REPOSICIN Y DESPIDO INCAUSADO EN LA NUEVA LEY PROCESAL DEL TRABAJO

Reposicin y despido incausado en la Nueva Ley Procesal del Trabajo. Tratamiento de su declaratoria de nulidad, no circunscrita a la figura del despido nulo1: A propsito del I Pleno Jurisdiccional Supremo en Materia Laboral 2012.
L. Alberto HUAMN RDOEZ2.
SUMARIO: I. Anotaciones iniciales a manera de introduccin. II. La nueva ley adjetiva del trabajo ha regulado, expresa y taxativamente en su texto, la competencia del juzgado laboral para ventilar cuestiones de despido a ser declarado nulo por incausado. III. El mbito de la justicia en lo laboral refuerza la regulacin legal de admisin de demandas de despido incausado en sede ordinaria laboral. IV. El precedente vinculante contenido en la STC N 0206-2005-PA/TC que establece la procedencia del amparo en despidos incausados, como el presente, fue emitido cuando la Ley N 26636, derogada en distintos distritos judiciales del pas, no recoga pretensiones de reposicin en el empleo sino la llamada impugnacin de despido, indebidamente reconducida de manera solitaria al despido nulo; dicha norma procesal no era reconocida como una va procesal satisfactoria de la pretensin aqu debatida, en cambio, la NLPT s es una va igualmente satisfactoria tratndose de pedidos jurisdiccionales de reposicin. V. La nulidad, al ser la cesacin de efectos de una actuacin contraria a derecho, es el efecto jurdico que no se encuentra reservado, en el mbito de lo laboral, al despido nulo recogido en el artculo 29 de la LPCL sino que se irradia a los despidos arbitrarios distintos del nulo como los incausados, fraudulentos (con actividad probatoria o no) y hasta lesivo de derechos constitucionales.

I.

Anotaciones iniciales a manera de introduccin:

Con algunas variaciones de estilo, el presente trabajo recoge las sugerencias entregadas al Centro de Investigaciones del Poder Judicial para la realizacin del I Pleno Jurisdiccional Supremo en Materia Laboral 2012 (Tema 1: Procedencia de la pretensin de reposicin por despido incausado y fraudulento en la va ordinaria laboral y en la Nueva Ley Procesal del Trabajo). Abogado por la Universidad Nacional Pedro Ruiz Gallo de Lambayeque, Per. Especialista en Derecho Administrativo, Derecho Laboral y Proceso Contencioso Administrativo, con estudios de Especializacin en Administracin de Recursos Humanos en el Instituto Peruano de Administracin de Empresas (IPAE). Miembro del Crculo de Formacin Jurdico Administrativo (CFJA), asociacin civil fundada por estudiantes de la Facultad de Derecho de la Universidad Catlica Santo Toribio de Mogrovejo (USAT). Correo electrnico: e.abogados.chiclayo@hotmail.com/ e.abogados.chiclayo@gmail.com

