Roj: SAP M 21685/2012 Id Cendoj: 28079370282012100377 rgano: Audiencia Provincial Sede: Madrid Seccin: 28 N de Recurso: 583/2011 N de Resolucin: 396/2012

Procedimiento: Recurso de Apelacin Ponente: ALBERTO ARRIBAS HERNANDEZ Tipo de Resolucin: Sentencia

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 28 MADRID SENTENCIA: 00396/2012 AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID SECCIN 28 t6 C/ General Martnez Campos n 27. Telfono: 91 4931988/89 Fax: 91 4931996 ROLLO DE APELACIN N 583/11. Procedimiento de origen: Juicio Ordinario n 977/2.010. rgano de Procedencia: Juzgado de lo Mercantil n 9 de Madrid. Parte recurrente: "EUROPEA DE INSTALACIONES AUTOMTICAS, S.L. EN LIQUIDACIN" Procurador: Doa Paz Santamara Zapata. Letrado: Don Francisco Beltrn Momblanch. Parte recurrida DON Camilo Procurador: Doa Carmen Ortiz Cornago. Letrado: Don Adolfo Prego Oliver Puig de la Bellacasa. ILMOS. SRES. MAGISTRADOS: D. ANGEL GALGO PECO D. ENRIQUE GARCIA GARCIA D. ALBERTO ARRIBAS HERNANDEZ SENTENCIA N 396/2012 En Madrid, a veintiuno de diciembre de dos mil doce. En nombre de S.M. el Rey, la Seccin Vigsima Octava de la Audiencia Provincial de Madrid, especializada en materia mercantil, integrada por los ilustrsimos seores magistrados antes relacionados, ha visto el recurso de apelacin, bajo el nm. de rollo 583/11, interpuesto contra la sentencia de fecha 10 de mayo de 2011 dictada en el juicio ordinario nm. 977/2010 seguido ante el Juzgado de lo Mercantil n 9 de Madrid .

Han sido partes en el recurso, como apelantes, la entidad "EUROPEA DE INSTALACIONES AUTOMTICAS, S.L. EN LIQUIDACIN"; y como apelado, DON Camilo , ambos representados y defendidos por los profesionales antes relacionados.

ANTECEDENTES DE HECHO
PRIMERO.- Las actuaciones procesales se iniciaron mediante demanda presentada por la representacin de la entidad "EUROPEA DE INSTALACIONES AUTOMTICAS, S.L. EN LIQUIDACIN" contra don Camilo , en la que, tras exponer los hechos que estimaba de inters y alegar los fundamentos jurdicos que consideraba que apoyaban su pretensin, suplicaba que: ". se le condene a pagar a Euroinsa, S.L. en liquidacin, la cantidad de 187.977,15.-euros (31.276.766.pesetas) e intereses legales, con expresa condena al demandado de las costas causadas.". SEGUNDO.- Tras seguirse el juicio por los trmites correspondientes el Juzgado de lo Mercantil n 9 de Madrid dict sentencia con fecha 10 de mayo de 2011 , cuya parte dispositiva es del siguiente tenor: "Que desestimando la demanda interpuesta por EUROPEA DE INATALACIONES AUTOMTICAS S.L. EN LIQUIDACIN contra D. Camilo , debo absolver y absuelvo al demandado de las pretensiones ejercitadas en esta litis; imponindole al actor el pago de las costas devengadas en el presente proceso.". TERCERO.- Publicada y notificada dicha resolucin a las partes litigantes, por la representacin de la parte actora se interpuso recurso de apelacin al que se opuso la parte demandada. Admitido el recurso por el mencionado juzgado y tramitado en forma legal, ha dado lugar a la formacin del presente rollo ante esta seccin de la Audiencia Provincial de Madrid, que se ha seguido con arreglo a los de su clase, sealndose para su deliberacin, votacin y fallo el da 20 de diciembre de 2012. CUARTO.- En la tramitacin del presente recurso se han observado las prescripciones legales. Es magistrado ponente don ALBERTO ARRIBAS HERNANDEZ, que expresa el parecer de la Sala.

