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Roj: STS 9361/2011 Id Cendoj: 28079110012011100921 rgano: Tribunal Supremo.

Sala de lo Civil Sede: Madrid Seccin: 1 N de Recurso: 1976/2008 N de Resolucin: 893/2012 Procedimiento: Casacin Ponente: RAFAEL GIMENO-BAYON COBOS Tipo de Resolucin: Sentencia

SENTENCIA En la Villa de Madrid, a diecinueve de Diciembre de dos mil once. La Sala Primera del Tribunal Supremo, constituida por los Magistrados indicados al margen, ha visto el recurso de casacin interpuesto por don Ral contra la sentencia dictada por la Seccin 2 de la Audiencia Provincial de Gipuzkoa el da ocho de septiembre de dos mil ocho, en el recurso de apelacin 2464/2007, dimanante del juicio ordinario 803/2006, del Juzgado de Primera Instancia nmero7 de Donostia. Ha comparecido ante esta Sala en calidad de parte recurrente don Ral , representado por la Procuradora de los Tribunales doa TERESA CASTRO RODRGUEZ. En calidad de parte recurrida ha comparecido TAMIRAL, S.A., representada por la Procuradora de los Tribunales doa ALICIA CASADO DELEITO.

ANTECEDENTES DE HECHO
PRIMERO: LA DEMANDA Y SU ADMISIN A TRMITE 1. El Procurador don JUAN CARLOS FERNANDEZ SANCHEZ, en nombre y representacin de don Ral , interpuso demanda contra TAMIRAL, S.A. 2. La demanda contiene el siguiente suplico: SUPLICA AL JUZGADO que, en la representacin ostentada, se tenga por interpuesta Demanda de Juicio Ordinario contra Tamiral SA y, previos los oportunos trmites, se dicte Sentencia, estimando la demanda y condenando a Tamiral SA a abonar a Ral la cantidad de 446.526,73 euros ms el inters legal de dicha cantidad desde la fecha de presentacin de la misma, condenando asimismo a la demandada al pago de las costas procesales. 3. La demanda fue repartida al Juzgado de Primera Instancia nmero 7 de Donostia que la admiti a trmite, siguindose el procedimiento con el nmero 803/2006 de juicio ordinario. SEGUNDO: LA CONTESTACIN 4. En los expresados autos compareci TAMIRAL, S.A. representada por el Procurador de los Tribunales don JUAN RAMON ALVAREZ URIA, que contest a la demanda y suplic al Juzgado que dictase sentencia en los siguientes trminos: SUPLICO AL JUZGADO: Que tenga por presentado este escrito con los documentos que acompao y copia de todo ello, lo admita y tenga por contestada en tiempo y forma la demanda interpuesta por D. Ral contra mi mandante; tenga por opuesta a esta parte a la misma y, previos los trmites legales oportunos: Se dicte en su da sentencia por la que se desestimen ntegramente las pretensiones del actor y se absuelva al demandado, al considerar: Con carcter principal, la nulidad de pleno derecho del contrato de 1 de octubre de 1995.

Subsidiariamente, y para el caso de no estimarse lo anterior, esta parte solicita se declare la nulidad de pleno derecho, de la Estipulacin Sptima del citado contrato. Adicionalmente, esta parte sostiene que no procede imputar a TAMIRAL, S.A. la extincin del contrato de 1 de octubre de 1995. Finalmente, y en el supuesto de que no sean atendidas las anteriores alegaciones, estimamos han de declararse improcedentes las cuantas solicitadas en concepto de incentivos por el demandante. En todo caso debern imponerse las costas al actor. TERCERO: LA SENTENCIA DE LA PRIMERA INSTANCIA 5. En los expresados autos 803/2006 de juicio ordinario del Juzgado de Primera Instancia nmero 7 de Donostia, recay sentencia el da dos de julio de dos mil siete cuya parte dispositiva es como sigue: Que estimando parcialmente la demanda interpuesta por el Procurador Sr. Fernndez, en representacin de D. Ral , frente a Tamiral S.A., DEBO CONDENAR Y CONDENO a la demandada a abonar al actor la cantidad de 425.794,97 euros, junto con el inters legal devengado desde la interposicin de la demanda, incrementado en dos puntos desde la fecha de la presente resolucin. Cada parte abonar las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad. MODO DE IMPUGNACIN: mediante recurso de APELACIN ante la Audiencia Provincial de GIPUZKOA ( articulo 455 LECn ) . El recurso se preparar por medio de escrito presentado en este Juzgado en el plazo de CINCO DAS hbiles contados desde el dia siguiente de la notificacin, limitado a citar la resolucin apelada, manifestando la voluntad de recurrir, con expresin de los pronunciamientos que impugna ( articulo 457.2 LECn ) . As por esta sentencia, lo pronuncio, mando y firmo. CUARTO: LA SENTENCIA DE APELACIN 6. Interpuesto recurso de apelacin contra la anterior resolucin por la representacin de TAMIRAL, S.A. y seguidos los trmites ante la Seccin 2 de la Audiencia Provincial de Gipuzkoa con el nmero de recurso de apelacin 2464/2007 , el da ocho de septiembre de dos mil ocho recay sentencia cuya parte dispositiva es como sigue: FALLAMOS: ESTIMAR el recurso de apelacin interpuesto por la representacin de Tamiral, S.A. contra la sentencia dictada el da 2 de julio de 2007 por la Magistrada-Juez del Juzgado de Primera Instancia n 7 de esta ciudad en autos nmero 803/2006, y DESESTIMAR la impugnacin de la citada resolucin formulada por la representacin de D. Ral , REVOCANDO la misma y, en su lugar, se dicta nueva sentencia por la cual se desestima ntegramente la demanda interpuesta por D. Ral contra la citada mercantil, absolviendo a la misma de los pedimentos formulados contra ella, sin expresa imposicin de costas a ninguna de las partes. No se efecta imposicin a ninguna de las partes de las costas causadas en esta alzada como consecuencia del recurso de apelacin interpuesto por la representacin de Tamiral, S.A.; y se imponen al Sr. Ral las derivadas de su recurso. As por sta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos. QUINTO: EL RECURSO 7. Contra la expresada sentencia dictada en el recurso de apelacin 2464/2007 por la Seccin 2 de la Audiencia Provincial de Gipuzkoa el da ocho de septiembre de dos mil ocho, el Procurador de los Tribunales don JUAN CARLOS FERNANDEZ SANCHEZ, en nombre y representacin de don Ral , interpuso recurso de casacin con apoyo en los siguientes motivos: Primero.- La sentencia recurrida infringe, segn entiende esta parte Recurrente, los arts. 1255 , 1256 y 1258 del Cdigo Civil, en relacin con el arto 6.3 del mismo cuerpo legal , y con los arts. 130 y 131 de la Ley de Sociedades Annimas (RD Legislativo 1564/89 de 22 de diciembre) y de la doctrina jurisprudencial de la Sala l del T. Supremo interpretando dichos preceptos, puesta de manifiesto, entre otras, en las sentencias del Alto Tribunal de 31 de octubre 2007 , 29 de mayo de 2008 , 30 de diciembre de 1992 y 21 de abril de 2005 . Segundo.- La Sentencia infringe, segn entiende esta parte, el Principio de que "nadie puede ir contra los Actos Propios", que tiene sustantividad propia anclada en el Principio de Buena Fe, cuya doctrina jurisprudencial se ha puesto de manifiesto en numerosas sentencias (entre otras muchas, T de 13 de marzo de 2003 y 19 de junio de 2003) en relacin con el art. 7.1 del Cdigo Civil tambin infringido, y de la doctrina jurisprudencial emanada especficamente en supuestos fctico jurdicos muy similares al presente en los que