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El tema del despido ha sido, desde siempre, un tema controversial dado que si bien el orden jurdico y, en particular, el laboral lo aceptan como parte de los medios empresariales para descartar al personal que la corporacin juzga innecesario a travs de un llamado despido justificado, no resulta posible, cuando menos jurdicamente, usar medios contrarios a Derecho para resquebrajar, de modo unilateral, la relacin jurdica con relevancia de subordinacin sostenida entre las partes. El despido, debemos sealarlo, es un mal necesario desde un plano laboral como empresarial; sin embargo, por ms que se alegue esto, dicha premisa no puede llevar a la conclusin de despedir por despedir pues en el centro de trabajo el prestador subordinado del servicio brindado al empleador o trabajador no deja de lado la condicin jurdica de ciudadano llevando sta a cuestas. Por ello, un empleador por ms motivos razonables que tenga para despedir no puede hacerlo con prescindencia de los elementos formales y sustantivos que brinda el derecho al debido proceso en sede corporativa como, con buen tino, ha dejado establecido en la STC N 00606-2010-PA/TC, del 28 de octubre del 2010: 4. A la vista de lo expuesto, y sin necesidad de requerir de una estacin probatoria para resolver la controversia, se impone efectuar las siguientes precisiones de orden jurisprudencial: a. El despido ser legtimo slo cuando la decisin del empleador se fundamente en la existencia de una causa justa contemplada en la ley y debidamente comprobada en el procedimiento de despido, en el cual se deben respetar las garantas mnimas que brinda el derecho fundamental al debido proceso. Segn la jurisprudencia de la Corte Interamericana de los Derechos Humanos, los despidos efectuados sin respetar las garantas mnimas del artculo 8 de la Convencin Americana sobre Derechos Humanos, tienen graves consecuencias socioeconmicas para las personas despedidas y sus familiares y dependientes, tales como la prdida de ingresos y la disminucin del patrn de vida. El resultado de una sancin en el procedimiento de despido no slo debe ser consecuencia de que se respeten las garantas formales propias de un procedimiento disciplinario, sino, adems, de que sea acorde con los principios de razonabilidad y proporcionalidad. Los principios de razonabilidad y proporcionalidad al momento de imponer la sancin de despido se aplicarn teniendo presente la gravedad de la falta cometida, la categora, la antigedad y los antecedentes disciplinarios del trabajador, entre otros aspectos3.

b.

c.

d.

En este sentido, a nivel procesal, la judicatura ordinaria en lo laboral siempre ha limitado la reposicin como medio jurdico de contrarrestar el hecho jurdico del despido a supuestos del despido nulo4 sin precaver, en dicho razonamiento, que la frmula legal
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STC N 0606-2010-PA/TC, fdm. 4 (Alejandro Moreno Vega vs. Kraft Foods Per S.A.). Artculo 29 LPCL.- Nulidad de despido: Es nulo el despido que tenga por motivo: a) La afiliacin a un sindicato o la participacin en actividades sindicales;

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de readmisin en el empleo no resulta privativa de aqul pues el Tribunal Constitucional ha construido, con buen tino, una plataforma protectiva antes situaciones de despido arbitrario en sus modalidades de despidos calificados como fraudulento, incausado, lesivo de derechos constitucionales diversos del nulo. No le ha faltado razn al laboralista SANGUINETI RAYMOND para sostener: () el concepto de despido arbitrario abarca dos hiptesis claramente distinguibles: a) el despido sin expresin de causa, sea ste verbal, escrito o producido a travs de hechos concluyentes; y b) el despido con indicacin de causa que no se consigue acreditar judicialmente. () se multiplicaron desde mediados de los aos noventa los supuestos de empleo desviado de la facultad resolutoria empresarial mediante el recurso a procedimientos diversos, todos caracterizados por su manifiesta arbitrariedad: despidos de hecho, despidos formulados por escrito pero sin expresin de causa o con expresin de causas notoriamente invlidas o falsas e, incluso, despidos encubiertos mediante la apariencia de una renuncia voluntaria del trabajador, forzada en realidad a travs de la amenaza del uso de dicha potestad. () La jurisprudencia del Tribunal Constitucional en torno a los efectos restitutorios (readmisin en el empleo) de determinados despidos arbitrarios o con infraccin de derechos fundamentales, constituye, precisamente, una reaccin frente a estas prcticas. Esta es una lnea jurisprudencial que, si bien cuenta con antecedentes aislados en los aos noventa, inicia su andadura en firme recin en 2002, a travs de la Sentencia de 11 de julio de ese ao, consolidndose mediante la Sentencia de 13 de marzo de 2003, cuya doctrina es mantenida desde entonces (). La consecuencia principal de esta jurisprudencia ha sido, precisamente, desautorizar varias de las prcticas desviadas a las que dio lugar la aplicacin del artculo 34 de la Ley de Productividad y Competitividad Laboral, sustituyendo respecto de las mismas el pago de una indemnizacin, previsto como reparacin ordinaria por dicho precepto, por la reposicin del trabajador en el puesto de trabajo que vena ocupando. Para ello el Tribunal Constitucional ha recurrido a una compleja argumentacin, muy contestada a nivel doctrinal. ()5. Lamentablemente, la normativa laboral adjetiva anterior, enteramente legalista, pese a lo establecido por la jurisprudencia de la Curia en la sentencia del 13 de marzo del
b) Ser candidato a representante de los trabajadores o actuar o haber actuado en esa calidad; c) Presentar una queja o participar en un proceso contra el empleador ante las autoridades competentes, salvo que configure la falta grave contemplada en el inciso f) del artculo 25; d) La discriminacin por razn de sexo, raza, religin, opinin o idioma; e) El embarazo, si el despido se produce en cualquier momento del perodo de gestacin o dentro de los 90 (noventa) das posteriores al parto. Se presume que el despido tiene por motivo el embarazo, si el empleador no acredita en este caso la existencia de causa justa para despedir. Lo dispuesto en el presente inciso es aplicable siempre que el empleador hubiere sido notificado documentalmente del embarazo en forma previo al despido y no enerva la facultad del empleador de despedir por causa justa.
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SANGUINETI RAYMOND, Wilfredo: Derecho Constitucional del Trabajo. Relaciones de Trabajo en la jurisprudencia del Tribunal Constitucional, Gaceta Jurdica, Lima, 2007, pp. 96-99. Los textos en negritas son nuestros.

