional. DeCita. N 02. 2004p.30
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internacional producto de la voluntad de los operadores del comercio internacional ()19 De similar postura es Fernndez Rozas quien resalta el carcter contractual del encargo que reciben los rbitros a travs del convenio arbitral: Se erige el rbitro en tal sentido, como una manifestacin de la libertad de los ciudadanos y como expresin subjetiva de la autonoma de la voluntad respaldada por las constituciones () en el proceso arbitral tanto las partes como el rbitro estn relacionadas por el vnculo contractual establecido en el compromiso arbitral. El origen es esencialmente el contrato, cuya eficacia se manifiesta creando una competencia especial para los rbitros.20 En esta misma lnea Cremades define al convenio arbitral como la materializacin de la voluntad de las partes que otorga competencia a los rbitros La potestad de los rbitros de llevar a cabo la resolucin de controversias, sobre materias de libre disposicin para las partes, conforme a derecho, encuentra precisamente su fundamento en la libertad y autonoma de la voluntad de los particulares, materializada en el convenio arbitral.21 En consecuencia es claro que los rbitros administran justicia por un encargo de las partes y en cumplimiento de una obligacin que asumen frente a las partes. No podemos aceptar que, como manifiesta el TC esta potestad de administrar justicia sea producto de un precepto constitucional que considera al arbitraje como jurisdiccin excepcional y no de la autonoma de la voluntad de las partes.
Para demostrar la debilidad de la postura del TC basta con hacernos una solo pregunta, si el artculo 139 inciso 1 de la Constitucin no mencionara al arbitraje como jurisdiccin excepcional ello significara que las partes se podran someter a este mecanismo para resolver sus controversias?. Para nosotros la respuesta es s, porque existe el derecho fundamental a la autonoma de la voluntad. Tan es as que el arbitraje se ha desarrollado con xito en pases que no incluyen una mencin al arbitraje en sus constituciones.22 Fundamento N 17: 17. Entonces, el principio de autonoma de la voluntad no debe ser entendido de manera absoluta, sino dentro de los valores y principios constitucionales antes sealados. En el caso del convenio arbitral, si bien se gesta a partir del sentido privatista de las relaciones contractuales, no presenta un haz de contenidos cuyas categoras sean exclusiva y excluyentemente de Derecho Privado. Interpretarlo de este modo implicara soslayar su naturaleza constitucional, sujeta a los principios y deberes primordiales de la funcin jurisdiccional consagrados en el artculo 139 de la Constitucin; los mismos que debern extenderse razonablemente a la jurisdiccin arbitral. () (Subrayado agregado) Al respecto se vuelve a observar la incapacidad del TC para entender la gnesis contractual del arbitraje, menospreciando la autonoma de la voluntad plasmada en el convenio arbitral y su objetivo de encasillar al arbitraje a toda costa dentro de una institucin de constitucional: la funcin jurisdiccional.23
DE JESS, Alfredo. Ob. Citp.160 FERNNDEZ ROZAS, Jos Carlos. Ob. Cit. p. 153,172 21 CREMADES, Bernardo. El arbitraje en la doctrina constitucional espaola. Revista Internacional de Arbitraje. N 6. 2007. p.14 22 Sobre el caso mexicano seala Garza Desde 1993 a la fecha, el desarrollo del arbitraje en Mxico se torn dinmico y activo. El derecho arbitral encuentra cada vez, mejores y ms frecuentes interpretaciones por parte de los rganos judiciales y de la comunidad acadmica, pendiente de su evolucin. En junio de 2008 obtuvo finalmente reconocimiento constitucional. GARZA, Fernanda. El arbitraje en Mxico. En: http://cdei.itam.mx/medios_digitales/archivos/investigacion/GarzaArbitraje.pdf.p.1 23 Las consecuencias de esto, son segn De Jess que () Bajo esta concepcin el arbitraje comercial internacional dejara de ser un producto de la voluntad de los operadores del comercio internacional para convertirse en una institucin constitucional. El rbitro se convertira en una especie de delegado de la funcin constitucional de administrar justicia, estara obligado a aplicar el derecho constitucional y sus decisiones estaran sujetas al control constitucional ejercicio por los rganos y los mecanismos de la justicia constitucional. DE JESUS, Alfredo. Ob. Cit.p.162
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Fundamento N 12: 12. El reconocimiento de la jurisdiccin arbitral comporta la aplicacin a los tribunales arbitrales de las normas constitucionales y, en particular, de las prescripciones del artculo 139 de la de Constitucin, relacionadas a los principios y derechos de la funcin jurisdiccional. Por ello, el Tribunal considera y reitera la proteccin de la jurisdiccin arbitral, en el mbito de sus competencias, por el principio de no interferencia referido en el inciso 2) del artculo constitucional antes citado, que prev que ninguna autoridad puede avocarse a causas pendientes ante el rgano jurisdiccional, ni interferir en el ejercicio de sus funciones. Los tribunales arbitrales, por consiguiente, dentro del mbito de su competencia, se encuentran facultados para desestimar cualquier intervencin y/o injerencia de terceros incluida autoridades administrativas y/o judiciales destinada a avocarse a materias sometidas a arbitraje, en mrito a la existencia de un acuerdo arbitral y la decisin voluntaria de las partes. (Subrayado agregado) El TC manifiesta que la consecuencia lgica del reconocimiento jurisdiccional del arbitraje es la aplicacin al proceso arbitral del principio de no interferencia, lo que implica que durante las actuaciones arbitrales la labor de los rbitros no se vea obstaculizada por la justicia ordinaria, ni por ningn funcionario pblico. Si bien creemos que la aplicacin del principio de no interferencia beneficia al arbitraje, no podemos dejar de mencionar
que este principio, regulado en el artculo 139 2) de la Constitucin, tiene un origen estrictamente jurisdiccional, ya que est diseado para la funcin jurisdiccional, la cual conforme ya referimos en lneas anteriores es ejercida por los funcionarios pblicos pertenecientes al Poder Judicial, por lo que atendiendo a la gnesis contractual de la competencia de los rbitros de administrar justicia, no resulta convincente su aplicacin. 24 En este sentido, su aplicacin contribuye a asimilar la labor de los rbitros con la de la justicia estatal. Debido a ello consideramos que una adecuada comprensin de la autonoma de la voluntad inherente al convenio arbitral y de los efectos de este pacto, en esencia del efecto negativo del convenio arbitral, traeran la misma consecuencia que la aplicacin del principio de no interferencia, debido a la renuncia a la jurisdiccin estatal que efectan las partes al someterse a arbitraje.25 Es ms, el DLA, en cuyo artculo 3 regula los principios que rigen las funciones de los rbitros no incluye mencin del principio de no interferencia. Y es que este artculo debe ser ledo de forma sistemtica con el artculo 13 inciso 1 de dicho Decreto Legislativo en donde se define al convenio arbitral para comprender que dichos principios se desprenden enteramente de la voluntad de las partes y de la competencia otorgada al Tribunal Arbitral a travs de su uso.26 Fundamento N 13: 13. Es por tal motivo que este Tribunal considera conveniente reiterar la plena vigencia del principio de la kompetenz-
24 En efecto es mencionado en el artculo 139 2) de la Constitucin en donde se seala que () Ninguna autoridad puede avocarse a causas pendientes ante el rgano jurisdiccional ni interferir en el ejercicio de sus funciones (). 25 Al respecto, seala la All () del convenio arbitral se deriva un efecto negativo ya que niega competencia a los jueces y tribunales estatales (). ALL, Mara Paula. Ob. Cit. p.31. 26 Artculo 3.- Principios y derechos de la funcin arbitral. 1. En los asuntos que se rijan por este Decreto Legislativo no intervendr la autoridad judicial, salvo en los casos en que esta norma as lo disponga. 2. El tribunal arbitral tiene plena independencia y no est sometido a orden, disposicin o autoridad que menoscabe sus atribuciones. 3. El tribunal arbitral tiene plenas atribuciones para iniciar y continuar con el trmite de las actuaciones arbitrales, decidir acerca de su propia competencia y dictar el laudo. 4. Ninguna actuacin ni mandato fuera de las actuaciones arbitrales podr dejar sin efecto las decisiones del tribunal arbitral, a excepcin del control judicial posterior mediante el recurso de anulacin del laudo contemplado en este Decreto Legislativo. Cualquier intervencin judicial distinta, dirigida a ejercer un control de las funciones de los rbitros o a interferir en las actuaciones arbitrales antes del laudo, est sujeta a responsabilidad.
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kompetenz previsto en el artculo 39 de la Ley General de Arbitraje Ley N. 26572, que faculta a los rbitros a decidir acerca de las materias de su competencia, y en el artculo 44 del referido cuerpo legal, que garantiza la competencia de los rbitros para conocer y resolver, en todo momento, las cuestiones controvertidas que se promuevan durante el proceso arbitral, incluida las pretensiones vinculadas a la validez y eficacia del convenio. Este Colegiado resalta la suma importancia prctica que reviste dicho principio, a efectos de evitar que una de las partes, que no desea someterse al pacto de arbitraje, mediante un cuestionamiento de las decisiones arbitrales y/o la competencia de los rbitros sobre determinada controversia, pretenda convocar la participacin de jueces ordinarios, mediante la interposicin de cualquier accin de naturaleza civil y/o penal, y desplazar la disputa al terreno judicial. Lo expuesto no impide que posteriormente se cuestione la actuacin arbitral por infraccin de la tutela procesal efectiva, conforme a las reglas del Cdigo Procesal Constitucional. (Subrayado agregado)
Al respecto seala Silva Romero que ()-el- Komptenz-Kompetenz () busca, en la prctica proteger la autonoma y la independencia de la justicia arbitral con relacin a la justicia estatal, y por esa va, lograr que la justicia arbitral sea verdaderamente eficaz.28 Por su parte el Gonzlez de Cossio describe como objetivo del Kompetenz- Kompetenz () dar efectos al pacto de recurrir al arbitraje en lugar de al litigio. Seala adems que la falta de aplicacin del Kompetenz Kompetenz significara () un resultado irnico adems de contrario a la voluntad de las partes: para arbitrar hay que litigar: de desear evadir acudir a tribunales-estatales- es necesario acudir a tribunales-estatales- para definir la competencia del rbitros.29 4.4 SENTENCIA RECAIDA EN EL EXP. N 1567-2006-PA/TCCOMPAA DE EXPLORACIONES ALGAMARCA (30 DEABRIL DE 2006)30 Fundamentos N12 y N 13: 12. () El arbitraje constituye, por tanto, una alternativa al Poder Judicial para la solucin de conflictos que versen sobre materia de carcter disponible por las partes. No es, pues, anmalo, que los justiciables opten por recurrir a esta va cuando, por ejemplo, se discutan materias de considerable cuanta econmica. Se trata, presumiblemente, de controversias que oponen en mayor medida a empresas, bajo la consideracin de que el importante inters econmico en discusin y las dilaciones en las que puede incurrir la jurisdiccin ordinaria, franquean
Si bien es un acierto del TC que se reconozca el principio Kompetenz Kompetenz, pues es uno de los principios de proteccin del convenio arbitral, lo hace como consecuencia de la aplicacin del principio de no interferencia, cuando verdaderamente es consecuencia del respeto a la voluntad de las partes expresada en el convenio arbitral de someter sus disputas a la competencia de los rbitros renunciando a la justicia estatal.27
Sobre el kompetenz-kompetenz nos dice el Eduardo Silva que (...) busca garantizar que la afirmacin que realice alguna de las partes de la inexistencia o nulidad del contrato de arbitraje no conduzca inexorablemente a la parlisis del procedimiento arbitral. En efecto, el principio competencia- competencia permite a los rbitros resolver cualquier controversia relativa a la existencia, a la validez o al alcance del contrato de arbitraje. Si dicho principio no fuera reconocido por el derecho arbitral (...) acarreara necesariamente por una parte la suspensin del procedimiento arbitral, y, por otra parte, la necesidad jurdica de recurrir a la justicia estatal para que esta resuelva la controversia relativa a la existencia o validez del contrato de arbitraje, antes de que los rbitros puedan, si es el caso, proceder a dirimir el fondo del litigio. SILVA, Eduardo. Breves observaciones sobre el principio competence competence. El Contrato de Arbitraje. Legis S.A... Bogot. 2005.p.580 28 SILVA, Romero. Ob Cit. p.579 29 GONZALES DE COSSIO, Francisco. El principio competence- Competence revisitado. En: www.gdca.com.mex. p. 3-4 30 http://www.tc.gob.pe/jurisprudencia/2006/01567-2006-AA.html
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oportunamente el proceso arbitral. (Subrayado agregado)
13. Pese a que el arbitraje puede ser entendido como una jurisdiccin de carcter privado que versa sobre materias de carcter disponible, no se debe perder de vista que su reconocimiento constitucional implica que su mbito trasciende lo meramente establecido en el convenio arbitral y en la Ley General de Arbitraje. En efecto, en el marco de un proceso arbitral deben ser respetados los derechos fundamentales y las garantas procesales y sustanciales que componen el derecho al debido proceso. Del mismo modo, deben ser observados los preceptos y principios constitucionales, conforme a la interpretacin de los mismos que resulte de las resoluciones del Tribunal Constitucional; as como los precedentes vinculantes y las sentencias normativas que emita este Colegiado, dada su condicin de supremo intrprete de la Constitucin. (Subrayado agregado) No obstante que el TC seala que: El arbitraje constituye una alternativa al Poder Judicial para la solucin de conflictos, no lo llega a comprender como un verdadero un mecanismo alternativo de solucin de conflictos, pues solo hace esta diferencia en cuanto el arbitraje es para el TC una jurisdiccin de excepcin o tal cual la denomina en el considerando N13 jurisdiccin de carcter privado. Notoria contradiccin, puesto que en la esfera privada el valor ms importante es la autonoma de la voluntad. Partiendo de la concepcin netamente jurisdiccional judicializada del arbitraje se establece que debe respetar las garantas formales y materiales del debido proceso, es decir el debido proceso tanto formal como material. Sin embargo el recurrir al control constitucional y efectuar un control del debido proceso sustancial
resultara nocivo para el arbitraje, puesto que conforme ha sealado Castillo el debido proceso en su dimensin material analiza los estndares de razonabilidad y proporcionalidad de la decisin sometida al amparo constitucional.31 De este modo se observa como esta errnea concepcin jurisdiccional del arbitraje genera la riesgosa posibilidad de un indebido control del fondo del laudo arbitral, ajeno a los fines del arbitraje que busca justamente impedir que la justicia estatal conozca el fondo de la controversia. Nuestro siguiente apartado se avoca a comentar lo establecido por el TC sobre esto ltimo. 5. El Control del laudo arbitral segn el Tribunal Constitucional 5.1 SENTENCIA RECAIDA en EL Exp. N. 189-99-AA/TC Pesquera Rodga S.A. Fundamento N 3 3. Que, a este respecto, es un hecho incontrovertible que la posibilidad de cuestionarse por va del proceso constitucional un laudo arbitral, esto es, una resolucin expedida por un Tribunal Arbitral, no puede considerarse una opcin equivocada ni menos inconstitucional, habida cuenta de que si bajo determinadas circunstancias procede el proceso constitucional contra resoluciones provenientes tanto de la jurisdiccin ordinaria como contra resoluciones de la jurisdiccin militar, como este mismo Colegiado lo ha podido determinar en la ratio decidendi de anteriores pronunciamientos, no existe razn alguna (tampoco y mucho menos legal, ya que se trata de derechos constitucionales) que impida el uso del proceso constitucional frente a la jurisdiccin arbitral, quedando por
31 CASTILLO. Mario. Impugnacin de Laudos arbitrales en sede constitucional: Comentarios a la sentencia del expediente N 4195-2006PA/ TC.en: http://www.castillofreyre.com/articulos/117_Impugnacion_de_Laudos_arbitrales_en_sede_constitucional_comentarios_a_la_ sentencia_del_expediente_N.pdf. p.3
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precisar, en todo caso, cules son las circunstancias o los casos bajo los cuales procede o se habilita semejante cuestionamiento. (Subrayado agregado) Se aprecia que el TC considera pertinente el control constitucional de un laudo pues establece una analoga errnea con el control que se efecta a las sentencias judiciales, ya que considera que tanto la justicia estatal como el arbitraje son jurisdicciones, obviando realizar una diferenciacin vlida segn su origen. Fundamento N 5 y N 6 5. Que, paralelamente a lo dicho, conviene precisar igualmente, que la posibilidad de que mediante una resolucin de la jurisdiccin (incluida la arbitral) se lesione un derecho constitucional distinto a los estrictamente procesales (verbigracia, derecho de propiedad, contratacin, asociacin, etc.) y que frente a tal contingencia procedan las garantas, no es una tesis admitida por el derecho procesal constitucional peruano o por su doctrina, pues ello supondra que la garanta (llmese hbeas corpus o amparo) estara destinada a revisar directamente el fondo de los procesos respectivos, como si el proceso constitucional fuese en realidad una suprainstancia jurisdiccional. Por ello, a menos de que lo que se vulnere por una autoridad jurisdiccional sea un derecho procesal con rango constitucional (debido proceso o tutela judicial efectiva) o una norma constitucional sustantiva que pueda tener implicancias procesales, no ser viable el uso del proceso constitucional. (Subrayado agregado) 6. En cuanto a la presunta vulneracin de los derechos constitucionales relativos a la contratacin y la propiedad, y en concordancia con lo sealado en el fundamento quinto de esta resolucin, no existiendo transgresin al debido proceso en cualquiera de sus variantes o manifestaciones o a la tutela judicial efectiva por parte del laudo arbitral,
