Roj: SAP M 5825/2011 Id Cendoj: 28079370282011100125 rgano: Audiencia Provincial Sede: Madrid Seccin: 28 N de Recurso: 330/2010 N de Resolucin: 141/2011

Procedimiento: Recurso de apelacin Ponente: PEDRO MARIA GOMEZ SANCHEZ Tipo de Resolucin: Sentencia

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 28 MADRID SENTENCIA: 00141/2011 AUDIENCIA PROVINCIAL SECCION 28 MADRID C/GRAL. MARTINEZ CAMPOS 27 Tfno: 914931988/9 Fax: 914931996 Rollo: RECURSO DE APELACION 330/2010 Proc. Origen: Procedimiento Ordinario 453/2007 Organo Procedencia: Juzgado de lo Mercantil n 5 de Madrid Recurrente: BUYME SL y D. Pascual Procurador: D. JAIME BRIONES MENDEZ Abogado: SR. LLOPIS ESTRAMIANA Recurrida: CORPORACION ARES PARQUE S.A Procurador: D. RODRIGO PASCUAL PEA Abogado: D. JOSE M ARAMBURN AGRA-CADARSO Recurrida: LOVING YOU S.L Procurador: D. ANGEL FRANCISCO CODOSERO RODRIGUEZ Letrado: ALFONSO JOSE MARTINEZ MONTON SENTENCIA N 141/2011 ILMOS. SRS. MAGISTRADOS D. NGEL GALGO PECO D. ENRIQUE GARCA GARCA D. PEDRO MARA GMEZ SNCHEZ En Madrid, a 29 de abril de 2011. La Seccin Vigsimo Octava de la Audiencia Provincial de Madrid, especializada en materia mercantil, integrada por los Ilustrsimos Seores Don NGEL GALGO PECO, Don ENRIQUE GARCA GARCA y Don PEDRO MARA GMEZ SNCHEZ, ha visto el recurso de apelacin bajo el nmero de Rollo interpuesto contra la Sentencia de fecha 30 de septiembre de 2009 dictado en el proceso nmero 453/2007 seguido ante el Juzgado de lo Mercantil n 5 BIS L de Madrid .

Han sido partes en el recurso, como apelante, la demandante, siendo apelada la parte demandada, ambas representadas y defendidas por los profesionales ms arriba especificados. Es magistrado ponente Don PEDRO MARA GMEZ SNCHEZ.

ANTECEDENTES DE HECHO
PRIMERO.- Las actuaciones procesales se iniciaron mediante demanda presentada con fecha 19 de septiembre de 2007 por la representacin de BUYME SL y D. Pascual contra CORPORACION ARES PARQUE, S.A Y LOVING YOU S.L, en la que, tras exponer los hechos que estimaba de inters y alegar los fundamentos jurdicos que consideraba apoyaban su pretensin, suplicaba que ".. dicte sentencia por la que declare la nulidad de los contratos de enajenacin de acciones por morosidad llevados a cabo por CARPA a favor de LOVING YOU el pasado da 29 de marzo de 2007 con expresa imposicin de las costas causadas". SEGUNDO.- Tras seguirse el juicio por los trmites correspondientes, el Juzgado de lo Mercantil nmero 5 de Madrid dict sentencia con fecha cuya parte dispositiva es del siguiente tenor: " Que desestimando como desestimo la demanda interpuesta por el procurador D. Jaime Briones Mendes en nombre y representacin de D. Pascual y BUYME SL contra CORPORACION ARES PARQUE SA, representada por el procurador D. Pascual Pea Rodrigo y LOVING YOU SL, DEBO ABSOLVER Y ABSUELVO a los demandados de los pedimentos formulados en su contra y todo ello con expresa condena en costas al actor. Notificada dicha resolucin a las partes litigantes, por la representacin de la demandante se interpuso recurso de apelacin que, admitido por el Juzgado y tramitado en legal forma, ha dado lugar a la formacin del presente rollo que se ha seguido con arreglo a los trmites de los de su clase. TERCERO.- En la tramitacin del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

FUNDAMENTOS DE DERECHO
PRIMERO.- Don Pascual y la mercantil BUYME S.L. (en adelante BUYME) interpusieron demanda contra CORPORACION ARES PARQUE S.A. (en acrnimo, CARPA) con el fin de obtener un pronunciamiento anulatorio respecto de la operacin de enajenacin de determinadas acciones del primero de dichos demandantes que, en el convencimiento de que se encontraban en situacin de mora por falta de desembolso de los dividendos pasivos, llev a cabo dicha demandada en favor de LOVING YOU, S.L., tambin demandada. La sentencia de primera instancia, entendiendo que concurra, efectivamente, la situacin de morosidad aludida, desestim la demanda al considerar justificado el uso por parte de CARPA de la facultad de proceder a la enajenacin. Los demandantes, que no comparten dicho punto de