el Alto Tribunal ha aplicado la Doctrina de los Actos Propios y el art. 7.1 de] Cdigo Civil , concretamente la que se desprende en las sentencias de 31.10.07 y 29.05.08 , que tambin, entiende esta parte, ha sido infringida. Tercero.- Por infraccin de los arts. 1542 y 1544 del Cdigo Civil en cuanto reguladores del Contrato de Arrendamiento de Servicios en relacin con los arts. 130 , 131 y 141 de la Ley de Sociedades Annimas (RD 1564/89 de 22 de diciembre), y la doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo puesta de manifiesto en las sentencias del Tribunal Supremo de 9 de mayo de 2001 , 24 de abril de 2007 y 29 de mayo de 2008 . Cuarto.- Infraccin de las disposiciones generales sobre obligaciones del Cdigo Civil, arts. 1089 , 1091 , 1101 y 1108, en relacin con las disposiciones generales sobre contratos del mismo cuerpo legal , arts. 1255 , 1256 y 1258, y en relacin con el art. 1281, sobre interpretacin de los contratos, tambin del mismo cuerpo legal , al haberse desestimado las pretensiones de la demanda rectora del presente procedimiento, pese a estar fundados en derechos reconocidos en clusulas contractualmente literosuficientes. SEXTO: ADMISIN DEL RECURSO / DE LOS RECURSOS Y OPOSICIN 8. Recibidos los autos en esta Sala Primera del Tribunal Supremo se siguieron los trmites oportunos con el nmero de recurso de casacin 1976/2008. 9. Personado don Ral bajo la representacin de la Procuradora doa TERESA CASTRO RODRGUEZ,, el da uno de diciembre de dos mil nueve la Sala dict auto cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: LA SALA ACUERDA 1) ADMITIR EL RECURSO DE CASACIN interpuesto por la representacin procesal de D. Ral contra la Sentencia dictada, con fecha 8 de septiembre de 2008, por la Audiencia Provincial de Guipzcoa (Seccin Segunda), en el rollo de apelacin n 2464/2007 , dimanante de los autos de juicio ordinario n 803/2006 del Juzgado de Primera Instancia n 7 de San Sebastin. 2) Y entrguense copias del escrito de interposicin del recurso de casacin formalizado, con sus documentos adjuntos, a la parte recurrida personada ante esta Sala, para que formalice su oposicin por escrito en el plazo de VEINTE DAS , durante los cuales estarn de manifiesto las actuaciones en la Secretara. 10. Dado traslado del recurso, la Procuradora doa ALICIA CASADO DELEITO en nombre y representacin de TAMIRAL, S.A. present escrito de impugnacin del recurso formulado de contrario con base en las alegaciones que entendi oportunas. SPTIMO: SEALAMIENTO 11. No habindose solicitado por todas las partes la celebracin de vista pblica, se seal para votacin y fallo el da diecisiete de noviembre de dos mil once, en que ha tenido lugar. Ha sido Ponente el Magistrado Excmo. Sr. D. Rafael Gimeno-Bayon Cobos, Magistrado de Sala

FUNDAMENTOS DE DERECHO
NOTAS PREVIAS Las sentencias que se citan son de esta Sala Primera del Tribunal Supremo si no se indica lo contrario. En los fundamentos de esta sentencia se han utilizado los siguientes signos y abreviaturas: Art.: artculo. CC: Cdigo Civil. LSA: Ley de Sociedades Annimas de 17 de julio de 1951. LSRL: Ley 2/1995, de 23 de marzo, de Sociedades de Responsabilidad Limitada. LEC: Ley 1/2000, de 7 de enero de Enjuiciamiento Civil RRM: Reglamento del Registro Mercantil TAMIRAL: TAMIRAL S.A. TOLEFI: TOLEFI SOCIETE ANONYME TRLSA: Texto refundido de la Ley de Sociedades Annimas, aprobado por Real Decreto Legislativo 1564/1989, de 22 de diciembre.

