EL ORDEN JURDICO DEL MERCOSUR: SUS INCONVENIENTES EN EL PROCESO DE INTEGRACIN

Por Melina Ailen Peralta.

SUMARIO: 1. Introduccin; 2. Fuentes jurdicas del Mercosur; 3. Aplicacin interna de las normas derivadas del Mercosur; 3.1. La aplicabilidad inmediata de las normas, importancia de la implementacin de este principio; 3.2. Principio de Efecto Directo; 4. La supremaca de las normas; 5. Interpretacin judicial de las normas; 6. Conclusin.

1. Introduccin

En este trabajo analizar cmo se encuentra configurado el ordenamiento jurdico del Mercosur en la actualidad, partiendo de la base de que las normas jurdicas constituyen la vanguardia de un proceso de transformacin econmica promovido por los gobiernos. Y que, para ello, las normas introducidas por los gobiernos e instituciones deberan articularse en un sistema jurdico que ofrezca a aquellos operadores econmicos interesados en la integracin los instrumentos necesarios para cumplir acabadamente su papel esencial en este proceso.1 Centrndome particularmente en el derecho derivado, har mencin de las problemticas que acarrea el sistema de aplicacin de las normas del Mercosur al derecho interno de los Estados partes. Para ello, comparar el principio de aplicabilidad inmediata y el principio de efecto directo propios de la Unin Europea que reflejar con claridad cmo los intereses polticos obstaculizan la integracin de los pueblos sudamericanos.

De La Cruz, Andrs, El paso a la realidad en el "Mercosur"; LA LEY1992 -B, 1146.

Luego, analizar el tema de la supremaca del derecho del Mercosur y el derecho interno, los compromisos contrapuestos entre los constituyentes de los Estados partes, que reflejan con an ms precisin los obstculos para seguir avanzando en el proceso de integracin. Por ltimo, destacar la importancia de una interpretacin homognea del derecho, para luego abrir paso a una conclusin.

2. Fuentes jurdicas del Mercosur

Sobre este punto, es menester remitirnos al anlisis del artculo 41 del Protocolo de Ouro Preto de ahora en adelante POP-, el citado artculo dice: Las fuentes jurdicas del Mercosur son: I- El Tratado de Asuncin, sus protocolos y los instrumentos adicionales o complementarios; II- Los Acuerdos celebrados en el marco del Tratado de Asuncin y sus protocolos; III- Las Decisiones del Consejo del Mercado Comn, las Resoluciones del Grupo Mercado Comn y las Directivas de la Comisin de Comercio del Mercosur adoptadas desde la entrada en vigor del Tratado de Asuncin. Varios autores han interpretado la enumeracin de la norma como no taxativa, sino meramente enunciativa.2 Postura con la cual coincido, ya que, al momento de encontrarse el intrprete de las normas del Mercosur frente a una laguna del derecho. De esta manera, podr recurrir a los principios generales del derecho comunitario y del derecho internacional, a las costumbres, a la doctrina, a los laudos dictados por el Tribunal Arbitral, etc. Sobre la norma en comentario, tambin se ha dicho que los incisos I y II se refieren al derecho originario, constituido por los acuerdos internacionales, y

Entre algunos autores que siguen esta interpretacin se encuentran: Alejandro Freeland Lpez Lecube Manual de Derecho Comunitario, anlisis de la Unin Europea y el Mercosur, Editorial Abaco de Rodolfo Depalma, Bs. As., 1996, pg. 210; Ricardo Xavier Ba salda, Mercosur y derecho de la integracin, Abeledo-Perrot, 1999, pg. 668; Ekmekdjian, Miguel A., Introduccin al Derecho Comunitario latinoamericano, De palma, Bs. As., pg.270.

el inciso III contempla el derecho derivado, consistente en las normas dictadas por los rganos del Mercosur con capacidad decisoria.3 En relacin al derecho originario, el Tratado de Asuncin es obligatorio para los Estados por las normas consuetudinarias internacionales,

especficamente, por el principio Pacta sunt servanda, segn el cual todo tratado en vigor obliga a las partes y debe ser cumplido por ellas de buena fe4. Una parte no podr invocar las disposiciones de su derecho interno como justificacin del incumplimiento de un tratado5, salvo que el tratado presente vicios de consentimiento manifiesto por falta de competencias para celebrarlo y se afecte una norma de importancia fundamental de su derecho interno 6. Respecto al derecho derivado, ser analizado en el punto siguiente.

3. Aplicacin interna de las normas derivadas del Mercosur.

En el sistema del Mercosur es el derecho originario el que prev la obligatoriedad del derecho derivado, es decir, las normas dictadas por los rganos con capacidad decisoria el Consejo de Mercado comn, el Grupo de Mercado Comn y la Comisin de Comercio del Mercosur- . Es necesario tener en cuenta que, estos rganos son intergubernamentales y no gozan de autonoma respecto de los Estados partes del Mercosur. Ello explica que el POP establezca, por un lado, como forma de asegurar el cumplimiento de las normas de derecho derivado del Mercosur, la obligacin de los Estados Partes de adoptar todas las medidas necesarias para asegurar el cumplimiento del derecho del Mercosur7; por otro lado, proporciona un sistema de vigencia simultnea aplicable a las normas del Mercosur que requieran ser
3

Ricardo Xavier Basalda, Mercosur y derecho , cit.., pg. 667.