este Tribunal carece de facultad para efectuar merituacin alguna respecto de derechos constitucionales sustantivos o distintos a los estrictamente procesales, pues ello supondra suplantar la autonoma absoluta de la que gozan los jueces arbitrales para fallar en los asuntos de su exclusiva competencia, como son los relativos a la interpretacin de los contratos y a las obligaciones que, relacionadas o no con la propiedad, puedan desprenderse de los mismos; g) Si este Tribunal, rompiendo lo que ha sido su lnea de respeto por las controversias de fondo, se permitiera decirles a los jueces arbitrales (y an a los jueces de la justicia ordinaria o privativa) cmo deben fallar en los asuntos que slo a ellos les corresponden, estara convirtiendo como se dijo anteriormente el proceso constitucional en una suprainstancia casatoria capaz de desarticular por completo el principio de la cosa juzgada, ignorando que, por el contrario, es ms bien su obligacin el preservarlo por ser un componente vital en la existencia de todo Estado constitucional de derecho. (Subrayado agregado) Sobre el control del laudo arbitral va amparo el TC solo admite la posibilidad de cuestionar derechos relativos al debido proceso excluyendo cualquier otro derecho constitucional, no obstante no descarta al debido proceso en su esfera material, creemos que s lo hace indirectamente, pues es enftico en sealar que no proceden cuestionamientos de fondo contra el laudo, ya que son los rbitros los competentes para resolver la controversia y que su decisin constituye cosa juzgada por lo que no puede ser cuestionada. 5.2 SENTENCIA RECAIDA EN EL EXP. N. 6167-2005-PHC/TC FERNANDO CANTUARIAS SALAVERRY (28 de febrero de 2006) Fundamento N 14: 14. Este Tribunal reconoce la jurisdiccin del arbitraje y su plena y absoluta
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competencia para conocer y resolver las controversias sometidas al fuero arbitral, sobre materias de carcter disponible (artculo 1 de la Ley General de Arbitraje), con independencia jurisdiccional y, por tanto, sin intervencin de ninguna autoridad, administrativa o judicial ordinaria. El control judicial, conforme a la ley, debe ser ejercido ex post, es decir, a posteriori, mediante los recursos de apelacin y anulacin del laudo previstos en la Ley General de Arbitraje. Por su parte, el control constitucional deber ser canalizado conforme a las reglas establecidas en el Cdigo Procesal Constitucional; vale decir que tratndose de materias de su competencia, de conformidad con el artculo 5, numeral 4 del precitado cdigo, no proceden los procesos constitucionales cuando no se hayan agotado las vas previas. En ese sentido, si lo que se cuestiona es un laudo arbitral que verse sobre derechos de carcter disponible, de manera previa a la interposicin de un proceso constitucional, el presunto agraviado deber haber agotado los recursos que la Ley General de Arbitraje prev para impugnar dicho laudo. (Subrayado agregado) El fundamento bajo anlisis aborda tambin la regla general en torno al control del laudo arbitral, la cual segn el TC es que de manera previa a la interposicin de un proceso constitucional, el presunto agraviado deber haber agotado los recursos que la Ley General de Arbitraje prev para impugnar dicho laudo. De esta regla podemos extraer dos conclusiones: i) la primera es que para el TC existe un doble control del laudo: a travs del recurso de anulacin (la apelacin ya no existe en nuestro actual sistema) y luego a travs del proceso constitucional de amparo; ii) la segunda es que este sistema
de control es escalonado, es decir que para llegar al amparo antes debe transitarse por la anulacin. La razn de esto para el TC es el artculo 5 inciso 4 del Cdigo Procesal Constitucional (en adelante, CPC), el cual establece como requisito para la procedencia del amparo el agotamiento de las vas previas. Para su aplicacin el TC vuelve sobre su argumento de establecer un smil entre la labor de jueces y rbitros al establecer que si el amparo puede controlar sentencias, tambin puede controlar laudos. 32 Sobre esto, las funestas consecuencias de considerar como iguales un laudo y una sentencia judicial, se pronuncia con mucho acierto Fernndez Rozas: Asimismo, a partir de una posicin jurisdicionalista se entiende que el rbitro tiene la misin de juzgar y por esa razn su decisin, el laudo arbitral, queda asimilado a una sentencia y, en tal virtud, puede ser objeto de un recurso ante la jurisdiccin ordinaria. Pues su actividad dimana de esta ltima o implica una derogacin de la jurisdiccin. Segn esta corriente el arbitraje es jurisdiccional, no por la funcin que desarrollan los rbitros, que no s jurisdiccional en sentido tcnico-poltico, sino por la especial eficacia que el derecho otorga a los efectos del arbitraje, efectos que emergen del derecho contractual o privado y se tornan en procesales, al otorgarles la propia ley, la tutela jurdica que concede a las sentencias judiciales, no obstante diferenciarse de ellas.33 En este sentido cabe mencionar que el DLA,consciente de lo inadecuada de esta interpretacin para el arbitraje, establece en su Duodcima Disposicin Complementaria, lo siguiente: Para efectos de lo dispuesto en el inciso 2 del artculo 5 del Cdigo Procesal
32 Artculo 5.- Causales de improcedencia No proceden los procesos constitucionales cuando: () 4. No se hayan agotado las vas previas, salvo en los casos previstos por este Cdigo y en el proceso de hbeas corpus; 33 FERNNDEZ ROZAS, Jos Carlos. Ob Cit. p.162
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Constitucional, se entiende que el recurso de anulacin del laudo es una va especfica e idnea para proteger cualquier derecho constitucional amenazado o vulnerado en el curso del arbitraje o en el laudo.
Por su parte el artculo 5 inciso del el CPC establece que:
materias reservadas a Leyes Orgnica. En este sentido la constitucionalidad de la Duodcima Disposicin Complementaria parecera ser cuestionable.35 Sin embargo, creemos que esta Disposicin Complementaria no hace ms que establecer una interpretacin sistemtica del artculo 62 inciso1 del DLA y el artculo 5 inciso 2 del CPC y que no es inconstitucional porque simplemente el CPC no contiene mencin alguna del control del laudo arbitral va amparo, por lo cual no se est abordando ni modificando alguna materia reservada a Ley Orgnica. En efecto, es preciso evidenciar que el CPC, entr en vigencia el 30 de noviembre de 2004, esto es cuando ya la LGA estaba vigente, puesto ocurri desde el 6 de enero de 1996. El CPC en su artculo 4 regula la procedencia del amparo contra las resoluciones judiciales, pero nada nos dice acerca de la procedencia del amparo para cuestionar los efectos de un laudo arbitral. Haciendo una interpretacin literal y teleolgica consideramos que la razn de esto es que el amparo no estaba pensado para control un laudo arbitral, mxime si la LGA ya estaba vigente al momento de entrar en vigencia el CPC.36 Es el TC quien a travs de una interpretacin forzada deriva el control de un laudo arbitral de este artculo del CPC, el cual, al parecer, estuvo pensado exclusivamente para el caso de sentencias judiciales. La razn de ser de la Duodcima Disposicin Complementaria es evidenciar que el recurso de anulacin es igualmente satisfactorio que el amparo, ya que tutela el debido proceso en su aspecto formal, lo que en teora tambin debera limitarse a hacer en un control constitucional
No proceden los procesos constitucionales cuando () 2. Existan vas procedimentales especficas, igualmente satisfactorias, para la proteccin del derecho constitucional amenazado o vulnerado, salvo cuando se trate del proceso de hbeas corpus; Basndose en el principio de especialidad de la norma, el DLA manifiesta en este artculo que no es necesario el control va amparo del laudo arbitral ya que en su texto regula de forma especfica lo concerniente al recurso de anulacin, el nico que puede interponerse en contra de un laudo arbitral. En efecto, el artculo 62 inciso 1 del DLA establece que contra el laudo slo podr interponerse recurso de anulacin. Este recurso constituye la nica va de impugnacin del laudo y tiene por objeto la revisin de su validez por las causales taxativamente establecidas en el artculo 63. Como se aprecia el DLA, enfatiza el carcter exclusivo y excluyente del recurso que por el cual se puede cuestionar un laudo arbitral, tal cual tambin lo haca la LGA 34 Es cierto que el CPC regula materias reservadas a Ley Orgnica, conforme seala el artculo 200 de la Constitucin, y que el DLA es un Decreto Legislativo que conforme el artculo 101 inciso 4 de la Constitucin posee menor jerarqua, por lo que en principio mediante un Decreto Legislativo no se puede abordar ni modificar
34 En efecto, el artculo 59 de la LGA sealaba que Los laudos arbitrales son definitivos y contra ellos no procede recurso alguno, salvo los previstos en los Artculos 60o y 61 (apelacin y anulacin). E l laudo tiene valor de cosa juzgada y se ejecutar con arreglo a las normas contenidas en el Captulo Sexto de esta Seccin. 35 ABAD, Samuel. Comentario de la Dcimo Segunda Disposicin Complementario de la Nueva Ley De Arbitraje . En: SOTO, Carlos y BULLARD, Alfredo. Comentarios a la Ley Peruana de Arbitraje. Tomo II. Primera Edicin. Instituto Peruano de Arbitraje.p.136 36 Artculo 4.- Procedencia respecto de resoluciones judiciales El amparo procede respecto de resoluciones judiciales firmes dictadas con manifiesto agravio a la tutela procesal efectiva, que comprende el acceso a la justicia y el debido proceso. Es improcedente cuando el agraviado dej consentir la resolucin que dice afectarlo.
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de laudo va amparo, sin embargo esto lamentablemente no es as, como se verificar ms adelante. Fundamento N 18 el TC expresa 18. En este contexto el control constitucional jurisdiccional no queda excluido, sino que se desenvuelve a posteriori cuando se vulnera el derecho a la tutela procesal efectiva o se advierte un incumplimiento, por parte de los propios rbitros, de la aplicacin de la jurisprudencia constitucional o los precedentes de observancia obligatoria, los mismos que los vinculan en atencin a los artculos VI in fine y VII del Ttulo Preliminar del Cdigo Procesal Constitucional, respectivamente. (Subrayado agregado) A todas luces, lo expresado en este fundamento, es una clara muestra sobre lo que De Jess denomina como perspectiva reductora del arbitraje, mediante la cual se somete al arbitraje a las regulaciones constitucionales tal cual se hace con la justicia estatal como si en l se debatieran derechos fundamentales o materias no disponibles. 5.3 SENTENCIA RECAIDA EN EL EXP. N 1567-2006-PA/TCCOMPAA DE EXPLORACIONES ALGAMARCA (30 DEABRIL DE 2006) Fundamentos Ns 15 y 16: 15. Tratndose de materias de carcter disponible, los rbitros se encuentran facultados para conocer y resolver las controversias cuya resolucin les ha sido encomendada, y para rechazar ilegtimas interferencias que pudieran darse. Sin perjuicio de ello, existe la posibilidad de que se emitan laudos arbitrales en procesos que resulte lesivos del derecho a la tutela procesal
efectiva de alguna de las partes, en cuyo caso, quien se considere afectado en su derecho podr interponer un proceso constitucional, siempre que, de manera previa a la interposicin de dicho proceso, el presunto agraviado haya agotado los recursos que la Ley General de Arbitraje Ley 26572 prev para impugnar el laudo arbitral que dice afectarl. (Subrayado agregado) 16. Este requisito de procedibilidad se sustenta en el artculo 5, inciso 4) del Cdigo Procesal Constitucional, que seala: No proceden los procesos constitucionales cuando: 4) No se hayan agotado las vas previas, salvo en los casos previstos en este Cdigo y en el proceso de hbeas corpus. En el caso particular del proceso de amparo, se sustenta, adems, en el artculo 45 del citado Cdigo, que dispone: El amparo slo procede cuando se hayan agotado las vas previas. En caso de duda sobre el agotamiento de la va previa se preferir dar trmite a la demanda de amparo. Ambos artculos refieren en su texto el concepto va previa, que debe entenderse como un requisito de procedencia consistente en agotar los recursos jerrquicos con que cuenta el presunto agraviado antes de recurrir a la va del proceso constitucional; y que resulta exigible a efectos de obtener un pronunciamiento sobre el fondo de la controversia constitucional. (Subrayado agregado) En estos fundamentos se aprecia la reiterada vocacin del TC de regular las mismas situaciones, a travs del control escalonado, lo que permite la posibilidad de cuestionar va amparo un laudo arbitral a pesar de que el laudo arbitral tiene un mecanismo de control por excelencia reconocido a nivel internacional: el recurso de anulacin.37
37 Concuerda con nosotros Zuleta, quien sobre el caso colombiano seala Una de las caractersticas de la justicia arbitral es la de ser de nica instancia. El mrito de la controversia solamente puede ser decidido por los rbitros mismos. En consecuencia, en Colombia solamente proceden recursos de naturaleza extraordinaria contra un laudo arbitral, Sin embargo el hecho de considerar que los laudos arbitrales son sentencias judiciales abri la puerta pata que se pudiera cuestionar las decisiones arbitrales por va de la accin de tutela. ZULETA, Eduardo. La proteccin constitucional del arbitraje. En: Arbitraje Internacional: Tensiones actuales. MANTILLA SERANO, Fernando. Editorial Legis S.A. Primera edicin. 2007. p.75
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El recurso de anulacin del laudo arbitral, es tal como expresa Cantuarias, un punto medio que garantiza a la vez la eficiencia del arbirtraje y la justicia de las partes. Esto por la razn que si la ley dispone una revisin amplia que comprenda el fondo de la controversia, el arbitraje se convertir en una simple primera instancia judicial. 38 En efecto, conforme seala este autor el control judicial del arbitraje es necesario pero debe tener, tambin necesariamente, ciertos matices. Es necesario en la medida que debe funcionar como un() mecanismo(s) que evite(n) el abuso o controlen el potencial exceso de poder de los rbitros. Sin embargo, en razn a la voluntad de las partes de someterse al arbitraje renunciando a la justicia estatal no puede estar dirigido a revisar el fondo de la controversia, simplemente porque las partes, para bien o para mal, expresamente acuerdan en su convenio arbitral que sus derechos sustantivos sean resueltos fuera del aparato jurisdiccional del Estado..39 Es muy valioso resaltar que el recurso de anulacin, por propia su propia naturaleza, a diferencia de lo que ocurre con el amparo, prohbe expresamente la revisin del fondo de la controversia. Es as que el artculo 62 del DLA establece sobre el recurso de anulacin lo siguiente: () Este recurso constituye la nica va de impugnacin del laudo y tiene por objeto la revisin de su validez por las causales taxativamente establecidas en el artculo 63. El recurso se resuelve declarando la validez o la nulidad del laudo. Est prohibido bajo responsabilidad, pronunciarse sobre el fondo de la controversia o sobre el
contenido de la decisin o calificar los criterios, motivaciones o interpretaciones expuestas por el tribunal arbitral.40 (Subrayado agregado) Entonces, podemos afirmar que el recurso de anulacin es el mecanismo idneo para el control de laudo, toda vez que i) prohbe el anlisis del fondo del laudo y, ii) solo puede interponerse por causales taxativas, lo cual, a diferencia de lo que ocurre con el amparo, limita su uso tendencioso y generalizado. Estas caractersticas tambin eran enarboladas por la LGA.41 Las causales que habilitan la interposicin del recurso de anulacin, son () exclusivamente dirigidas a garantizar las lgitimas expectativas de las partes referidas a que el Tribunal Arbitral actuar conforme a las facultades otorgadas y a que el procedimiento arbitral respetar el acuerdo de las partes, el debido proceso y el derecho de defensa.42 Cabe mencionar que las causales reguladas en la LGA se han mantenido casi intactas en el DLA43. A efectos del presente artculo nos abocaremos al anlisis de la causal del artculo 73 inciso 2 de la LGA y de la causal del artculo 63 inciso b del DLA, ya que son las que se han invocado en agravio del debido proceso. El artculo 73 inciso 2 de la LGA prescriba lo siguiente: El laudo arbitral slo podr ser anulado por las causales siguientes, siempre y cuando la parte que alegue pruebe:() 2. Que no ha sido debidamente notificada de la designacin de un rbitro o de las
CANTUARIAS, Fernando. Recursos contra el laudo arbitral. Themis Revista de Derecho. N 53. 2007.p.44 CANTUARIAS, Fernando. Ob Cit. p.45 40 A su vez, el artculo 61de la LGA sealaba en su artculo 61 sobre el recurso de anulacin que Contra los laudos arbitrales dictados en una sola instancia o contra los laudos arbitrales de segunda instancia, procede slo la interposicin del recurso de anulacin ante el Poder Judicial por las causales taxativamente establecidas en el Artculo 73o. El recurso tiene por objeto la revisin de su validez, sin entrar al fondo de la controversia, y se resuelve declarando su validez o su nulidad. Est prohibido, bajo responsabilidad, la revisin del fondo de la controversia. 41 Sobre este tema seala Rubio que De otro lado cuando las soluciones de la ley arbitral o las decisiones de los rbitros no satisfacen los intereses de las partes se promueve una intervencin judicial no prevista en la norma con la misma finalidad de entrampar u obstruir el arbitraje, Estas dos vertientes de la judicializacin del arbitraje son la mayor amenaza a la funcionalidad del sistema. RUBIO, Roger. Ruido en Lacalle principal: las reglas de juego en el arbitraje y sus peligrosas distorsiones. Themis Revista de Derecho. N 53. 2007.p.12 42 CANTUARIAS, Fernando. Ob Cit. p.45 43 AVENDAO, Juan Luis. Anulacin y Ejecucin del laudo. En: Comentarios a la Nueva Ley Peruana de Arbitraje. Ob Cit p.692
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actuaciones arbitrales o no ha podido, por cualquier otra razn, hacer valer sus derechos, siempre y cuando se haya perjudicado de manera manifiesta el derecho de defensa, habiendo sido el incumplimiento u omisin objeto de reclamo expreso en su momento por la parte que se considere afectada, sin ser subsanado oportunamente. (Subrayado agregado) Por su parte el artculo 63 inciso b del DLA establece: El laudo slo podr ser anulado cuando la parte que solicita la anulacin alegue y pruebe: () b) Que una de las partes no ha sido debidamente notificada del nombramiento de un rbitro o de las actuaciones arbitrales, o no ha podido por cualquier otra razn, hacer valer sus derechos. (Subrayado agregado) Comparando la redaccin de ambos artculos los principales cambios son dos: i) que el DLA no requiere que el no haber podido hacer valer sus derechos-los del potencial recurrente- haya perjudicado de forma manifiesta su derecho defensa, sino que se contenta con sealar que bastar con que no haya podido hacer valer sus derechos para que se configure la causal y, ii) el DLA no exige el reclamo expreso de la situacin lesiva ni que su falta de su subsanacin sean necesarios para que se configure la causal. Sobre lo primero seala Avendao, que la LGA necesariamente requera un estado de indefensin del potencial recurrente, ya que no se haca referencia al derecho al debido proceso, sino a una de sus manifestaciones: el derecho de defensa.44