FUNDAMENTOS DE DERECHO
PRIMERO.- La sentencia apelada desestima la demanda formulada por la entidad "EUROPEA DE INSTALACIONES AUTOMTICAS, S.L. EN LIQUIDACIN" contra don Camilo , en su calidad de miembro del consejo de administracin de la entidad "PRODUCTOS DEL CERDO IBRICO, S.A.", por la que se ejercitaba la accin individual de responsabilidad de los artculos 133 y 135 de la Ley de Sociedades Annimas (actualmente, artculos 236 y 241 del texto refundido de la Ley de Sociedades de Capital ), en reclamacin de 187.977,15 euros, importe de la deuda que la citada sociedad mantena con la demandante y que no fue atendida como consecuencia de la insolvencia de la sociedad deudora. El impago de la deuda se imputa a los administradores sociales como consecuencia, en esencia, de una deficiente planificacin y mala gestin empresarial y, especialmente, por las condiciones en las que se efectu la venta del matadero que constitua el ms valioso activo de la sociedad deudora, inmediatamente antes de que solicitara su declaracin de suspensin de pagos y posterior quiebra. La sentencia recada en primera instancia, tras rechazar la excepcin de prescripcin invocada por la parte demandada, desestima la demanda al no apreciar conducta negligente alguna imputable al administrador demandado y, en todo caso, al no concurrir el necesario nexo causal entre la venta del matadero y el impago de la deuda que la sociedad mantena con la entidad demandante y ahora apelante. Frente a la sentencia absolutoria se alza la parte actora que pretende su revocacin con la consiguiente condena del demandado al entender que concurren todos los requisitos para el xito de la accin individual de responsabilidad. Considera acreditada la negligencia del demandado con base en: a) la mala planificacin empresarial con asuncin de grandes compromisos econmicos con los constructores del matadero que no se podan pagar; y b) por la condiciones en que se llev a cabo la venta del matadero, concurriendo, a su juicio, el necesario nexo causal entre la conducta que se reprocha al demandado y el resultado, esto es, el dao causado que consiste en el importe de la deuda insatisfecha. A pesar de que el texto refundido de la Ley de Sociedades de Capital, aprobado Real Decreto Legislativo 1/2010, de 2 de julio, entr en vigor el 1 de septiembre de 2010, se precisa que las citas legales que se efectuarn en la presente resolucin vendrn referidas a la derogada Ley 2/1995, de 23 de marzo, de Sociedades de Responsabilidad Limitada y, en su caso, al tambin derogado Real Decreto Legislativo 1564/1989, de 22 de diciembre, por el que se aprob el texto refundido de la Ley de Sociedades Annimas, al ser dichos textos, por razones temporales, los aplicables al supuesto enjuiciado.

SEGUNDO.- Para la adecuada resolucin del presente recurso de apelacin resulta conveniente tener en cuenta los siguientes hechos que se declaran probados: 1.- La entidad "PRODUCTOS DEL CERDO IBRICO, S.A." se constituy el 31 de marzo de 1989. Su objeto social primordial estaba constituido por la produccin y aprovechamiento de ganado porcino y de animales procedentes de la caza, para su venta directa o procesamiento industrial, con el fin de elaborar, producir, envasar comercializar, distribuir y vender toda clase de productos derivados de los mismos. Para realizar el objeto social, la entidad promovi la construccin de un matadero en la localidad de Alcuescar destinado al sacrificio de cerdos y elaboracin de productos derivados del cerdo ibrico. El domicilio social se fij inicialmente en Montnchez (Cceres) siendo con posterioridad trasladado a Madrid (documento n 17 de la demanda). 2.- La sociedad se constituy por las mercantiles "SOCIEDAD DE FOMENTO INDUSTRIAL DE EXTREMADURA, S.A.", SIERRA DE MONTNCHEZ, S.A.", "INVERSIONES VALERY, S.A." y "RO JCAR, S.A." con un capital social inicial de 75.000.000 pesetas. Tras sucesivas ampliaciones de capital suscritas por "SOCIEDAD DE FOMENTO INDUSTRIAL DE EXTREMADURA, S.A." y SIERRA DE MONTNCHEZ, S.A." (18 de septiembre de 1989 y 10 de noviembre de 1989); "INVERSIONES VALERY, S.A.", "STE INTERNACIONAL, S.A." y "CONCREVE CORPORATIN" (9 de febrero de 1990); "SOCIEDAD DE FOMENTO INDUSTRIAL DE EXTREMADURA, S.A." (28 de septiembre de 1990) y SIERRA DE MONTNCHEZ, S.A." (3 de diciembre de 1990), el capital social se elev a 525.000.000 pesetas, estando ntegramente suscrito y desembolsado (documento n 17 de la demanda). 