Igual sentido, Laudo del Tribunal Arbitral AD HOC del Mercosur constituido para entender de la controversia presentada por la Repblica Oriental del a la Repblica Argentina sobre restricciones de acceso al mercado argentino de bicicletas de origen uruguayo, prr. 3.1.
4

Convencin Viena Derecho de los Tratados, 23/05/69, clusula 26. Brasil ratific esta Convencin en diciembre de 2009.
5 6 7

Convencin Viena Derecho de los Tratados, 23/05/69, clusulas 27. Convencin Viena Derecho de los Tratados, 23/05/69, clusula 46. POP artculo 38.

internalizadas en el derecho interno de las Estados Partes8; y finalmente, estipula que las normas emanadas de los rganos del Mercosur tengan carcter obligatorio y, cuando sea necesario, deban ser incorporadas a los ordenamientos jurdicos nacionales mediante los procedimientos previstos por la legislacin de cada pas9. Dicha regulacin nos conduce a la primer problemtica del sistema normativo en anlisis, a saber: la imposibilidad de aplicacin directa de las normas.

3.1.

La aplicabilidad inmediata de las normas, importancia de la

implementacin de este principio.

Ya hemos adelantado que el art. 38 POP obliga a los Estados Partes a adoptar todas las medidas necesarias para asegurar, en sus respectivos territorios, el cumplimiento de las normas emanadas de los rganos del Mercosur, adems dice que los mismos informarn a la Secretara Administrativa del Mercosur las medidas adoptadas para tal fin. Esta norma es similar a otra que ha sido de fundamental importancia para el desarrollo de las Comunidades Europeas. Se trata del antiguo artculo 5 del TCE, el cual dice que: Los Estados miembros adoptarn todas las medidas generales o particulares apropiadas para asegurar el cumplimiento de las obligaciones derivadas del presente Tratado o resultantes de los actos de las instituciones de la Comunidad. Facilitarn a esta ltima el cumplimiento de su misin. Aunque la de nuestro Protocolo no se refiera a las normas de derecho originario, como s lo hace el art. 5 del TCE, parece claro que la obligacin solidaria de su respeto y observancia no puede suscitar dudas ya que, como vimos, surge de un compromiso internacional de carcter imperativo.10 Por otro lado, nos queda analizar el contenido de los arts. 40 y 42 del POP.

8 9

POP artculo 40. POP artculo 42. Cit. Alejandro Freeland Lpez Lecube Manual de Derecho Comunitario, pg. 272.

10

En el punto anterior de este escrito he adelantado que el POP, como alternativa al principio de aplicabilidad inmediata eficaz en Europa-, ha optado por el mecanismo de aplicacin simultnea, pero en los hechos no funciona. Ya coment que para que el derecho derivado excepto la norma que trata asuntos relacionados a la organizacin o al funcionamiento interno del Mercosur- genere derechos y obligaciones a los particulares debe ser incorporada por todos los Estados Partes. El problema son los procedimientos previstos en el art.40 del POP para alcanzar tales objetivos, que son los siguientes: Una vez aprobada la norma, los Estados Partes adoptarn las medidas necesarias para su incorporacin al ordenamiento jurdico nacional y comunicarn las mismas a la Secretara Administrativa del Mercosur. Luego, cuando todos los Estados Partes hubieren informado la incorporacin a sus respectivos ordenamientos jurdicos internos, la Secretara Administrativa del Mercosur comunicar el hecho a cada Estado Parte. Y finalmente, las normas entrarn en vigor simultneamente en los Estados Partes recin 30 das despus de la fecha de comunicacin efectuada por la Secretara Administrativa del Mercosur, en los trminos del literal anterior. Con ese objetivo, los Estados Partes, dentro del plazo mencionado, darn publicidad del inicio de la vigencia de las referidas normas, por intermedio de sus respectivos diarios oficiales. Podemos afirmar entonces que el POP no establece un plazo para la obligacin de los Estados de incorporar las normas del Mercosur a sus derechos internos. Entiendo que este arduo procedimiento causa, por un lado, una gran demora en el proceso de integracin del Mercosur y, por otro lado, una sensacin de inseguridad por parte del o los Estados Partes que, incorporando la normativa a su derecho interno, nada les asegura que el resto de los dems Estados Partes vayan a hacer lo mismo. Ello tambin genera inseguridad jurdica a los particulares ya que, ante determinada problemtica, no sabrn cules son las normas que los amparan.11

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El tema se analizar en el punto 3.2 y 4 de este trabajo.