Esto ltimo trajo como consecuencia que se considerara muchas veces que, dado el carcter excepcional y taxativo, de las causales de anulacin esta causal solo estaba prevista para tutelar al derecho de defensa, como manifestacin del debido proceso, pero no al debido proceso en general.45 Sin embargo, creemos que lo correcto era realizar una interpretacin extensiva de esta causal, procediendo invocarla por vulneracin del debido proceso en general. 46 Esto tambin fue entendido as por la Primera Sala Civil con Subespecialidad Comercial de la Corte Superior de Lima (EXP N 1153-2005).47 La regulacin que propone el DLA de esta causal, tal cual ya se dijo, se encuentra exenta de este problema. Sin embargo surge una pregunta, al haberse eliminado la parte relativa al derecho de defensa, qu derechos abarca esta causal? Todos o solamente los relativos al debido proceso? La respuesta es que este inciso debe ser interpretado de forma sistemtica con el segundo prrafo del artculo 62 del DLA, el cual establece la prohibicin bajo responsabilidad, de pronunciarse sobre el fondo de la controversia o sobre el contenido de la decisin o calificar los criterios, motivaciones o interpretaciones expuestas por el tribunal arbitral. En consecuencia, a raz de dicha prohibicin, esta causal solo tutela el derecho al debido proceso, pero solamente el debido proceso adjetivo, es decir la aplicacin de los principios de audiencia, igualdad y contradiccin48, puesto que el control del debido proceso sustantivo implicara poder revisar el fondo de la decisin y las apreciaciones de los rbitros.
AVENDAO, Juan Luis. Ob cit. p. 695 ARRARTE, Ana Mara. Apuntes sobre el debido proceso en el arbitraje: la anulacin de laudo y el proceso de amparo. En: http://www. castillofreyre.com/biblio_arbitraje/vol6/DIA-4-6.pdf p.7 46 Al respecto menciona a Arrarte que en dicha Sentencia se seala lo siguiente: TERCERO: Esta Sala Superior ha considerado en su prctica jurisdiccional que las demandas de Nulidad de Laudo Arbitral, sustentadas en supuestas afectaciones sufridas al debido proceso por la emisin de un Laudo Arbitral con motivacin defectuosa se encontraban subsumidas en la causal de nulidad prevista en el inciso 2 del artculo 73 de la Ley General de Arbitraje SEXTO.-. La Sala por consiguiente realizada una interpretacin amplia de los trminos derecho de defensa a fin de casi identificarlo con el derecho a un debido proceso. Tal interpretacin su bien no era la ms tcnica nos permita realizar el control de afectaciones al derecho constitucional a una resolucin indebidamente motivada. ARRARTE, Ana Mara. Ob Cit. p.8 47 AVENDAO, Juan Luis. Ob. Cit.p. 695 48 CREMADES, Bernardo. Ob cit. p.33- 35
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Respecto de la trascendencia de esta prohibicin. Redfern & Hunter la califican de suma importancia para preservar la eficacia del arbitraje: En efecto esta cuestin reviste especial importancia ya que la Ley Modelo no contiene disposicin alguna que permita apelar un laudo arbitral por cuestiones de hecho o de derecho, o revisar la cuestin de fondo. Su el tribunal es competente, se observan los procedimientos correspondientes y se respetan las formalidades el laudo-bueno, malo o regular-es definitivo y vinculante para las partes. Esta es la cuestin fundamental. En las naciones donde el comercio ha tenido mayor difusin, el laudo del tribunal arbitral, independientemente de que se trate de un laudo parcial, provisional o definitivo, resuelve las cuestiones en disputa, es vinculante para las partes (a menos que se anule) y en principio, procede su ejecucin contra la parte perdedora no solo en el lugar donde se llev a cabo el arbitraje sino en cualquier otra jurisdiccin,49 5.4 SENTENCIA RECAIDA EN EL EXP. N. 4972-2006-PA/TC CORPORACIN MEIER S.A.C. Y PERSOLAR S.A.C. (4 de agosto de 2006)50 Fundamento N 17 17. (), seran entre otras tres las situaciones o hiptesis principales en las que podra configurarse la citada variable fiscalizadora: a) Cuando la jurisdiccin arbitral vulnera o amenaza cualquiera de los componentes formales o sustantivos de la tutela procesal efectiva (debido proceso, tutela jurisdiccional efectiva, etc.). Esta causal slo puede ser incocada una vez que se haya agotado la va previa; b) Cuando la jurisdiccin arbitral resulta impuesta ilcitamente, de modo compulsivo o unilateral sobre una persona (esto es, sin su autorizacin), como frmula de solucin de sus
conflictos o de las situaciones que le incumben; c) Cuando, a pesar de haberse aceptado voluntariamente la jurisdiccin arbitral, esta verse sobre materias absolutamente indisponibles (derechos fundamentales, temas penales, etc.). (Subrayado agregado) En el fundamento N 17, el TC desarrolla 3 muy cuestionables hiptesis en las cuales cabe el control constitucional de un laudo arbitral. A travs de estas hiptesis el TC lesiona la efectividad del recurso de anulacin como mecanismo de control natural del laudo arbitral, ya que: i) permite el anlisis del fondo del laudo va amparo y ii) establece un control repetitivo e ineficiente del laudo sobre extremos del laudo que tambin se analizan a travs del recurso de anulacin. Fundamento N 18 18. En lo que respecta a la primera hiptesis, este Colegiado no tiene sino que reiterar los criterios de control constitucional que suelen invocarse en el caso de procesos constitucionales contra resoluciones judiciales. Lo dicho, en otras palabras, quiere significar que as como ocurre respecto de otras variables jurisdiccionales, y principalmente de la judicial, en el caso del supuesto examinado, la jurisdiccin arbitral podr ser enjuiciada constitucionalmente cuando vulnere o amenace cualquiera de los componentes de la tutela jurisdiccional efectiva (derecho de acceso a la jurisdiccin o eficacia de lo decidido) o aquellos otros que integran el debido proceso; sea en su dimensin formal o procedimental (jurisdiccin predeterminada, procedimiento preestablecido, derecho de defensa, motivacin resolutoria, etc.); sea en su dimensin sustantiva o material (estndares de razonabilidad y proporcionalidad), () (Subrayado agregado)
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REDFERN, Alan & HUNTER, Martin. Law and practice of international commercial arbitration. Sweet & Maxwell. .p. 213 (9-35) En: http://www.tc.gob.pe/jurisprudencia/2007/04972-2006-AA.html
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Volviendo a la ya manida posicin de entender como iguales a las sentencias judiciales y a los laudos arbitrales, la primera hiptesis determina un control del laudo arbitral en su aspecto sustantivo, lo cual resulta lesivo para la salud del arbitraje, ya que a travs del control del derecho procesal sustantivo se puede controlar el fondo del laudo. A decir de Landa este control del debido proceso material de los laudos arbitrales implicara () que el amparo proceder en contra de un laudo tambin para cuestionar el fondo de dicha decisin: no solo cuando se haya vulnerado el debido proceso adjetivo o formal, sino tambin cuando el proceso arbitral no se haya llevado de acuerdo al debido proceso material o sustantivo () en materia de amparo contra resoluciones judiciales existe un pronunciamiento reciente sobre el tema. En efecto en la sentencia recada en el expediente 3179-2004-AA/TC dicho Colegiado ha reconocido que le corresponde realizarlegtimamente , el control constitucional de las resoluciones judiciales ordinarias, -el cual- est compuesto, en primer lugar, por un examen de razonabilidad; en segundo lugar, por el examen de coherencia y finalmente por el examen de suficiencia () nada impide que, a la hora de evaluar si una resolucin arbitral es regular o irregular, el juez constitucional verifique si esta se encuentra en armona con el contenido constitucionalmente protegido de todos los derechos fundamentales; tarea que debe ser llevada a cabo modulando la intensidad del control constitucional sobre las resoluciones arbitrales, bajo el canon interpretativo desarrollado por
el T.C. en la citada sentencia; vale decir, siguiendo los exmenes de razonabilidad, coherencia y suficiencia .51 Ntese que el ilustre ex magistrado basa su opinin en la Sentencia del Exp N 31792004-AA/TC, la cual seala textualmente, desarrolla en sus fundamentos 22 al 24 el Canon de Control para Sentencias Judiciales (compuesto por un examen de razonabilidad, suficiencia y coherencia del fondo)52 el cual segn su opinin debe aplicarse tambin al control del laudo arbitral, sin reparar que el laudo arbitral no es lo mismo que una sentencia judicial. Esto demuestra, una vez ms los graves inconvenientes de asimilar la funcin jurisdiccional de los rbitros a la de la justicia estatal, sin reconocer el carcter contractual del arbitraje y del encargo de los rbitros. De similar opinin a la nuestra es Zuleta, quien sobre el caso colombiano, manifiesta A pesar de tratarse de un proceso de nica instancia, La decisin tomada en un proceso arbitral podra llegar a ser cuestionada por la va de la accin de tutela cuando un eventual desacuerdo de los rbitros respecto de las normas sustanciales atinentes al caso, bien por falta de aplicacin de la ley, por interpretacin errnea o por indebida aplicacin o por falta o indebida valoracin probatoria, pudiera violar un derecho fundamental. Esto significa que la accin de tutela puede llegar a funcionar, frente a una decisin arbitral, como una especie de recurso de apelacin o de casacin ()-lo que- trajo consigo la desaparicin de la nocin de arbitraje como un proceso de nica instancia y sent las
51 LANDA, Csar. El arbitraje en la Constitucin de 1993 y en la jurisprudencia del Tribunal Constitucional. Themis Revista de Derecho. N 53. 2007.p.39 52 El Canon de Control al que hace referencia el ex magistrado Landa implica tres etapas: Examen de razonabilidad. Por el examen de razonabilidad, el Tribunal Constitucional debe evaluar si la revisin de todo el proceso judicial ordinario es relevante para determinar si la resolucin judicial que se cuestiona vulnera el derecho fundamental que est siendo demandado. Examen de coherencia. El examen de coherencia exige que el Tribunal Constitucional precise si el acto lesivo del caso concreto se vincula directamente con el proceso o la decisin judicial que se impugna; de lo contrario no estara plenamente justificado el hecho de que el Tribunal efecte una revisin total del proceso ordinario, si tal revisin no guarda relacin alguna con el acto vulneratorio. Examen de suficiencia. Mediante el examen de suficiencia, el Tribunal Constitucional debe determinar la intensidad del control constitucional que sea necesaria para llegar a precisar el lmite de la revisin del proceso judicial ordinario, a fin de cautelar el derecho fundamental demandado.
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bases para que por va de la accin de tutela y so pretexto de la violacin de derechos fundamentales, un juez pudiera modificar la decisin de los rbitros en relacin con el mrito de la disputa.53 Al respecto Redfern & Hunter expresan el riesgo inherente a tener un sistema jurdico que permita la revisin del fondo de los laudos arbitrales por la justicia estatal: La experiencia ha demostrado, sin embargo, que un sistema de arbitraje que confiere un derecho ilimitado de apelacin de los laudos arbitrales presenta tambin serias desventajas. En primer lugar, las decisiones de los jueces nacionales pueden acabar sustituyendo a las del tribunal arbitral especialmente seleccionado por las partes o nombrado a peticin de las mismas. En segundo lugar, una de las partes puede verse en una audiencia pblica y ante un tribunal nacional en contra de su voluntad, aun a pesar de haber seleccionado el arbitraje como mtodo privado de resolucin de la controversia. En tercer lugar, el procedimiento de apelacin ante los tribunales podra ser empleado simplemente como mtodo para posponer el da de pago, desvirtundose as uno de los fines principales del arbitraje comercial internacional como es la celeridad del procedimiento.54
de los particulares o sujetos privados. Desde dicha perspectiva, es evidente que toda situacin en que se le pretenda articular con carcter obligatorio o sin consentimiento expreso de quienes suscriban un contrato, se constituir en un fenmeno abiertamente inconstitucional, que habilitar con toda legitimidad el ejercicio de la jurisdiccin constitucional. () (Subrayado agregado) 20. Finalmente, y en lo que respecta a la tercera hiptesis de control, este Colegiado estima que, aun cuando la jurisdiccin arbitral tenga su origen en el consentimiento de quienes participan de una relacin contractual, ello de ninguna manera justificar el que hacia su estructura se reconduzcan asuntos por su propia naturaleza indisponibles por los propios sujetos participantes de dicha relacin. Es eso precisamente lo que ocurre cuando se trata de derechos fundamentales que, como se sabe, no pueden ser objeto de negociacin alguna ni siquiera en los casos en que exista la voluntad expresa de prescindir de los mismos o alterarlos en todo o parte de su contenido () (Subrayado agregado) Estas dos hiptesis tambin son reguladas dentro de las causales de anulacin del laudo en el texto del DLA y son la inexistencia o nulidad del convenio arbitral y el sometimiento a arbitraje de materias no arbitrables. Las mismas tambin eran reguladas por la LGA de forma casi idntica.55 En este sentido el DLA en su artculo 63 incisos a y e seala como causales de anulacin.
Fundamentos Ns 18 y 19 19. En lo que respecta a la segunda hiptesis enunciada, queda claro que la naturaleza de la jurisdiccin arbitral es en esencia facultativa para el caso
ZULETA , Eduardo .Ob Cit.p.76 REDFERN, Alan & HUNTER, Martin. Ob Cit.p. 214 La LGA en sus artculo 73 incisos 1 y 7 sealaba como causales de anulacin: 1. La nulidad del convenio arbitral, siempre que quien lo pida lo hubiese reclamado conforme al Artculo 39o. () 7. No obstante lo establecido en los incisos anteriores, el juez que conoce del recurso de anulacin podr anular de oficio el laudo, total o parcialmente, si resultara que la materia sometida a la decisin de los rbitros no pudiera ser, manifiestamente, objeto de arbitraje de conformidad con lo dispuesto en el Artculo 1o. La anulacin parcial proceder slo en el caso de que la parte anulada sea separable del conjunto del laudo.
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a. Que el convenio arbitral es inexistente, nulo, anulable, invlido o ineficaz. () e. Que el tribunal arbitral ha resuelto sobre materias que, de acuerdo a ley, son manifiestamente no susceptibles de arbitraje, tratndose de un arbitraje nacional. Sobre la segunda hiptesis, creemos que la falta de consentimiento a la jurisdiccin arbitral a la que se refiere el TC o la imposicin de modo compulsivo de la misma desencadenarn un supuesto de inexistencia o nulidad del convenio arbitral (causal del artculo 73 inciso 1 de la LGA y causal del artculo 63 inciso a del DLA). Sobre la tercera hiptesis, basta decir que es prcticamente es un copy and paste de la causal del artculo 73 inciso 7 de la LGA y de la del artculo 63 inciso e del DLA. Sin embargo es importante resaltar otra contradiccin del TC, esta hiptesis se basa en la no arbitrabilidad de las materias sometidas a arbitraje, ergo si lo que se somete a arbitraje son materias arbitrables referidas a derechos disponibles, lo cual es vlido conforme el propio TC ha establecido en el fundamento N 12 de la Sentencia del Caso Algamarca, Por qu controlar a travs del amparo, lo que por encargo de las partes los rbitros han determinado sobre estas materias? Sinceramente no logramos entender por qu el TC habilita estas 3 vas de control tan ineficientes y totalmente innecesarias, puesto que antes la LGA y ahora el DLA, han regulado lo concerniente al control del laudo a travs del recurso de anulacin. Nuevamente consideramos muy acertada la opinin de De Jess para calificar lo expresado por el TC ya que hace hincapi en el afn que muestra por regular lo ya regulado, es decir de legislar en contra de lo que en su momento la LGA y ahora el DLA han venido estableciendo sobre el control del laudo arbitral:
. () respetar la Constitucin no implica sus disposiciones de forma directa, pasndose por encima todo el marco regulatorio de rango infraconstitucional o supraconstitucional. Seria absurdo sostener, por ejemplo, que la supremaca constitucional implica la creacin, sobre la base de la Constitucin de un derecho paralelo y concurrente al derecho de rango legal dentro del orden jurdico estatal con vocacin a regular las mismas situaciones.56 En efecto, a travs de la regulacin de estas 3 hiptesis el TC relativiza, casi en su totalidad la finalidad de recurso de anulacin. Llegando a crear incluso una nueva causal de anulacin del laudo arbitral en sede constitucional a travs de su primera hiptesis, llegando a ser tan amplios y difusos los alcances de esta causal que puede el TC convertirse en una suerte de suprainstancia arbitral. 5.5 SENTENCIA RECAIDA EN EL EXP. N. 07532-2006-PA/TC LIDER GROUP EIRL Y OTROS (8 de noviembre de 2007)57 Fundamento N 6: 6. En consecuencia este Tribunal no puede declarar la nulidad del laudo arbitral ni revisar el fondo de la controversia si la parte demandante no cumpli previamente con agotar la va previa. Vale decir que de conformidad con el articulo 5, numeral 4 del Cdigo Procesal Constitucional, no proceden los procesos constitucionales cuando no se hayan agotado las vas previas. En tal sentido el presente extremo de la demanda debe ser declarada improcedente. (Subrayado agregado) A todas luces el TC reconoce que tiene la potestad de anular un laudo y no solo eso, sino lo que es ms preocupante, de revisar el fondo de la controversia, sin embargo no lo hace en este caso tan solo porque no se agot la va previa exigida por el amparo.
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DE JESUS, Alfredo. Ob cit. p.175 En: http://www.tc.gob.pe/jurisprudencia/2008/07532-2006-AA.html
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5.6 SENTENCIA RECAIDA EN EL EXP. N. 04195-2006-PA/TC LIDER GROUP EIRL Y OTROS (16 de noviembre de 2007) Esta sentencia es de gran importancia en la medida que establece, de manera contraria a lo expresado, en la Sentencia del Exp N 4972-2006, determinadas reglas de improcedencia para el control de los laudos arbitrales en sede constitucional. Asimismo establece que el control del laudo va amparo constitucional esextraordinario y subsidiario. Fundamento N 4 a) (..) cuando se cuestione actuaciones previas a la expedicin del laudo. En tales casos, se deber esperar la culminacin del proceso arbitral.; b) Aun habiendo culminado el proceso arbitral, conforme al literal anterior, el amparo ser improcedente cuando no se agote la va previa, de ser pertinente la interposicin de los recursos respectivos (apelacin o anulacin), de acuerdo a lo establecido en los fundamentos 2 y 3 supra. c) (...) cuando se cuestione la interpretacin realizada por el Tribunal Arbitral respecto a normas legales, siempre que de tales interpretaciones no se desprenda un agravio manifiesto a la tutela procesal o al debido proceso. En todo caso, frente a la duda razonable de dos posibles interpretaciones de un mismo dispositivo legal, el juez constitucional debe asumir que la propuesta por los rbitros es la ms conveniente tanto para la solucin del conflicto como para fortalecer la institucin del arbitraje. d) La valoracin y calificacin de los hechos y circunstancias sometidas a arbitraje son de exclusiva competencia de los rbitros, los que