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20036 no ha efectuado el abandono de esta lgica mantenindose tercamente la diferenciacin bajo un esquema de despido nulo7 = justicia ordinaria y despidos incausado, fraudulento y lesivo de derechos constitucionales diferentes del nulo = amparo; sin embargo, en la actualidad, esto ha cambiado enormemente al contarse con una normativa laboral adjetiva fresca, diametralmente diferente de la anterior, totalmente respetuosa de lo ordenado por el Tribunal Constitucional, desde la cual es permitido un mayor radio de tutela jurisdiccional del trabajador despedido ante actos arbitrarios de poner trmino a la relacin subordinada sin respetar las reglas formales y sustantivas establecidas para ello. Sobre lo ya sealado, procedemos a ofrecer algunas ideas con ligeras modificaciones de forma que, con motivo del I Pleno Jurisdiccional Laboral 2012, fueron presentadas por nosotros al Coordinador del mismo, el Juez Supremo Titular Roberto Luis Acevedo Mena; ideas que damos por compartir a travs de las presentes lneas para sustentar la factibilidad de la reposicin en el despido incausado ventilado ante los jueces laborales de la norma nueva del trabajo tocando lo relativo a las figuras de la nulidad del acto de despido y la va igualmente satisfactoria tratndose de despido.

II.

La nueva ley adjetiva del trabajo ha regulado, expresa y taxativamente en su texto, la competencia del juzgado laboral para ventilar cuestiones de despido a ser declarado nulo por incausado:

De cara a este punto, comencemos por sealar que la competencia es la atribucin dada a los rganos jurisdiccionales para tratar determinados asuntos controvertibles, sean de hecho como de derecho, a efectos de la solucin de los mismos. Como tal, la competencia revela la funcionalidad de la jurisdiccin, esto es, del poder deber de impartir justicia con carcter definitivo. Al efecto, el Cdigo Procesal Civil (CPC) determina como correspondiente a los rganos jurisdiccionales civiles el conocimiento de todo aquello que no est atribuido por la ley a otros rganos jurisdiccionales; entonces, esta regulacin asegura que los asuntos controversiales deben estar regulados ex lege, esto es, deben estar recogidos en expreso mandato legal, bajo sancin de nulidad: Resulta puntual sealar que la competencia, en cuanto medida de la jurisdiccin, se ampara en el artculo 6 del cuerpo procesal civil general el cual al regular lo referente al principio de legalidad e irrenunciabilidad de la competencia, establece que esta slo puede ser establecida por la ley, lo cual implica que la competencia civil no puede renunciarse ni modificarse, salvo en aquellos casos expresamente previstos en la ley o en los convenios internacionales respectivos. Como es visto, la regulacin expresa en la ley de la competencia o, dicho de otra manera, de los asuntos controversiales susceptibles de ventilarse en sede del Poder Judicial asegura que, de un lado, algn asunto no atribuido por ley sea tratado en sede incompetente, ello, a efectos de evitarse la arbitrariedad y, de otro extremo, asegura un marco de predictibilidad en las actuaciones judiciales buscando
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STC N 0976-2001-AA/TC (Llanos Huasco vs. Telefnica del Per S.A.). Pese a que el despido nulo es una de las modalidades del despido arbitrario, ha recibido un trato preferencial por parte del legislador al regularse, cuando menos en el texto de la ley, la reposicin en esos casos.

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la plena vigencia del principio del juez natural. La ley se constituye, por tanto, en un tamiz que regula la competencia. Trasladado dicho escenario a lo adjetivo laboral podemos sostener que, en el escenario jurdico actual, la Ley N 29497, Nueva Ley Procesal del Trabajo (NLPT) en calidad de norma adjetiva reguladora de los procesos en lo laboral ha recogido, dentro del marco competencial de los juzgados especializados, la reposicin como medida de proteccin del trabajador despedido. Abona en este argumento, el hecho de que el artculo 7 del CPC, referido a la indelegabilidad de la competencia, establece que ningn juez civil puede delegar en otro la competencia que la ley le atribuye. Por tanto, si resulta posible que se proscriba el que un juzgador en lo civil pueda delegar competencia en otro, con mayor razn, dicha regla merece su traslado al mbito procesal laboral, de lo sealado, el juez en lo laboral de la NLPT es el competente para tratar temas relativos al despido de un trabajador sujeto al rgimen laboral de la actividad privada sin hacer distingos en el tipo de despido: nulo, incausado, fraudulento (con estacin probatoria o no), lesivo de derechos constitucionales. Para terminar este apartado, queda sealar que el artculo 8 del CPC, en cuanto se refiere a la figura de la determinacin de la competencia, deja por sealado que sta -vale decir, la competencia- se determina por la situacin de hecho existente al momento de la interposicin de la demanda o solicitud y no podr ser modificada por los cambios de hecho o de derecho que ocurran posteriormente, salvo que la ley disponga expresamente lo contrario; esto se traduce en que, si al momento de la interposicin de la demanda de reposicin por ocurrencia de un despido que se califica como incausado, la ley adjetiva prevea dentro de su catlogo de pretensiones la referida a la reposicin, sin hacer distingos en cuanto a su causa generadora pues no se puede distinguir donde la ley no distingue. Entonces la competencia en materia de reposicin en el empleo para trabajadores sujetos al rgimen laboral privado se encuentra expresa y taxativamente reglada en la ley procesal laboral, esto es la NLPT, y no en el Cdigo Procesal Constitucional que regula el amparo, proceso este ltimo al que la judicatura no puede redirigir al demandante a riesgo de afectar el principio de iniciativa de parte produciendo agravio moral al actor pudiendo quedar gravemente afectado el principio inquisitivo en la actuacin jurisdiccional y, con esto, el derecho al trabajo cuyo obvio contenido remunerativo y por ello alimentario puede generar afectacin econmica al ser el trabajo del cual se ha despedido al ciudadano, la nica fuente de ingresos de contenido subordinado. En el sentido que el pedido en sede judicial de la reposicin del trabajador arbitrariamente despedido es un acto libre del demandante, en el sentido de elegir la va procesal existente y no es una decisin competencial del juez, se ha pronunciado el Tribunal Constitucional en la STC N 0206-2005-PA/TC, del 28 de noviembre del 2005, en los trminos siguientes:

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5. () si tal como hemos sealado, el contenido del derecho constitucional a una proteccin adecuada contra el despido arbitrario supone la indemnizacin o la reposicin segn corresponda, a eleccin del trabajador, entonces, en caso de que en la va judicial ordinaria no sea posible obtener la reposicin o la restitucin del derecho vulnerado, el amparo ser la va idnea para obtener la proteccin adecuada de los trabajadores del rgimen laboral privado, incluida la reposicin cuando el despido se funde en los supuestos mencionados8. De la jurisprudencia citada podemos verificar que el Tribunal Constitucional, de manera tangencial, seala la procedencia del amparo en lo laboral en aquellos casos en los que no sea posible en sede judicial ordinaria un pedido de reposicin en el trabajo, situacin que no se presenta actualmente con la NLPT ya que esta norma adjetiva regula de manera expresa dicha pretensin en su texto; por tanto, al encontrarse regulada de manera puntual la competencia del juez de lo laboral en situaciones de reposicin sin importar estas de donde vienen, corresponde tratar la demanda de reposicin en va de proceso laboral abreviado siempre que a ella no se acompae otra pretensin, tal como lo seala la propia NLPT. El amparo es una va procesal a la cual pueda acudir el ciudadano siempre y cuando no exista una va procesal en igualdad de lo satisfactorio, de satisfactoriedad; ms an, teniendo en cuenta la cuota de residualidad que presenta este proceso de corte constitucional frente a los procesos ordinarios, incluyendo en estos ltimos, al proceso de reposicin que no encontramos en la Ley N 26636, Ley Procesal del Trabajo (LPT) pero que se hallan ahora en la nueva norma adjetiva laboral, la cual lo regula como parte de su elenco pretensional.

III.

El mbito de la justicia en lo laboral refuerza la regulacin legal de admisin de demandas de despido incausado en sede ordinaria laboral:

Aunado a lo anterior queda sealar que el artculo II del Ttulo Preliminar de la NLPT, referido al mbito de la justicia laboral, establece como correspondiente a la justicia laboral resolver los conflictos jurdicos que se originan con ocasin de las prestaciones de servicios de carcter personal, de naturaleza laboral; lo cual se ve reforzado por el mandato del artculo 2,2 de esta norma adjetiva que, en aquello referido a la competencia por materia de los Juzgados Especializados de Trabajo, precisa que estos conocen de la reposicin cuando sta se plantea como pretensin principal nica en va de proceso abreviado laboral. En este extremo, la ley no distingue el tipo de despido que ha generado la demanda de reposicin planteada en sede laboral abreviada: Puede apreciarse que importa, muy poco, si el pedido judicial de reposicin se genera de la ocurrencia y consiguiente invocacin de un despido nulo, incausado, fraudulento (con prueba o sin ella) o uno lesivo de derechos constitucionales. En este punto, en el precedente vinculante contenido en la STC N 0206-2005-PA/TC del 28 de noviembre del 2005, el Constitucional ha sealado de manera puntual que si existe una justicia ordinaria, como la laboral en el caso concreto, que puede proteger un derecho
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STC N 0206-2005-PA/TC, fdm. 5 (Bayln Flores vs. EMAPA Huacho y otro). Los textos en cursivas nos corresponden.

