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Paula Siverino-Bavio

SIMPOSIO: InfeRtIlIdad SympoSium: infertility

Una MIRada deSde la bIOtIca jURdIca a laS cUeStIOneS legaleS SObRe la InfeRtIlIdad en el PeR
Resumen
El artculo aborda, desde la ptica interdisciplinaria de la biotica, algunas de las preguntas ms acuciantes en torno al marco legal de las tcnicas de reproduccin asistida en el Per. La metodologa empleada se basa en el anlisis dogmtico- exegtico. Palabras clave: Biotica, infertilidad, identidad, derechos humanos.

Paula Siverino-Bavio 1,a,B,c


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a glance on legal system bioethics matters status on infertility in Peru

abStRact
The article explores from the bioethics interdisciplinary perspective some of the most compelling questions on the legal framework of assisted reproduction techniques in Peru. Methods used are based on dogmatic-exegetical analysis. Key words: Bioethics, infertility, identity, human rights.

Profesora titular de Derecho Civil I y de Biotica en la Pontificia Universidad Catlica del Per Directora del Observatorio de Biotica y Derecho, Facultad de Derecho, PUCP. Miembro del Comit de Derechos Sexuales y Reproductivos de la Sociedad Peruana de Ginecologa y Obstetricia. Presidente del Captulo Per del Programa PRODIVERSITAS

Correspondencia: Dra. Paula Siverino-Bavio Av. 28 de julio 1235, dto. 502, Miraflores, Lima, Per Rev peru ginecol obstet. 2012; 58: 213-219

IntROdUccIn

Si bien para muchas personas el poder conformar una familia es uno de los objetivos centrales de su vida, indicadores varios sealan que el nmero de hombres y mujeres que no podr lograrlo, lejos de disminuir, va en aumento. Hay cifras que sugieren que en la actualidad la infertilidad afecta de 16 a 20% de las parejas, alrededor de noventa y cuatro millones de personas en el mundo(1). La infertilidad reconoce causas y consecuencias mltiples segn el gnero, los antecedentes sexuales, el estilo de vida, la sociedad y los antecedentes culturales de las personas involucradas (2). Las causas del aumento de la prevalencia de la infertilidad son difciles de determinar, pero se estima las siguientes cuatro: postergacin del momento en el que se decide

tener hijos; alteraciones de la calidad del semen debido al alcohol, el tabaquismo y factores ambientales; cambios en la conducta sexual; y eliminacin de la mayora de los tabes sobre la fertilidad, lo cual lleva a consultar ms que antao(3). En el caso de Amrica Latina, todava se registra altos ndices de infertilidad secundaria debido a malas condiciones de la salud sexual y reproductiva (infecciones por abortos clandestinos y enfermedades de transmisin sexual) y a una actitud discriminadora hacia las mujeres en general y las mujeres pobres en situacin de vulnerabilidad, en particular(4). Una opcin frente a la infertilidad son las tcnicas de reproduccin asistida. Estas sin embargo tienen para los pacientes un alto costo emocional y econmico, y no estn exentas de vicisitudes para los profesionales de la salud,
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Una mirada desde la biotica jUrdica a las cUestiones legales sobre la infertilidad en el Per

ya que al no encontrarse reguladas de manera especfica -como es el caso del Per y la Argentina- pueden presentarse situaciones complejas y de alcance incierto que finalmente terminen lesionando los derechos de pacientes, nios/as nacidos de las tcnicas y/o los/as mdicos/as intervinientes. En este artculo plantearemos y buscaremos contestar de manera sinttica un par de interrogantes que se han generado en el Per en torno a las tcnicas de reproduccin asistida, a fin de avanzar en el esclarecimiento del marco legal aplicable y las consecuencias que de ello se derivan.
1. cUeStIOneS tIcaS y legaleS deRIvadaS de la fecUndacIn In vItRO

2. eS la InfeRtIlIdad Una enfeRMedad PaRa el deRechO?