deben resolver conforme a las reglas del arbitraje, salvo que se advierta una arbitrariedad manifiesta en dicha valoracin o calificacin que pueda constatarse de la simple lectura de las piezas que se adjuntan al proceso, sin que sea necesaria una actividad probatoria adicional que no es posible en el proceso de amparo. e) Quien alega la violacin de un derecho constitucional que resulte de una arbitraria interpretacin de normas o hechos producidos en el trmite del arbitraje, deber acreditarlos de manera objetiva y especfica, precisando en qu ha consistido dicha irregularidad, as como el documento o pieza procesal en el que se constata dicha vulneracin. (Subrayado agregado) El supuesto a) es consecuencia del ya mencionado principio de no interferencia, si bien es cierto que ya hemos expresado que una correcta interpretacin y aplicacin del efecto negativo del convenio arbitral traera los mismos beneficios que la aplicacin de este principio, proveniente de la funcin jurisdiccional, consideramos acertado este supuesto de improcedencia por permitir el normal desarrollo de las actuaciones arbitrales hasta la expedicin del laudo. El supuesto b) plasma la regla del control escalonado del laudo arbitral en sede constitucional, por medio del cual no hace ms que diferir la posibilidad de plantear un amparo contra un laudo arbitral a recurrir primero al recurso de anulacin. El supuesto c) parte del reconocimiento de la competencia de los rbitros de resolver el fondo del pleito, por lo que en principio no se pueden cuestionar sus interpretaciones legales. Lo positivo es que no se menciona la posibilidad de cuestionar va amparo otro derecho que no sea el debido proceso y la tutela procesal efectiva. Sin embargo, queda abierta la puerta de hacerlo ante una vulneracin manifiesta al debido proceso
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material. De ser este el caso se podra posibilitar el anlisis del fondo del laudo aunque con ciertos matices: i) solo ante una vulneracin manifiesta y ii) en caso de duda de asumir que la interpretacin de los rbitros es la correcta. El supuesto d) parte de la misma lgica que el supuesto c), solo que ya no en el aspecto de derecho, sino de la apreciacin de los hechos. Sin embargo, se hace mencin al examen de la arbitrariedad del laudo, no obstante exige una arbitrariedad manifiesta para no aplicar esta causal de improcedencia. El supuesto e) ms que un supuesto, es una condicin para la aplicacin de los supuestos c) y d) en cuanto a la exigencia de probar la arbitrariedad del Tribunal Arbitral en cuanto a la interpretacin de los hechos o de derechos de forma especfica y objetiva. Consideramos positiva el establecimiento de estos supuestos de improcedencia, que al menos matizan de cierto modo la injerencia que podra tener el TC en el fondo de los laudos a travs del amparo constitucional. 5.7 SENTENCIA RECAIDA EN EL EXP. N. 5771-2007-PA/TC B & B GESSA PROIME ASOCIADOS ( 6 de noviembre de 2008)58 Fundamento N 4 4. Que si bien el Tribunal Constitucional ha establecido la posibilidad del control constitucional de un laudo arbitral mediante el proceso de amparo (STC N 6167-2005-HC/TC), tambin es verdad que dicho control no puede constituir en ningn caso un mecanismo de sustitucin del juicio arbitral sobre las cuestiones de fondo decididas por los rbitros. (Subrayado agregado)
Esta sentencia, aplica los supuestos de improcedencia establecidos en la Sentencia del Exp N 4195-2006, y declara improcedente la demanda de amparo. Asimismo, el reconocimiento por parte del TC de la imposibilidad de sustituir el juicio arbitral sobre el fondo del laudo, es un gran acierto. 5.8 SENTENCIA RECAIDA EN EL EXP. N. 05311-2007-PA/TC COMPAA DISTRIBUIDORA S.A. ( 5 de octubre de 2009)59 Advertencia: Antes de empezar a comentar los fundamentos ms relevantes de esta Sentencia, advertimos que estos pueden herir la susceptibilidad de los arbitralistas que buenamente puedan estar leyendo este artculo. El TC declara fundada una demanda de amparo interpuesta en contra de un laudo arbitral y lo declara nulo por razones de fondo relativas a la interpretacin de los hechos y la aplicacin del derecho realizada por los rbitros. Esta Sentencia, es una clara muestra de los efectos nocivos que pueden tener tres concepciones erradas sobre el arbitraje que ha esbozado el TC y sobre las cuales ya nos hemos pronunciado: i) el origen jurisdiccional de la funcin de los rbitros en virtud del artculo 139 de la Constitucin y no de la autonoma de la voluntad de las partes, ii) la judicializacin del arbitraje en torno al encargo que reciben los rbitros de administrar justicia, convirtiendo a los laudos en equiparables a las sentencias judiciales, iii) y a raz de esto la habilitacin del amparo como mecanismo de control del laudo en forma y fondo, a travs cuidado del debido proceso formal y material, pese a la existencia de un idneo recurso de anulacin que tutela el debido proceso formal, sin entrar al fondo del laudo respetando la naturaleza del arbitraje y el deseo de las partes.
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http://www.tc.gob.pe/jurisprudencia/2008/05771-2007-AA%20Resolucion.html En: http://www.tc.gob.pe/jurisprudencia/2009/05311-2007-AA.html
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Se observa que el TC ya ni siquiera se esfuerza en explayarse en equiparar la labor de los rbitros con la labor jurisdiccional de los jueces ni esbozar una analoga entre los laudos arbitrales y las sentencias judiciales. Dejando de lado todas esas cortesas el TC de forma directa otorga a un laudo arbitral el mismo tratamiento que le otorgara a cualquier sentencia judicial sobre el control del fondo de la controversia, desconociendo la decisin de las partes que sea el Tribunal Arbitral quien resuelva de modo definitivo su controversia y no la justicia estatal. Por estos motivos consideramos a esta Sentencia como la ms extremista sobre el tema, por la naturalidad en el tratamiento del laudo arbitral como si proviniera del Poder Judicial. Fundamento N 8: 8. La respuesta por tanto, ms all de la frmula actualmente existente en materia de control constitucional sobre las decisiones arbitrales, no puede ser otra que una de carcter permisivo, es decir tendiente a eximir a la entidad recurrente del consabido agotamiento, ello en atencin no slo al principio de temporalidad, sino en aplicacin de la regla pro actione que obliga a presumir a favor de la continuidad del proceso en caso de duda o incertidumbre sobre el cumplimiento de las condiciones de procedibilidad de la demanda. (Subrayado agregado) Este fundamento parte del hecho, equivocado por cierto que en la fecha de interposicin de la demanda de amparo no eran aplicables los precedentes que regulan el control escalonado, ni era aplicable el CPC. Sin embargo, se observa que el TC olvida que el recurso de anulacin regulado en aquel entonces por la LGA, es por ley el destinado al control del laudo, por lo que por un criterio de especialidad de la norma cabe exigir cuestionar el laudo en esta va.
Asimismo olvida que bajo la lgica que esboza en este fundamento si era aplicable lo establecido en la Sentencia recada en Caso Pesquera Rodga que ya hemos comentado, en donde se establece que los procesos constitucionales no estn destinados a revisar el fondo de las decisiones arbitrales. A pesar de ello, el TC se avoca a conocer sin miramiento alguno, aspectos estrictamente de fondo de la controversia tales como: a) la observancia a las acciones y requisitos preprocedimentales sealados en el convenio arbitral, b) la legitimidad para obrar activa de COFIDE, c) la aplicacin al procedimiento arbitral un Decreto Ley derogado, y d) La interposicin en el laudo de una penalidad draconiana, a juicio de la recurrente, sin tomar en cuenta el carcter nulo ipso iure de la clusula penal. Fundamento N 11: 11. De los autos y sobre todo del raciocinio utilizado por el laudo objeto de cuestionamiento no se aprecia sin embargo respuesta o merituacin alguna en torno de la presente observacin. Pretender en medio de dicho contexto que porque COFIDE (en su condicin de interesada en la resolucin de una eventual controversia ) le remite a CODISA una Carta Notarial con fecha 24 de Julio de 1998, por ese motivo ya se habra cumplido con el tramite preprocesal antes sealado, resulta a todas luces insuficiente, pues la idea de la negociacin preliminar no es la de una simple advertencia frente a un hipottico incumplimiento de lo acordado contractualmente, sino un imperativo vital a los efectos de prevenir una futura controversia. (Subrayado agregado) El TC se pronuncia respecto de la observancia a las acciones y requisitos preprocedimentales sealados en el convenio arbitral y argumenta, que sobre ellos el Tribunal Arbitral ha efectuado una incorrecta apreciacin de hecho
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y de derecho, por lo que desvirta lo resuelto por los rbitros al respecto, lo que constituye claramente una intromisin en una cuestin de fondo del laudo. Sobre la participacin de COFIDE en el arbitraje y la ley aplicable a las actuaciones arbitrales, si bien no desvirta lo resuelto por los rbitros, si lo analiza y califica a pesar de tratarse de cuestiones sobre la interpretacin de hechos y la aplicacin del derecho, no obstante les da su venia liego de corroborar su razonabilidad y no arbitrariedad.60 Fundamentos Ns 23 y 24: 23. Pretender que una desproporcin de la naturaleza sealada (desproporcin tomando en cuenta el precio real y conjunto de los cuatro hoteles) pueda pasar por inadvertida y que incluso, se torne en ilimitada, es algo que no puede de ninguna manera legitimarse. En dicho contexto, el argumento utilizado en el laudo y que gira en torno la existencia de un proceso judicial (cuatro en total) destinado a debatir la validez de la clusula penal (Fundamento Decimocuarto del Laudo), resulta a todas luces impertinente, cuando lo importante no es la determinacin de dicha validez sino el monto arbitrario establecido en la misma. La Jurisdiccin arbitral ha sido instituida precisamente para servir como mecanismo de resolucin de incidencias como las descritas, pero si por el contrario y como ocurre en el caso de autos, dicha jurisdiccin renuncia al anlisis de algo tan elemental, so pretexto a consideraciones como las mencionadas, resulta plenamente legitima como necesaria, la revisin
de su contenido por conducto de la jurisdiccin constitucional. En tales circunstancias, no se trata pues y vale la pena precisarlo, de una desvirtuacin de las facultades reconocidas sobre la jurisdiccin arbitral sino de una necesaria concurrencia tutelar como la dispensada por conducto del amparo arbitral. 24. Nuestro Colegiado a lo largo de su jurisprudencia ha sido muy cuidadoso de no entrometerse en las esferas de la autonoma de la voluntad, tanto ms cuando estas cuentan con el aval de una jurisdiccin especializada como la arbitral, empero, ello no quiere significar que en amparo de tal modalidad de resolucin de conflictos, puedan asumirse posiciones manifiestamente contrarias a los derechos fundamentales, como las que se acreditan con el extremo del laudo objeto de cuestionamiento. (Subrayado agregado) Se aprecia como el TC vuelve a entrar de lleno a conocer el fondo del laudo, al desvirtuar lo resuelto por el Tribunal Arbitral en cuanto a la aplicacin de la penalidad demandada en el arbitraje, en sus fundamentos, calificando dicha penalidad como un abuso de derecho pese a que su aplicacin fue libremente pactada por las partes, y en consecuencia califica de desproporcionado y arbitrario lo resuelto por el Tribunal Arbitral. El TC justifica esta accin en la judicializacin de la jurisdiccin arbitral, en donde desconociendo su naturaleza privada, le intenta dar una lectura constitucional forzada y relacionada a derechos fundamentales, sin percatarse
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Sobre estos extremos, se pronuncia el TC en los fundamentos 13 y 15
13) () En tales circunstancias, resulta perfectamente razonable que quien haya impulsado el proceso arbitral sea la entidad descrita y no como lo pretende la demandante de amparo, necesariamente la Empresa Nacional de Turismo. Optar por lo dems, por una tesis en contrario supondra colocar a COFIDE en una posicin absolutamente nominal o irrelevante a todas luces incompatible con los roles asignados por el Contrato de Compra Venta. 15) La justificacin del proceder descrito no resulta por lo dems irrazonable o arbitraria pues al suscribirse un determinado contrato, las partes intervinientes juzgan pertinente someterse a determinadas reglas de juego en el caso de que sea necesario someterse a un eventual arbitraje ()
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que lo que las partes someten a arbitraje son materias de libre disposicin en donde lo que debe tutelar el TC es el respeto de la autonoma de la voluntad. Fundamento N 25: 25. () En dicho contexto y siendo evidente no solo el contraste entre las conclusiones de ambas pericias de parte sino la notoria incidencia que ante un supuesto incumplimiento se generara tras la aplicacin de la anteriormente citada clusula penal, lo razonable o compatible con el sentido comn era exigir una pericia dirimente, opcin que sin embargo y en ningn momento fue tomada en cuenta por el Tribunal Arbitral, denotndose por el contrario y con el citado comportamiento un notorio proceder parcializado. (Subrayado agregado) Es notoria la falta de respeto acerca de la facultad de valoracin probatoria que poseen los rbitros, la cual se ejerce de manera discrecional, y que finalmente es valoracin de los hechos, descalificando su valoracin de las pruebas por considerarla parcializada.61 Incluso establece como debi proceder el Tribunal Arbitral en uso de dicha facultad. Fundamento N 26: 26. Los suscritos Magistrados hemos de reiterar que el proceso arbitral no puede ser un pretexto para desvincularse de los derechos que la Constitucin reconoce. Evidentemente, una cosa es que se tenga la capacidad para decidir las controversias derivadas de relaciones estrictamente privadas y otra distinta que so pretexto de las mismas y del fuero especializado en el que se les dilucida, puedan convalidarse criterios opuestos a los que la Constitucin y su cuadro de valores materiales, postulan.
En tales circunstancias es pues, como ocurre en el presente caso, el juzgador constitucional quien tiene la ltima palabra (Subrayado agregado) Nos parece que este fundamento resume en muy pocas lneas cunto dao puede hacer al arbitraje una concepcin constitucionalista del mismo que no entienda la importancia de la autonoma de voluntad en su desarrollo, en cuanto negar competencia a la justicia estatal y otorgrsela a los rbitros en controversias de relaciones estrictamente privadas y sobre materias disponibles. En efecto, en el Caso que comentamos ha bastado que el demandante alegue la vulneracin de su derecho a la propiedad para que el TC se avoque a conocer el fondo de la controversia, sin considerar acaso que el derecho a la propiedad tiene una eminente naturaleza disponible Eso es resultado de la mal entendida jurisdiccin arbitral, la cual trae como consecuencia la judicializacin del arbitraje por medio de la cual el TC se irroga un control a los laudos tal cual lo hace con las sentencias judiciales, lo cual atenta contra la efectividad del arbitraje. De este modo el demandante ha podido escapar a los efectos de cosa juzgada del laudo y ha logrado, contrariamente a lo expresado en el convenio arbitral que suscribi, que se la justicia estatal y no un Tribunal Arbitral el que finalmente resuelva la controversia. Sobre esto ltimo, De Jess alerta sobre el gran riesgo de que se permita el control de laudo en sede constitucional El amparo constitucional latinoamericano abrir las vas y puertas para que una parte recalcitrante y hostil hacia el arbitraje intente escaparse de los efectos obligatorios
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RUBIO, Roger. Ob Cit. p.24
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y obligacionales derivados del acuerdo de arbitraje, por el simple hecho de alegar una violacin constitucional. En este sentido el amparo constitucional latinoamericano es un mecanismo capaz de traer a los arbitrajes comerciales internacionales con elementos latinoamericanos todo el bagaje cultural anglosajn de los anti suit injunctions y los consecuenciales anti. arbitration injuctions.62 Finalmente, hacemos nuestra un prrafo muy elocuente de la excelente obra de Redfern & Hunter: La experiencia ha demostrado, sin embargo, que un sistema de arbitraje que confiere un derecho ilimitado de apelacin de los laudos arbitrales presenta tambin serias desventajas. En primer lugar, las decisiones de los jueces nacionales pueden acabar sustituyendo a las del tribunal arbitral especialmente seleccionado por las partes o nombrado a peticin de las mismas. En segundo lugar, una de las partes puede verse en una audiencia pblica y ante un tribunal nacional en contra de su voluntad, aun a pesar de haber seleccionado el arbitraje como mtodo en contra de su voluntad, aun a pesar de haber seleccionado el arbitraje como mtodo privado de resolucin de la controversia. En tercer lugar, el procedimiento de apelacin ante los tribunales podra ser empleado simplemente como mtodo para posponer el da de pago, desvirtundose as uno de los fines principales del arbitraje comercial internacional como es la celeridad del procedimiento.63 6. Conclusiones: Conforme lo apreciado, se pueden llegar a las siguientes conclusiones: 1. A pesar de la gran cantidad de doctrina que sostiene la posicin que la competencia de los rbitros para resolver una determinada controversia radica en el convenio
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arbitral; el TC considera que el origen de esa competencia no radica en dicho pacto. Por el contrario postula que su origen se encuentra en la mencin que se hace al arbitraje en el artculo 139 inciso 1 de la Constitucin como jurisdiccin excepcional. 2. En cuanto considera al arbitraje como ejercicio de la funcin jurisdiccional que encomienda dicho artculo 139 inciso 1, asimila los efectos del laudo arbitral a los de una sentencia judicial, lo cual judicializa el arbitraje. 3. Esta curiosa analoga tiene como consecuencia que se le d al arbitraje el mismo tratamiento que a la justicia estatal en cuanto al control de sus decisiones va amparo, por lo que segn el razonamiento del TC si una sentencia se puede controlar va amparo un laudo tambin, y lo que es peor aplicando incluso los mismos criterios y alcances a ambos supuestos 4. Para el TC el control del laudo arbitral entonces, al igual que una sentencia, debe ser escalonado y puede avocarse fondo de la controversia a travs de la tutela del debido proceso material (a travs de un anlisis de coherencia, suficiencia y razonabilidad). Todo esto atenta contra la competencia de los rbitros para resolver de forma exclusiva la controversia en virtud de la voluntad de las partes que suscribieron el convenio arbitral. 5. En su empeo por controlar el laudo va amparo, el TC no ha valorado la existencia del recurso de anulacin como garante idneo de los principios de audiencia, igualdad y contradiccin de las partes en el desarrollo de las actuaciones arbitrales, ignorando sus virtudes y hacindolo pasar a un segundo plano al establecer el control escalonado del laudo arbitral.