3.- La administracin de la sociedad se encomend a un consejo de administracin integrado por un presidente, un vicepresidente y cinco vocales, del que formaba parte como vocal el demandado don Camilo . El administrador demandado se mantuvo en el ejercicio del cargo hasta el da 11 de julio de 1992, fecha en la que fue cesado junto con los dems miembros del consejo de administracin, siendo modificado el rgano de administracin que se sustituy por un administrador nico (documento n 17 de la demanda). 4.- Para la construccin del matadero la sociedad deudora obtuvo una subvencin a fondo perdido de 209.973.000 pesetas (documento n 9 de la demanda) y tambin le fue concedido un crdito privilegiado por importe de 245.700.000 pesetas por el Centro para el Desarrollo Tecnolgico Industrial (CEDETI) dependiente del Ministerio de Industria y Energa (documento n 10 de la demanda). 5.- Mediante escritura pblica de fecha 29 de abril de 1991, la entidad BANCO DE CRDTIO AGRCOLA, S.A." concedi a la mercantil "PRODUCTOS DEL CERDO IBRICO, S.A." un prstamo por importe de 160.000.000, al 14% de inters anual, garantizado con hipoteca sobre la finca en la que se estaba construyendo el matadero, extendindose la garanta a las nuevas construcciones de edificios y de cualquier otra clase que se lleven a cabo sobre la finca hipotecada, a los objetos muebles que se hallen colocados permanentemente, a los frutos cualquiera que sea la situacin en que se encuentren y a las rentas vencidas y no satisfechas al tiempo de exigir el cumplimiento de la obligacin garantizada. El prstamo deba devolverse en siete anualidades a satisfacer los das 20 de diciembre de 1992 a 1998, a razn de 28.000.000 pesetas las seis primeras y de 32.000.000 pesetas la ltima, ms los intereses que deban abonarse semestralmente con vencimientos en fecha 20 de junio y 20 de diciembre de cada ao (documento n 20 de la demanda). 6.- La construccin del matadero se concluye en noviembre de 1991, segn se deduce del documento n 10 de la demanda, al que obra unido el acta de recepcin definitiva del proyecto para el desarrollo de una planta integral de procesamiento de cerdo ibrico con elaboracin de productos y subproductos, suscrita por el CEDETI y la entidad "PRODUCTOS DEL CERDO IBRICO, S.A.". 7.- Segn resulta de la escritura de declaracin de obra nueva en construccin otorgada el da 6 de febrero de 1991, las edificaciones que estaban siendo construidas se valoraban a efectos fiscales en 225.064.644 pesetas y el presupuesto general de instalaciones, servicios generales, maquinaria y equipos ascenda a 691.493.310 pesetas (documento n 11 de la demanda). 8.- La entidad demandante fue contratada el da 30 de enero de 1990 por la mercantil "PRODUCTOS DEL CERDO IBRICO, S.A." para la ejecucin de trabajos de ingeniera industrial relativos a la construccin del matadero de Alcuescar que se desarrollaron a lo largo del ao 1990 y 1991 por un importe total de 31.276.766 pesetas (187.977,15 euros), deuda que no ha sido satisfecha por la entidad deudora (documentos n 1 a 8 de la demanda). 9.- Dada la absoluta falta de liquidez de la entidad "PRODUCTOS DEL CERDO IBRICO, S.A.", el consejo de administracin de esta entidad en su reunin del da 27 de mayo de 1992 acuerda la venta del

matadero por precio superior a 200.000.000 pesetas, facultando para la venta a don Rafael , que poda establecer los pactos, clusulas y condiciones que tuviera por conveniente, todo ello para superar la difcil situacin financiera que atravesaba la sociedad, procurando al mismo tiempo conservar la utilizacin de la finca en rgimen de arrendamiento y, si era posible, reservarse una opcin de compra para que se ejercitara cuando la situacin econmica de la empresa mejorara (documento n 12 de la demanda). 10.- Mediante escritura pblica otorgada el da 29 de mayo de 1992, la entidad "PRODUCTOS DEL CERDO IBRICO, S.A." vendi a la mercantil "LANDEO, S.A." la finca en la que estaba construido el matadero junto con las edificaciones construidas, con cuantos derechos, usos y servicios fueran inherentes a la misma, por el precio de 250.000.000 pesetas (documento n 13 de la demanda). Dicha escritura fue aclarada por otra en la que se hace constar que en la referida venta nicamente fue objeto de transmisin la finca con las edificaciones construidas en su interior, es decir, la obra civil, pero no los enseres e instalaciones de que estn dotadas las edificaciones (documento n 18 de la demanda). 