Se debate si la infertilidad debe o no ser considerada una enfermedad. Esto tiene consecuencias muy concretas, tales como la posibilidad de demandar del Estado o de servicios de medicina privada la cobertura de los tratamientos, que son altos y privativos, por sus costos, para muchas personas. En Amrica Latina surgen tensiones al reflexionar si la fertilizacin asistida debiera ser admitida como una prioridad social en el difcil contexto de las carencias de los sistemas pblicos de salud y la lucha contra la desnutricin, la violencia y enfermedades relacionadas con la pobreza, en situaciones dentro de pases con marcadas disparidades sociales. La Asociacin Mdica Mundial ha dicho que la concepcin asistida es distinta del tratamiento de una enfermedad, ya que la imposibilidad de ser padres sin intervencin mdica no siempre es considerada una enfermedad. Aunque puede tener profundas consecuencias psicosociales y mdicas no es en s limitante de la vida. Sin embargo, es una importante causa de una enfermedad psicolgica y su tratamiento es evidentemente mdico(7). Se ha sealado que debe dirimirse si se estara frente a personas que padecen una enfermedad o discapacidad o, por el contrario, de personas que funcionan como clientes y demandan un servicio(8). Desde otro enfoque, una reciente y completa investigacin en el medio peruano deduce que habra motivos suficientes para considerar a la infertilidad no solo una enfermedad, sino una que debera ser entendida como problema de salud pblica. Asimismo, anlisis y estadsticas actuales han llevado a sostener que la infertilidad es una dolencia cuya tasa de prevalencia e incidencia creciente la han vuelto un problema de salud pblica, especialmente en Europa y paulatinamente en algunos pases de Amrica Central y Latina(9). Qu ha dicho la jurisprudencia en la Regin? En Argentina se ha ido perfilando una jurisprudencia que no solo ha considerado a la infertilidad una dolencia, sino que entiende que, dada la proteccin constitucional de la salud, el derecho a formar una familia y hasta la proteccin del inters superior del nio, los tratamientos respectivos deben ser cubiertos en su totalidad o casi en su totalidad por los servicios de medicina prepaga y las obras sociales o mutuales, pese a que el Plan Mdico Obligatorio no incluye a la fertilizacin asistida(10); la justicia ha entendido que la infertilidad es una enfermedad y, ms especficamente, una discapacidad(11). Tambin, se

Reflexionar sobre las tcnicas de reproduccin asistida implica estar dispuesto a tocar fibras sensibles en torno a situaciones generadoras de una cada vez ms amplia gama de problemas de orden tico y legal, pero que tambin abren cuestionamientos de tipo social, los cuales, entre otros, plantean la aceptacin de nuevos tipos en categoras antes indiscutibles y profundamente ligadas a la historicidad del sujeto, como son la maternidad y la paternidad, que ahora han sido fragmentadas en gentica, gestacional, social, legal; as como lleva a preguntarse por los lmites de la intervencin en la prefiguracin, identidad y tendencias en la comprensin del ser humano como especie. A esto se debe aunar acendradas actitudes sociales (estereotipos de la maternidad y la virilidad), visiones divergentes sobre el rol de la mujer, la percepcin positiva o negativa de la medicalizacin de ciertos procesos naturales. Se trata de un terreno con diferentes aristas de difcil abordaje(5). Muchos conflictos y divergencias legislativas y jurisprudenciales en torno a este tema parten de la imposibilidad de conciliar las diferentes visiones relativas al estatuto ontolgico del embrin (6) y las derivaciones relativas a: la consideracin de la legalidad o no de las tcnicas, la crioconservacin de embriones; la donacin de gametos y las cuestiones en torno a la identidad de los nios nacidos por fecundacin heterloga; el diagnstico preimplantatorio; la gestacin de embriones histocompatibles con hermanos enfermos; el destino de los embriones supernumerarios; la cesin de embriones, entre otros problemas. Veamos brevemente algunos de los interrogantes planteados.
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orden cubrir los gastos de todos los intentos que sean necesarios hasta lograr un embarazo de una pareja que haba gastado todos sus ahorros en dos tratamientos previos fallidos(12). Este derecho se les ha reconocido recientemente a parejas del mismo sexo(13). Dos situaciones que ameritaran un estudio aparte: una sentencia de fines del 2008 donde se ordena a una obra social la cobertura del tratamiento de fertilizacin in vitro hasta lograr un embrin histocompatible que pueda ser donante de clulas progenitoras (14) , fallo confirmado en segunda instancia; y el caso de una mujer separada que, ante la negativa de su ex marido de aceptar la transferencia de embriones crioconservados de la pareja para lograr un embarazo luego de terminada la relacin conyugal, consigue que la justicia autorice este procedimiento(15). Actualmente en Argentina, que no cuenta con una ley de reproduccin asistida, se est haciendo una fuerte campaa para recolectar las 300 000 mil firmas a fin de que el Congreso apruebe la inclusin del tratamiento de la infertilidad en el Plan Mdico Obligatorio. Debe tenerse presente que las tcnicas de fertilizacin asistida han sido desde el inicio muy cuestionadas, ya que mientras para algunos representa un hito en la lucha contra la infertilidad, posibilitando a miles de personas acceder a formar una familia, para otras es una prctica inmoral, que desnaturaliza el acto unitivo conyugal y que instrumentaliza al ser humano, propiciando por otra parte el aniquilamiento de miles de pequeos seres humanos. Tal es el caso de Costa Rica. All, la Sala Constitucional de la Corte Suprema de Costa Rica declar inconstitucional el Reglamento para las Tcnicas de Reproduccin Asistida aprobado por Decreto 24029-S, de 1995, por entender que la tcnica atenta en s misma contra el derecho a la vida y no puede ser regulada ni mediante norma de rango legal(16). Este pronunciamiento motiv una presentacin ante la Comisin Interamericana de Derechos Humanos(17), la cual en el ao 2004 acogi parcialmente la pretensin al entender que esta disposicin violaba el derecho a la intimidad, la salud, el derecho a formar una familia y a no ser discriminado, y ha elevado recientemente el caso a la Corte Interamericana de Derechos Humanos(18). Pese a ello, un Tribunal en lo Contencioso Administrativo ampara en octubre de 2008 una peticin que obliga a la Caja Costarricense de Seguro Social a cubrir un tratamiento de fertilidad, por considerar a la infertilidad una discapacidad reproductiva,