DE JESUS, Alfredo. Ob Cit. p. 180 REDFERN, Alan & HUNTER, Martin. Ob CIt. p 214
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6. A diferencia del recurso de anulacin que prohbe el conocer el fondo del laudo y tiene causales taxativas de interposicin, el amparo se presenta como un mecanismo de control gaseoso y sin lmites claros. Esto, qu duda cabe, en un pas como el nuestro, que profesa una ferviente cultura de litigio y confrontacin, es sumamente riesgoso puesto que se ofrece a la parte vencida en un arbitraje la posibilidad de burlar los efectos del laudo, y finalmente litigar ante la justicia estatal y que esta tenga la ltima palabra sobre el fondo del pleito. Esto significa un total contrasentido para el deseo de justicia oportuna
que las partes buscan en el arbitraje y la competencia que por propias decisin le otorgan a los rbitros para resolver sus controversias al celebrar un convenio arbitral. 7. En consecuencia, a pesar que la LGA, y ahora el DLA, han venido regulando con acierto el control del laudo arbitral a travs del recurso de anulacin, el TC con sus interpretaciones relativiza lo sealado por estas normas; estableciendo criterios de control del laudo arbitral contrarios a la eficacia del laudo arbitral y a la eficiencia del recurso de anulacin.
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Julio Csar Guzmn Galindo*
PROCEDIMIENTO PARA EL RECONOCIMIENTO Y EJECUCIN DE LAUDOS EXTRANJEROS EN EL PER
Introduccin El reconocimiento de laudos expedidos en el extranjero, denominado exequtur, es un procedimiento que debe tramitarse ante el Poder Judicial, en virtud del mismo se otorga eficacia a la decisin arbitral y el laudo que la contiene es incorporado al ordenamiento nacional. La eficacia de un laudo extranjero puede implicar dos procedimientos, por un lado el reconocimiento, ello es, el exequtur, y por otro lado el procedimiento de ejecucin, que tiene por objeto hacer cumplir lo ordenado o decidido, el primero es presupuesto para el segundo. La doctrina nacional y extranjera1 se ha ocupado del tema en diversos aspectos, principalmente en lo que se refiere a la aplicacin de la Convencin sobre el Reconocimiento y la Ejecucin de las Sentencias Arbitrales Extranjeras, suscrita en Nueva York el 6 de julio de 1958, y que sin lugar a duda, constituye el instrumento internacional de gran importancia en el desarrollo del arbitraje internacional y en especial a la circulacin entre Estados de los laudos
extranjeros. En esta materia, tambin se ha tratado acerca de las causales de denegacin del reconocimiento de laudos extranjeros, como es el caso cuando resulte contrario al orden pblico del Estado en que se presenta la solicitud. La Convencin de Nueva York (Artculo III) hace referencia a las normas de procedimiento vigentes en el territorio donde la sentencia sea invocada, de lo que se infiere y del mismo texto en su integridad que la Convencin no tiene como principio o finalidad determinar normas de procedimientos o establecer una norma uniforme en el aspecto procesal de la ejecucin de laudos extranjeros. La razn de la Convencin es establecer las condiciones que faciliten el reconocimiento y la ejecucin de laudos en los territorios fuera del lugar en que se hayan dictado. En ese sentido, con relacin al procedimiento de reconocimiento y ejecucin del laudo extranjero, el texto del Convenio de Nueva York nada prescribe
* Doctor en Derecho por la Universidad Complutense de Madrid Espaa, Socio principal de Pedreschi Abogados & Asociados 1 FERNANDO CANTUARIAS SALAVERRY, El mbito de aplicacin de la Convencin de Nueva York sobre reconocimiento y ejecucin de sentencias arbitrales extranjeras. En AA.VV, Arbitraje Comercial y Arbitraje de Inversin, Convencin de Nueva York de 1958, Ediciones Magna, Lima 2009. p. 717. NATALE AMPRIMO PL, El reconocimiento y ejecucin de laudos extranjeros en la Convencin de Nueva York y la novsima Ley Peruana de Arbitraje: aciertos que fortalecen el arbitraje, en Arbitraje Comercial y Arbitraje de Inversin, Convencin de Nueva York de 1958, Director SOTO COAGUILA Carlos, Ediciones Magna, Lima 2009. p. 705. VAN DEN BERG, A.J. The New York Arbitration Convention of 1958, Kluwer, La Haya, 1981; MANTILLA-SERRANO Fernando, Algunos apuntes sobre la ejecucin de los laudos anulados y la Convencin de Nueva York, International Law, Revista Colombiana de Derecho Internacional, 15-40 (2009).
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al respecto; este es por cierto uno de los aspectos que puede desarrollarse en el Convenio a nivel de norma internacional, mientras, conforme a su texto vigente, el procedimiento est sujeto a las leyes de cada pas. En ese sentido, este artculo tiene como objeto analizar esencialmente el procedimiento de reconocimiento y ejecucin en el Per conforme a la vigente Ley de Arbitraje, contenida en el Decreto Legislativo N 1071- en adelante LA- y destacar algunos fallos de los tribunales dictados sobre esta materia. 1. Aspectos generales 1.1 Concepto de laudo extranjero De conformidad con el Artculo 74 de la LA se considera como laudo extranjero, aquel pronunciado en un lugar que se halle fuera del territorio peruano. Artculo 74.- Normas aplicables Son laudos extranjeros los pronunciados en un lugar que se halle fuera del territorio peruano. () La definicin legal toma en consideracin el criterio de territorialidad2, en ese sentido, el carcter de extranjero del laudo3 se define en funcin al lugar de expedicin del mismo, que en este caso, debe corresponder al lugar de sede del arbitraje, el cual debe estar ubicado en un pas cuyo territorio sea distinto al del Per. Conforme a ello el exequtur ser aplicable a todo laudo que no haya sido dictado en territorio peruano, ello se entiende, independientemente de la nacionalidad de
las partes, que pueden ser parte peruana, o del domicilio de ambas, que puede estar ubicado territorio peruano. 1.2 Norma aplicable y aplicacin de la norma ms favorable La LA ha previsto con relacin al reconocimiento y ejecucin de laudos extranjeros la aplicacin de normas supranacionales, como son principalmente la Convencin de Nueva York del 10 de junio de 1958, y la Convencin Interamericana de Arbitraje Comercial Internacional, aprobada en Panam el 30 de enero de 1975. Artculo 74.- Normas aplicables () Sern reconocidos y ejecutados en el Per los laudos extranjerosde conformidad con los siguientes instrumentos, teniendo en cuenta los plazos de prescripcin previstos en el derecho peruano: a. La Convencin sobre el Reconocimiento y Ejecucin de Sentencias Arbitrales Extranjeras, aprobada en Nueva York el 10 de junio de 1958, o b. La Convencin Interamericana de Arbitraje Comercial Internacional, aprobada en Panam el 30 de enero de 1975, o c. Cualquier otro tratado sobre reconocimiento y ejecucin de laudos arbitrales del cual sea parte el Per.
Precisa MANTILLA - SERRANO refirindose a la Convencin de Nueva York de 1958, sobre el Reconocimiento y Ejecucin de Sentencias Arbitrales Extranjeras, que la misma asume un criterio territorialista y define su campo de aplicacin como cubriendo el reconocimiento y ejecucin de las sentencias arbitrales dictadas en el territorio de un Estado distinto de aquel en el que se pide el reconocimiento y ejecucin de dichas sentencias.En otras palabras, - afirma MANTILLA - la Convencin parte de la base de que un Estado considerar como extranjero todo laudo dictado fuera de su territorio. Vid. MANTILLA-SERRANO Fernando, Algunos apuntes sobre Op. Cit. p.20. 3 Por sentencias o laudos no nacionales conforme a la Convencin de Nueva York se entiende aquellos que, si bien han sido dictados en el Estado donde se prev su ejecucin, son considerados extranjeros por la ley de ese Estado porque el procedimiento seguido conlleva algn elemento de extranjera, por ejemplo cuando se apliquen normas procesales de otro Estado. Vid. al respecto las referencias a la Convencin de la Comisin de las Naciones Unidas para el derecho mercantil, en http://www.uncitral.org/uncitral/es/uncitral_texts/ arbitration/NYConvention. html.
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Con relacin a los instrumentos internacionales referidos en la LA podemos precisar que la Convencin de Nueva York de 19584, entr en vigor el 7 de junio de 1959 (conforme lo prescribe el Artculo XII del texto de la misma Convencin). El Per, ratific la Convencin mediante Resolucin Legislativa N 24810, publicada el 25 de mayo de 1988 y entr en vigencia el 05 de octubre del mismo ao. Como se puede ver tuvieron que pasar 40 aos para que esta Convencin se aplique en nuestro pas. De hecho la Convencin de Nueva York ha tenido una fuerte influencia en el desarrollo del arbitraje internacional, al establecer normas comunes aplicables en diversos estados (a la fecha 146 pases) para el reconocimiento de los acuerdos o pactos de arbitraje y el reconocimiento y la ejecucin de las sentencias o laudos arbitrales extranjeros y no nacionales. La Convencin, con relacin al reconocimiento, tiene como finalidad que los laudos extranjeros o no nacionales, no sean objeto de discriminacin, en ese sentido, los pases que forma parte de la Convencin deben establecer en sus leyes nacionales normas tendientes al reconocimiento de los laudos extranjeros en igual condicin, sin obstculo o discriminacin y en la misma forma que una sentencia o laudos nacional. El otro instrumento que forma parte del ordenamiento peruano en lo que se refiere al arbitraje internacional es la Convencin Interamericana de Arbitraje Comercial Internacional, conocida tambin como la Convencin de Panam de 1976. La referida convencin, aprobada en Panam el 30 de enero de 1975, entr en vigor el 16 de junio de 1976 (conforme lo prescribe el Artculo 10 del texto de la misma Convencin). Fue ratificada por el Per
mediante Resolucin Legislativa N 24924, publicada el 10 de noviembre de 1988, y vigente desde el 21 de junio de 1989. Los referidos instrumentos internacionales estn mencionados expresamente en la Ley de arbitraje, sin embargo, el Artculo 74, literal c . de la misma Ley hace mencin a cualquier otro tratado sobre reconocimiento y ejecucin de laudos arbitrales del cual sea parte el Per. En ese supuesto, consideramos que la Ley de arbitraje no establece una restriccin de instrumentos internacionales que puedan aplicarse a la materia, pues deja abierta la aplicacin de cualquier otro instrumento que el Per haya ratificado o con posterioridad a la vigencia de la ley se produzca su incorporacin al ordenamiento jurdico nacional. En ese sentido, deben mencionarse dos instrumentos importantes en esta materia, como son el Convenio CIADI (denominado tambin Convenio de Washington y la Convencin de Montevideo. El Convenio CIADI est referido al arbitraje de inversiones y controversias que surjan entre personas de otros Estados y el Estado suscriptor. En efecto, el Per es parte del denominado Convenio sobre Arreglo de Diferencias Relativas a Inversiones entre Estados y Nacionales de otros Estados suscrito en Washington D.C. el 18 de marzo de 1965, el mismo fue aprobado mediante Resolucin Legislativa N 26210, publicada el 10 de julio de 1993 y entr en vigor el 8 de setiembre de 19935. El otro instrumento est referido a la Convencin Interamericana sobre Eficacia Extraterritorial de las Sentencias y Laudos Arbitrales Extranjeros, o denominada tambin Convencin de Montevideo. El referido instrumento fue aprobado en
La Convencin de Nueva York, denominada tambin Convencin de las Naciones Unidas sobre el Reconocimiento y la Ejecucin de las Sentencias Arbitrales Extranjeras, no contempla un procedimiento uniforme para la ejecucin, el procedimiento se deja a las disposiciones de las leyes nacionales. Se ha propuesto una jurisdiccin central para la ejecucin de sentencias con arreglo a la Convencin, pero esta idea no ha tenido acogida an. Vid. la monografa presentada por el Da de la Convencin de Nueva York denominada, La Ejecucin de las Sentencia Arbitrales en virtud de la Convencin de Nueva York, Experiencia y Perspectivas, Publicacin de Naciones Unidas, Nueva York, 1999. p. 4 5 Cabe precisar en este aspecto que el Tratado Multilateral celebrado en 1965, conocido como Convenio de Washington, fue impulsado por el Banco Mundial, y a su ve en el ao 1966, promovi la creacin del Centro Internacional de Arreglo de Diferencias Relativas a Inversiones (conocido bajo la sigla CIADI en espaol e inglesa la sigla ICSID).
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Montevideo el 8 de mayo de 1979 y fue ratificado en nuestro pas por Decreto Ley N 22953, de fecha 26 de marzo de 1980, y ratificada el 9 de abril de 1980. La Convencin de Montevideo entr en vigencia en el Per el 14 de junio de 1980. Debemos mencionar tambin que la misma LA, en este marco normativo de instrumentos y tratados internacionales, prescribe la aplicacin de la norma ms favorable a efecto de lograr el reconocimiento y ejecucin del laudo, en este sentido, debe entenderse que la instancia judicial que conozca del asunto debe preferir, conforme a lo dispuesto en la ley, la norma ms favorable que facilite la solicitud de reconocimiento y ejecucin del laudo extranjero. Artculo 74.- Normas aplicables () 2. Salvo que las partes hayan acordado algo distinto, el tratado aplicable ser el ms favorable a la parte que solicite el reconocimiento y ejecucin de un laudo extranjero. De ello se puede inferir que la LA pretende que el ordenamiento jurdico nacional y las instancias jurisdiccionales faciliten el reconocimiento de laudos extranjeros, claro est dentro de los lmites, principios y normas de imperativo cumplimiento6. 2. Requisitos y procedimiento para el Reconocimiento de Laudo extranjero 2.1 Instancia competente para el conocimiento de la solicitud de reconocimiento La solicitud se presentar ante la Sala Civil sub especializada en lo Comercial de la ciudad de Lima, en caso el domicilio del emplazado sea la ciudad de Lima. En caso el domicilio del emplazado est fuera de la ciudad de Lima el rgano o instancia
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judicial donde deber presentarse la ser la Sala Civil de la Corte Superior de Justicia del lugar, del domicilio del emplazado, o del lugar donde tenga sus bienes, o del lugar donde ejerza sus derechos. As lo establece el Art. 8 de la LA. Artculo 8.() 5. Para el reconocimiento de laudos extranjeros ser competente la Sala Civil Sub especializada en lo Comercial o, en su defecto, la Sala Civil de la Corte Superior de Justicia del domicilio del emplazado o, si el emplazado no domicilia dentro del territorio peruano, del lugar donde tenga sus bienes o donde ejerza sus derechos. 2.2 Requisitos que debe contener la solicitud La LA establece que la solicitud de reconocimiento de un laudo extranjero debe estar aparejada con el original o copia del laudo, de conformidad con lo establecido en el Artculo 9 de la misma ley, ello es la formalidad de los documentos, en efecto el citado artculo establece que todo escrito o peticin dirigida a una autoridad judicial en el Per como es el caso del reconocimiento de laudo extranjero, deber ser redactado en espaol. En ese mismo sentido, la referida norma, establece que los documentos otorgados en el extranjero, para que sean presentados en un proceso judicial debern estar autenticados con arreglo a las leyes del pas de procedencia del documento y certificados por un agente diplomtico o consular peruano, o quien haga sus veces. En lo que se refiere a los documentos en otros idiomas que no sean el espaol, debern ser objeto de traduccin simple. En este caso la autoridad judicial podr solicitar si lo considera pertinentes, traduccin oficial, de acuerdo a las
No obstante el principio de facilitar el reconocimiento de un laudo extranjero en el territorio nacional, tambin es posible determinar su denegatoria, as uno de los supuestos que con frecuencia establecen las leyes nacionales y las jurisdicciones de muchos pases es el orden pblico como causal para denegar el reconocimiento de un laudo extranjero. Vid. Artculo V.2 del Convenio de Nueva York y el Artculo 36 de la Ley Modelo de UNCITRAL sobre arbitraje internacional
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circunstancias y otorgando un plazo razonable. Artculo 76.- Reconocimiento. 1. La parte que pida el reconocimiento de un laudo extranjero deber presentar el original o copia del laudo, debiendo observar lo previsto en el artculo 9. () Artculo 9.Formalidad de documentos en la colaboracin y control judicial. 1. Todo escrito o peticin dirigida a una autoridad judicial de la Repblica deber ser redactado en espaol. 2. Todo documento otorgado fuera del pas que sea presentado ante una autoridad judicial de la Repblica deber ser autenticado con arreglo a las leyes del pas de procedencia del documento y certificado por un agente diplomtico o consular peruano, o quien haga sus veces. 3. Si el documento no estuviera redactado en espaol deber acompaarse traduccin simple a este idioma, salvo que la autoridad judicial considere, en razn de las circunstancias, que debe presentarse una traduccin oficial en un plazo razonable. 2.3 Procedimiento y trmite de la solicitud Va procedimental En lo que se refiere al procedimiento y trmite de la solicitud, la LA establece que la misma se tramita en la va no contenciosa, sin intervencin del Ministerio Pblico. Traslado y vista de la causa Una vez presentada la solicitud y expedida la resolucin admitiendo a trmite la misma, la Sala Comercial de la Corte Superior de Lima o la Sala Civil correspondiente, dar traslado a la otra parte para que en un plazo de veinte (20) das exprese lo que estime conveniente. Vencido el plazo para absolver el traslado, la Sala sealar fecha