TRLSC: Texto refundido de la Ley de Sociedades de Capital, aprobado por Real Decreto Legislativo 1/2010, de 2 de julio, PRIMERO: RESUMEN DE ANTECEDENTES 1. Hechos 12. Los hechos que fueron declarados probados por la sentencia de la primera instancia y que no han sido rechazados por la de la segunda, integrados en lo menester, en lo que interesa a efectos de esta sentencia y en sntesis, son los siguientes: 1) TAMIRAL S.A. , se constituy mediante escritura pblica otorgada el 3 de junio de 1988 siendo socios fundadores don Ral , don Gervasio y don Mario , quienes suscribieron la totalidad del capital social y que, adems, eran miembros del Consejo de Administracin. 2) En el mismo acto, reunidos todos los administradores -y consecuentemente todos los socios- en Consejo de Administracin, acordaron por unanimidad, apoderar a don Ral para que, debidamente retribuido, en nombre de la Compaa ejercitase todas las facultades atribuidas a los administradores y "adems, las necesarias para realizar todos los actos que no estn reservados por la Ley o los Estatutos a la competencia de la Junta General. En especial, como mera enunciacin no limitativa, tendr las siguientes facultades: a) Llevar la representacin social; b) Efectuar todas las gestiones y trabajos necesarios para la realizacin del objeto social; h). Nombrar y separar todo el personal que dependa de la sociedad, fijando sus condiciones y atribuciones, sus sueldos, comisiones, gratificaciones y recompensas, nombrar y revocar apoderados, Procuradores, Agentes y dems, acordando sus retribuciones, obligaciones y facultades; f) Celebrar, contraer y autorizar toda clase de actos, obligaciones y contratos". 3) El 17 de noviembre de 1989 la junta General acord dos aumentos de capital, uno de los cuales fue suscrito por don Valeriano , con el resultado final de que el capital social qued distribuido a cuartas partes e iguales partes entre los tres constituyentes y el nuevo socio que, adems, pas a formar parte del Consejo de Administracin. 4) El 31 de agosto de 1993 por decisin unnime del Consejo en sesin a la que acudieron la totalidad de sus miembros -del que formaban parte la totalidad de los socios- que suscribieron el oportuno acta, se fij la retribucin de don Ral en una cantidad fija ms incentivos. 5) El 28 de junio de 1995 nuevamente por decisin unnime de todos los socios y administradores, adoptada en sesin del Consejo, se acord formalizar un contrato de alta direccin entre TAMIRAL y don Ral que debera actuar sujeto a las instrucciones del Consejo de Administracin. 6) En ejecucin de lo acordado, el 1 de octubre de 1995 se suscribi contrato de "Alta Direccin" por documento privado suscrito personalmente por la totalidad de los socios "en conformidad con todo lo expresado en el presente contrato" . , en cuya estipulacin sptima se reconoca a don Ral derecho a indemnizacin caso de desistimiento del empresario. 7) El 31 de mayo de 1996 don Gervasio y don Mario , vendieron sus participaciones a TOLEFI SOCIETE ANONYME, que intervino representada por don Valeriano que, a su vez, es titular del 94% del capital. 8) El 10 de septiembre de 1999 don Valeriano vendi sus participaciones a TOLEFI . 9) En la misma fecha - 10 de septiembre de 1999- TAMIRAL acord la separacin de "las personas que hasta ahora formaban el Consejo de Administracin de la Compaa" y la designacin de don Ral y don Valeriano como administradores mancomunados. 10) El 26 de marzo de 2003 los dos administradores mancomunados, acordaron reducir la actividad y traspasar los activos de inmovilizado y circulante a disponible al objeto de facilitar una eventual disolucin y liquidacin de la sociedad que se iba a proponer a la Junta Universal de accionistas para que pudiera ser efectiva antes del 31 de diciembre de 2003. 11) En la misma sesin los dos administradores mancomunados acordaron la resolucin, con efectos a 31 de diciembre de 2003, del contrato de alta direccin suscrito entre TAMIRAL y don Ral , fijando la indemnizacin en un ao y medio, de acuerdo con las bases pactadas en la propia sesin y condicionado a la aprobacin de la disolucin y liquidacin de la sociedad a 1 de diciembre de 2003 12) A raz de las discrepancias entre los socios, el 25 de mayo de 2003, TAMIRAL resolvi unilateralmente el contrato de 1 de octubre de 1995.