11.- Para el pago del precio se acord que la compradora retuviera 160.000.000 para hacer frente a la hipoteca -haciendo constar que se subrogaba en la hipoteca con todos los efectos del artculo 118 de la Ley Hipotecaria , pero sin que llegara a subrogarse en la obligacin personal garantizada por falta de consentimiento de la entidad prestamista y, en consecuencia, la entidad vendedora no qued liberada de sus obligaciones como prestataria-; 35.000.000 pesetas se confesaban recibidos por la vendedora; y el resto, 55.000.000 pesetas, se aplazaron para satisfacerlas mediante tres letras de cambio por importes de 25.000.000. 15.000.000 y 15.000.000 pesetas, con vencimientos el 30 de julio, 25 y 29 de noviembre de 1992. Como resulta de los hechos probados de la sentencia dictada por la seccin cuarta de la Audiencia Provincial de Madrid, a la que luego se aludir, la suma de 35.000.000 pesetas fue efectivamente satisfecha a la vendedora, as como el importe de 25.000.000 pesetas de la primera de las letras de cambio, si bien el da de su vencimiento fue sustituida por la entrega de un cheque nominativo a nombre de uno de los administradores, siendo la cantidad percibida efectivamente destinada al pago de deudas de la sociedad. El importe de las otras dos letras de cambio, en total, 30.000.000 pesetas, fue compensado posteriormente con las rentas devengadas por el alquiler del matadero que tras la venta se concert entre compradora y vendedora y que no haba atendido la arrendataria (documento n 19 de la demanda). 12.- Como acabamos de indicar, tras la venta y, concretamente, el da 9 de junio de 1992, la compradora arrend a la vendedora la finca y edificaciones vendidas por el plazo de cinco aos, con una renta anual de 30.000.000 pesetas anuales ms IVA, a razn de 2.500.000 pesetas mensuales, depositando en concepto de fianza 5.000.000 pesetas y otorgando la arrendadora a la arrendataria una opcin de compra durante la vigencia del arrendamiento por el precio de 370.000.000 pesetas ms el inters legal del dinero (documento n 14 de la demanda). 13.- La entidad "PRODUCTOS DEL CERDO IBRICO, S.A." promovi solicitud de suspensin de pagos el da 12 de julio de 1992, siguindose el procedimiento n 540/92 ante el Juzgado de Primera Instancia n 43 de Madrid, en el que por auto de fecha 15 de marzo de 1993 se declar la insolvencia provisional de la deudora con un activo de 2.018.611.385 pesetas y un pasivo de 1.801.309.155 pesetas, esto es, con un supervit de 217.302.230 pesetas. El expediente fue sobresedo por falta de adhesiones de los acreedores para la aprobacin del convenio. Segn resulta del informe de los interventores judiciales designados en el expediente de suspensin de pagos, eran ciertas las causas alegadas por la suspensa como originadoras del estado de suspensin de pagos y, concretamente, el desequilibrio financiero producido al tener que financiar un gran porcentaje de las grandes inversiones realizadas con recursos ajenos a corto plazo y con altos tipos de inters, situacin provocada por el retraso en la puesta en marcha del proceso de produccin, lentitud en el cobro de la subvenciones pblicas concedidas y un incremento no previsto de los costes de inversin que provoc su estrangulamiento financiero. A dichas causas los interventores aaden: "una mala planificacin de todo el proyecto inversor en su conjunto sobre todo desde el punto de vista financiero al no adecuarse de forma correcta las fuentes financieras utilizadas a las peculiaridades del proyecto inversor, que exigira un mayor grado de recursos propios y unos recursos ajenos menos caros y a ms largo plazo que puedan permitir la rentabilizacin del gran volumen de inversin realizado. Factores a los que cabra aadir la mala organizacin de la red de distribucin comercial aun a pesar de contar con un producto de excelente calidad, y una situacin sectorial que atraviesa un perodo de crisis de igual forma que el resto de la economa espaola." (documento n 31 de la demanda). 14.- La nueva propietaria de la finca, "LANDEO, S.A.", atendi los vencimientos de intereses de fecha 20 de junio y 20 de diciembre de 1992, por importe respectivo de 11.200.000 y 11.129.371 pesetas, dejando de