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para la vista de la causa dentro de los veinte (20) das siguientes. En la vista de la causa, la Corte Superior competente podr adoptar, de ser el caso, la decisin prevista en el numeral 8 del artculo 75. En caso contrario, resolver dentro de los veinte (20) das siguientes. Aplazamiento de la decisin. El numeral 8 del Artculo 75 de la LA establece que si se ha solicitado a una autoridad judicial competente del pas en que, o conforme a cuya ley, ha sido dictado el laudo, la anulacin o suspensin del laudo extranjero (segn lo previsto en el inciso e. numeral 2 del mismo artculo), la Corte Superior competente que conoce del reconocimiento del laudo, si lo considera procedente, podr aplazar su decisin sobre dicho reconocimiento y, a peticin de la parte que pida el reconocimiento del laudo, podr tambin ordenar a la otra parte que otorgue garantas apropiadas. La LA establece que contra lo resuelto por la Corte Superior slo procede recurso de casacin, cuando no se hubiera reconocido en parte o en su totalidad el laudo. Artculo 76.- Reconocimiento. 1. () La solicitud se tramita en la va no contenciosa, sin intervencin del Ministerio Pblico. 2. Admitida la solicitud, la Corte Superior competente dar traslado a la otra parte para que en un plazo de veinte (20) das exprese lo que estime conveniente. 3. Vencido el plazo para absolver el traslado, se sealar fecha para la vista de la causa dentro de los veinte (20) das siguientes. En la vista de la causa, la Corte Superior competente podr adoptar, de ser el caso, la decisin prevista en el numeral 8 del artculo 75. En caso contrario, resolver dentro de los veinte (20) das siguientes.
4. Contra lo resuelto por la Corte Superior slo procede recurso de casacin, cuando no se hubiera reconocido en parte o en su totalidad el laudo. 3. Requisitos y procedimiento para la Ejecucin de Laudo extranjero 3.1 Instancia competente para el conocimiento de la solicitud La LA establece que el rgano jurisdiccional competente para conocer de la ejecucin de un laudo extranjero es el Juez sub especializado en lo comercial, en este caso, nuevamente la normativa radica en la jurisdiccin comercial el conocimiento de los asuntos vinculados a los laudos dictados en el extranjero, para el caso que la ejecucin se realice en la ciudad de Lima, capital de la Repblica. No obstante, en el caso que el domicilio del emplazado no sea la capital, sino otra localidad, ser competente el juez civil de su domicilio, o en su defecto, donde estn ubicados sus bienes o donde ejerza sus derechos. Cabe precisar tambin que el procedimiento de ejecucin es posterior al reconocimiento, sin este trmite previo no se podr pedir la ejecucin y la misma puede ser declarada improcedente. Artculo 8.6. Para la ejecucin de laudos extranjeros debidamente reconocidos ser competente el juez sub especializado en lo comercial o, en su defecto, el juez civil, del domicilio del emplazado o, si el emplazado no domicilia dentro del territorio peruano, del lugar donde tenga sus bienes o donde ejerza sus derechos. Artculo 77. Ejecucin. Reconocido, en parte o en su totalidad el laudo, conocer de su ejecucin la autoridad judicial competente, segn lo previsto en el artculo 68.
3.2 Requisitos de la solicitud de ejecucin La solicitud debe acreditar en primer lugar el reconocimiento del laudo extranjero en el territorio nacional, en su totalidad o en forma parcial, en este aspecto, se adjuntar copia certificada de la sentencia expedida por el rgano jurisdiccional respectivo que dispuso el reconocimiento del laudo extranjero, con la debida certificacin que la sentencia ha quedado firme y ejecutoriada. Adjunto a los documentos de la solicitud debe acompaarse copia del laudo de sus rectificaciones, interpretaciones, integraciones y exclusiones y, en su caso, de las actuaciones de ejecucin efectuada por el tribunal arbitral. Artculo 68.- Ejecucin judicial. 1. La parte interesada podr solicitar la ejecucin del laudo ante la autoridad judicial competente acompaando copia de ste y de sus rectificaciones, interpretaciones, integraciones y exclusiones y, en su caso, de las actuaciones de ejecucin efectuada por el tribunal arbitral. () 3.3 Procedimiento para la ejecucin de un Laudo extranjero En cuanto al procedimiento, presentacin de la solicitud y formalidad, debe considerarse lo dispuesto en el Artculo 9 de la LA, en el aspecto referido a la formalidad de documentos a presentarse ante el Poder Judicial, como se ha referido en el punto anterior sobre el procedimiento de reconocimiento. Mandato de ejecucin El rgano jurisdiccional, una vez calificada la solicitud y los documentos, de ser procedente, y por el solo mrito de los documentos adjuntados podr dictar mandato de ejecucin requiriendo a la parte ejecutada a efecto que cumpla con
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su obligacin, materia de la solicitud, dentro de un plazo de cinco (5) das, bajo apercibimiento de ejecucin forzada. Oposicin La LA establece que la parte ejecutada puede plantear oposicin al mandato de ejecucin, slo si acredita con documentos que ha dado cumplimiento a la obligacin requerida. Presentada la oposicin y de tener mrito los documentos adjuntados el rgano jurisdiccional dar traslado de la oposicin a la otra parte por el plazo de cinco (5) das para que absuelva lo conveniente a su derecho. Vencido este plazo, resolver dentro de los cinco (5) das siguientes. La LA establece que la resolucin que declara fundada la oposicin es apelable con efecto suspensivo, ello es, ante la Sala Civil o Sala Especializada en lo Comercial, segn corresponda. Suspensin Tambin se ha previsto la posibilidad, ante el requerimiento de ejecucin de solicitar la suspensin de la ejecucin, en el caso que otorgue una garanta, la establecida por las partes o la establecida en el reglamento arbitral correspondiente, o en su caso, la que establezca el rgano jurisdiccional, como es el caso de una fianza bancaria, conforme lo prev el Artculo 66 de la LA. Artculo 68.- Ejecucin judicial. 1. La parte interesada podr solicitar la ejecucin del laudo ante la autoridad judicial competente acompaando copia de ste y de sus rectificaciones, interpretaciones, integraciones y exclusiones y, en su caso, de las actuaciones de ejecucin efectuada por el tribunal arbitral. 2. La autoridad judicial, por el solo mrito de los documentos referidos en el numeral anterior, dictar mandato de ejecucin para que la parte
ejecutada cumpla con su obligacin dentro de un plazo de cinco (5) das, bajo apercibimiento de ejecucin forzada. 3. La parte ejecutada slo podr oponerse si acredita con documentos el cumplimiento de la obligacin requerida o la suspensin de la ejecucin conforme al artculo 66. La autoridad judicial dar traslado de la oposicin a la otra parte por el plazo de cinco (5) das. Vencido este plazo, resolver dentro de los cinco (5) das siguientes. La resolucin que declara fundada la oposicin es apelable con efecto suspensivo. 4. La autoridad judicial est prohibida, bajo responsabilidad, de admitir recursos que entorpezcan la ejecucin del laudo. Artculo 66.Garanta de cumplimiento. 1. La interposicin del recurso de anulacin no suspende la obligacin de cumplimiento del laudo ni su ejecucin arbitral o judicial, salvo cuando la parte que impugna el laudo solicite la suspensin y cumpla con el requisito de la garanta acordada por las partes o establecida en el reglamento arbitral aplicable. Al examinar la admisin del recurso, la Corte Superior verificar el cumplimiento del requisito y, de ser el caso, conceder la suspensin. () 4. La jurisprudencia en casos de reconocimiento de laudos extranjeros En materia de reconocimiento de laudos extranjeros habra que hacer referencia a dos sentencias dictadas por tribunales peruanos7, una con relacin a un laudo dictado en Sel- Korea y otro en Londres.
7 Ver el comentario y referencia a estas sentencias en JOSE MARIA ALCANTARA GONZALEZ, En el 50 Aniversario de la Convencin de Nueva York de 1958. Reforma o Superacin?, En AA.VV, Arbitraje Comercial y Arbitraje de Inversin, Convencin de Nueva York de 1958, Ediciones Magna, Lima 2009. p. 243-247.
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Reconocimiento de laudo dictado en Sel - Korea El primer caso fue resuelto por Sala de Procesos Sumarsimos de la Corte Superior de Justicia de Lima, en el Expediente N 986-98, con fecha 30 de octubre de mil 1998, seguido por Dist. Corporation con la empresa Cosmos Internacional Sociedad Annima, sobre reconocimiento de sentencia judicial extranjera. El laudo emitido en la sede The Korea Commercial Arbitration Board en Sel - Korea ordenaba que la parte Cosmos Internacional Sociedad Annima pague a Dist Corporation una suma de dinero por las obligaciones asumidas e incumplidas en el contrato celebrado por ambas partes. En este caso la Sala Civil desestim la oposicin planteada por la demandada al reconocimiento del laudo por una cuestin de fondo, al establecer que, los fundamentos esgrimidos por la empresa emplazada en el sentido de alegar deficiencias en el envo de la mercanca acordada en los contratos antes referidos resulta irrelevante, pues no constituye causal de denegacin establecida por la Convencin, no importando en este tipo de procesos la revisin sobre el fondo de la controversia que fue materia de arbitraje.. Destaca en las consideraciones de la Sala para decidir el reconocimiento la aplicacin de la Convencin de Nueva York y el nfasis en que en este procedimiento no se puede revisar el fondo de la materia laudada. En ese sentido, el rgano jurisdiccional dispuso declarar infundada la oposicin formulada por la parte emplazada y fundada la demanda tenindose por reconocido el laudo arbitral, que declar pagar al reclamante la suma de 31, 924.75 dlares americanos ms los intereses. Reconocimiento de laudo dictado en Londres La otra sentencia, est referida a la sentencia expedida por la 5 Sala Civil de la Corte Superior de Justicia de Lima, con fecha 31 de marzo de 2005, en el Expediente N 2262- 04, la misma que
declar fundado el reconocimiento del citado laudo arbitral, en los seguidos por Energoprojekt Niskograndja S.A con Pacfico Peruano Suiza Compaa de Seguros y Reaseguros sobre Exequtur. Con posterioridad a este procedimiento el laudo fue objeto de un procedimiento de ejecucin, que dio lugar que el 5 Juzgado Civil - Comercial de Lima, dictara resolucin de fecha 08 de junio de 2006, el Expediente N 2006-03202-0-1801, a efecto de disponer su ejecucin. Los hechos que dieron lugar al proceso arbitral estn referidos al siniestro ocurrido el 31 de diciembre de 1997, durante la ejecucin de la obra Proyecto Chira Piura, a consecuencia del Fenmeno del Nio, que dio lugar al reclamo del pago de la indemnizacin, que fue objeto del proceso arbitral, que se llev a cabo en la ciudad de Londres - Inglaterra. La pretensin fue resuelta por laudo arbitral de fecha 20 de diciembre de 2001, ordenndose que la compaa de seguros pague a la empresa Energoprojekt la suma de US$15388,743.60 por concepto de indemnizacin. En la sentencia de la 5 Sala Civil se concedi el exequtur y se dispuso el reconocimiento del laudo dictado en Londres con aplicacin de la ley suiza, considerando que la parte demandada no haba probado la infraccin al orden pblico interno. La sentencia fue objeto de recurso extraordinario ante la Corte Suprema de Justicia de la Repblica, pero esta instancia desestim el recurso y lo declar improcedente, conforme al Artculo 130 de la Ley de Arbitraje (anterior ley de arbitraje). Ley N 2657 (anterior Ley de Arbitraje) Artculo 130 .reconocimiento. () Slo procede recurso de casacin cuando no se hubiera reconocido en todo o en parte el laudo arbitral extranjero.
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La norma de arbitraje prescriba que en este caso, al haberse reconocido el laudo extranjero, no procede recurso alguno ante la Corte Suprema y solamente procede el recurso en el caso que la Sala Civil no hubiera reconocido el laudo. 5. CONCLUSIN Como se ha expuesto, el Per es parte de la Convencin de Nueva York y de otros instrumentos internacionales en el marco del reconocimiento de laudos extranjeros, en ese sentido se puede afirmar que existe un ordenamiento jurdico acorde con la prctica de arbitraje internacional en esta materia.
Podemos afirmar que la ley de arbitraje de conformidad con los instrumentos internacionales, expresamente reconocidos en la misma, ha determinado los procedimientos de reconocimiento y ejecucin, sin establecer normas de remisin a otras normas o al Cdigo Procesal Civil, a ello se agrega que la organizacin judicial ha sealado competencia para estos casos de reconocimiento y ejecucin en la jurisdiccin comercial (muy reconocida por su funcin), para el caso de procedimiento de exequtur y ejecucin sobre laudos extranjeros cuyos procedimientos se tramiten en la ciudad de Lima, capital de la Repblica.
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Comentario de la Resolucin 091-2011-CD-OSITRAN: ES VLIDA LA EXIGENCIA "DE LA DECLARACIN PREVIA" DEL OSITRAN PARA ACCEDER AL ARBITRAJE?
Gonzalo Garca Caldern Moreyra*
ES VLIDA LA EXIGENCIA DE LA DECLARACIN PREVIA DEL OSITRAN PARA ACCEDER AL ARBITRAJE?
En la doctrina, tanto extranjera como nacional, es absolutamente pacifico que el origen del arbitraje nace mediante el convenio arbitral sustrayendo de ese modo, la competencia de cualquier otro rgano, siendo excluyente ste pacto de cualquier otra va distinta al arbitraje. El Convenio Arbitral es el nacimiento jurdico de ste mecanismo que permite que las controversias futuras queden dentro del marco de la Institucin Arbitral y que se apliquen todos los principios y garantas de ste procedimiento, entre los que se encuentran pero no son los nicos el principio de divisibilidad o separabilidad del Convenio de Arbitraje del contrato que lo contiene, y el principio de la competencia de los rbitros para resolver acerca de su propia competencia (Kompetez Kompetez). Resolucin No. 019-2011-CD-OSITRAN ste tema que es tan claro doctrinaria y legislativamente, no lo es para el Consejo Directivo de OSITRAN, el mismo que mediante Resolucin No. 019-2011-CD-
OSITRAN, dicta el Reglamento de atencin de reclamos y solucin de controversias de OSITRAN, el mismo que es publicado en el Diario Oficial El Peruano el da sbado 11 de Junio de 2011. El indicado Consejo Directivo del Organismo Supervisor de la Inversin en Infraestructura de Transporte de Uso Pblico OSITRAN, pretende que la solucin de controversias debidamente pactada por las entidades prestadoras y los usuarios que hayan sometido sus controversias futuras a arbitraje, debern contar con una aprobacin previa de dicho rgano regulador. En efecto, violando el principio de la competencia de los rbitros y la voluntad de las partes sealado en el Artculo 62 de la Constitucin, el OSITRAN ha determinado en el Ttulo IV denominado Arbitraje del mencionado Reglamento, que las entidades prestadoras y los usuarios podrn acordar arbitraje y aade que Es posible someter a arbitraje los derechos disponibles en la medida que no exista inters pblico, declarado as por el cuerpo colegiado del OSITRAN.
* Dr. Gonzlo Garca- Caldern Moreyra, Socio del Estudio GARCIA CALDERON, VIDAL, MONTERO & ASOCIADOS ABOGADOS
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Definicin de Usuarios y Entidad Prestadora El Organismo Supervisor de la Inversin en Infraestructura de Transporte de Uso Pblico tiene, entre otras funciones y/o atribuciones, las de solucionar conflictos en materia de reclamaciones en la va administrativa que surjan entre entidades prestadoras y los usuarios del servicio. El propio Reglamento define lo que debe entenderse como entidad prestadora indicando que Es la empresa o grupo de empresa que tiene la titularidad legal o contractual para realizar actividades de explotacin de infraestructura de transporte de uso pblico, sea empresa pblica o concesionaria, y que conserva frente al Estado la responsabilidad por la prestacin de servicios relacionados a esta explotacin. Asimismo define al usuario como la persona natural o jurdica que utiliza la infraestructura en calidad de: 1. Usuario Intermediario: Prestador de servicios de transporte o vinculados a dicha actividad y en general, cualquier empresa que utiliza la infraestructura para brindar servicios a terceros. Son ejemplos de usuarios intermedios, entre otros, las lneas areas, los agentes martimos, los transportistas de carga o pasajeros, sea por ferrocarril o por carretera, o utilizando los puertos o aeropuertos. 2. Usuario Final: Es aquel que utiliza de manera ltima los servicios prestados
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por una entidad prestadora o por los usuarios intermedios. Son usuarios finales por ejemplo, los pasajeros en cualquier servicio de transporte (ferroviario, carretera, de puertos o aeropuertos) que utilicen la infraestructura, as como los dueos de la carga transportada. Exigencia Normativa Considero invlido el incorporar la exigencia legal de la declaracin previa por parte del Cuerpo Colegiado de OSITRAN, y adems inaceptable pretender ordenar que todas estas controversias privadas y de libre disposicin sean resueltas por un Centro de Arbitraje que dependa directamente del OSITRAN. El Artculo 65 Segundo Prrafo del Reglamento seala que: Mientras no se desarrolle el Reglamento y Centro de Arbitraje del propio OSITRAN, el procedimiento se llevar a cabo ante cualquier Centro de Arbitraje legalmente establecido, el cual no podr admitir a trmite demanda alguna si no cuenta con la constancia del cuerpo colegiado del OSITRAN (el subrayado es del autor), declarando la inexistencia del inters pblico en la controversia. Esto es absolutamente atentatorio contra la voluntad de las partes, la propia Ley de Arbitraje, y la finalidad de la Institucin, ponindose el OSITRAN en manifiesta rebelda contra ste medio promovido por el Estado1, y del Estado de Derecho.
En efecto, la Ley actual en su Artculo 52, seala que las controversias que surjan entre las partes sern resueltas de la siguiente manera: Las controversias que surjan entre las partes sobre la ejecucin, interpretacin, resolucin, inexistencia, ineficacia, nulidad o invalidez del contrato, se resolvern mediante conciliacin o arbitraje, segn el acuerdo de las partes, debiendo solicitarse el inicio de estos procedimientos en cualquier momento anterior a la fecha de culminacin del contrato, considerada sta de manera independiente. Este plazo es de caducidad, salvo para los reclamos que formulen las Entidades por vicios ocultos en los bienes, servicios y obras entregados por el contratista, en cuyo caso, el plazo de caducidad ser el que se fije en funcin del artculo 50 de la presente norma, y se computar a partir de la conformidad otorgada por la Entidad. El arbitraje ser de derecho, a ser resuelto por rbitro nico o tribunal arbitral mediante la aplicacin del presente Decreto Legislativo y su Reglamento, as como de las normas de derecho pblico y las de derecho privado; manteniendo obligatoriamente ste orden de preferencia en la aplicacin del derecho. El rbitro nico y el presidente del tribunal arbitral deben ser necesariamente abogados, que cuenten con especializacin acreditada en derecho administrativo, arbitraje y contrataciones con el Estado, pudiendo los dems integrantes del colegiado ser expertos o profesionales en otras materias. La designacin de los rbitros y dems aspectos de la composicin del tribunal arbitral sern regulados en el Reglamento. Los rbitros deben cumplir con la obligacin de informar oportunamente si existe alguna circunstancia que les impida ejercer el cargo con independencia, imparcialidad y autonoma, encontrndose sujetos a lo establecido en el Cdigo de tica que apruebe el Organismo Supervisor de las Contrataciones del Estado OSCE. Los rbitros que incumplan con sta obligacin sern sancionados en aplicacin del Reglamento y el Cdigo de tica. El deber de informar se mantiene a lo largo de todo el arbitraje. Las partes pueden dispensar a los rbitros de las causales de recusacin que no constituya impedimento absoluto.