aprobando la fecundacin de solo un vulo por intento para evitar las condiciones de riesgo consideradas inadmisibles por la sentencia de la Corte(18). En el Per, se suscitaron cuestiones en torno a la ovodonacin(19), la maternidad subrogada y el destino de los embriones crioconservados(20).
3. la RegUlacIn legal en el PeR

En el Per, al igual que en la Argentina, no hay an una ley de reproduccin asistida. Sin embargo, existen numerosos centros privados que ofrecen tratamientos de reproduccin asistida de alta y baja complejidad y se rigen bsicamente mediante autorregulacin, difiriendo en los tipos de tratamiento, los costos y el enfoque de prcticas problemticas. Se atiende a parejas casadas, unidas de hecho o a mujeres solas. Las clnicas que ofrecen tratamientos de alta complejidad incluyen tanto la posibilidad de acudir a la ovodonacin, el diagnstico preimplantatorio y la crioconservacin de embriones. El sistema pblico de salud solamente brinda acceso a tratamientos de baja complejidad a parejas casadas o unidas de hecho. El acceso a los tratamientos contra la infertilidad ha sido considerado dentro de los derechos reproductivos y, lgicamente, del derecho a la salud, a beneficiarse de los adelantos de la tecnologa y al proyecto de vida.
3.1 el artculo 7 de la ley general de Salud

La Ley General de Salud contiene una cuestionada norma relativa a la reproduccin asistida que dispone: Toda persona tiene derecho a recurrir al tratamiento de su infertilidad, as como a procrear mediante el uso de tcnicas de reproduccin asistida, siempre que la condicin de madre gentica y madre gestante recaiga sobre la misma persona. Para la aplicacin de tcnicas de reproduccin asistida se requiere el consentimiento previo y por escrito de los padres biolgicos. Est prohibida la fecundacin de vulos humanos con fines distintos a la procreacin, as como la clonacin de seres humanos (artculo 7). En general, podramos decir que la redaccin de la norma es deficiente, lo cual ha generado un encendido debate sobre todo en torno al tema de la ovodonacin. Podra decirse que se establece claramente que el recurrir a tcnicas de reproduccin asistida es un derecho (lo cual tiene importantes consecuencias) y se prohbe la fecundacin de vulos humanos con fines diferentes a la procreacin y la clonacin de seRevista PeRuana de GinecoloGa y obstetRicia 215