atender el resto de los vencimientos, lo que origin que la entidad bancaria promoviera el da 23 de noviembre de 2003 el correspondiente procedimiento de ejecucin hipotecaria que culmin con la subasta de la finca, adjudicndosela la entidad ejecutante por la suma de 160.000.000 pesetas (documento n 20 de la demanda), vendindola el 18 de enero de 1995 a la entidad "RESTI SNCHEZ, S.A." por el precio de 226.000.000 pesetas, lo que no se discute y consta en los hechos probados de la sentencia dictada por la seccin 3 de la Audiencia Provincial de Madrid. 15.- En el ao 1994 la entidad "PRODUCTOS DEL CERDO IBRICO, S.A." solicit su declaracin de quiebra voluntaria que se tramit por el Juzgado de Primera Instancia n 16 de Madrid en autos 190/94. La quiebra fue declarada por auto de 23 de marzo de 1994. Por sentencia de 24 de septiembre de 1997 la quiebra fue calificada como fortuita. 16.- El 18 de noviembre de 1993, la entidad demandante, junto con otros acreedores, present una querella contra los administradores de la entidad "PRODUCTOS DEL CERDO IBRICO, S.A." a los que se les imputaba la comisin de un presunto delito de alzamiento de bienes como consecuencia de la venta del matadero. Incoadas diligencias previas por el Juzgado de Instruccin n 33 de Madrid y tras la oportuna instruccin, el Juzgado de lo Penal n 21 de Madrid dict sentencia condenatoria con fecha 21 de marzo de 2002 . Dicha sentencia fue revocada por la de la seccin 3 de la Audiencia Provincial de Madrid de fecha 25 de junio de 2003 , que absolvi a los acusados del delito de alzamiento de bienes que se les imputaba, rechazando que la operacin de venta fuera simulada y con la intencin de eludir un bien de su patrimonio en perjuicio de sus acreedores, por el contrario, afirm que se trat de una venta real que permiti a la deudora conseguir cierta liquidez aunque no lo suficiente como para eludir la suspensin de pagos, obteniendo con el arrendamiento una reduccin de costes (documentos n 22 a 24 de la demanda). Contra dicha sentencia se interpuso recurso de amparo que fue inadmitido por auto de fecha 20 de diciembre de 2006 (documento n 25 de la demanda). 17.- La demandante, junto con otros acreedores, con fecha 13 de junio de 2007 promovi acto de conciliacin contra el demandado y otros administradores de la entidad deudora que se celebr sin efecto el da 24 de octubre de 2007 ante la incomparecencia de los conciliados (documentos n 26 a 28 de la demanda). TERCERO.- La accin de responsabilidad individual de los artculos 133 y 135 de la Ley de Sociedades Annimas (hoy regulada en los artculos 236 y 241 del texto refundido de la Ley de Sociedades de Capital ) presupone la concurrencia de los siguientes requisitos: a) un comportamiento (activo u omisivo) del administrador, el cual debe ser antijurdico o, como establece el artculo 133 de la Ley de Sociedades Annimas , contrario a la Ley, a los estatutos o con omisin de la diligencia exigible conforme al artculo 127 de la Ley de Sociedades Annimas , esto es, con la que corresponde a un ordenado empresario y representante leal; b) que la accin u omisin se desarrolle por el administrador o administradores precisamente en concepto de tales; c) un dao directo a los intereses del socio o del tercero; y d) una relacin causal que, como literalmente exige el artculo 135 de la Ley de Sociedades Annimas , debe ser directa entre aquel comportamiento y este resultado. En este sentido, sentencias del Tribunal Supremo de 7 de marzo de 2006 , 28 de abril de 2006 , 14 de marzo de 2007 y 1 de junio de 2010 . No es discutido que la sociedad demandante sufri un dao como consecuencia de ver insatisfecho su crdito que se cuantifica en el importe adeudado, esto es, en 31.276.766 pesetas (187.977,15 euros). En el recurso de apelacin, la apelante imputa al administrador demandado -abandonando la alegacin de que las subvenciones no fueron destinadas al pago de la construccin del matadero- dos grupos de hechos: a) la mala planificacin empresarial con asuncin de grandes compromisos econmicos para su construccin que no se podan pagar; b) las condiciones en que se realiza la venta del establecimiento. En la demanda, el reproche que se efecta al demandado gira en torno a la venta de la nave y slo de forma genrica se alude a la mala planificacin empresarial hasta el punto de que al analizar los requisitos de la accin ejercitada se centra en la venta de la nave. En todo caso, las alusiones que a lo largo de los hechos de la demanda se efectan -genricamente- a la deficiente gestin y planificacin empresarial, nunca se vinculan con el hecho de que la sociedad demandante fuera contratada a sabiendas o, al menos, siendo previsible que no se podran pagar los compromisos asumidos por carecer de recursos para ello y en la medida en que ahora se reprocha tal conducta al demandado sta integra una cuestin nueva que debe rechazarse de conformidad con el artculo 456.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