vista por entender que, a falta de indicacin y requerimiento por parte del rgano de administracin de la sociedad, no podran considerarse iniciados los efectos de la mora, combaten aquel pronunciamiento a travs del presente recurso de apelacin. Teniendo en cuenta la reciente entrada en vigor del Texto Refundido de la Ley de Sociedades de Capital, aprobado Real Decreto Legislativo 1/2010, de 2 de julio , hemos de precisar que las citas legales que se efectuarn en la presente resolucin irn referidas al hoy derogado Real Decreto Legislativo 1564/1989, de 22 de diciembre , por el que se aprob el texto refundido de la Ley de Sociedades Annimas, al ser dicho texto, por razones temporales, el aplicable al supuesto enjuiciado. El litigio ha girado en torno a la aplicacin de los siguientes preceptos legales y estatutarios: -Art. 42 de la Ley de Sociedades Annimas en su versin anterior a la reforma operada por Ley 3/2009 de 3 de abril : "El accionista deber aportar a la sociedad la porcin de capital no desembolsada en la forma y dentro del plazo previstos por los estatutos o, en su defecto, por acuerdo o decisin de los administradores. En este ltimo caso, se anunciar en el Boletn Oficial del Registro Mercantil la forma y plazo acordados para realizar el pago". -Art. 43 L.S.A .: "Se encuentra en mora el accionista una vez vencido el plazo fijado por los estatutos sociales para el pago de la porcin de capital no desembolsada o el acordado o decidido por los administradores de la sociedad, conforme a lo establecido en el artculo anterior". -Art. 45 L.S.A.: "1 . Cuando el accionista se halle en mora, la sociedad podr, segn los casos y atendida la naturaleza de la aportacin no efectuada, reclamar el cumplimiento de la obligacin de desembolso, con abono del inters legal y de los daos y perjuicios causados por la morosidad o enajenar las acciones por cuenta y riesgo del socio moroso."

-Art. 7 de los Estatutos sociales de la mercantil CARPA: ".El setenta y cinco por ciento restante del capital social ser desembolsado en efectivo metlico en un plazo de cinco aos, en la forma y plazos que establezca el rgano de administracin". SEGUNDO.- Por razones de carcter sistemtico, antes de entrar a abordar el problema interpretativo que gira en torno a la concurrencia o no de una situacin de morosidad en relacin con las acciones objeto de la enajenacin litigiosa, consideramos de sumo inters proceder al anlisis de una cuestin puramente fctica: la que consiste en determinar si el da 16 de marzo de 2007 los hoy apelantes recibieron o no, de manera efectiva, en la CALLE000 nmero NUM000 de Madrid, una misiva que les dirigi CARPA poniendo en su conocimiento la situacin de morosidad de sus acciones as como el propsito de dicha entidad de proceder a su enajenacin ante notario del da 29 del mismo mes si no se regularizaba la situacin mediante el desembolso de los dividendos pendientes. La demandada CARPA acompa a su contestacin a la demanda como Documentos 9 y 10 sendas actas notariales acreditativas de la prctica de diversos intentos infructuosos de hacer llegar a los actores dicha comunicacin. Existe uno, sin embargo, dentro del Documento 10, que dio resultado positivo, haciendo constar el funcionario de correos en la cartulina caracterstica del envo del certificado con acuse de recibo (folio 585 de las actuaciones) que la misiva, a la que se asign la referencia NUM001 , fue materialmente recepcionada en dicho domicilio por parte de un tal Maximino que se identific con el D.N.I. NUM002 . Los actores -Sr. Pascual y sociedad BUYME- no solo no niegan haber recibido dicho envo postal sino que ellos mismos han aportado prueba de tal recepcin al incluir dentro del conjunto documental presentado como Documento 20 un sobre de correos en cuyo anverso aparece estampado o adherido el cdigo de barras con el referido cifrado NUM001 (folio 401 de las actuaciones). Nunca adujeron que se tratase de un sobre vaco y, por otro lado, siempre han admitido que su contenido era un contenido documental. No obstante, afirman que el documento que contena ese sobre de cuya recepcin acusaron recibo no era la comunicacin sobre morosidad aducida por CARPA sino un contenido distinto. Ahora bien, en relacin con dicha cuestin debemos efectuar las siguientes consideraciones: 1.