13) Interpuesta demanda por don Ral ante la Jurisdiccin laboral, la sentencia de 28 de julio de 2004 del juzgado de lo Social nmero 1 de San Sebastin declarando el despido improcedente fue revocada por la de 28 de diciembre de 2005 del Tribunal Superior de Justicia del Pas Vasco, que estim la incompetencia de jurisdiccin. 14) Paralelamente el 9 de agosto de 2004 don Ral renunci a los poderes otorgado a su favor por TOLEFI. 15) Pese a la extincin del contrato de gestin, don Ral sigui siendo administrador mancomunado de TOLEFI hasta que por acuerdo de la junta general extraordinaria de TOLEFI de 13 de diciembre de 2004 fue cesado. 2. Posicin de la demandante 13. Don Ral interpuso demanda contra TAMIRAL en reclamacin de 446.526,73 euros (suma de la indemnizacin por cese, retribucin correspondiente al periodo de 1 a 25 de mayo de 2004, parte proporcional de la gratificacin extraordinaria correspondiente al mes de julio y vacaciones e incentivos del ejercicio del 2002 -2003), ms el inters legal de dicha cantidad desde la fecha de presentacin de la demanda, con base en la eficacia de los acuerdos unnimes adoptados por los socios el 31 de agosto de 1993, el 28 de junio de 1995 y el contrato de 1 de octubre de 1995. 3. Posicin de la demandada 14. La demandada suplic la desestimacin de la demanda en los trminos que se transcriben en el antecedente de hecho segundo de esta sentencia, con base, segn sintetiza la sentencia de la primera instancia: con carcter principal, en la nulidad de pleno derecho del contrato de 1 de octubre de 1995; subsidiariamente, en la nulidad de pleno derecho de la estipulacin 7 del contrato; y , adicionalmente, en que no procede imputar a la demandada la extincin del contrato de 1 de octubre de 1995, ni las cuantas solicitadas en concepto de incentivos por el demandante. 4. La sentencia de la primera instancia 15. La sentencia de la primera instancia estim en parte la demanda dado que la totalidad de socios haban firmado el contrato de "Alta Direccin". 5. La sentencia de la segunda instancia 16. La sentencia de la segunda instancia revoc la sentencia de la primera instancia y la desestim por entender nulo el contrato. 6. El recurso 17. Contra la expresada sentencia, don Ral interpuso recurso de casacin con base en cuatro motivos que orbitan alrededor de una nica cuestin jurdica: la licitud de los pactos de retribucin de los administradores de las sociedades annimas suscritos por la totalidad de los socios, cuando en los estatutos no existe previsin sobre este extremo. SEGUNDO: PRIMER MOTIVO 1. Enunciado y desarrollo de los motivos 18. El primero de los motivos del recurso extraordinario por infraccin procesal de casacin se enuncia en los siguientes trminos: La sentencia recurrida infringe, segn entiende esta parte Recurrente, los arts. 1255 , 1256 y 1258 del Cdigo Civil, en relacin con el arto 6.3 del mismo cuerpo legal , y con los arts. 130 y 131 de la Ley de Sociedades Annimas (RD Legislativo 1564/89 de 22 de diciembre) y de la doctrina jurisprudencial de la Sala 1 del T. Supremo interpretando dichos preceptos, puesta de manifiesto, entre otras, en las sentencias del Alto Tribunal de 31 de octubre 2007 , 29 de mayo de 2008 , 30 de diciembre de 1992 y 21 de abril de 2005 . 19. En su desarrollo la recurrente afirma que el artculo 130 de la LSA , a la luz de la doctrina contenida en las sentencias que cita, no resulta aplicable cuando la totalidad de los socios han consentido de forma expresa su contratacin y la fijacin de una retribucin. 2. Admisibilidad del motivo 2.1. La cita de preceptos genricos.

20. La recurrida ha alegado la inadmisibilidad del primero de los motivos del recuso de casacin, por sustentarse en la vulneracin de preceptos genricos, por lo que antes de adentrarnos en el anlisis de fondo del mismo, procede decidir sobre su admisibilidad. 21. Esta Sala ha declarado en innumerables sentencias y autos de inadmisin que, de acuerdo con la exigencia de claridad y precisin en la identificacin de la infraccin normativa que resulta del artculo 477.1 LEC , el escrito de interposicin de un recurso de casacin exige una estructura ordenada y con tratamiento separado de cada cuestin mediante el motivo correspondiente, lo que se traduce, no slo en la necesidad de que su estructura sea muy diferente a la de un mero escrito de alegaciones, sino tambin en el rechazo de motivos en los que se mezclan cuestiones de hecho y de derecho, o sustantivas y procesales, o jurdicas, cuando sean heterogneas entre s, y en el rechazo de motivos fundados en preceptos genricos, con un contenido demasiado amplio, por no ser funcin de esta Sala averiguar en que lugar se halla la infraccin que se denuncia (entre otras muchas, sentencias 421/2011, de 13 de junio , 544/2011, de 27 julio , 691/2011, de 18 de octubre , y 760/2011, de 4 de noviembre ). 22. Por esta razn, a tenor del acuerdo sobre criterios de admisin de los recursos de casacin y extraordinario por infraccin procesal adoptado por esta Sala el 30 de diciembre de 2011, constituye la causa 6 de inadmisin del recurso (motivo) de casacin "[l]a falta de cumplimiento en el escrito de interposicin del recurso de los requisitos establecidos para los distintos casos ( artculo 483.2.2 LEC , en relacin con los preceptos que se indican): (...) La acumulacin de infracciones, la cita de preceptos genricos o la cita de preceptos heterogneos en un mismo motivo que generen la existencia de ambigedad o indefinicin sobre la infraccin alegada ( artculo 481.1. LEC )" , 2.3. La precisin del motivo. 23. Es cierto que la cita de los artculos 1255 , 1256 y 1258 CC no puede servir de base para un motivo de casacin cuando se utiliza como mera cobertura formal para replantear el litigio, como si la casacin fuese una tercera instancia, sin identificar la vulneracin concreta que pueda constituir un verdadero caso de infraccin (en este sentido, entre otras, 570/2011, de 6 de septiembre, y 765/2011, de 20 de octubre), 24, Pero, est claro que, por su propia naturaleza, las causas de inadmisin no pueden ser objeto de una interpretacin extensiva ( sentencia 25/2010, de 3 de febrero ) y, en este caso, la cita de los preceptos genricos en relacin con el art. 130 TRLSA no oscurece la identificacin de la concreta infraccin denunciada, por lo que debemos reiterar nuestra decisin de uno de diciembre de dos mil nueve por la que admitimos a trmite el motivo. 3. Valoracin de la Sala 3.1. La gratuidad del cargo de administrador. 25. En el momento de constitucin de la sociedad la regla en nuestro sistema era la de que el cargo de administrador de las sociedades annimas era gratuito, salvo que los estatutos fijasen "la retribucin" -el art. 74 LSA (vigente en el momento de constitucin de la sociedad) dispona que "[l]a retribucin de los administradores deber ser fijada en los Estatutos" ; el 9 TRLSA, que "[e]n los estatutos que han de regir el funcionamiento de la sociedad se har constar: (...) h) La estructura del rgano al que se confa la administracin de la sociedad (...) Se expresar, adems, (...) el sistema de su retribucin si la tuvieren", a su vez el art. 102 RRM de 14 de diciembre 1956 dispona que "[l]os Estatutos de las Sociedades Annimas, para su inscripcin en el Registro, debern expresar: (...) h) Designacin del rgano u rganos que habrn de ejercer la administracin, (...), la forma de su retribucin, si la tuvieren..." 26. Este rgimen fue mantenido en el 130 TRLSA -aplicable al caso por razones temporales- que "[l]a retribucin de los administradores deber ser fijada en los Estatutos", si bien el RRM de Real Decreto 1597/1989, de 29 de diciembre, en trminos despus mantenidos por el RRM aprobado por el Real Decreto 1784/1996, de 19 de julio, se refera al "sistema" de retribucin -" [e]n todo caso se indicar el nmero de administradores (...) el sistema de retribucin, si la tuvieren". 27. Finalmente, el TRLSC, dispone en el art. 23 que "[e]n los estatutos que han de regir el funcionamiento de las sociedades de capital se har constar: (...) e) Se expresar, adems, el nmero de administradores o, al menos, el nmero mximo y el mnimo, as como el plazo de duracin del cargo y el sistema de su retribucin, si la tuvieren" ; y en el 217.1, utilizando los trminos del artculo 66.1 LSRL "[e]l cargo de administrador es gratuito, a menos que los estatutos sociales establezcan lo contrario determinando el sistema de retribucin"- . 3.2. La constancia estatutaria del sistema de retribucin y su finalidad.