En la demanda lo que se reprocha al administrador es que realiz una mala gestin hasta el punto de hacer fracasar el proyecto empresarial, destacando, con referencia al informe de los interventores de la suspensin de pagos, que la insolvencia se debi a una mala planificacin de todo el proyecto inversor en su conjunto sobre todo desde el punto de vista financiero al no adecuarse de forma correcta las fuentes financieras utilizadas a las peculiaridades del proyecto inversor, que exigira un mayor grado de recursos propios y unos recursos ajenos menos caros y a ms largo plazo que pudieran permitir la rentabilizacin del gran volumen de inversin realizado, as como a la mala organizacin de la red de distribucin comercial a pesar de contar con un producto de excelente calidad. Ahora bien, como resulta del informe de los interventores, junto a dichas causas confluyeron otras como la crisis que atravesaba el sector que afectaba a toda la economa en aquella poca, el retraso en la puesta en marcha del proceso de produccin -por razones que no constan-, lentitud en el cobro de la subvenciones pblicas concedidas y un incremento no previsto de los costes de inversin, lo que provoc el estrangulamiento financiero de la sociedad. Debe tenerse en cuenta que la necesidad de acudir a la financiacin ajena viene determinada por la falta de recursos propios y, concretamente, de capital cuando de lo que se trata es de la puesta en marcha del negocio mediante la construccin del matadero y la adquisicin de las materias primas necesarias para su posterior explotacin. En este sentido, si bien la sociedad fue constituida el 31 de marzo de 1989 con un capital de 75 millones de pesetas, en el perodo comprendido entre el 18 de septiembre de 1989 y el 3 de diciembre de 1990 se efectuaron un total de cinco ampliaciones de capital hasta alcanzar la cifra (suscrita y desembolsada) de 525.000.000 pesetas, adems de contar con la subvencin a fondo perdido de 209.973.000 pesetas y el prstamo privilegiado por importe de 245.700.000 pesetas. Ahora bien, si el xito del negocio, en un momento determinado, exiga una mayor aportacin de capital para evitar acudir a la financiacin ajena, tal decisin corresponde a los accionistas que rechazaron, tras barajarla, dicha posibilidad, tal y como consta en el oficio remitido por "SOCIEDAD DE FOMENTO INDUSTRIAL DE EXTREMADURA, S.A." con ocasin de la instruccin de la diligencias penales seguidas con motivo de la venta del matadero y cuyo testimonio obra unido a los autos a los folios 1163 y 1164. La citada sociedad, que es propiedad de la Junta de Extremadura (folio 1161), era titular a mediados del ao 1992 del 30% del capital social de la entidad "PRODUCTOS DEL CERDO IBRICO, S.A." y en el expresado oficio indica que tras diversos intercambios de opinin entre los distintos grupos empresariales, deciden no asumir nuevas "participaciones accionariales", esto es, deciden, por las razones que fueran, no aportar ms capital a la sociedad. El estrangulamiento financiero que padeci la sociedad no es imputable, en consecuencia, a la deficiente gestin de los administradores de la entidad deudora y, desde luego, no consta el menor indicio de que cuando la demandante fue contratada en enero de 1990, el administrador demandado fuera consciente o, simplemente, que era previsible que no podra atender los compromisos de pago asumidos con la demandante derivados de las obras cuya ejecucin se le encomendaban, sin que en este hecho pueda asentarse la responsabilidad del demandado. CUARTO.