- Lo primero que juzgamos necesario poner de manifiesto es que, a la hora de concretar en el plano puramente alegatorio cul era ese contenido, los apelantes no han manejado a lo largo del proceso una sola versin sino dos versiones diferentes. En un primer momento (audiencia previa, minuto 18:10 del soporte audiovisual) manifestaron que lo que haba dentro de ese sobre era, simple y llanamente, una fotocopia de determinada hoja del BORME (la obrante al folio 400 de las actuaciones), tesis que mantuvieron en el acto de la vista. En cambio, en su recurso de apelacin lo que nos dicen es que el contenido del sobre era una carta de CARPA fechada el 1 de marzo de 2007 y que ellos mismos haban incluido dentro del Documento o ms bien conjunto documental- nmero 20, es decir, la carta obrante al folio 397 de las actuaciones por la que, sin la menor referencia al acompaamiento de ejemplar alguno del BORME, se comunica a los actores un cambio de fecha respecto de determinada convocatoria judicial de junta societaria. En relacin con esta segunda versin, lo primero que debemos indicar es que la misma resulta completamente inverosmil, toda vez que fueron los propios demandantes quienes, dentro del expresado conjunto documental, incluyeron, justo a continuacin de esa misiva, un sobre de correos (folio 398) en cuyo anverso figura un cdigo cifrado ( NUM003 ) completamente diferente al que fue objeto de efectiva recepcin (el anteriormente aludido NUM001 ); por lo dems, el matasellos que figura en ese sobre es de 1 de marzo de 2007, fecha coincidente con el de la misiva a la que ahora aluden los apelantes como contenido del sobre que recibieron el 16 de marzo. En todo caso, lo importante no es constatar la inverosimilitud de esta segunda versin. En efecto, si se admite la recepcin de un contenido postal y se niega que ese contenido sea coincidente con el que afirma su remitente, lo que s parece exigible es que, cuando menos en el plano alegatorio, quien formula aquella negacin mantenga al propio tiempo una tesis ptrea e invariable en relacin con lo que l afirma haber recibido realmente. Por lo tanto, la alteracin a lo largo del proceso de la versin inicialmente mantenida constituye una actitud procesal denotativa de manifiesta inseguridad, lo que, de suyo, determina la neutralizacin de ambas versiones, de tal suerte que, no aclarada la contradiccin entre ellas, los demandantes aparecen en la actualidad como litigantes que no han suministrado, frente a la tesis mantenida por CARPA, versin alternativa alguna en torno al contenido de un sobre cuya recepcin material, se insiste, no cuestionan. 2.- El envo postal al que acabamos de hacer mencin, nico que se recibi de manera efectiva, no constituye un hecho aislado. CARPA ha demostrado de manera fehaciente haber remitido la misiva de aviso de morosidad y anuncio de venta, en todos los casos sin xito, a otras diferentes direcciones en las que verosmilmente podran ser localizados los actores, entre ellas, a la de la Calle Abtao 46, que, segn se reconoci en el acto de la vista por parte del Sr. Pascual , constituye el domicilio social de BUYME S.L. Por

lo dems, cualquiera que fueren las conclusiones del informe de investigacin incorporado en esta instancia en torno a la localizabilidad actual de los actores, lo que aparece perfectamente documentado en autos es que las direcciones a las que se remitieron infructuosamente diferentes misivas son, en todos los casos, direcciones que los propios demandantes han ido facilitando como propias en diversos momentos y lugares. Pero, con independencia de esa cuestin relativa a la localizabilidad de los actores en tales domicilios, lo que s consta de forma segura (folios 567, 570 vto., 571 y 572 de las actuaciones) es que poco tiempo antes del envo al que nos hemos referido en el apartado anterior, CARPA efectu otro intento de