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res humanos. Se permite tanto la fecundacin homloga como la heterloga, pero el artculo pone como condicin que coincidan la madre gentica y la madre gestante. Es esta la frase de la discordia. Sobre ello podramos sealar: 1. La norma no contiene una prohibicin respecto de la ovodonacin. El ltimo prrafo del artculo contiene las dos prohibiciones respecto de la FIV; si el legislador hubiera querido prohibir la ovodonacin la hubiera establecido aqu. 2. Las prohibiciones no pueden interpretarse de manera analgica, sino que deben estar explicitadas. Lo contrario vulneraria el principio de clausura que establece que aquello no est prohibido, est permitido. 3. Podra considerarse una exhortacin del legislador, ms no una exigencia. 4. Admitir la fecundacin heterloga con material gentico masculino, pero impedirla con material gentico femenino originara una discriminacin por razn de gnero, sobre todo teniendo en cuenta que en los casos de deficiencia ovrica el ndice de xitos de fertilizaciones con vulos propios ronda el 20%. mientras que con vulos de donante este alcanza hasta 70%(21); con lo cual, prohibir la ovodonacin equivale a negar la posibilidad de acceder a la maternidad cuando la dificultad resida en la mujer. 5. Lo que en un momento poda encontrar algn justificativo en las dificultades tcnicas de la crioconservacin de ovocitos, al haber sido estas superadas mediante la vitrificacin y la crioconservacin de tejido ovrico, pierde legitimidad. 6. Si lo que se pretende evitar son los conflictos en torno a la identidad de un futuro infante, la prohibicin debera ser total, no justificndose la donacin de esperma. 7. Esta disposicin no impide la maternidad subrogada, ya que pueden coincidir madre gentica y gestante en la subrogante, utilizando esperma de un donante annimo o del varn de la pareja. Ms propio en todo caso sera establecer, de un lado, una clara prohibicin de la maternidad subrogada y, por otro, la determinacin de la maternidad por el parto.

8. De prohibirse la ovodonacin, tambin se impedira la embriodonacin, la cual puede dar alternativas a la adopcin a parejas infrtiles mediante tratamientos menos costosos y que permitan la experiencia de la gestacin, consolidando el vnculo filial y utilizando embriones congelados, evitando la generacin de nuevos embriones supernumerarios. 9. Prueba de los defectos de esta norma es el requerimiento del consentimiento expreso de los padres biolgicos, ya que al admitir la donacin de esperma (siendo el varn el padre biolgico) se estara exigiendo la presencia de un donante annimo que asumira, entonces, obligaciones? en un curioso cuadro jurdico, que solo se entiende merced a una tcnica legislativa errnea, resultando conflictiva e inadecuada su aplicacin literal.
3.2. la discusin sobre el estatuto ontolgico del embrin

Ya hemos sealado en otros trabajos los elementos que creemos deben ser tenidos en cuenta en el debate sobre el estatuto ontolgico del embrin, a los que nos remitiremos por cuestin de espacio(22). La discusin sobre el estatuto ontolgico del embrin trata sobre la categorizacin jurdica de las primeras etapas del desarrollo embrionario, la determinacin desde cundo se est frente a un ser humano jurdicamente considerado, un sujeto de derecho, lo cual es esencial para establecer los lmites que deben imponerse a la investigacin en las etapas del desarrollo embrionario y la aplicacin de las biotecnologas. Esto repercute directamente en la regulacin de las tcnicas de reproduccin asistida. En el Per, el Cdigo Civil establece que el concebido es sujeto de derecho para todo cuando le favorece; el artculo 2 inciso 1 de la Constitucin tambin seala que el concebido es sujeto de derecho. El debate lgicamente consiste en qu caractersticas o desde qu momento la entidad humana en formacin a partir del inicio del proceso de fecundacin ser considerada concebido para el Derecho. La sentencia del Tribunal Constitucional peruano que prohibi la distribucin gratuita de la llamada pldora del da siguiente y que comentamos en su momento, entiende que el vulo fecundado es sujeto de derecho, lo cual podra generar serias limitaciones al desarrollo de las tcnicas de reproduccin asistida, ya que ello podra impedir la crioconservacin, el diagnstico preimplantatorio y la produccin de embriones supranumerarios.