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Lo que es ms inverosmil es que pretenda ordenar a Centros Privados de Arbitraje, creados bajo sus propios estatutos con rganos y normas propias ponindose por encima de ellos, convirtindose en un Supra Directorio e incluso por encima de la Asamblea General de las Sociedades o Asociaciones creadas al amparo del Cdigo Civil o de la Ley de Sociedades. El Artculo 41 de la Ley de Arbitraje seala que el Tribunal Arbitral es el nico competente para decidir sobre su propia competencia, incluso sobre las excepciones u objeciones al arbitraje relativos a la inexistencia, nulidad, anulabilidad, invalidez o ineficacia del Convenio Arbitral, o por no estar pactado el arbitraje para resolver la materia controvertida a cualesquiera otros cuya estimacin impida entrar en el fondo de la controversia. Seala tambin que el Tribunal Arbitral podr decidir sobre la controversia sometida a su conocimiento, lo que podr versar, incluso sobre la inexistencia, nulidad, anulabilidad o ineficacia del contrato que contiene el Convenio Arbitral. Entonces frente a este supuesto normativo, absolutamente difano y claro, sin que exista en la doctrina nacional ni internacional observacin alguna Cmo es posible que un organismo regulador pretenda erigirse en guardin de lo que puede o debe ir a arbitraje, exigiendo para ello un paso previo de aprobacin de dicho rgano regulador? Dicha exigencia contradice sendas resoluciones del
propio Tribunal Constitucional, el cual en reiteradas resoluciones ha confirmado el principio de la competencia de los rbitros para resolver acerca de su propia competencia (Kompetez Kompetez). Tribunal Constitucional En efecto, en los Expedientes No. 61672005-PHC/TC resuelto el 28 de Febrero de 2006; 1567-2006-PA/TC de fecha 30 de Abril de 2006 y su aclaratoria de fecha 21 de Junio de 2006; y en los Expedientes acumulados 6149-2006-PA/TC y 66622006-PA/TC cuya sentencia fue emitida el 11 de Diciembre de 2006 entre otras resoluciones, el Tribunal Constitucional convalida los principios de separabilidad del Convenio Arbitral del contrato que lo contiene as como el principio de Kompetenz Kompetenz.
En el Expediente No. 6167-2005-PHC/ TC el Tribunal seal: 10.- Es por tal motivo que ste Tribunal considera conveniente reiterar la plena vigencia del principio de la Kompetenz kompetnz previsto en el Artculo 39 de la Ley General de Arbitraje Ley No. 26572 -, que faculta a los rbitros a decidir acerca de las materias de su competencia, y en el Artculo 44 del referido cuerpo legal, que garantiza la competencia de los rbitros para conocer y resolver, en todo momento, las cuestiones controvertidas que
Cuando exista un arbitraje en curso y surja una nueva controversia derivada del mismo contrato y tratndose de arbitraje ad hoc, cualquiera de las partes puede solicitar a los rbitros la acumulacin de las pretensiones a dicho arbitraje, debiendo hacerlo dentro del plazo de caducidad previsto en el primer prrafo del presente artculo. No obstante, en el convenio arbitral se podr establecer que slo proceder la acumulacin de pretensiones cuando ambas partes estn de acuerdo y se cumpla con las formalidades establecidas en el propio convenio arbitral; de no mediar dicho acuerdo, no proceder la acumulacin. El laudo arbitral de derecho es inapelable, definitivo y obligatorio para las partes desde el momento de su notificacin, debiendo ser remitido por el rbitro nico o Tribunal Arbitral al Organismo Supervisor de las Contrataciones del Estado OSCE, dentro del plazo establecido por el Reglamento. Cuando corresponda, el Tribunal de Contrataciones del Estado impondr sanciones econmicas en caso de incumplimiento en la remisin de laudo, de acuerdo a lo establecido en el Reglamento. El arbitraje a que se refiere la presente norma se desarrolla en cumplimiento del Principio de Transparencia, debiendo el Organismo Supervisor de las Contrataciones del Estado OSCE disponer la publicacin de los laudos y actas, as como su utilizacin para el desarrollo de estudios especializados en materia de arbitraje administrativo. Asimismo, los procedimientos de conciliacin y arbitraje se sujetarn supletoriamente a lo dispuesto por las leyes de la materia, siempre que no se opongan a lo establecido en la presente norma y su Reglamento. Este artculo tom como marco conceptual los principios generales del Derecho Arbitral recogidos en la Ley General de Arbitraje No. 26572, los mismos que se han mantenido luego en el Decreto Legislativo No. 1071 (Ley de Arbitraje).
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se promuevan durante el proceso arbitral, incluida las pretensiones vinculadas a la validez y eficacia del convenio. Este Colegiado resalta la suma importancia prctica que reviste dicho principio, a efectos de evitar que una de las partes, que no desea someterse al pacto rearbitraje, mediante un cuestionamiento de las decisiones arbitrales y/o la competencia de los rbitros sobre determinada controversia, pretenda convocar la participacin de jueces ordinarios, mediante la interposicin de cualquier accin de naturaleza civil y/o penal, y desplazar la disputa al terreno judicial. Lo expuesto no impide que posteriormente se gestione la actuacin arbitral por infraccin de la tutela procesal efectiva, conforme a las reglas del Cdigo Procesal Constitucional. 11.- Este Tribunal reconoce la jurisdiccin del arbitraje y su plena y absoluta competencia para conocer y resolver las controversias sometidas al fuero arbitral, sobre materias de carcter disponible (artculo 1 de la Ley General de Arbitraje), con independencia jurisdiccional y, por tanto, sin intervencin de ninguna autoridad, administrativa o judicial ordinaria. El control judicial, conforme a la ley, debe ser ejercido ex post, es decir, a posteriori, mediante los recursos de apelacin y anulacin
de laudo previstos en la Ley General de Arbitraje. Por su parte, el control constitucional deber ser canalizado conforme a las reglas establecidas en el Cdigo Procesal Constitucional; vale decir que tratndose de materias de su competencia, de conformidad con el artculo 5, numeral 4 del precitado cdigo, no proceden los procesos constitucionales cuando no se hayan agotado las vas previas. En ese sentido, si lo que se cuestiona es un laudo arbitral que verse sobre derechos de carcter disponible, de manera previa a la interposicin de un proceso constitucional, el presunto agraviado deber haber agotado los recursos de la Ley General de Arbitraje prev para impugnar dicho laudo. Estos Fundamentos Jurdicos son vinculantes segn lo sealado por el propio Tribunal en la Resolucin antes mencionada. Entonces, si de la lectura de las Normas glosadas en ste Artculo (Constitucionales y Legales), as como de las Resoluciones sealadas y de los principios que rigen sta Institucin Arbitral, se desprende que nace de un acuerdo de dos o ms partes; a razn de que fundamento jurdico es dable pensar que en un Estado de Derecho sea posible que un Organismo regulador, por el slo hecho de una decisin de su Consejo Directivo, pueda imponer una exigencia previa para acceder al arbitraje que consta en un contrato validamente suscrito por las partes?
El Reglamento de la Ley de Contrataciones, Decreto Supremo No. 184-2008-EF, menciona que el Convenio Arbitral debe incluirse en el contrato que suscribe el Estado (sea Gobierno Central, Gobierno Regional o Gobierno Local, y sean empresas estatales de derecho pblico, privado o mixtos, al igual que las concesiones que otorgue el Gobierno) precisando que en el caso que no se incorpore en el texto del contrato el Convenio Arbitral, sta institucin o mecanismo de solucin de conflictos se incorpora de pleno derecho y se asume el texto sealado en el artculo 216, el mismo que seala: En el convenio arbitral las partes pueden encomendar la organizacin y administracin del arbitraje a una institucin arbitral, a cuyo efecto el correspondiente convenio arbitral tipo puede ser incorporado al contrato. La OSCE publicar en su portal institucional una relacin de convenios arbitrales tipo aprobados peridicamente. Si en el convenio arbitral incluido en el contrato, no se precisa que el arbitraje es institucional, la controversia se resolver mediante un arbitraje ad hoc. El arbitraje ad hoc ser regulado por las Directivas sobre la materia que para el efecto emita el OSCE. Si el contrato no incorpora un convenio arbitral, se considerar incorporado de pleno derecho el siguiente texto, que remite a un arbitraje institucional del Sistema Nacional de Arbitraje OSCE, cuya clusula tipo es: Todos los conflictos que deriven de la ejecucin e interpretacin del presente contrato, incluidos los que se refieran a su nulidad e invalidez, sern resueltos de manera definitiva e inapelable mediante arbitraje de derecho, de conformidad con lo establecido en la normativa de contrataciones del Estado, bajo la organizacin y administracin de los rganos del Sistema Nacional de Arbitraje del OSCE y de acuerdo con su Reglamento. Es indubitable y medianamente claro pues, que la voluntad del Estado, al momento de contratar sobre cualquier adquisicin de un bien o servicio, es resolver los conflictos que surjan mediante este mecanismo arbitral, sin posibilidad alguna de someter la controversia a la va administrativa ni a la va judicial.
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Contratos por Adhesin Por ltimo, es absolutamente vlido que se den Convenios Arbitrales entre empresas prestadoras del servicio de transporte y los usuarios, en relaciones jurdicas estndares (clusulas generales de contratacin, contratos por adhesin) para lo cual la Ley establece la obligacin de que el Convenio Arbitral haya sido conocido o haya podido ser conocido por quien no los redact, usando una diligencia ordinaria. La Norma presume sin admitir prueba en contrario, que el Convenio Arbitral ha sido conocido si se encuentra en el cuerpo principal del contrato y este consta por
escrito y esta firmada por las partes, o que se encuentre reproducida en el reverso del documento principal y se haga referencia al arbitraje en el cuerpo del contrato principal y ste conste por escrito y se encuentre firmado por las partes. Ser contrario a los fines de un contrato masivo, el pretender que el conflicto resultante de este, requiera de una aprobacin del OSITRAN para el procedimiento derivado del mismo. Considero, pues, que sta Norma ha excedido la facultad del Organismo Supervisor debiendo ser corregida.
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Entrevista: Ing. Carlos Lopez Aviles
EL PLAZO DE CADUCIDAD ESTABLECIDO EN EL REGLAMENTO PARA INICIAR EL ARBITRAJE ES INNECESARIO E INEFICIENTE
Con el objeto de conocer las materias arbitrales ms frecuentes e importantes en el marco de los contratos de obra entrevistamos a Carlos Lpez Avils, distinguido ingeniero civil, graduado en 1978 en la Pontificia Universidad Catlica del Per, con ms de treinta aos de experiencia en el campo de la supervisin de obras y en el manejo de diversos contratos mayormente de ejecucin y consultora de obras. El ingeniero Lpez ha sido presidente del Centro de Arbitraje del Consejo Departamental de Lima del Colegio de Ingenieros del Per y es un reconocido perito y rbitro, inscrito naturalmente en el Registro del Centro de Anlisis y Resolucin de Controversias de la PUCP. A continuacin sus declaraciones: Pregunta: Entre los temas que llegan a arbitraje como consecuencia de un contrato de obra pblica, cul sera uno de los ms importantes? Respuesta: Sin duda el de la ampliacin de plazo de ejecucin contractual. El control del cumplimiento del plazo de ejecucin contractual tiene varias consecuencias
como son la posibilidad de aplicacin de penalidades por incumplimiento, la posibilidad de tener que hacer calendarios acelerados por atrasos parciales, el clculo de reajustes que es disminuido en obras atrasadas e incluso la resolucin de contrato. P: Qu problemtica existe en cuanto a la ampliacin de plazo que deriva en controversias sometidas a arbitraje? R: Este tema se debe enfocar desde distintos puntos de vista. El primero es en cuanto a la determinacin del plazo de ejecucin contractual. Esto lo hace la Entidad contratante y durante el proceso de seleccin es un requerimiento tcnico mnimo al cual se debe ajustar los postores. En segundo lugar, a la firma de contrato el contratista debe elaborar una programacin PERT CPM que cumpla las siguientes condiciones: (a) Ser concordante con el plazo establecido y (b) debe tener en cuenta la estacionalidad climtica propia del lugar donde se ejecutar la obra. El calendario de avance de obra valorizado que se obtiene a partir de la
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citada programacin debe a su vez ser concordante con el calendario quela propia Entidad suministr durante la licitacin como parte del expediente tcnico. P: Hasta este punto, en qu aspectos se centra la problemtica? R: Se centra en que los supuestos que us la Entidad para determinar el plazo y su programacin pueden diferir de la realidad una vez suscrito el contrato, y se genera un riesgo de controversia. Por ejemplo, las obras en los ros de la costa del Per pinsese en una represa tienen ciertos meses, los de avenida, en los que no se puede trabajar en el cauce. Si la Entidad program bajo el supuesto que la obra iba a empezar en el mes de mayo en que se puede entrar al cauce del ro, la situacin cambia radicalmente, si por la fecha real de inicio de obras, se debera empezar en diciembre en que ya no se puede entrar al cauce del ro. Lamentablemente la normatividad no da una salida a esta situacin y ello deriva en una posible controversia. P: Cul es otro punto de vista del enfoque del tema? R: El derecho a la ampliacin de plazo, segn nuestra norma legal, se adquiere si se ha produjo una causal, sta no es responsabilidad del contratista, se afecta la ruta crtica del proyecto y adems si el plazo adicional es necesario para acabar la obra. Este ltimo concepto, de la necesidad real del plazo adicional, es la fuente de posibles controversias. P: Por qu y en qu forma se produce esta posibilidad? R: En principio la idea que la ampliacin se puede otorgar si realmente es necesario el plazo ampliado, es correcta, sin embargo para poder hacer esa comprobacin es necesario que el programa de obra a partir del cual llegamos a esa conclusin sea un programa de ejecucin que se ajuste a la realidad del momento en que se produce la
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causal. El problema estriba en que nuestra normatividad no permite que el programa de obra elaborado y presentado a la firma del contrato se modifique, excepto una vez que se produzca una ampliacin de plazo. Como consecuencia de ello, es posible y yo dira frecuente que la realidad de la obra no coincida necesariamente con la programacin, lo que en s mismo no es malo. Lo que no es correcto es hacer una comprobacin de la realidad de la obra, para determinar la necesidad o no del plazo ampliado, a partir de un programa no ajustado a la realidad. Poniendo un ejemplo explicativo, es como querer determinar una talla de ropa a partir de una foto de una persona tomada hace un ao. P: Cmo se podra superar esa situacin, a fin de evitar controversias? R: Yo propondra al menos dos acciones importantes. La primera que el programa original que se elabora para la firma del contrato deba ser revisado y aprobado por la supervisin y la entidad, por ejemplo antes de la primera valorizacin, a fin de que entre en vigencia. La segunda que el programa de obra pueda ser ajustado cuando sea necesario a criterio de la supervisin a fin de que refleje la real situacin de la obra y se demuestre la posibilidad de terminar dentro del plazo. P: Qu otro aspecto es relevante en el tema de la ampliacin de plazo? R: Considero que el haber establecido en el Reglamento un plazo de caducidad para iniciar un arbitraje en caso de discrepancia con la decisin de la entidad, no solo es innecesario sino ineficiente. Si cada solicitud de ampliacin de plazo que genera una discrepancia se somete a arbitraje, independiente de las dems por el tema del plazo de caducidad, podemos llegar a tener arbitrajes paralelos que podran subsumirse uno dentro de otros, haciendo los previos innecesarios. Por otra parte la solucin de los casos tendra que
ser secuencialmente, ya que los resultados de los previos afectan a los sucesivos. Arbitrajes en distinto tribunales arbitrales complican y hasta pueden hacer imposible de ser solucionados sin antes haberse solucionado los anteriores. En nada afecta al control contractual que sea hasta el final del contrato que el contratista pueda iniciar un arbitraje solo sobre aquellas solicitudes de ampliacin de plazo que le sean relevantes, pudiendo haber otras que ya no son determinantes y por lo tanto se pueden dejar de lado. P: Y en cuanto a la necesidad de la anotacin de la causal en el cuaderno de obra, hay situaciones que se tornan controvertidas? R: La norma indica que la causal se debe anotar desde el inicio y durante la ocurrencia de la misma. Debera agregarse que se debe establecer claramente la finalizacin de la misma, ya que es a partir de esa fecha que se cuenta el plazo para poner la solicitud de ampliacin de plazo. Relacionado con esto est la indefinicin del alcance de la frase durante la ocurrencia Todos los das? Cada cierto nmero de das? De vez en cuando?
La falta de anotacin diaria implicar la terminacin de la causal? Qu se hace ante causales intermitentes en aparecer pero de efectos continuados, como la lluvia extraordinaria? P: Cul es la problemtica en torno a la lluvia extraordinaria? R: Hay que diferencia la causa del efecto. Una lluvia extraordinaria por s misma no es la generadora del derecho a la ampliacin de plazo, sino los efectos de la lluvia sobre los trabajos que afectan el programa de obra. Una lluvia que dura 6 horas puede afectar la obra en dos das por ejemplo, por sus efectos. El problema indicado en la respuesta anterior nace de esta situacin: llueve el lunes, el mircoles y el sbado de una semana, pero los efectos se acumulan y toda la semana y hasta el lunes siguientes se afecta el programa. Cada vez que llova es una causal, que implica anotar el inicio, la ocurrencia, el final y la correspondiente solicitud, o la causal es todo el perodo para los fines de determinar la fecha en que la solicitud de ampliacin de plazo debe someterse al supervisor? Hay muchas controversias por esta indefinicin.
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Ao III N 09 de setiembre 2011