efectuar la misma comunicacin precisamente en la CALLE000 NUM000 , que es donde los actores han asegurado hasta la saciedad a lo largo del proceso que s pueden ser objeto de efectiva localizacin, y dicho envo result tambin malogrado al informarse en esa direccin al funcionario de correos que no se trataba del domicilio del destinatario. En presencia de este hecho, no es relevante aqu dilucidar si, como afirma CARPA, se trat de un rechazo deliberado o si, como aseguran los apelantes, se trat de informacin errnea suministrada por personal de la limpieza del edificio. Lo verdaderamente importante es que, si lo que se sostiene por los apelantes es que la misiva s recepcionada el 16 de marzo no contena aviso de morosidad alguno porque CARPA deseaba proceder a la enajenacin de sus acciones a toda costa, propsito que podra malograrse si el Sr. Pascual llegaba a conocerlo, no se ve que qu manera pueda hacerse esa tesis consistente con el hecho, s constatado de manera fehaciente, de que CARPA ya haba asumido plenamente la eventualidad de que los actores llegaran a adquirir conocimiento de su propsito de venta desde el momento en que haba remitido misivas con dicho contenido a diferentes direcciones, y, desde luego, a la direccin de la CALLE000 NUM000 donde la posibilidad de ser objeto de recepcin por parte del Sr. Pascual era ms que evidente, como l mismo se ha encargado de poner de relieve, y como lo pone de manifiesto el hecho de que haya recibido en dicho domicilio otros envos postales, entre ellos el identificado con el cdigo NUM001 . En otras palabras: si -segn la tesis de los actores- CARPA no deseaba correr el riesgo de que aquellos adquiriesen conocimiento de sus propsitos de venta, no se comprende qu inters podra tener dicha sociedad en incluir, concretamente en el sobre recepcionado el 16 de marzo y no en los dems, un contenido distinto cuando previamente haba asumido ya en reiteradas ocasiones el "riesgo" (siempre segn la tesis de la demanda) de que dicho contenido llegara efectivamente a conocimiento del Sr. Pascual . 3.- Pese a que en las actas que se acompaan como Documentos 9 y 10 de la contestacin el Notario Don ADOLFO RUIZ DE VELASCO Y DEL VALLE da fe de haber procedido personalmente (salvo, naturalmente, en relacin con el envo identificado como NUM001 ) a la apertura de los sobres y a la extraccin de su contenido, contenido coincidente en todos los casos con la versin nica suministrada por CARPA (aviso de morosidad y propsito de venta con intimacin al pago de los dividendos pendientes), el letrado de la parte actora, sin llegar a afirmar que dicho fedatario pblico hubiera faltado a la verdad, puso en duda que el contenido de los sobres que aquel asegur haber extrado fuese coincidente con el contenido de los envos postales fallidos. Sin embargo, no enunci al respecto tesis explicativa alguna. Teniendo en cuenta que los sobres abiertos por el notario contienen sellos aparentemente oficiales ("DEVUELTO/RETOUR", matasellos, cdigos de barras, etc.), no adujo que tales sellos hubieran sido falsificados por CARPA antes de la exhibicin de los sobres cerrados al seor notario; tampoco sostuvo teora alguna en relacin con la posible apertura previa de los sobres y el cambio de su contenido. En todo caso, no habiendo percibido el fedatario la menor anomala en relacin con el estado de la solapa del reverso de los sobres a cuya apertura procedi, parece evidente que cualquier tesis en torno a una eventual manipulacin previa no solo debera haberse enunciado de modo explcito sino que habra requerido algn tipo de iniciativa probatoria (vgr., prueba pericial cientfica a practicar mediante examen de los objetos protocolizados y comprobacin, entre otros particulares, del estado de las solapas y de la eventual superposicin en ellas de sustancia adhesiva distinta de la original) tendente a contrastarla. Sin embargo, nada se propuso a este respecto por la parte actora, de donde debemos extraer forzosamente la conclusin de que el contenido de los sobres que abri personalmente el fedatario era coincidente con el