AUTOS: COMUNIDAD MAPUCHE ENRIQUE SEPULVEDA c/ HEMADI, ALBERTO Y OTRO s/ INTERDICTO DE RETENER (EXPTE. N 20 - AO: 2006).Esquel, octubre 5 de 2012.

AUTOS Y VISTOS: El Expediente N 20 - AO: 2006, caratulado COMUNIDAD MAPUCHE ENRIQUE SEPULVEDA c/ HEMADI, ALBERTO Y OTRO s/ INTERDICTO DE RETENER, en trmite por ante este Juzgado Civil, Comercial y Laboral de la Circunscripcin Judicial del Noroeste del Chubut, con asiento en Esquel, de cuyos antecedentes, RESULTA: 1.- Que a fs. 89/101 se presenta el Dr. Fernando Radziwilowski, bajo la supervisin del Dr. Eduardo Marsal, y como letrado de la Defensa Pblica en representacin de la Comunidad Mapuche Enrique Seplveda, promueve interdicto de retener peticionando expresamente se provea al cese de los actos representativos de turbacin y amenaza de perturbaciones por parte de los demandados Alberto HEMADI y Hctor Rolando GUAJARDO, a la posesin de las tierras que la Comunidad Mapuche Enrique Seplveda ocupa en forma tradicional desde el ao 1934, correspondientes a una superficie aproximada de 300 Has. Ubicadas en parte del Lote 9, Fraccin B, Seccin J-III de Buenos Aires Chico, de la Jurisdiccin del El Maitn. En dicha presentacin, luego de formular diversas alegaciones respecto de la posesin comunitaria de las tierras por parte de la Comunidad actora, se denuncia que la turbacin que realizan los demandados es en la tierra que ocupa la comunidad, en particular en la zona de la veranada de la misma donde los accionados habran introducido ganado. Seguidamente se formulan numerosas y extensas alegaciones respecto del derecho que asiste a la Comunidad actora invocndose adems de normas de la constitucin nacional y provincial, al Convenio 169 de la OIT, y a pronunciamientos de la Corte Interamericana de Derechos Humanos. Finalmente ofrece prueba, peticiona medida cautelar de no innovar y formula reserva del caso Federal. A fs. 103/106 los Dres. Gerardo Tambussi y Fernando Radziwilowski, como letrados de la Defensa Pblica y en representacin de los actores, denuncian nuevos actos de turbacin ocurridos en los meses de febrero y marzo de 2006 y consistentes en la introduccin de ganado en las tierras que se encuentra asentada la Comunidad actora. 2.- A fs. 107 se tiene por promovido el interdicto de retener, se imprime el trmite de los juicios sumarsimos, y se ordena el traslado de la demanda a los demandados.3.- A fs. 119/120 se orden como medida cautelar que los demandados en un plazo de 48 hs. deban retirar los animales del inmueble cuya ocupacin detentara la Comunidad Mapuche Enrique Seplveda de una superficie de aproximadamente 300 hectreas ubicadas en parte del lote 9, fraccin b, seccin J III de Buenos Aires Chico de la Jurisdiccin de El Maitn. Con posterioridad mediante resolucin de fs. 487/488 tambin como medida cautelar se orden a los demandados que se abstengan de ingresar ganado en el inmueble referido, medida sta que fue aclarada mediante resolucin de fs. 563 y reiterada en providencia de fs. 639.- Asimismo por resolucin de fs. 917/922 se dispuso la ampliacin de la medida cautelar referida, disponindose la prohibicin de ingreso de los demandados, de sus empleados y de animales de su propiedad en la totalidad del predio que ocupa la Comunidad Mapuche Enrique Seplveda. 4.- A fs. 137/141 se presentan los Dres. Franco C. Burelli y Mariano Burelli, como gestores de los demandados Hctor Guajardo y Alberto Hemadi, y contestan demanda.