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Ello ha llevado tambin a una jueza a sostener, frente a tres embriones crioconservados que no fueron utilizados en una fecundacin in vitro y que culmin con el nacimiento de una nia, que la pareja (la mujer padeca un grave problema renal que le impeda gestar) tena el deber de que estos fueran trados a la vida, por s o por una nueva maternidad subrogada, en el plazo perentorio de dos aos desde la sentencia, bajo apercibimiento de que el Ministerio Pblico inicie el proceso de abandono de los citados embriones congelados y pueda otorgarse en adopcin a padres sustitutos, con la finalidad de hacer efectivo el derecho a la vida que tienen dichos embriones en su calidad de nios y por ende Sujetos de Derechos y de Proteccin Especfica, ordenando a la Defensora del Pueblo controle la ejecucin de esta sentencia(23). Sin embargo esta misma sentencia considera perfectamente legal la maternidad subrogada, como veremos luego.
3.3 la cuestin de la ovodonacin

la promotora de la impugnacin de la maternidad). La decisin se basa en la prueba de ADN, sin considerar que es un medio probatorio ms; tampoco los cambios en la construccin de la filiacin causados por las tcnicas de reproduccin asistida y los desarrollos de la doctrina y el Derecho Comparado, ni mucho menos los derechos de la menor involucrada(24). La otra sentencia bajo comentario entiende que, cuando la maternidad gentica y la gestante no coinciden, esto es una situacin de hecho que no est prohibida legalmente, pero tampoco est expresamente permitida y a tenor del artculo 2 inciso 24 de la Constitucin Nacional que regula el principio de reserva en virtud del cual Nadie est obligado a lo que la ley no manda ni privado de lo que ella no prohbe y por ende se considera lcita la conducta (fecundacin con ovodonacin) (fundamento decimo tercero).
3.4 la consideracin de la maternidad subrogada

En el Per, sobre el tema, hasta donde ha trascendido, la jurisprudencia ha esgrimido dos posturas abiertamente opuestas: a) La de la Casacin de la Sala Civil Permanente de la Corte Suprema. b) La del Expediente 183515-2006-00113, Juzgado Dcimo Quinto de Familia de Lima. La Sala Civil de la Corte decide sobre un caso de ovodonacin en el cual la pareja se haba separado antes del nacimiento, y la nueva esposa del progenitor varn alega que el esperma de su ahora marido fue utilizado sin su consentimiento, promueve una impugnacin de la maternidad en representacin del hijo de ambos, y alegando que la maternidad de la mujer es falsa por no ser ella la madre gentica, situacin que violara el derecho a la identidad del medio hermano de la nia (hijo del matrimonio), promueve la impugnacin de la maternidad. La Corte, en un muy polmico y poco claro fallo, ordena un examen de ADN y, al dar negativo, considera que la mujer que busc la gestacin, dio a luz y cri a la nia, al no poder probar un vnculo gentico con ella, incurri en una maternidad ilegal, ya que el artculo 7 de la LGS prohibira a su entender la ovodonacin, razn por la cual se le quita todo vnculo legal con su hija, la que es entregada a su padre biolgico (con quien no conviva) y su esposa (quien es