contenido remitido a travs de los diferentes intentos fallidos de comunicacin postal con los demandantes. En consecuencia, podemos efectuar, sin riesgo alguno de incurrir en error, la siguiente afirmacin: el da 16 de marzo de 2007 tanto el Sr. Pascual como la mercantil BUYME S.L. fueron conocedores de que CARPA se propona proceder el 29 de ese mismo mes a la enajenacin de las acciones representativas del 5 % de su capital que pertenecan a ambos (o al primero de ellos), y de que disponan de los trece das que mediaban hasta esa fecha para proceder al abono de los dividendos pendientes de desembolso si deseaban evitar dicha enajenacin. Por otra parte, no podemos abandonar este captulo sin dejar constancia de que consideramos absolutamente injustificada la crtica que formulan los apelantes en relacin con el empleo por parte de CARPA

del sistema de correo certificado con acuse de recibo frente al que -as lo aseguran- se vena practicando con anterioridad, consistente en el sistema de burofax con acuse de recibo, cuya virtud reside en la fehaciencia que otorga al contenido de la comunicacin recibida. Pues, acreditado como est el contenido de las misivas que CARPA remiti, y, ms all de la consideracin relativa a si ello implic o no algn cambio respecto de la prctica seguida en el pasado para las notificaciones, lo cierto es que el sistema por el que se opt -correo certificado con acuse de recibo- solamente ha perjudicado a CARPA, para quien, merced precisamente a dicha opcin, ha resultado la prueba de los contenidos mucho ms dificultosa de lo que hubiera sido en el caso de haber elegido del procedimiento alternativo (burofax con acuse de recibo). TERCERO.- Aclarado, pues, el hecho en cuestin, esta Sala comparte los acertados puntos de vista expuestos en la sentencia apelada en lo concerniente al problema interpretativo que exige dilucidar si las acciones de los actores -como las de los dems socios- haban incurrido o no en mora. La mora, en efecto, se produce de manera automtica tan pronto como transcurre el plazo pertinente sin que haya sido abonada la parte del capital no desembolsada por los accionistas (Art. 43 L.S.A .). Acerca de cul haya de ser ese plazo pertinente, el Art. 42 L.S.A. contempla dos posibilidades, una principal y otra subsidiaria: a) Si el plazo ha sido establecido en los estatutos, su simple transcurso unido a la falta de pago hace nacer la situacin de morosidad; b) Si los estatutos no han contemplado plazo alguno, entonces la mora nace tan pronto como transcurre el plazo que el rgano de administracin de la sociedad haya publicado en el BORME. Si recordamos ahora la redaccin del Art. 7 de los estatutos sociales de CARPA (".El setenta y cinco por ciento restante del capital social ser desembolsado en efectivo metlico en un plazo de cinco aos, en la forma y plazos que establezca el rgano de administracin"), no cabe albergar la menor duda de que nos encontramos ante la primera de dichas hiptesis y no ante la segunda. El hecho de que una vez transcurrido el plazo quinquenal previsto en los estatutos la sociedad CARPA no haya adoptado iniciativa alguna a lo largo de diez aos para completar el capital no desembolsado y sin aplicar, adems, a sus socios las consecuencias punitivas -privacin de derechos polticos y econmicos- contempladas por el Art. 44 L.S.A ., puede ser, a lo sumo, revelador de desidia o abandono e incluso denotar un sobrevenido cambio de parecer en torno a las necesidades reales de capital de la sociedad, pero lo que en modo alguno permite afirmar es que en la fecha en la que se aprobaron los estatutos, que es la que tiene inters a estos efectos, los socios no tenan la voluntad de fijar un plazo para los desembolsos pendientes cuando todos ellos convinieron en aprobar un precepto estatutario que expresamente estableca en 5 aos ese plazo. El recurso hermenutico a los actos posteriores o coetneos de los interesados puede tener inters cuando nos encontramos en presencia de normas estatutarias oscuras pero no cuando analizamos aquellas normas cuyo significado lingstico es evidente (".ser desembolsado en efectivo metlico en un plazo de cinco aos." , dice el precepto en cuestin ). La oracin que se sita a continuacin (".en la forma y plazos que establezca el rgano de administracin."), que no aparece separada de la precedente por partcula alguna de significacin disyuntiva ("o"), solo puede ser interpretada, tal y como lo hace la sentencia recurrida, en el sentido de que, dentro del plazo de cinco aos, el rgano de administracin gozaba de la facultad de determinar la manera y el tiempo en que los desembolsos hubieran de efectuarse, lo que no significa que, transcurrido el plazo estatutario de cinco aos sin que dicho rgano haya hecho uso de la mencionada facultad, se de paso al sistema legal subsidiario de ausencia de plazo estatutario: contrariamente, una vez transcurrido dicho plazo, con o sin concrecin por parte del rgano de administracin, la situacin de mora surge "ex lege", tal y como lo establece el Art. 43 L.S.A . La interpretacin que propugnan los apelantes conducira a un sistema cuyo carcter mixto sera solo aparente: si el rgano de administracin conservase, una vez expirado el plazo de 5 aos sin hacer uso de la facultad de concretar, la posibilidad de efectuar dicha concrecin con posterioridad y "sine die", entonces no nos encontraramos ante un sistema mixto sino ante un sistema legal puro (el sistema subsidiario -ausencia de plazo estatutario- de los dos que contempla el Art. 42 L.S.A .) donde la fijacin de plazo por parte del precepto estatutario no estara desempeando ningn papel, o lo que es igual, sera completamente irrelevante. Ello equivaldra a privar de contenido a una voluntad societaria que, pese a todo, se decant por establecer un plazo para la consumacin de los desembolsos pendientes, debiendo ser rechazada una interpretacin que, como la apuntada, nos conducira al absurdo de afirmar al mismo tiempo una cosa (que la sociedad quiso establecer un plazo) y su contraria (que la sociedad no quiso establecer ningn plazo), y ello en clara transgresin del principio lgico de la "no contradiccin". Establecido, pues, que todas las acciones de CARPA se encontraban en mora una vez trascurrido el plazo de 5 aos desde su suscripcin, debemos aclarar tambin que, tal y como se deduce meridianamente del Art. 45 L.S.A ., la reclamacin a los socios del cumplimiento de la obligacin de desembolso no se configura

como un requisito previo para que la sociedad pueda proceder a la enajenacin de las acciones, sino que, al igual que este segundo desenlace, el requerimiento se configura como una simple opcin: la sociedad, constatada la situacin de mora, puede elegir entre exigir el cumplimiento o proceder, sin necesidad de que concurra ningn otro requisito, a la venta de las acciones morosas, lo que no es obstculo para que, habiendo la sociedad optado por exigir el cumplimiento, opte ms tarde -e incluso simultneamente pero con carcter subsidiario- por la venta para el caso de que el requerimiento no sea debidamente atendido. Ello significa, en definitiva, que, al menos en el plano terico, CARPA podra haber procedido a la venta sin necesidad de notificacin previa o requerimiento alguno. Ahora bien, si decimos que ello es as solamente en el plano terico es porque, en vista de las particulares circunstancias concurrentes en el supuesto examinado, donde la sociedad consinti de modo impasible durante un periodo de casi 10 aos que la totalidad de las acciones suscritas permaneciese en situacin de morosidad sin aplicacin de la menor sancin o penalizacin, pudo verosmilmente nacer en los accionistas un sentimiento de confianza consolidado a partir del cual la virtual venta de sus acciones, no precedida del menor aviso, hubiera podido resultar completamente sorpresiva y por ello, contraria al principio que postula la observancia de las reglas de la buena fe en el ejercicio de los derechos (Art. 7-1 del Cdigo Civil ). Pues bien, la misiva que el Sr. Pascual y BUYME S.L. reciben el da 16 de marzo de 2007, a travs de la cual CARPA les participa el propsito de proceder a la enajenacin de sus acciones