28. Tal exigencia, aunque tambin tutela el inters de los administradores, tiene por finalidad primordial potenciar la mxima informacin a los accionistas a fin de facilitar el control de la actuacin de stos en una materia especialmente sensible, dada la inicial contraposicin entre los intereses particulares de los mismos en obtener la mxima retribucin posible y los de la sociedad en minorar los gastos y de los accionistas en maximizar los beneficios repartibles -en este sentido: la sentencia 441/2007, de 24 de abril , afirma que su finalidad es "proteger a los accionistas de la posibilidad de que los administradores la cambien (la retribucin) por propia decisin" ; y la sentencia 448/2008, de 29 de mayo , que "se inspira en la conveniencia de hacer efectivo el control de los socios sobre la poltica de retribucin de los administradores, mediante una imagen clara y completa de ella" . 29. El sistema, del que algn autor seala su insuficiencia para conseguir tal objetivo y propugna la atribucin de la competencia para fijar la retribucin a la junta general, se completa con las previsiones contenidas, primero, en el art. 105 LSA , al disponer que "[a]l formar la cuenta de Prdidas y Ganancias, los administradores expresarn con separacin: B) En la parte relativa a los gastos: 1. Los satisfechos por salarios y sueldos. 2. Las cantidades percibidas por los administradores que no se hallen comprendidas en el nmero anterior"; despus, en el art. 200 TRLSA antes de su reforma por la Ley 16/2007, de 4 de julio, de reforma y adaptacin de la legislacin mercantil en materia contable para su armonizacin internacional con base en la normativa de la Unin Europea, a cuyo tenor "[l]a memoria deber contener, adems de las indicaciones especficamente previstas por el Cdigo de Comercio y por esta ley, las siguientes: (...) Duodcima.- El importe de los sueldos, dietas y remuneraciones de cualquier clase devengados en el curso del ejercicio por los miembros del rgano de administracin, cualquiera que sea su causa, as como de las obligaciones contradas en materia de pensiones o de pago de primas de seguros de vida respecto de los miembros antiguos y actuales del rgano de administracin. Estas informaciones se podrn dar de forma global por concepto retributivo" ; y hoy en el art. 260 TRLSC, segn el cual "La memoria deber contener, adems de las indicaciones especficamente previstas por el Cdigo de Comercio , por esta ley, y por los desarrollos reglamentarios de stas, al menos, las siguientes: (...) Novena.-El importe de los sueldos, dietas y remuneraciones de cualquier clase devengados en el curso del ejercicio por el personal de alta direccin y los miembros del rgano de administracin, cualquiera que sea su causa, as como de las obligaciones contradas en materia de pensiones o de pago de primas de seguros de vida respecto de los miembros antiguos y actuales del rgano de administracin y personal de alta direccin. Cuando los miembros del rgano de administracin sean personas jurdicas, los requerimientos anteriores se referirn a las personas fsicas que los representan. Estas informaciones se podrn dar de forma global por concepto retributivo-. 3.3. La superposicin de vnculos societario y extrasocietario. 30. Aunque la norma atribuye la gestin material de la "empresa" al rgano de administracin en el marco de la actividad "societaria", designando, en su caso, una comisin ejecutiva y uno o varios consejeros delegados ( artculos 77 LSA , 141 TRLSA y 249 TRLSC), no prohbe que se lleve a cabo valindose de trabajadores subordinados o "ejecutivos" que despliegan su actividad profesional en el marco de relaciones laborales de carcter especial previstas en el artculo 2.1.a de la Ley 8/1980, de 10 de marzo , y a las que no es aplicable la previsin contenida en el artculo 130 LSA . 31. Mayores dificultades plantea la posibilidad de que quien tiene la condicin de administrador pueda ostentar, simultneamente, la de trabajador por cuenta ajena ya que, aunque no faltan sentencias que afirman la compatibilidad del vinculo societario con el laboral -en este sentido: la 394/2002, de 26 de abril , confirm la incompetencia de la jurisdiccin civil dado que el contrato presentaba las notas de "voluntariedad, remuneracin, ajenidad y prestacin dentro del mbito de organizacin y direccin de otra persona" ; la 301/2003, de 27 de marzo, sostuvo que en tal caso " el control de la legitimidad de las percepciones (devengo y cuanta) corresponde al orden jurisdiccional social, de conformidad con lo establecido en los arts. 9.5 de la Ley Orgnica del Poder Judicial , 1 y 2 de la Ley de Procedimiento Laboral y 14 del Real Decreto 1382/1985 al no darse la situacin que prev el art. 1.3.c) del Estatuto de los Trabajadores y 1.3 de dicho Real Decreto " ; y la 441/2007, de 24 de abril que " la jurisprudencia considera compatibles las relaciones societaria y laboral entre sociedad y administrador"-, cuando se superponen las condiciones de administrador y directivo, la jurisdiccin social, a partir de las sentencias de 29 de septiembre de 1988 y 21 de enero de 1991, ambas de la Sala tercera de este Tribunal, se muestra reacia a calificar como "laboral" el vnculo entre la sociedad y el administrador-directivo, dada la dificultad de apreciar la concurrencia de las notas de "ajenidad" y "dependencia", especialmente en los casos de consejeros delegados y miembros de la comisin ejecutiva, ya que, como sostiene la sentencia 249/2005, de 21 de abril , la actividad desplegada "puede ser de gran analoga si el alto cargo est provisto de altos poderes".