- La segunda de las conductas que se imputan al administrador demandado se refiere a las condiciones en que se efectu la venta del matadero. Como ha quedado fijado en los hechos declarados probados en esta resolucin, la venta comprenda la finca y las edificaciones construidas con cuantos derechos, usos y servicios fueran inherentes a la misma, pero no los enseres e instalaciones de que estaban dotadas las edificaciones. Por lo dems, debe asumirse la valoracin de la sentencia apelada con relacin al precio de venta, que rechaza que no se ajustara al valor del objeto de la venta, si tenemos en cuenta que la finca hipoteca fue adjudicada en subasta a la entidad ejecutante por 160.000.000 pesetas, que luego la vendi a un tercero por el precio de 226.000.000 pesetas. Ahora bien, ante la absoluta falta de liquidez de la entidad deudora y la inminencia del vencimiento de uno de los plazos de amortizacin de los intereses del prstamo hipotecario (20 de junio de 1992), la venta se efecto en condiciones perjudiciales para la sociedad, con omisin de la diligencia exigible a los administradores de conformidad con el al artculo 127 de la Ley de Sociedades Annimas , esto es, con la que corresponde a un ordenado empresario y representante leal por la sencilla razn de que se efectu a una sociedad, "LANDEO ,S.A." que careca de la solvencia necesaria para atender el pago del precio convenido, hasta el punto de que para abonar el desembolso inicial de 35.000.000 pesetas tuvo que recibir un prstamo de algunos de los administradores de la sociedad vendedora y, especialmente, porque sin subrogarse en la

obligacin personal garantizada -por no consentirlo el acreedor- retuvo del precio para el pago del prstamo hipotecario la cantidad de 160.000.000 pesetas, del que continuaba siendo deudora la entidad vendedora. La sociedad compradora, constituida el 1 de abril de 1992, tena inicialmente un capital social de 10.000.000 pesetas del que entonces slo se haba desembolsado el 25%, lo que explica que no pudiera ni atender con sus propios recursos el desembolso inicial de la compraventa. En definitiva, ante la imposibilidad financiera de atender los plazos del prstamo hipotecario se dise una operacin que consista en vender la finca y edificios construidos a una sociedad recin creada por el hermano del secretario del consejo de administracin de la entidad vendedora junto con dos colaboradores de aqul, para, inmediatamente despus, arrendrsela a la vendedora, mientras la compradora consegua un inversor extranjero que aportara los fondos para pagar el precio de la venta y, en consecuencia, el prstamo hipotecario, solicitando a continuacin la vendedora la suspensin de pagos con la esperanza de lograr un convenio con sus acreedores y remontar su situacin econmica para recomprar en el futuro el inmueble, al reservarse una opcin de compra. La sociedad compradora, en principio, consigui un inversor y se efectuaron sendas ampliaciones de capital por importe de 52.890.000 pesetas y 22.110.000 pesetas, suscribiendo las acciones la mercantil holandesa "SINOVA INTERNACIONAL, BV" - cuyos socios no constan- (folios 612 y 633), con cuyos importe se devolvi el prstamo que los administradores de la vendedora haban efectuado a la sociedad compradora, as como otros pagos por importe de 25.000.000 pesetas para el pago del precio y los vencimientos por intereses del prstamo hipotecario de 20 de junio y 20 de diciembre de 1992, sin que siguiera aportando fondos a la sociedad compradora por razones que se desconocen, lo que motiv el impago del resto de vencimientos del prstamo y la ejecucin de la hipoteca. No resultando relevante a los efectos que aqu interesan que la operacin retrasara unos meses la ejecucin de la hipoteca o que como consecuencia de la operacin la vendedora soportara una menor carga financiera comparando las cantidades abonadas por el arrendamiento y las cantidades que hubiera que tenido que desembolsar para atender el prstamo hipotecario en los aos 1992 y 1993, en tanto que la negligencia de los administradores consiste en que el pago de buena parte del precio de venta y, en consecuencia, del prstamo hipotecario dependa de la sola voluntad de la compradora que ni siquiera se haba subrogado como prestataria, condicin que mantena la vendedora. La venta del bien a una sociedad que no se subrog en el prstamo garantizado con la hipoteca y sin asegurarse en modo alguno el pago del precio convenido, quedando a su mera voluntad continuar con el pago del prstamo del que responda la finca hipotecada pero tambin todo el patrimonio del prestatario, es reprochable a los administradores que actuaron sin la debida diligencia al aceptar la operacin de venta en tales condiciones, asumiendo las que concertara la persona facultada para realizar la operacin sin ms requisitos que el que precio fuera superior a 200.000.000 pesetas. Operacin que no evit la ejecucin hipotecaria al dejar la compradora de atender