el da 29 de marzo a no ser que previamente procedieran al desembolso de los dividendos pendientes, constituye un tipo de comunicacin que, eludiendo el carcter sorpresivo virtualmente capaz de teir de mala fe la conducta de la sociedad, cumple a la perfeccin la misin de constituir vehculo apto para el ejercicio de la opcin definida en el Art. 45 L.S.A . Por otro lado, ha adquirido en el proceso un protagonismo a nuestro juicio excesivo la controversia relativa a la eficacia y conocimiento por parte de CARPA de la transmisin que poco tiempo antes haba efectuado BUYME S.L. en favor del Sr. Pascual de las acciones que figuraban a nombre de aquella. Una vez recibida por el Sr. Pascual el 16 de marzo de 2007 la misiva a la que nos hemos venido refiriendo, el artificio de la personalidad jurdica no puede conducirnos al extremo de entender que el estado de conciencia del Sr. Pascual en tanto que persona fsica es discernible del estado de conciencia de BUYME S.L, de la que era administrador nico, en tanto que persona jurdica. Por el contrario, pudiendo afirmarse que ese estado de conciencia era idntico en uno y en otra en relacin con el dato relevante (el propsito de CARPA de proceder a la enajenacin de las acciones el da 29), pasa a un segundo plano el problema relativo a la concreta titularidad de las acciones, pues, estando CARPA facultada -debido a la pretrita situacin legal de morosidad- para proceder a la enajenacin sin necesidad de requerimiento de pago previo, bastaba un simple aviso, siquiera informal, para despejar y suprimir el problema representado por la sorpresividad de la decisin societaria, y lo cierto es que la misiva en cuestin era sobradamente capaz de cumplir ese papel desde el momento en que a travs de ella tanto el Sr. Pascual como la mercantil BUYME S.L., ambos en idntica medida, se pusieron al corriente de la existencia de aquella decisin con tiempo suficiente como para reaccionar al respecto. CUARTO.- En ltima instancia y con carcter subsidiario respecto de los precedentes planteamientos, los apelantes argumentaron que la operacin acometida por CARPA haba sido contraria al principio que consagra el Art. 7-2 del Cdigo Civil proscribiendo las conductas que entraan abuso del propio derecho. En tal sentido, se ha aludido de forma reiterada a la animosidad que frente a ellos existe en el seno de la mercantil CARPA y a la voluntad de los socios mayoritarios de obtener a toda costa su expulsin por su condicin de socios "molestos". Desde luego, pese a que CARPA no ha admitido la existencia de tal animosidad, no se precisan especiales dotes de introspeccin para deducir verosmilmente que en aquellas sociedades en cuyo seno concurre una enquistada situacin de beligerancia entre socios mayoritarios y minoritarios, aquellos pueden albergar ntimamente el deseo de que estos dejen de formar parte del ente social. Pero el problema no es el de determinar si existe o no ese anhelo latente, de suyo irreprimible, sino el de dilucidar si, en el caso -ciertamente probable- de que exista, el sentimiento se ha objetivado de alguna manera mediante una conducta externa que, ajena a las finalidades que legalmente le son propias, no persiga otro propsito que el de dar satisfaccin a aquella aspiracin. Pues bien, el planteamiento de los apelantes a este respecto no resiste el primero y ms elemental de los test que deben aplicarse a la hora de acometer la siempre delicada evaluacin de la abusividad de una conducta: aqul que consiste en examinar, "ex ante", si la conducta en cuestin posee o no capacidad objetiva para provocar el resultado injusto que se trata de evitar. En efecto, la decisin de CARPA de proceder a la enajenacin de las acciones del Sr. Pascual y/o de BUYME S.L. careca objetivamente de la posibilidad de provocar su exclusin de la sociedad desde el momento en que entre la causa (la decisin societaria) y el efecto (la exclusin) se interfiere una relevante conducta (el aviso de dicho propsito y el otorgamiento de la oportunidad de abonar los dividendos pendientes) dotada de capacidad