Con respecto a la falta de fijacin plazos el Tribunal Ad Hoc12 -de ahora en adelante TAH- dijo que no existen en el derecho obligaciones sin plazo, cuya exigibilidad quede librada a la voluntad del obligado. Por tanto, al no existir un plazo determinado para el cumplimiento de la obligacin de incorporar, se produce una laguna normativa que debe ser llenada por los principios generales del derecho internacional: buena fe, pacta sunt servanda y razonabilidad. Utilizando estos principios, el TAH interpret el trmino plazo razonable como aquel que razonablemente el Estado Parte podra haber insumido en incorporar efectivamente la normativa objeto de la obligacin a su derecho interno. Lo dicho por aquel TAH no tuvo gran trascendencia si tenemos en cuenta que la jurisprudencia era aplicable para ese caso en concreto y que las demoras hoy da subsisten. Por otra parte, la reglamentacin realizada por el CMC en la Decisin CMC nro. 23/00 en su artculo 5 dispone que: Las normas emanadas de los rganos del Mercosur no necesitarn de medidas internas para su incorporacin, es decir, tales normas tendrn efecto inmediato cuando: a) Los Estados entiendan conjuntamente que el contenido de la norma trata asuntos relacionados a la organizacin o al funcionamiento interno del Mercosur13, lo cual deber quedar explicitado en el propio texto. b) La existencia de una norma nacional que contemple en idnticos trminos la norma del Mercosur aprobada.

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Laudo 07 del Tribunal Ad Hoc del Mercosur constitudo para entender en la controversia presentada por la Repblica Argentina a la Repblica Federativa del Brasil sobre obstculos al ingreso de productos fito sanitarios argentinos en el mercado brasileo. No incorporacin de las Resoluciones GMC n48/96, 87/96, 149/96, 156/96 y 71/98 lo que impide su entrada en vigencia en el Mercosur, prr. 8.7 y ss.
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Por su parte, el art. 3 de la Decisin CMC nro. 22/04 dispone que: las normas que reglamenten aspectos de organizacin o funcionamiento del Mercosur entrarn en vigencia en la fecha de su aprobacin o cuando ellas lo indiquen y no estarn sujetas al procedimiento a que hace referencia el art.1 de esta Decisin. Al respecto, cabe tener presente que el CMC en su X Reunin, celebrada los das 24 y 25 de junio de 1996, expres, con motivo de la Recomendacin de la Comisin Parlamentaria Conjunta nro. 004, que: Las nicas normas cuya incorporacin a los ordenamientos jurdicos nacionales no se hace necesaria son aquellas de naturaleza interna corporis, o sea, cuando se destinan exclusivamente a organizar los trabajos y el funcionamiento de los rganos del proceso de integracin (C.M.C. X/Acta n1/96)

Al respecto, nos dice Perotti que, en principio, tales decisiones no necesitan ser internalizadas en el derecho interno de los Estados Partes, segn los trminos del artculo citado. Pero, la parte sustancial de la norma, el cuerpo normativo propiamente dicho, se halla en los acuerdos que se adjuntan a las mismas como su anexo; tales acuerdos, a diferencia de las decisiones, s requieren de su incorporacin al Derecho domstico. Por tal razn, si bien es cierto que la decisin propiamente dicha no requiere trmite alguno de incorporacin, la razn de ser de las mismas, esto es, los acuerdos a ellas anexados, s lo exigen.14 Un dato interesante es el que nos aporta la Decisin CMC nro. 31/04 que en su art. 6 establece una excepcin al mecanismo del art.40 del POP dado que, obliga a los Estados Partes que no han incorporado una norma que modifique la Nomenclatura Arancelaria Comn y su correspondiente Arancel Externo Comn- en sus ordenamientos nacionales dentro de la fecha prevista por la propia norma, a darle aplicacin. De esta manera, una norma del Mercosur cuyo plazo de vigencia ha sido cumplido, y no ha sido internalizada por todos los Estados Partes, deber ser aplicada por todos ellos a partir de dicha fecha, an por aquellos que han incumplido con la obligacin de incorporarla (art.38 POP).15 Con lo ya expuesto, creo necesario hacer mencin de la diferencia sobre este punto entre el Mercosur y la Unin Europea. El Derecho Comunitario adopta el principio de aplicabilidad inmediata, como atributo de los Reglamentos previstos en los tratados. El mismo refiere a la aplicacin uniforme y simultnea de los reglamentos en todo el territorio de la Unin, sin que sean necesarias normas nacionales de transposicin. 16 Esta aplicabilidad inmediata implica la adopcin de la teora monista en la relacin derecho externo-interno en detrimento de la teora dualista. Conforme a ello, nos dice Calogero Pizzolo, las normas originarias y derivadas del derecho comunitario deben ser aplicables por los poderes de los Estados miembros, no
14

Alejandro Daniel Perotti, Mercosur: Proceso Legislativo. Sobre algunos inconvenientes que presenta el mecanismo de internalizacin, Revista de Derecho Privado y Comunitario; Rubinzal -Culzoni Editores; 2007-2; pg.616.
15 16

Cit. Alejandro Daniel Perotti, Mercosur: Proceso Legislativo, pg.641. Cit. Alfredo Mario Soto y Flavio Floreal Gonzlez, Manual de Derecho, pg.152.

pudiendo invocar razones de derecho constitucional para abstenerse de hacerlo.17 Idnticos principios son aplicados en la Comunidad Andina, donde las normas comunitarias no estn expuestas a ninguna condicin, una vez adoptadas, rigen sin necesidad de incorporacin en virtud de su aplicabilidad directa. Y en los casos que las normas requieran de una norma nacional que las complemente, los Estados no tienen ningn poder discrecional de apreciacin18. Las razones de derecho constitucional las abordaremos ms adelante, lo que me interesa dejar en claro hasta el momento, es la agilidad y seguridad que brinda a los Estados y al proceso de integracin en general ste principio aplicable al Derecho Comunitario Europeo, as como a la Comunidad Andina. Es importante que el Mercosur adopte este principio para garantizar que las normas entren en vigencia sin demoras, por ello considero necesario la

modificacin de los articulados del POP ya mencionados. De todos modos, hay que tener en cuenta que la aplicacin inmediata de las normas slo es viable si los Estados atribuyen potestades normativas supranacionales a una

organizacin internacional, caso que no se da en el Mercosur.