32. Ello no excluye la posibilidad de superposicin de la relacin societaria y otra -que se suele calificar de "mercantil"- de arrendamiento de servicios de gerencia u otra similar, en cuyo caso se ha sostenido que no es aplicable la exigencia de constancia en estatutos a la retribucin por la relacin superpuesta y ajena al cargo de administrador y as, la sentencia 445/2001, de 9 de mayo , afirma que "[n]o se trata en este caso de la retribucin del cargo de Administrador, sujeta al artculo 130 de la Ley de Sociedades Annimas , en cuanto debe estar fijado en los Estatutos (art. 74 de la Ley derogada), pues las facultades y funciones que fueron atribuidas al actor por va contractual rebasaban las propias de los Administradores, al ser de alta direccin y gestin" ; la 301/2003, de 27 de marzo, que [ n] o se infringi el art. 130 LSA ( 74 LSA/1951 ) porque la exigencia de la previsin estatutaria se refiere a la retribucin de los administradores por el desempeo de tal cargo, y no la que pueda fijarse por otro concepto como la retribucin laboral o servicios de alta gerencia ( S. 9 mayo 2001 ), siendo perfectamente compatibles ambas relaciones -societaria y laboral- ( Sentencia de 26 de abril de 2002 ). ; la 668/2006, de 16 de junio , con cita de la de 9 de mayo de 2001 , que " la exigencia de previsin estatutaria se refiere a la retribucin de los administradores por el desempeo de tal cargo, y no la que pueda fijarse por otro concepto como la retribucin laboral y servicios de alta gerencia", y la 441/2007, de 24 de abril, con cita de las de 9 de mayo de 2001 27 de marzo de 2003 y 10 de junio de 2006 ), que "la retribucin que percibe un administrador por el desempeo de un cargo de alta direccin y gestin no est sujeta a la exigencia del artculo 130 del texto refundido de la Ley de Sociedades Annimas , aplicable slo a la retribucin del cargo de administrador". 33. Ahora bien, para que no sea necesaria la existencia de previsin estatutaria, la reciente jurisprudencia de esta Sala exige que concurra un elemento objetivo de distincin entre las actividades debidas por una y otra causa -la sentencia 441/2007, de 24 de abril , afirma que "para que, en tales supuestos, el artculo 130 no se aplique es necesario, sin embargo, que las facultades y funciones que fueron atribuidas... por va contractual rebasen las propias de los administradores"-, lo que tropieza con el hecho de que las funciones de los administradores prcticamente son omnicomprensivos -el artculo 79 de la Ley de Sociedades Annimas de 1951 se refera al desempeo del cargo con la diligencia "de un ordenado comerciante y de un representante leal" , el 127 del texto refundido de la Ley de Sociedades Annimas a la "de un ordenado empresario y de un representante leal" , el 225 del texto refundido de la Ley de Sociedades de Capital se refiere a la "de un ordenado empresario" y el 226 del mismo texto dispone que "[l]os administradores desempearan su cargo como un representante leal en defensa del inters social, entendido como inters de la sociedad, y cumplirn los deberes impuestos por las leyes y los estatutos"-, o, dicho de otras forma, la norma no discrimina entre las funciones polticas o deliberativas y de decisin "societarias" , por un lado, y las de ejecucin y gestin "empresariales" -en este sentido la sentencia 450/2007, 27 de abril , afirma que constituye un claro error "c oncebir al "mero consejero" como una figura puramente decorativa o simblica, carente de actividad significativa alguna y por ello no merecedor de retribucin, de tal modo que en cuanto un administrador ejerciera cualquier actividad real para la sociedad estara desempeando un trabajo por cuenta ajena merecedor de retribucin distinta de la prevista en los estatutos para los administradores y aadida a la misma"-. 3.4. El tratamiento unitario de la retribucin. 34. A lo expuesto, se aade la necesidad de potenciar el control por los socios de lo que los administradores perciben de la sociedad y evitar que, mediante frmulas excesivamente flexibles se dificulte el control de la regularidad de las retribuciones y, a la postre, se potencie el fraude a la sociedad dando lugar a las llamadas "remuneraciones txicas" contrarias a los intereses sociales y a los lmites que impone la conjuncin del deber de lealtad societaria y la moral -en este sentido, la sentencia 165/2004, de 5 de marzo , con cita de la de 4 octubre 1956 , declara que el juzgador puede y debe revisar los acuerdos societarios "si el proceso ofrece demostracin suficientemente razonable de que el organismo social se ha extralimitado...o ha causado lesin a la entidad en beneficio de algn socio "; la 1049/2006 de 24 octubre que " los principios ticos que rigen los comportamientos sociales, que trascienden al orden jurdico, no permiten el aprovechamiento de situaciones de prevalencia o influencia personal para obtener beneficios futuros exorbitantes a cargo de otras personas, sin que existan razones que expliquen o justifiquen la desmesura"- ; y la 377/2007, de 29 de marzo, que "esta Sala ha tomado en consideracin, para determinar la ilicitud de la retribucin fijada en favor de los administradores sociales, adems de su importe, la situacin econmica de la sociedad, la necesidad o no de la actuacin de varios administradores retribudos y las funciones a desempear, as como la finalidad o propsito perseguido, y la posibilidad o no de ser el impugnante administrador social"- . 35. Por esta razn esta Sala se muestra progresivamente favorable al tratamiento unitario de las retribuciones percibidas por los administradores, con independencia de que sean devengadas en tal calidad o en la de "directivos", afirmando la sentencia 448/2008, de 29 de mayo , reiterada en la 555/2010, de 28 de