La sentencia que recin mencionamos resalta que las tcnicas de reproduccin asistida han dejado desactualizadas las presunciones o establecimientos que la ley tradicionalmente ha utilizado para establecer la filiacin, creando los avances de la ciencia nuevos conceptos de maternidad y por ende representa un problema jurdico con diferentes matices cuya regulacin y solucin legal resulta insoslayable para armonizar las relaciones humanas en sociedad (fundamento quinto). La jueza considera tambin legal la maternidad subrogada llevada a cabo, sobre todo considerando que se trat de un acto amoroso, altruista y solidario (fundamento de dcimo tercero). Sin embargo, para determinar con certeza, en el caso, quin es la madre biolgica (la abuela gesta a la nieta dado que la hija, dadora del vulo, padece problemas renales), ordena un examen de ADN; ello es criticable, dado que el atribuir la maternidad a la mujer que aport el vulo como elemento dirimente de la maternidad biolgica y por ende, en el razonamiento de la jueza, la maternidad legal, es insuficiente y mantiene esta consideracin del orculo gentico, es decir , la bsqueda en los genes del reservorio de verdad sobre situaciones complejas que deben ser resueltas mediante anlisis interdisciplinarios y acordes a pautas sociales contemporneas. Eso sin desconocer que en el caso ello tiene un final feliz, ya que la progenitora gentica coincide con la mujer que busc y promovi la maternidad.
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La maternidad legal, en el contexto de las nuevas tecnologas reproductivas, no puede ser impuesta por cnones rgidos o formales. Debe ser atribuida luego de un anlisis en cada caso concreto, luego de determinar cmo confluyen los elementos involucrados: el dato gentico (quien aporta el vulo), quin lleva adelante la gestacin y quin ha determinado e impulsado todo este proceso, es decir, quin es la mujer que desea, proyecta y busca concretar la maternidad. Complejos problemas se presentan cuando quien ha gestado por encargo de un/a tercero, en la modalidad contractual, reclama conservar el infante que es hijo gentico de otra pareja. Pero ello no corresponde a la situacin que comentamos, donde no hay un contrato o acuerdo entendido como un servicio, sino un pacto de solidaridad intergeneracional entre una madre y su hija. Qu peso corresponde atribuir a la gestacin? Hay quienes sostienen que cuando la mujer que gesta no aporta su vulo, funge en realidad como una mera incubadora; como se sostena en la antigedad, porta pero no aporta. Rechazamos esta observacin en la medida en que la mujer gestante es, ms all del papel que puede desempear en este escenario, un sujeto moral y como tal sus actos estn dotados de contenido y humanidad y no puede ser considerada como un mero medio. Por su parte, resulta difcil negar que si bien no hay lazos genticos s se establece lazos fisiolgicos y, ms importante, emocionales, relacionales, propios de un embarazo, entre la gestante y el feto. No obstante ello, en trminos de referencia histrica, identitaria, la nica relacin entre el nacido y la gestante ser la del tiempo de gestacin; la gestacin no imprime el carcter de historicidad que s contiene el patrimonio gentico. Tiene sin embargo, una condicin relacional, tica, de alteridad, de la que, en principio, el genoma carece. Sin embargo, el dato gentico por s tampoco es suficiente para establecer la maternidad, tal como lo acredita la situacin de la fecundacin heterloga cuando se recurre a vulos donados, escenario en el cual, la donante annima no desea ser madre cuando accede a la donacin, ignorando incluso si sus vulos fueron finalmente utilizados, si resultaron tiles para ser fecundados y si ello devino en una gestacin y posterior nacimiento. Aunado el hecho de la gestacin a la voluntad de ser madre utilizando para ello tcnicas de reproduccin asistida heterlogas, el dato gentico pierde relevancia, a efectos de establecer la maternidad legal.
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La atribucin de la maternidad legal pareciera entonces corresponder ms a una visin cultural que biolgica. En la medida en que la lectura de lo biolgico se har desde un contexto, unos valores predominantes, una visin de los roles de varones y mujeres y de la consideracin social de la maternidad(25).
4. cOlOfn

Creemos que vale la pena reflexionar en este contexto sobre la necesidad de replantear la articulacin legal del sistema sobre el cual se define la filiacin, dadas las dificultades de intentar cuadrar sobre la base del sistema de la filiacin matrimonial legtima (basado en situaciones ya no universables, como es el sexo ligado a la procreacin y esta al matrimonio) y explorando la opcin de considerarlo en trminos de pluriparentalidad(26). Asimismo, las particularidades de la generacin de un nuevo ser por va de la fecundacin asistida demandan, entre otras cuestiones, una diferente valoracin de la prueba de ADN en los procesos de impugnacin de la maternidad/paternidad, dado que el dato gentico es insuficiente en estos casos para definir la maternidad/paternidad legal, conceptos que deben ser deconstruidos y reconstruidos a la luz de un cuidadoso anlisis biotico, para evitar soluciones reidas con la justicia y el inters superior del nio/a. Con estas breves observaciones no pretendemos solucionar tan complejas controversias, sino en todo caso, sealar algunas cuestiones que podran ser tomadas en cuenta en un debate que estimamos enriquecedor y necesario
RefeRencIaS bIblIOgRfIcaS
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