los plazos del prstamo hipotecario a cuyo pago se haba obligado con la vendedora. Ahora bien, como expone la sentencia apelada, no se aprecia el necesario nexo causal directo entre la venta y el dao sufrido por la parte actora -que consiste en el impago de la deuda-, en tanto que la venta no es el origen de la situacin de insolvencia que sufre la deudora sino consecuencia ltima de la misma. El nacimiento de la responsabilidad exigira la prueba de que el dao derivado de la conducta antijurdica denunciada es un dao directo o primario al patrimonio del actor y no un dao reflejo o indirecto. Esto es, que de no haberse efectuado la venta por los administradores, la deuda habra sido satisfecha. Sin embargo, en el supuesto de autos aun cuando no se hubiera realizado la venta, el matadero se habra perdido como consecuencia de la ejecucin hipotecaria a la que necesariamente estaba abocada la sociedad deudora ante su absoluta falta de liquidez para atender los vencimientos del prstamo hipotecario y sin que se haya acreditado que la deudora tuviera alguna alternativa viable ante su situacin de insolvencia. El recurrente mantiene que la sociedad -conforme a lo manifestado por el perito en el acto del juicio a preguntas de S.S (1:01:03 y ss de la grabacin del acto juicio)- poda haber refinanciado la deuda o buscado otra financiacin, sin embargo no parece que fuera posible incrementar el endeudamiento cuando, precisamente, esa fue una de las causas del estrangulamiento financiero de la sociedad y no deja de ser una mera hiptesis desvinculada del contexto en el que se encontraba la empresa y de la propia situacin econmica en el ao 1992. Por lo dems, en el oficio remitido por "SOCIEDAD DE FOMENTO DE EXTREMADURA, S.A.", accionista de la sociedad deudora y titularidad de la Junta de Extremadura, consta que hubo negociaciones para que aqulla adquiriera el resto del capital social con la finalidad de salvar la empresa sin que se alcanzase

un acuerdo, lo que ya evidencia la falta de otras alternativas factibles para eludir la ejecucin hipotecaria derivada de la imposibilidad de atender los vencimiento por la absoluta falta de liquidez que sufra la empresa. QUINTO.- Por ltimo, la apelante interesa que se revoque el pronunciamiento por el que se le impusieron las costas en primera instancia al entender que su posicin no puede calificarse como temeraria o injustificada. Sin embargo, el principio del vencimiento que proclama el artculo 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil slo puede ser eludido cuando se aprecian en la resolucin del litigio serias dudas de hecho o de derecho, que nada tienen que ver con que si la postura de la parte vencida en juicio era o no temeraria o injustificada. En el supuesto de autos no se aprecian serias dudas de hecho ni de derecho y, desde luego, no pueden mantenerse sobre la base de una sentencia penal condenatoria en primera instancia cuando dicha sentencia fue contundentemente revocada al no apreciar el tribunal de apelacin la comisin del delito que se imputaba a los acusados al no ser los hechos enjuiciados constitutivos de un delito de alzamiento de bienes. Los razonamientos expuestos determinan la desestimacin del recurso de apelacin y la confirmacin de la sentencia apelada. SEXTO.- De conformidad con los artculos 398.1 y 394.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , la desestimacin del recurso de apelacin interpuesto por la parte actora determina la imposicin a dicha parte de las costas procesales causadas con el mismo. Vistos los preceptos legales citados y dems de pertinente y general aplicacin,

FALLO
En atencin a lo expuesto la Sala acuerda: 1.- Desestimar el recurso de apelacin interpuesto por la procuradora doa Paz Santamara Zapata en nombre y representacin de la entidad "EUROPEA DE INSTALACIONES AUTOMTICAS, S.L. EN LIQUIDACIN" contra la sentencia dictada en fecha 10 de mayo de 2011 por el Juzgado de lo Mercantil n 9 de Madrid , en el juicio ordinario n 977/2010. 2.- Confirmar la resolucin recurrida. 3.- Imponer a la parte apelante las costas derivadas de su recurso. As, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos los Ilustrsimos seores magistrados integrantes de este Tribunal. PUBLICACION.- Dada y pronunciada fu la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leda por el/la Ilmo. Magistrado Ponente en el mismo da de su fecha, de lo que yo el/la Secretario certifico.