ms que suficiente como para determinar la ruptura del nexo causal: a partir de esa conducta de CARPA, la exclusin de los apelantes de dicha sociedad no es debida a la decisin adoptada por CARPA sino a la decisin de aquellos de abstenerse de depositar los dividendos adeudados tras recibir el da 16 de marzo de 2007 la misiva en la que se les participaba la posibilidad de hacerlo. A mayor abundamiento, debemos indicar que, pese a la incuria en que pueda haber incurrido el rgano de administracin de la sociedad durante un largo periodo de tiempo, el principio societario relativo a la integridad del capital le impedira en todo caso exonerar a los socios de la obligacin de desembolsar los dividendos pendientes. En tal contexto, cualquier momento poda resultar idneo para regularizar la situacin, y, desde luego, no resulta inverosmil que la llamada de atencin sobre la irregularidad que se vena manteniendo, puesta de relieve en el informe de auditora que se realiz por iniciativa del propio Sr. Pascual en septiembre de 2006 (folio 542), supusiera para dicho rgano de administracin un estmulo suficiente ante la expectativa de futuros y eventuales reproches de pasividad o dejacin de funciones. Por lo dems, constando que el otro socio mayoritario -INUPRO S.L.- tambin fue requerido de pago, no puede considerarse discriminatorio para los apelantes el hecho de que las acciones pertenecientes a dicha entidad no hayan sido enajenadas al no constar, en vista de que su volumen y su valor es muy superior al de las suyas, que exista persona interesada en efectuar el desembolso consecutivo a su adquisicin. Tampoco existe razn para que CARPA precipite la decisin de amortizarlas si an no ha agotado ni ha descartado de manera absoluta la posibilidad de colocarlas en el mercado. En las pginas 20 y ss. de la demanda, que es donde se desarrolla por los demandantes el argumento relativo al carcter abusivo de la venta, no se advierte la presencia de otros argumentos diferentes de los que acaban de exponerse por ms que, al hilo del abuso del derecho, se abunde en otros alegatos ya efectuados en apartados previos de la demanda y que en la presente resolucin han sido analizados con anterioridad. En su actual recurso, los apelantes han pretendido enriquecer el argumento de la abusividad con inditos ingredientes (posibilidad alternativa de compensar el importe de los dividendos pendientes con deudas que CARPA mantena con los apelantes, aplicacin de la doctrina del retraso desleal en el ejercicio de los derechos), ingredientes que este tribunal tiene vedado abordar por impedrselo el Art. 456-1 L.E.C . en vista de su carcter novedoso. En todo caso, difcilmente podra prosperar el argumento de la compensabilidad cuando en la fecha de la venta no concurran los requisitos legalmente exigibles para la operatividad de la compensacin como modo de extincin de las obligaciones (el Art. 1.196 del Cdigo Civil requiere que ambas deudas se encuentren vencidas y sean lquidas y exigibles). Se ha de desestimar, en consecuencia, el recurso de apelacin interpuesto. QUINTO.- Las costas derivadas de esta alzada deben ser impuestas a la parte apelante al resultar desestimadas todas las pretensiones de su recurso de conformidad con lo previsto en el nmero 1 del Art. 398 de la L.E.C. VISTOS los preceptos legales citados y dems de general y pertinente aplicacin,

FALLO
En atencin a lo expuesto la Sala acuerda: 1.- Desestimar el recurso de apelacin interpuesto por la representacin de Don Pascual y de la mercantil BUYME S.L. contra la sentencia del Juzgado de lo Mercantil nmero 5 de Madrid que se especifica en los antecedentes fcticos de la presente resolucin. 2.- Confirmar ntegramente la resolucin recurrida. 3.- Imponer a la apelante las costas derivadas de su recurso. As por esta sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos los magistrados integrantes de este Tribunal. PUBLICACION.- Dada y pronunciada fu la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leda por el/la Ilmo. Magistrado Ponente en el mismo da de su fecha, de lo que yo el/la Secretario certifico.