En dicha presentacin, niegan puntualmente cada uno de los hechos alegados en demanda, en especial que los actores se encuentren en la posesin del inmueble que pretenden retener y que sus representados hayan tratado de despojarlos de la posesin y que hayan turbado o perturbado y/o amenazado perturbar la posesin. Asimismo desconocen la totalidad de la documental aportada por la parte actora. Seguidamente plantean la caducidad de la posibilidad de promover interdicto de retener, ello con fundamento en el art. 621 del CPCC alegando al respecto que de los propios dichos de los actores surge que la demanda se habra promovido despus de pasado un ao de efectuados los supuestos actos de perturbacin. Por otra parte, se afirma que el inmueble en cuestin es propiedad del demandado Hemadi, quien segn se afirma lo utiliza y ocupa en su totalidad para la cra de ganado y otras actividades agrcolas. Finalmente se oponen a algunos puntos de pericia propuestos por los actores, ofrecen prueba y peticionan el rechazo de la demanda con costas. 5.- A fs. 150 se tuvo por contestada la demanda y se dispuso correr traslado a la contraria del planteo de caducidad formulado, de las oposiciones a puntos de pericias efectuadas, de la documental acompaada y de los puntos de pericia ofrecidos.- Traslado que fue oportunamente contestado con la presentacin de fs. 154/157, una vez resueltas las oposiciones formuladas respectos de las pruebas ofrecidas, a fs. 165 se abre la causa a prueba, encontrndose producidas las mismas, a fs. 1002 se llaman autos para sentencia, y estando firme y consentido dicho llamamiento seguidamente paso a dictar la misma.Y CONSIDERANDO: Primero: Habiendo planteado los demandados en su presentacin de fs. 137/141 la caducidad del interdicto de retener, ello por entender que el mismo fue promovido despus de transcurrido un ao de ocurridos los hechos denunciados como de turbacin, en primer lugar corresponde analizar si dicha caducidad efectivamente se opero. De lo expresado en el escrito inicial surge con claridad que se denuncian actos de turbacin, consistentes en la introduccin de ganado en parte del predio que ocupa la comunidad actora, en particular en la zona de la veranada de la misma, precisndose en dicha presentacin que los actos de turbacin denunciados se efectuaron en el mes de marzo del ao 2005 (ver. fs. 92 vta./93). Asimismo, antes de correr traslado de la demanda, mediante presentacin de fs. 103/106 se denuncian nuevos actos de turbacin ocurridos en el mes de febrero de 2006. Siendo ello as, y surgiendo de los cargos puestos a fs. 101 vta. y 106 vta. que la demanda fue radicada con fecha 21 de febrero de 2006, y que los nuevos hechos fueron denunciado el 02 de marzo de 2006, resulta claro que la demanda y la denuncia de nuevos hechos de turbacin fueron efectuadas antes de que transcurriera un ao de ocurridos los actos de turbacin denunciados. En razn de lo expresado, y conforme lo dispuesto por el art. 627 de la ley XIII N 5 CPCC, debe considerarse radicadas en tiempo oportuno tanto a la demanda de interdicto de retener y como a la denuncia de nuevos hechos de turbacin, y en consecuencia no puede hacerse lugar a la caducidad planteada por los accionados. Segundo: Conforme la pretensin articulada en demanda, a los efectos de la procedencia de la misma la parte actora tena a su cargo acreditar, slo dos extremos: a) que tenia la posesin o tenencia del inmueble, al momento de los hechos, y b) que los demandados amenazaron perturbarle o le perturbaron la posesin o tenencia mediante actos materiales (conf. art. 616 Ley XIII N 5 - CPCC). Siendo ello as, en primer lugar cabe precisar cual es el inmueble o predio que los actores pretenden retener, para luego establecer si efectivamente tenan la posesin o tenencia del mismo al momento de los hechos denunciados en autos como de turbacin de la referida posesin.