3.2.

Principio de Efecto Directo.

Adems

de la incorporacin automtica al derecho interno, las normas

comunitarias tienen capacidad para generar derechos y obligaciones a los ciudadanos de los Estados miembros. Es decir, el derecho comunitario ha conocido legitimidad a las personas particulares para exigir el cumplimiento de sus normas. En el derecho internacional pblico, en cambio, no se reconoce tal capacidad a los particulares, salvo casos excepcionales.19

17 18

Calgero Pizzolo, Pensar el Mercosur, Ediciones Jurdicas Cuyo, 1998, pg. 83.

Novak Talavero, Favin, Derecho Comunitario Andino, Pontificia Universidad Catlica de Per, Instituto de Estudios Internacionales, Fondo Editorial; 2003; pg. 68.
19

Dromi, Ekmekdjian, Rivera; Derecho Comunitario, rgimen del Mercosur; Ediciones Ciudad Argentina; 1995; pg.165.

Segn Guy Isaac, la determinacin del efecto directo depende del derecho comunitario y, en ltima instancia, del Tribunal de Justicia, que orienta a los rganos jurisdiccionales nacionales a travs de las cuestiones prejudiciales, lo que garantiza la indispensable unidad de apreciacin20. En el mbito de la Unin Europea, la aplicabilidad directa aparece expresamente consagrada para los Reglamentos21. Se desprende de esta aplicabilidad directa, por una parte, que el reglamento sustituye

automticamente a las disposiciones nacionales existentes contrarias al mismo (efecto de sustitucin) y, por otra, que un Estado miembro no puede anular sus efectos mediante la adopcin de disposiciones posteriores que lo modifiquen o deroguen, en todo o en parte, directa o indirectamente (efecto de bloqueo).22 En el caso Van Gend and Loos23 se afirma que el art. 12 del TCE produce efectos inmediatos y engendra derechos individuales que los rganos jurisdiccionales deben salvaguardar. Y agrega que la Comunidad constituye un nuevo ordenamiento jurdico de derecho internacional en beneficio del cual los Estados han limitado, aunque en mbitos restringidos, sus derechos soberanos, y cuyos sujetos no son slo los Estados miembros, sino tambin los ciudadanos, de manera que independientemente de la legislacin de los Estados miembros, el Derecho Comunitario no slo impone obligaciones a los individuos, sino que est destinado a conferirle derechos que forman parte de su patrimonio jurdico. De esta manera, el Tribunal de Justicia estara sentando las bases de un ordenamiento jurdico autnomo, situando las controversias relativas a su correcto cumplimiento no slo en un plano interestatal, sino tambin en un plano interno, con Estados miembros susceptibles de ser demandados por sus ciudadanos ante sus propios rganos jurisdiccionales24.

20 21 22 23 24

Guy Isaac, Manual de Derecho Comunitario General; Ariel Derecho, 3ra. Edicin; 1995; pg. 191. TCE artculo 189. Cit. Calgero Pizzolo, Pensar el Mercosur; pg. 87. TJCE in re Van Gend & Loos, sentencia de 5 de febrero de 1963, A.26 -62, Rec. 1963.

Ricardo Alonso Garca, Derecho Comunitario y Derechos Nacionales, autonoma, integracin e interaccin; Abeledo-Perrot; 1999; pg. 110.

Ms adelante, el TJCE tambin sostuvo que las disposiciones de un reglamento, para gozar de efecto directo, deben ser claras y precisas y no deben dejar margen de apreciacin a las autoridades.25 Respecto de las directivas, el art. 189 TCE omite toda referencia a la aplicacin directa de las directivas y decisiones. En 1970, el TJCE reconoci efecto directo vertical a disposiciones contenidas tanto en directivas como en decisiones, siempre que renan los mismos requisitos de claridad y precisin y no dejen margen de apreciacin al legislador nacional.26 Es necesario aclarar que, el requisito que deben cumplir las directivas obligatorias en todos sus elementos- para tener efecto directo es el posterior desarrollo interno para su aplicacin. El problema surge cuando el Estado miembro no ejecuta correctamente la directiva o cuando, expirado el plazo para ejecutarla, no ha adoptado las medidas de desarrollo necesarias. Respecto a ello, el TJCE ha dicho que el Estado miembro que no haya adoptado en los plazos las medidas de ejecucin impuestas por la directiva, no puede oponer a los particulares el incumplimiento por l mismo de las obligaciones que comporta27.28 En el Mercosur, a diferencia de lo que sucede en la Unin Europea, las normas derivadas no tienen efecto directo, no pueden ser invocadas por los

25 26 27 28

TJCE, asunto 9/73, Schlter, Rec. 1973, pg. 1158. TJCE, asunto 9/70, Grad, Rec. 1970, consid. 6. TJCE, asunto 301/81, Comisin c/Blgica, Rec. 1983, pg. 478.