septiembre , que " [e]sa doctrina, favorable al tratamiento unitario de lo que constituye un aspecto esencial de la administracin social y del funcionamiento de la sociedad, se inspira en la conveniencia de hacer efectivo el control de los socios sobre la poltica de retribucin de los administradores, mediante una imagen clara y completa de ella -incluidos los contratos de empleo suscritos por los mismos con la sociedad-. 3.5. Las clusulas de blindaje como modalidad de retribucin. 36. La normativa societaria tampoco impide las llamadas clusulas de blindaje o paraguas dorados por las que se estipulan indemnizaciones por cese a favor de quien por tiempo indefinido desarrolla su actividad profesional por cuenta de otro, a fin facilitar su contratacin y garantizar su estabilidad, lo que en el caso de relaciones laborales, reconoce el artculo 11.1 del RD 1.382/1985 - [el] contrato de trabajo podr extinguirse por desistimiento del empresario (..) [el] alto directivo tendr derecho en estos casos a las indemnizaciones pactadas en el contrato..."-, aunque se afirma que tales clusulas dificultan el ejercicio de la facultad de revocar ad nutum a los administradores -en este sentido la sentencia 1209/1992, de 30 de diciembre (en referencia al artculo 74 Ley de Sociedades Annimas de 1951 ) afirm que "[n]o hay duda de que tal clusula condiciona la libre facultad de que goza el Consejo de Administracin para regular su propio funcionamiento segn el art. 77.1 de la Ley de Sociedades Annimas de 1951 , que se ha de extender lgicamente al nombramiento o revocacin del Consejero-Delegado del mismo como seala la doctrina ms autorizada. Tal libertad quedara coaccionada si su ejercicio supusiese para la sociedad el pago de una indemnizacin. Ciertamente que no se impide al Consejo hacer uso de la facultad que le reconoce el precepto citado, por lo que su actuacin revocando al Consejero-Delegado es vlida y eficaz, pero no lo es menos la existencia de aquella coaccin a la que acabamos de referirnos", y la 1147/2007, de 31 de octubre, que " tales prcticas pueden dificultar en la prctica el derecho de separacin de los administradores en cualquier momento"-. 37. La amplitud de la frmula utilizada en el art. 105 de la Ley de 1951 -" salarios y sueldos" y "cantidades percibidas por los administradores que no se hallen comprendidas en el nmero anterior"- y en el 200 TRLSA en la redaccin dada al mismo por la Ley 16/2007, de 4 de julio, y hoy en el 260 TRLSC - nominatim " sueldos, dietas, pensiones, primas de seguros" y, adems, "remuneraciones de cualquier clase (...) cualquiera que sea su causa"-, permite concluir en una interpretacin sistemtica que tales indemnizaciones se someten al rgimen de las retribuciones ya que, afirma la sentencia 441/2007, de 24 abril , que cita las de 30 de diciembre de 1992 , 31 de julio de 1997 y 21 de abril de 2005 , con referencia al entonces vigente art. 130 TRLSA " [no] se refiere dicha norma slo a la contraprestacin peridica prevista para el tiempo de ejecucin de los servicios contractuales, sino a cualquier tipo de retribucin y, a tal fin, dejan a los redactores de los estatutos una amplia libertad en la eleccin del sistema (cantidad fija a pagar al principio o al final de la relacin, sueldo, dietas de asistencia, participacin en ganancias, combinacin de esos sistemas...) y, como sostiene la sentencia 1147/2007, de 31 ,de octubre , debe atenderse " al inters de los accionistas en no verse sorprendidos por clusulas de indemnizacin pactadas por los consejeros, actuando en nombre de la sociedad, con motivo de su cese". 3.6. El abuso de la formalidad. 38. No obstante, la jurisprudencia de esta Sala, cuando la totalidad de los accionistas conocen y consienten el pacto, ha rechazado la oponibilidad de la exigencia contenida en el art. 130 LSA alejada de su finalidad de tutela y como frmula para desvincularse de forma anmala de las obligaciones personalmente asumidas como vlidas -en este sentido la sentencia 445/2001, de 9 de mayo , rechaz la limitacin impuesta por el artculo 130 de la LSA en una sociedad unipersonal en la que el ejecutivo por razones organizativas asumi la condicin formal de administrador, pese a tratarse en la realidad de un alto directivo, y la 1147/2007, de 31 de octubre mantuvo la validez de la retribucin " en una sociedad con accionista nico, el nico afectado por la eficacia de la clusula es l, y no tiene derecho a quejarse, porque es l quien mantiene a los administradores en sus cargos y el que contrata" ya que " ello, que en los casos normales obedece a las razones ya expuestas, aqu es una mera formalidad"- , a lo que hay que aadir que la nulidad de un contrato ejecutado en parte no carece de consecuencias -en art. 1303 dispone la retroaccin de prestaciones- y no impide valorar el desarrollo asimtrico de funciones cuando la totalidad de socios simultneamente forma parte del rgano de administracin. 39. En el presente caso: 1) Todos los accionistas conocan y consentan la existencia y contenido del contrato suscrito no solo por la sociedad, sino tambin personalmente por ellos que, en su posicin de miembros del consejo de administracin, contribuyeron activamente a formar la voluntad de la sociedad -la sentencia recurrida declara