Editorial ARBITRAJE DEL ESTADO: AD HOC O INSTITUCIONAL?

LA DEFENSA DE LOS INTERESES DEL ESTADO EN LA CONTRATACIN PBLICA

PRESUPUESTOS DE ARBITRABILIDAD EN LOS ARBITRAJES EN CONSTRUCCIN: Los Dispute Boards

TRANSPARENCIA E INTERVENCIN DE TERCEROS EN EL ARBITRAJE EN EL PER

ES URGENTE ARBITRABILIZAR AL ARBITRAJE PERUANO

PROCEDIMIENTO PARA EL RECONOCIMIENTO Y EJECUCIN DE LAUDOS EXTRANJEROS EN EL PER

EL PLAZO DE CADUCIDAD ESTABLECIDO EN EL REGLAMENTO PARA INICIAR EL ARBITRAJE ES INNECESARIO E INEFICIENTE

Revista peruana de anlisis, prevencin y gestin de conflictos

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Pierina Mariela Guerinoni Romero*

ARBITRAJE DEL ESTADO: AD HOC O INSTITUCIONAL?

Presidente de la Corte de Arbitraje de Madrid

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Ricardo Gandolfo Corts*

La defensa de los intereses del Estado en la contratacin pblica

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LCE, artculo 41, sexto y stimo prrafos.

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PRESUPUESTOS DE ARBITRABILIDAD EN LOS ARBITRAJES EN CONSTRUCCIN: Los Dispute Boards

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Ricardo Rodrguez Ardiles*

Las obligaciones esenciales contratos con el Estado

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Derik Latorre Boza*

Transparencia e intervencin de terceros en el arbitraje en el Per

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Ibidem TRAZEGNIES GRANDA, Fernando de. Ob. Cit., p. 20

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10 RENGIFO GARCA, Ernesto. El arbitraje y la propiedad intelectual. En www.garridorengifo.com/documentos/arbitramento%20y%20 propiedad%20intelectual.pdf

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Franz Kundmller Caminiti*

Es urgente arbitrabilizar al Arbitraje Peruano

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Cf. HONG Lin Yu; Ibid.

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Rigoberto Jess Ziga Maravi*

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FERNNDEZ ROZAS, Jos Carlos. Ob. Cent. p.169

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oportunamente el proceso arbitral. (Subrayado agregado)

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