Es importante hacer mencin a un fallo del Tribunal Supremo de Espaa del 13/6/91, publicado en La Ley - Revista Jurdica Espaola del 7/11/91, que fija el alcance de las Directivas del Consejo de la Comunidad. Espaa es miembro de la comunidad Europea a partir del 1 de enero de 1986 y en orden a la aplicacin de la Directiva Comunitaria del 20 de octubre de 1980, relativa a la proteccin de los trabajadores en caso de insolvencia del empresario, el Tribunal Espaol precis que la Directiva va dirigida a los Estados miembros y stos estn directamente obligados, aunque queda reservado a ellos la forma y medios de hacerla efectiva. La jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Comunidad, dice el fallo espaol, admite la aplicabilidad directa cuando la Directiva contenga una regulacin autosuficiente o cuando se haya fijado un plazo para la adopcin y el Estado no lo hubiese hecho pudiendo entonces invocarse por los justiciables ante sus propias jurisdicciones. En el caso resuelto por el Tribunal Espaol aunque la Directiva pudiese ser considerada autosuficiente, se dio un plazo a Espaa desde su incorporacin para la adopcin y por lo tanto no poda ser invocada para su aplicacin directa ante los tribunales espaoles, mientras estuviese transcurriendo el plazo de que disponan las autoridades competentes para dictar las normas de derecho interno.

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particulares ante un tribunal sino hasta que son incorporadas.29 El problema que esto genera es que, los Estados se encontrarn habilitados a no reconocer los derechos aludidos en el caso que algn particular los invoque, acarreando inseguridad jurdica.

4. La supremaca de las normas

La Corte de Justicia de Europa resolvi que los actos emanados de los rganos de la comunidad se aplican directamente a los nacionales, y priman sobre el derecho interno aun sobre el derecho constitucional de los Estados partes30. De ello se desprende otra caracterstica particular del ordenamiento jurdico comunitario que es su autonoma frente al Derecho nacional en los mbitos de competencia que le han sido transferidos. Ello se traduce en el ejercicio de poderes efectivos derivados de una limitacin de competencia o de una transferencia de atribuciones de los Estados a la Comunidad y en la consiguiente prdida de soberana para los Estados miembros en los mbitos asignados a la propia Comunidad31. La mencionada supremaca del derecho de la Unin implica, para los Estados, el deber de aplicar las normas sin necesidad de reglamentacin interna32. La construccin jurisprudencial de este principio se encuentra en el caso Costa c/ E.N.E.L.33, en la que se defendi la primaca del derecho comunitario en razn de su naturaleza especfica original34.

29

Alfredo Mario Soto y Flavio Floreal Gonzlez, Manual de Derecho de la Integracin, LA LEY, Bs. As., 2011; pg. 300.
30

TJCE, "in re": "Simmenthal" de 1978, asunto 106/77; y "Ford Espaa c. Estado espaol" de 1989, asunto 170/88.
31

MATTERA, Alfonso, "El Mercado Unico Europeo: sus reglas y funcionamiento", Madrid, Civitas, 1991, pg. 666.
32

Criterio idntico al establecido por la CSJN en el caso "Ekmedjian c. Sofovich", Fallos 315:1492 (LA LEY, 1992-C, 543).
33 34

TJCE, asunto 6/64, Costa c/ E.N.E.L., sentencia del 15 de julio de 1964. Idntico principio que inspir la sentencia de Van Gend & Loos.

11

Es interesante el comentario de Araceli Mangas Martn para esclarecer los conceptos vistos. Ella nos dice que el Derecho de la UE no podra existir si se admitiese que cada Estado miembro pudiera, en razn de sus intereses, derogarlo o modificarlo unilateralmente. La norma de la Unin responde a necesidades e intereses comunes del conjunto frente a la norma interna que representa intereses parciales. Si el ordenamiento de la Unin tuviera que ceder ante normas constitucionales, legislativas o administrativas nacionales, el Derecho de la Unin no podra existir. Y agrega a diferencia de la eficacia directa, que es una caracterstica relativa, la primaca es una caracterstica absoluta y la condicin existencial de la propia Unin () la eficacia dire cta contribuye a la integracin; la primaca condiciona la existencia misma de la integracin.35 A modo de ejemplo, para hacer ms grfico lo hasta aqu enunciado sobre el principio de supremaca, tratar cmo resolvi la cuestin el Tribunal Constitucional Espaol. En el caso STC 64/91 a fin de garantizar la congruencia del derecho espaol con el derecho comunitario, a travs del artculo 95 de la Constitucin Espaola36, se estableci un control previo de constitucionalidad de los tratados. Esa facultad constitucional, en cabeza del Tribunal Constitucional espaol, contiene dos finalidades que merecen ser destacadas. En primer lugar, el Tribunal efecta el ejercicio de su rol de "guardin de la constitucin". En segundo trmino, como parte del Estado ejerce la funcin de garantizar el cumplimiento de los compromisos internacionales del Estado espaol. A pesar de ello, el Tribunal Constitucional resalt, reiterando principios antes descriptos, que el proceso de cesin de competencias a la Unin Europea y la integracin consiguiente del derecho comunitario en el derecho interno "imponen lmites inevitables a las facultades soberanas del Estado, aceptables
35