que don Valeriano es socio mayoritario de TAMIRAL, constituyendo TOLEFI un simple instrumento que impide utilizar el ropaje de la heteropersonalidad-. 2) Don Ral desarroll de forma efectiva la direccin inmediata y directa de la actividad de la sociedad, lo que no hicieron los dems miembros del Consejo de Administracin primero, ni el otro administrador mancomunado despus. 3) La eficacia del contrato fue expresamente reiterada por todos los accionistas de TAMIRAL ya en fase de liquidacin de la actividad social. 4) El cese en la gerencia de la actividad no fue obstculo para que siguiese siendo administrador mancomunado. 3.7. Estimacin del motivo. 40. Lo expuesto, es determinante de que estimemos el motivo, casemos la sentencia recurrida. 3.8. Asuncin de la instancia. 41. La estimacin del primero de los motivos del recurso de casacin, vaca de inters el examen de los otros tres y aboca a la Sala a la asuncin de la instancia y a revisar la sentencia de la primera instancia con la plenitud de cognicin que a la apelacin asigna nuestro sistema, sin que estemos constreidos por el relato de hechos y valoracin de la prueba que sobre la procedencia de los incentivos reclamados efecta el Juzgado. 42. Sin embargo, tambin en este extremo debemos confirmar la sentencia de la primera instancia, que de forma expresa razon de forma detallada en el fundamento de derecho sexto la insuficiencia de la prueba practicada sobre la procedencia de los mismos, en valoracin coincidente con la efectuada en la sentencia de 28 de julio de 2004 del juzgado de lo Social nmero 1 de San Sebastin . TERCERO: COSTAS 43. De conformidad con lo previsto en el art. 398.2 LEC no procede la condena en las costas del recurso de casacin. 44. De conformidad con lo dispuesto en el art. 398.1 LEC en relacin con el 394 se imponen a TAMIRAL y a don Ral las costas causadas por sus respectivos recursos en apelacin, ya que ambos debieron ser desestimados. 45. Se confirma el pronunciamiento sobre costas de la sentencia de la primera instancia, al estar ajustado a lo dispuesto en el art. 394 LEC . Por lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el pueblo espaol.

FALLAMOS
Primero: Estimamos el recurso de casacin interpuesto por don Ral , representado por la Procuradora de los Tribunales doa TERESA CASTRO RODRGUEZ, contra la sentencia dictada por la Seccin 2 de la Audiencia Provincial de Gipuzkoa el da ocho de septiembre de dos mil ocho, en el recurso de apelacin 2464/2007, dimanante del juicio ordinario 803/2006, del Juzgado de Primera Instancia nmero 7 de Donostia y, desestimando los recursos de apelacin interpuestos por don Ral y por TAMIRAL, S.A., confirmamos la sentencia dictada el dos de julio de dos mil siete por el expresado Juzgado de Primera Instancia nmero 7 de Donostia en los autos 803/2006 de juicio ordinario, cuya parte dispositiva es como sigue: Que estimando parcialmente la demanda interpuesta por el Procurador Sr. Fernndez, en representacin de D. Ral , frente a Tamiral S.A., DEBO CONDENAR Y CONDENO a la demandada (TAMIRAL, S.A.) a abonar al actor la cantidad de 425.794,97 euros, junto con el inters legal devengado desde la interposicin de la demanda, incrementado en dos puntos desde la fecha de la presente resolucin. Cada parte abonar las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad. Segundo: No procede imponer al recurrente las costas causadas por el recurso de casacin que estimamos. Tercero: Imponemos a TAMIRAL, S.A. y a don Ral las costas causadas por sus respectivos recursos en apelacin. As por esta nuestra sentencia, que se insertar en la COLECCIN LEGISLATIVA pasndose al efecto las copias necesarias, lo pronunciamos, mandamos y firmamos .- Firmado y Rubricado.- Juan Antonio Xiol Rios .- Jesus Corbal Fernandez.- Jose Ramon Ferrandiz Gabriel .- Antonio Salas Carceller.-

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Encarnacion Roca Trias.- Rafael Gimeno-Bayon Cobos.- PUBLICACIN.- Leda y publicada fue la anterior sentencia por el EXCMO. SR. D. Rafael Gimeno-Bayon Cobos , Ponente que ha sido en el trmite de los presentes autos, estando celebrando Audiencia Pblica la Sala Primera del Tribunal Supremo, en el da de hoy; de lo que como Secretario de la misma, certifico.

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