Respecto del predio objeto del interdicto de retener, como fue sealado en resolucin de fs. 917/922 la parte actora en autos pretende retener un predio de aproximadamente 300 has. que dice poseer en parte del Lote 9, Fraccin B, Seccin J-III de Buenos Aires Chico, Jurisdiccin de El Maitn, surgiendo de las constancias de autos que dicho predio presenta dos zonas una que las partes denominan veranada con relacin a la cual se dispusieron las medidas cautelares de fs. 119/120, 487/488 y 639, y otra denominada invernada con relacin a la cual se otorg la proteccin cautelar peticionada por la actora mediante la ya mencionada resolucin de fs. 917/922. En expresa relacin al objeto del interdicto promovido y del predio que los actores pretenden retener, en resolucin de fecha 12/09/2011 la Cmara de Apelaciones precis que del objeto expresado en la presentacin inaugural de la instancia surge que la actora pretende se provea al cese de los actos representativos de turbacin y amenaza de perturbaciones por parte de los demandados de autos y todo ello en relacin a la posesin de las tierras que la Comunidad Mapuche Enrique Seplveda ocupa de manera tradicional desde el ao 1934 y correspondiente a una superficie aproximada de 300 has ubicadas en parte del Lote 9 Fraccin B Seccin J-III de Buenos Aires Chico de la jurisdiccin de El Maitn. Asimismo destaca la Cmara que Tambin en aquella presentacin inicial, la actora indic que los actos de turbacin llevados a cabo por los demandados se producan -en particular - en la zona que denominaron de VERANADA, mas sin circunscribir a esa exclusiva zona la proteccin solicitada.Conforme las puntualizaciones referidas, en la resolucin referida finalmente la Excma. Cmara estableci que De lo expuesto surge que la Comunidad actora plante el interdicto de retener en orden al predio de 300 has que relacionamos ms arriba, indicando la ubicacin geogrfica en la que se concretaran ellos, cual es la turbacin en la zona de VERANADA, pero sin desistir de su pretensin de proteccin de su posesin en relacin a la totalidad de su predio. (CANO - S.I. N 204/2011). De lo sealado en resolucin interlocutoria de fs. 917/922 y de lo establecido por Excma. Cmara de Apelaciones en la resolucin reseada, surge que la pretensin de retener articulada por la Comunidad actora no se circunscribe a la zona que se denomina VERANADA y sino que se hace extensiva a la totalidad del predio que posee, incluyendo en consecuencia la pretensin de retener tambin a la zona que en autos se denomina INVERNADA. Respecto de dichas zonas, es necesario sealar que la que las partes denominan veranada se corresponde con las zonas altas utilizadas para la pastura de animales en poca estival, mientras que la la invernada es la zona ms baja prxima a las viviendas de la comunidad actora, como se seala en pericia de agrimensura (fs. 986/995) y surge del informe elaborado por el INAI obrante a fs. 716/747, y adems fue personalmente constatado por quien suscribe en oportunidad de realizar reconocimiento judicial del predio en conflicto (ver acta de fs. 901/908). Sin perjuicio de la ausencia de limites puntuales entre las zonas que se denominan veranada e invernada, de las constancias de autos y del informe elaborado INAI (Instituto Nacional de Asuntos Indgenas) el que se encuentra agregado en autos a fs. 716/747, surge acreditado que la Comunidad actora ejerce la posesin de un predio de aproximadamente 300 has. que incluye ambas zonas. Siendo importante destacar, que dicho informe identifica con bastante precisin el rea o zona que habitan y ocupan los miembros de la comunidad Enrique Seplveda, surgiendo del Croquis de relevamiento territorial (fs. 722), de la determinacin de limites (fs. 720) y del informe histrico antropolgico (fs. 723/747) que dicha ocupacin se extiende a las dos zonas referidas, comenzando la ocupacin en cuestin, conforme se seala en dicho informe y como fue constatado personalmente por el suscripto en oportunidad de realizar reconocimiento