Araceli Mangas Martn, Diego J. Lin Nogueras; Instituciones y Derecho de la Unin Europea; tecnos, sexta edicin; 2010; pg. 390.
36

Constitucin Espaola art. 95: 1. La celebracin de un tratado internacional que contenga estipulaciones contrarias a la Constitucin exigir la previa revisin constitucional. 2. El Gobierno o cualquiera de las Cmaras puede requerir al Tribunal Constitucional para que declare si existe o no esa contradiccin.

12

nicamente en tanto el Derecho europeo sea compatible con los principios fundamentales del Estado social y democrtico de Derecho establecido por la Constitucin Nacional"37. El Tribunal Constitucional espaol ha buscado establecer una fina distincin entre dos conceptos: supremaca y primaca. As dijo que "primaca y supremaca son categoras que se desenvuelven en rdenes diferenciados. Aqulla, en el de la aplicacin de normas vlidas; sta, en el de los procedimientos de normacin. La supremaca se sustenta en el carcter jerrquico superior de una norma y, por ello, es fuente de validez de las que le estn infraordenadas, con la consecuencia, pues, de la invalidez de stas si contravienen lo dispuesto imperativamente en aqulla. La primaca, en cambio, no se sustenta necesariamente en la jerarqua, sino en la distincin entre mbitos de aplicacin de diferentes normas, en principio vlidas, de las cuales, sin embargo, una o unas de ellas tienen capacidad de desplazar a otras en virtud de su aplicacin preferente o prevalente debida a diferentes razones. Toda supremaca implica, en principio, primaca (de ah su utilizacin en ocasiones equivalentes, as en nuestra Declaracin 1/1992, FJ 1)38. Desde Latinoamrica, en la Comunidad Andina, el Tribunal de Justicia Andino determin que el ordenamiento jurdico de la Comunidad prevalece, en el marco de sus competencias, sobre las normas nacionales sin que puedan oponerse a medidas o actos unilaterales de los Pases Miembros.39 Por lo expuesto, entiendo que el proceso de integracin consiste sustancialmente en un proceso de transferencia de competencias. Este se concreta en una primera instancia por un tratado que opera como norma habilitante y luego por el derecho comunitario que se emite de acuerdo con las reglas del tratado. Se trata, entonces, de detectar en cada caso concreto la posible colisin entre la atribucin de competencias a los rganos previstos por la norma comunitaria y el esquema de poderes que organiza la Constitucin.40
37 38 39

Declaracin del Tribunal Constitucional N 1/2004, fundamento jurdico n 2. Declaracin del Tribunal Constitucional N 1/2004, fundamento jurdico n 3.

Proceso Interno 431, 0001-IP-1987, Sociedad Aktiebolager Volvo c/ Superintendencia de Industria y Comercio.
40

Cof. Colautti, Carlos E., El Tratado del Mercado Comn del Sur: respuestas e interrogantes; LA LEY1993-D, 744.

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Por el contrario, en el Mercosur no existen previsiones ni en el Tratado de Asuncin, ni en el Protocolo de Ouro Preto- que hagan referencia a la relacin existente entre el derecho interno y el orden jurdico intergubernamental. A ello hay que sumar las asimetras constitucionales y jurisprudenciales de los diferentes Estados Partes. En Argentina, la Corte Suprema, en diversos pronunciamientos, dio solucin a este problema antes de la reforma de la Constitucin en 1994. En el caso Ekmekdjian, puntualiz que en virtud de lo prescripto en el art. 27 de la Convencin de Viena, suscripta por la Repblica Argentina- no podan invocarse normas de derecho interno que afectaran las disposiciones de un tratado internacional, puesto que los tratados internacionales estaban situados en una jerarqua superior a las normas de derecho interno.41 En 1994, la reforma constitucional en el art. 75 inc. 24 deleg al Congreso Nacional la atribucin de aprobar tratados de integracin que deleguen competencias y jurisdiccin a organismos supraestatales en condiciones de reciprocidad e igualdad y que respeten el orden democrtico y los derechos humanos y estableci que las normas dictadas en consecuencia tienen jerarqua superior a las leyes. En sentido similar, Paraguay42 y Venezuela43 admite un orden jurdico supranacional que cumpla con ciertas condiciones. Hasta aqu se estara en presencia de ordenamientos en los que el Tratado de Asuncin puede prevalecer. Pero, por el contrario, en Brasil tal cuestin presenta otro tratamiento, pues una norma nacional posterior puede modificar un Tratado Internacional 44 de acuerdo a lo que expresa su Constitucin y su jurisprudencia, mientras que en Uruguay, si bien tal cuestin no ha sido planteada, en la prctica se verificara la primaca de la ley nacional.

41

CSJN, 7/7/92,Ekmekdjian c/Sofovich, LL, 1992-C-540. Con posterioridad la Corte mantuvo la misma posicin, entre otras: Fibraca Constructora SCA c/Comisin Tcnica Mixta de Salto Grande, del 7/7/93 (JA, 1993-IV-471); Cafs La Virginia, del 13/10/94 (LL, 1995-D-277), y Giroldi, Horacio D., del 7/4/95(LL, 1995-D-462).
42 43 44

Constitucin Nacional Paraguaya art. 145. Constitucin de la Repblica Bolivariana de Venezuela art. 153. Supremo Tribunal Federal (STF), sentencia de 1997, caso 80.004.

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Obviamente, idnticas asimetras se observan cuando se analiza la jerarqua del derecho derivado del MERCOSUR con respecto a los ordenamientos nacionales. En este orden de ideas, decimos que la soberana interior y la independencia exterior del Estado quedar comprometida cuando del proceso integrativo surge un centro del poder superior al Estado mismo (supraestatal). Este ente ser apto para imponerle al Estado local decisiones, aun contra la voluntad de este ltimo. Y no sera "stricto sensu" supraestatal si el Estado local, de alguna manera, pudiera vetar sus decisiones o no aplicarlas dentro de su mbito jurdico, o si el Estado tuviera facultades para separarse por su propia voluntad de la entidad regional, o si se reservara una serie de competencias bsicas y fundamentales, despojndose exclusivamente de algunas facultades accesorias.45 Todo esto lleva a concluir que existen grandes asimetras entre las Constituciones de los pases miembros: la jerarqua normativa en el Mercosur es una para un socio y otra para otro miembro. De tal situacin se derivan, en una misma cuestin, derechos y obligaciones de alcances dismiles para los ciudadanos de cada Estado, con lo que se quiebra el principio de "igualdad" que debe existir en un mercado integrado, anlogo al que rige en el mbito nacional46. Con esto quiero decir que el nico medio instrumental para lograr el objetivo de integracin es la armonizacin legislativa a fin de crear un orden jurdico comunitario. A ello se llegar mediante la delegacin de competencias de los Estados partes a un rgano comn, atribuyndole incumbencias excepcionales y limitadas para dictar normas secundarias o derivadas. Esta delegacin no significar alterar el orden poltico interno de los Estados delegantes pues stos conservarn su identidad y sus valores esenciales que consisten en sus antecedentes histricos, sus propias caractersticas raciales, los factores culturales y hbitos de vida47.
45 46

Dasso, Ariel Gustavo, Mercosur. Problemtica jurdica; LA LEY1991 -E, 1241.

Gonzlez, Flavio Floreal; Mercosur: Un orden jurdico debilitado y dispar la necesidad de un cambio; LA LEY2000-B, 1031.
47

Bustamante Alsina, Jorge; Aproximacin de la legislacin interna entre estados que integran una comunidad regional. El Mercosur y la Comunidad Europea; LA LEY1992-C, 1158 - LLP 1992, 01/01/1992.

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A lo sealado hasta aqu hay que agregar aquellas situaciones de divergencia en la interpretacin por parte de los tribunales nacionales de las normas nacionales derivadas de la internalizacin.

5. Interpretacin judicial de las normas

Las asimetras planteadas erosionan los compromisos polticos alcanzados en el mbito intergubernamental y quiebran la igualdad entre los socios. El Tribunal Permanente de Revisin del Mercosur TPR- estableci la primaca de las normas comunitarias respecto de las nacionales en la opinin consultiva n1/07 pero ello choca con las asimetras planteadas.48 Ms adelante, en relacin a las opiniones consultivas, el mismo expres que de acuerdo a lo previsto en el POP y las normas que lo reglamentan, las opiniones consultivas estn destinadas a clarificar y facilitar la aplicacin de las fuentes originarias y derivadas del derecho del Mercosur49. Este objetivo no avala sin embargo, reconocer competencia al TPR para pronunciarse de forma directa sobre la "nulidad o la inaplicabilidad de la norma interna" aunque del anlisis y estudios realizados llegue al convencimiento de la incompatibilidad de la norma interna con el derecho del Mercosur50. Segn Czar de Zalduendo51 en el Mercosur, las consultas que hagan los tribunales nacionales al TPR no son comparables a los procedimientos de reenvo prejudicial, esencialmente por no ser obligatoria la consulta en caso alguno; y por no resultar vinculante el dictamen del TPR para el juez nacional. Pero parece indudable que las OC permitirn fructferas relaciones entre el foro del Mercosur y las jurisdicciones nacionales, generando intercambios que acrecentarn las posibilidades de coincidencias interpretativas.
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En este orden de reflexiones, cabe recordar que la Corte Suprema de Justicia de Argentina seal en el IIdo. Encuentro de Cortes Supremas de Justicia del Mercosur, mimeo, Brasilia, mayo de 2005, que: cuando una OC es solicitada por los tribunales nacionales, ya se est en presencia de un conflicto en el que las normas Mercosur estn en juego, de manera que el dictamen no ser una declaracin en abstracto. Segn Czar de Zalduendo, Susana esta manifestacin refleja muy bien la incidencia que pueden tener las OC del tribunal del Mercosur en la realidad, pero de ello no puede inferirse una naturaleza prejudicial obligatoria. (Primera Opinin Consultiva en el Mercosur; LA LEY2007 -D, 179).
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TPR, OC n 1/2008, ap. 15. Dreyzin de Klor, Adriana; El Mercosur: Escenario de nuevas opiniones consultivas; LA LEY; 2009 Czar de Zalduendo, Susana; Primera Opinin Consultiva en el Mercosur; LA LEY2007 -D, 179.