judicial, donde se inicia la zona que las partes denominan invernada, ms precisamente al OESTE de un alambrado de siete hilos que se extiende de sur a norte y que presenta 3 tranquerones tambin de alambre, alambrado este mediante el cual se dividen dos zonas claramente diferenciables, al ESTE una zona de praderas planas que las partes, en oportunidad de efectuarse el del reconocimiento judicial, denominaron pampa y que es ocupada y explotada por los demandados, y hacia el OESTE la zona que las partes denominan invernada, y que conforme las constancias de autos es ocupada por la comunidad actora. Si bien los demandados afirman que dicho alambrado slo divide cuadros de su propiedad, la que sostienen se extiende al este y al oeste del alambrado en cuestin, lo que en el caso de autos realmente importa, en razn de ventilarse un interdicto de retener, es que al Oeste de dicho alambrado las tierras son ocupadas y posedas por la comunidad actora, como surge acreditado de las constancias de autos. Al respecto, cabe sealar que la discusin de la propiedad y del derecho de poseer escapa al mbito de anlisis de los interdictos, y por tal razn es absolutamente indiferente para el caso de autos que los demandados sean propietarios de parte del predio que los actores pretenden retener, ya que la posesin nada tiene de comn con el derecho de poseer, y en consecuencia para la suerte de estos procesos interdictales resulta intrascendente la prueba de ese derecho, tanto para el actor como para el demandado. En definitiva, lo que corresponde merituar en un interdicto es la situacin de hecho existente al momento de producirse la turbacin o el despojo, segn la clase de interdicto de que se trate, y no los ttulos en que se basa la posesin que se dice agredida o despojada, o que pueda presentar quien realiz la turbacin. Ello es as, ya que el interdicto es un remedio procesal previsto en proteccin de la simple posesin (conf. arts. 616 del CPCC y 2469 del Cd. Civil). En razn de lo hasta aqu expresado, sin perjuicio de los derechos y ttulos que puedan tener los demandados, debe tenerse por acreditado que la Comunidad actora al momento de radicar la demandada de autos efectivamente detentaba y ejerca la posesin de un predio de 300 has. ubicadas en parte del Lote 9, Fraccin B, Seccin J-III de Buenos Aires Chico, de la Jurisdiccin del El Maitn, el que comprende las zonas que las partes en autos denominan VERANADA e INVERNADA, y que surge suficientemente individualizado del informe elaborado por el INAI y agregado a fs. 716/747, y del Croquis elaborado por el perito agrimensor y agregado a fs. 986. Tercero: Habindose establecido en el considerando precedente que la comunidad actora era y es la poseedora del predio que prende retener y que dicho predio tiene la extensin y limites determinados en informe del INAI y en croquis de fs. 986, corresponde analizar si se acredit el segundo de los extremos previstos por la ley procesal para la procedencia del interdicto de retener promovido (que los demandados hayan amenazado perturbar o perturbaren la posesin o tenencia mediante actos materiales). Dadas las especiales caractersticas del caso de autos, dicho extremo fctico surge acreditado de la propia postura asumida en autos por los demandados. Ello es as, ya que los accionados en reiteradas oportunidades expresaron ejercer y tener derecho a ejercer la posesin en parte del predio que los actores pretenden retener e inclusive nunca negaron haber ingresado animales de su propiedad en la zona que ambas partes denominan invernada. Al respecto resulta ilustrativa la presentacin de fs. 870/871 de la cual claramente surge que los demandados se consideran con derecho a ingresar animales fuera de la zona de veranada. Sin perjuicio de lo apuntado, cabe puntualizar que las actas de constatacin agregadas a fs. 113 y 118 acreditan el ingreso de ganado propiedad de los accionados en la zona que las partes consideran veranada en los meses de febrero y marzo del ao 2006, ello conforme fuera denunciado por los actores en presentacin de fs. 103/106. Asimismo de

diversas constancias de autos y de las obrantes en la causa penal caratulada Provincia del Chubut c/ Hemadi Alberto y Guajardo Rolando (NIC: 715 NUF: 5547), que tengo a la vista al emitir ste pronunciamiento, surge acreditado que los demandados con fechas 25 de abril, 26 de mayo y 3 de junio del ao 2008, ingresaron ganado en la zona de invernada del predio cuya posesin la Comunidad actora pretende retener. Conforme lo expresado la accin promovida debe prosperar, ya que sin duda alguna el ingreso de ganado en reiteradas oportunidades es un claro acto de turbacin material de la posesin ejercida por la Comunidad actora, y adems demostrativo de que los accionados pretendieron comportarse como propietarios del predio y ejercer la posesin del mismo, desconociendo la detentada y ejercida por la Comunidad Mapuche Enrique Seplveda. Al respecto cabe recordar, que para la procedencia del interdicto de retener como dice Palacio, se requiere que quien realiza el acto de turbacin tenga la