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En definitiva, la OC es una declaracin no vinculante ni obligatoria, emitida por un tribunal que no goza de supranacionalidad, y por tanto carece de legitimidad para asumir funciones jurisdiccionales cuando se expide a travs de este mecanismo; adems no es un rgano permanente, pues sus miembros no son de tiempo completo y no estn radicados en el pas sede del Tribunal.52 Por el contrario, en la Unin Europea, cuando el procedimiento involucra la interpretacin de una norma comunitaria, el art. 177 crea para los jueces nacionales la obligacin de solicitar al Tribunal comunitario que indique cul es la lectura autntica de la norma. As, mientras que el control de legalidad est a cargo de los jueces nacionales, al llevarlo a cabo se fundan en la interpretacin del derecho comunitario brindada por el Tribunal de Justicia, preservando la uniformidad. Alonso Garca53 nos cuenta que, apelando al principio de seguridad jurdica, el Tribunal de Justicia de la Unin Europea TJUE- ha ido progresivamente estrechando, sobre todo a principios de los ochenta, el principio de autonoma procedimental e institucional de los Estados miembros de la Unin en la ejecucin del Derecho Comunitario, conforme al cual sera el propio derecho nacional el que debera determinar en cada caso concreto la autoridad interna encargada de actuar (Estado, entes dotados de autonoma, etc.) y el instrumento a travs del cual hacerlo (ley, reglamento, etc.). Es este principio de seguridad jurdica54 el que exige a los Estados la eliminacin del derecho nacional incompatible con el Comunitario a travs de normas dotadas del mismo valor jurdico que aquellas que deban ser modificadas. Por todo ello, es de hacer notar de igual modo, la inminente necesidad que tiene el Mercosur de adoptar un sistema permanente de solucin de controversias que implique la creacin de un autntico poder judicial comunitario cuyas funciones ms importantes son la integracin de lagunas y la integracin del derecho. Sin un rgano jurisdiccional que acompae el

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Cit. Dreyzin de Klor, Adriana; El Mercosur:. Cit. Ricardo Alonso Garca, Derecho Comunitario, pgs. 53 a 58. TJUE Comisin v. Italia, asunto 168/85, 1986, ECR. 2945.

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crecimiento del derecho comunitario, el Mercosur esta condenado a no ser ms que una inestable alianza econmica55.

6. Conclusin

Durante el desarrollo de esta monografa hemos visto las diferentes dificultades que presenta el ordenamiento jurdico del Mercosur para desarrollar la Unin Aduanera. En la ausencia de un rgano supraestatal dotado de poderes de coaccin y sancin, toda la responsabilidad en materia de cumplimiento recae sobre el poder poltico de cada Estado parte. En tanto los Estados del Mercosur no reflejen voluntad poltica para ceder competencias jurisdiccionales en rganos supranacionales, de nada vale crear herramientas, establecer reglamentos o disposiciones que continen

aumentando el acervo jurdico del bloque y demostrando una inflacin normativa que en nada beneficia valores como la previsibilidad y la certeza en el bloque regional56. A ello sumada la falta de fijacin de plazos concretos para la implementacin de las normas, que obstaculizan el desarrollo de los proyectos acordados. Sobre este punto, considero necesaria la implementacin de una reforma de la normativa que fije plazos concretos y de cumplimiento obligatorio. Y que, para el caso de incumplimiento por parte de alguno de los Estados, garanticen a los particulares el derecho de poder invocar la normativa comn ante el juez nacional, y que este ltimo tenga el deber de incorporarlo en su labor interpretativa y decisoria. En un mundo capitalista, donde las cabezas de la economa manejan al mundo, es necesario que los pases Sudamericanos tomen conciencia de sus races comunes y con ello acuerden unirse para alcanzar una competitividad comercial ms ptima.

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Cit. Calgero Pizzolo, Pensar el Mercosur; pg. 167. Dreyzin de Klor, Adriana; El Mercosur: Escenario de nuevas opiniones consultivas; LA LEY; 2009

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Para ello se necesita un compromiso poltico orientado a integrar una comunidad y no naciones separadas. Es decir que, para llevar adelante objetivos de integracin cada vez ms ambiciosos, las directivas tendran que estar en cabeza de una autoridad comn que trate de orientar objetivamente las polticas a implementar en la comunidad de Estados miembros. Slo de este modo los Estados lograran derribar las adversidades que trae un ordenamiento jurdico como el actual donde queda al arbitrio de los intereses de cada Estado, segn sus conveniencias, la implementacin de las normas al derecho interno. Una normativa e interpretacin uniforme de la misma directamente aplicable dara mayor seguridad jurdica y propiciara la hermandad entre los pueblos, permitiendo mayor desarrollo econmico y social.

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