intencin de tomar la posesin o la tenencia del bien, como surge acreditado en autos, pues como lo indica el art. 2496 C.Civ. slo habr turbacin en la posesin, cuando contra la voluntad del poseedor del inmueble, alguien ejerciere, con intencin de poseer, actos de posesin de los que no resultase una exclusin absoluta del poseedor (Jorge Kielmanovich - Cod. Procesal Civil y Comercial de la Nacin - Comentado y Anotado - T II pag. 1063). En similar sentido, tambin se dijo que la causa del interdicto de retener debe consistir en la realizacin, por un tercero, de actos posesorios efectuados contra la voluntad del poseedor, con intensin de poseer y sin que tenga como consecuencia la exclusin absoluta del poseedor (Carlos J. Colombo - Claudio M. Koper - Cod. Procesal Civil y Comercial de la Nacin - Anotado y Comentado - T VI pag. 29 - Idem CNCiv. Sala E 26/6/92 Laucirica de Martnez Rosa C/Iranzo Mara - LL 1993-E-543). En razn de lo expresado, habindose acreditado que la Comunidad actora es poseedora del inmueble y que los demandados ejercieron en reiteradas oportunidades actos de turbacin de dicha posesin, la accin intentada debe prosperar (art. 616 Ley XIII N 5 CPCC). Ello sin perjuicio de las acciones que pudieran ejercer los accionados en caso de considerar que tienen un mejor derecho que la Comunidad actora a poseer el inmueble, pues como establece el art. 2472 del Cd. Civil la posesin nada tiene en comn con el derecho de poseer. Cuarto: Sin perjuicio del resultado de la litis y de que la demanda prospera, entiendo que las costas deben imponerse por su orden (conf. art. 69 2do. prrafo Ley XIII N 5 CPCC). Ello, en razn de entender que los demandados pueden haberse considerado con derecho a ingresar animales en zonas o partes del predio que ocupa la Comunidad actora, en especial en la zona que las partes en autos denominan invernada, dado que dicha zona o cuanto menos parte de la misma, conforme a los ttulos de propiedad que fueron agregados en autos y segn lo establecido en pericia de agrimensura (fs. 990/995), podra estar comprendida dentro de la propiedad de los accionados. A los fines de la regulacin de los honorarios de los profesionales intervinientes deben tenerse en cuenta la naturaleza del proceso, etapas cumplidas, mrito de la labor, resultado obtenido y mnimo legal (arts. 6, 7, 22, 31, 38, 40 y 46 de la ley XIII N 4 -antes Ley 2200). Al respecto se deja constancia que en caso de resultar los honorarios que se regulen a los letrados intervinientes, al momento de su cuantificacin, inferiores a los mnimos legales, los mismos quedarn establecidos en 20 Jus para cada letrado por ser ste el mnimo previsto para ste tipo de proceso (conf. art. 3 Ley XIII N 15). Por ello, consideraciones efectuadas, y normas legales citadas, FALLO: 1.- Haciendo lugar al interdicto de retener promovido por la COMUNIDAD MAPUCHE ENRIQUE SEPULVEDA contra ALBERTO HEMADI y HCTOR ROLANDO GUAJARDO respecto del predio de aproximadamente 300 has. ubicadas en parte del

Lote 9, Fraccin B, Seccin J-III de Buenos Aires Chico, de la Jurisdiccin del El Maitn, el que surge individualizado en sus extensin y limites del informe elaborado por el INAI (fs. 716/747) y del Croquis elaborado por el perito agrimensor y agregado a fs. 986. 2.- Imponiendo las costas por su orden conforme lo establecido en el considerando cuarto (art. 69 2do. prrafo Ley XIII N 5 - CPCC).3.- Regulando los honorarios de los profesionales intervinientes por sus actuaciones en esta sede, los del Dres. Dres. Fernando Radziwilowski, Gerardo Tambussi y Delia Susana Prez, en forma conjunta y sin perjuicio de su posterior discriminacin, en el QUINCE POR CIENTO (15%) y los de los Dres. Franco Burelli, Mariano Burelli y Marco Burelli, en conjunto y proporcin de ley, en el DOCE POR CIENTO (12 %), y los perito agrimensor Bruno Enzo Rossini, en el CUATRO POR CIENTO (4%); en todos los casos del monto del proceso a determinarse conforme pautas establecidas en la Ley XIII N 4 antes ley 2200 (arts. 31 y 22), teniendo en cuenta el mrito, la labor, eficacia y resultado obtenido (arts. 6, 7, 8, 38, 40, 46 y concs. de la ley XIII N 4, con ms el IVA pertinente).- Asimismo se deja constancia que en caso de resultar los honorarios que se regulen a la representacin letrada de cada parte, al momento de su cuantificacin, inferiores a los mnimos legales, los mismos quedarn establecidos en 20 Jus para cada representacin letrada por ser ste el mnimo previsto para ste tipo de proceso (conf. art. 3 Ley XIII N 15). 4.- REGSTRESE Y NOTIFQUESE.-