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constitucional resulta puntual acudir a ella antes que al amparo como proceso constitucional atendiendo a la residualidad de los procesos de la libertad: 5. () en la jurisdiccin constitucional comparada es pacfico asumir que el primer nivel de proteccin de los derechos fundamentales le corresponde a los jueces del Poder Judicial a travs de los procesos judiciales ordinarios. Conforme al artculo 138. de la Constitucin, los jueces administran justicia con arreglo a la Constitucin y las leyes, puesto que ellos tambin garantizan una adecuada proteccin de los derechos y libertades reconocidos por la Constitucin. Sostener lo contrario significara firmar que solo el amparo es el nico medio para salvaguardar los derechos constitucionales, a pesar de que a travs de otros procesos judiciales tambin es posible obtener el mismo resultado. De igual modo, debe tenerse presente que todos los jueces se encuentran vinculados por la Constitucin y los tratados internacionales de derechos humanos; ms an, la Constitucin los habilita a efectuar el control difuso conforme a su artculo 1389. Es prudencial sealar pues que la norma procesal cautela el status quo producido por el acto unilateral de resolucin contractual laboral (despido), esto es, la reposicin disponiendo la continuacin de las labores abrupta y abusivamente interrumpidas de manera contraria a Derecho; de lo sealado, el juzgador en lo laboral deber asumir, por mandato de la NLPT, la competencia de este proceso sin importar si la pretensin nica de reposicin sostiene como fundamento la ocurrencia de un despido nulo, fraudulento o incausado pues se tutela el efecto compensatorio de la ruptura laboral (readmisin en el empleo) y no la fuente que la causa (tipo de despido), sea esta de gravedad constitucional o no ya que no cabe distinguir donde la NLPT no distingue, tal como lo habamos adelantado en prrafos anteriores. Justamente a propsito de estas lneas, en puntual decisin casatoria, la Corte Suprema de Justicia de la Repblica (CSJR) en la Casacin Laboral N 4961-2011-Tacna, emitida a propsito de la negativa jurisdiccional a tramitar un despido arbitrario en sede de la nueva ley, deja establecido: QUINTO: Al respecto, el inciso 2 del artculo 2 de la Nueva Ley Procesal del Trabajo N 29497, establece que: Los juzgados especializados de trabajo conocen de los siguientes procesos: 2. En proceso abreviado laboral, de la reposicin cuando sta se plantea como pretensin principal nica. SEXTO: Ello significa, que dicha normatividad procesal inspirada en el principio de favorum procesum, faculta al juez a interpretar de manera extensiva, el supuesto de hecho contenido en la norma que establece la competencia por razn de la materia para el juez laboral, por lo que no existe razn para excluir ningn supuesto de reposicin previsto en las normas materiales laborales10.
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STC N 0206-2005-PA/TC, fdm. 5 (Bayln Flores vs. EMAPA Huacho y otro). Los textos en negritas nos pertenecen. Casacin Laboral N 4961-2011-Tacna, del 16 de mayo del 2012 (Rubn La Rosa Chagaray), expedida por la Sala de Derecho Constitucional y Social Permanente de la Corte Suprema de Justicia de la Repblica, vocal ponente: Vsquez Cortez.

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La frmula de la reposicin, establecida en la nueva norma procesal, recoge el efecto inmanente a la declaratoria de arbitrariedad del despido; por dicha calidad, entonces, no permite distinguir si el acto de ruptura en lo laboral deriva de algn tipo particular de despido, sea este calificable como nulo o de algn otro tipo pues, finalmente, sea uno o sea otro, todas las modalidades o formas de despido se reconducen a la lnea general del despido calificado como arbitrario.

IV.

El precedente vinculante contenido en la STC N 0206-2005-PA/TC, del 28 de noviembre del 2005, que establece la procedencia del amparo en despidos incausados, como el presente, fue emitido cuando la Ley N 26636, derogada en distintos distritos judiciales del pas, no recoga pretensiones de reposicin en el empleo sino la llamada impugnacin de despido, indebidamente reconducida de manera solitaria al despido nulo; dicha norma procesal no era reconocida como una va procesal satisfactoria de la pretensin aqu debatida, en cambio, la NLPT s es una va igualmente satisfactoria tratndose de pedidos jurisdiccionales de reposicin:

Respecto de este extremo toca sealar que, con mayor razn, la competencia en lo laboral para tratar en sede judicial aquellos procesos de reposicin al trabajo no necesariamente derivados de un despido nulo deben ser ventilados ante la NLPT por tener la calidad de va igualmente satisfactoria al amparo constitucional. Hay que tener en cuenta, para el acogimiento de este argumento, que al momento de emitirse la STC N 0206-2005-PA/TC, la antigua ley procesal del trabajo, la LPT, no prevea la pretensin de reposicin como s lo hace ahora la NLPT. La razn de tal omisin estribaba en que dicha normativa deba ser concordante con la regulacin contenida en el Decreto Supremo N 003-97-TR, Texto nico Ordenado del Decreto Legislativo N 728, Ley de Productividad y Competitividad Laboral (LPCL) que en su artculo 34 deja establecido que entre otras cosas, si el despido es arbitrario por no haberse expresado causa o no poderse demostrar esta en juicio, el trabajador tiene derecho al pago exclusivo y excluyente de la indemnizacin establecida en el artculo 38 (indemnizacin por despido arbitrario), como nica reparacin por el dao sufrido lo que remita al artculo 4,2 a) de la Ley N 26636 que, en cuanto atae a la competencia por razn de la materia, precisa que esta se regula por la naturaleza de la pretensin sosteniendo que los Juzgados de Trabajo conocen de las pretensiones individuales o colectivas por conflictos jurdicos sobre impugnacin del despido; regulacin a la cual el Tribunal Constitucional en clave pro homine ha interpretado en la STC N 0976-2001-PA/TC, del 13 de marzo del 2003, sealando:

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() Por todo lo expuesto, este Tribunal Constitucional considera que el rgimen de proteccin adecuada enunciado en el artculo 27 de la Constitucin y que se confi disearlo al legislador ordinario, no puede entenderse, para el caso de los trabajadores sometidos al rgimen privado, nicamente circunscrito al Decreto Legislativo N. 728, sino de cara a todo el ordenamiento jurdico, pues ste (el ordenamiento) no es una agregacin catica de disposiciones legales, sino uno basado en las caractersticas de coherencia y completud. Adems, como antes se ha dicho, en el caso de la accin de amparo, la proteccin que se dispensa al trabajador no est referida a la arbitrariedad del despido, que depender de la prueba de la existencia de la causa justa imputada, sino al carcter lesivo de los derechos constitucionales presente en dicho despido. Por ello, el Tribunal Constitucional no puede compartir la tesis de la demandada, segn la cual en el amparo no cabe ordenarse la restitucin del trabajador despedido arbitrariamente, sino nicamente ordenarse el pago de una indemnizacin. Tal postura, en torno a las implicancias del artculo 27 de la Constitucin, desde luego, soslaya el rgimen procesal que tambin cabe comprender dentro de dicha clusula constitucional y que constituye un derecho del trabajador despedido arbitrariamente11. En la actualidad, la norma procesal del trabajo teniendo por base los pronunciamientos del Constitucional ya regula la tutela de reposicin sin importar, para nada, en dicha formacin el tipo de despido que le ha dado origen dejando como ltimo camino, pese a una apariencia de conflicto entre las normas adjetivo-procesal ordinaria y la constitucional procesal, el amparo como lo seala la jurisprudencia de las Cortes Superiores: Las competencias constitucionales a propsito de la nueva Ley Procesal de Trabajo

1. La figura de la reposicin contenida en la nueva Ley Procesal de Trabajo presenta, a juicio de esta Sala de Derechos Fundamentales, una aparente contradiccin con la competencia de los jueces constitucionales, delimitada desde el precedente vinculante 206-2005-PA/TC, para el conocimiento de procesos incausados, fraudulentos y nulos. 2. Asumimos que se trata de una contradiccin aparente en la medida que es importante diferenciar los efectos y alcances de los procesos en estas vas especiales, resultando la va constitucional una opcin sumaria, residual y extraordinaria, a la cual debe recurrirse como opcin de ltima ratio.
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STC N 0976-2001-AA/TC, fdm. 5 (Bayln Flores vs. EMAPA Huacho y otro). Los textos en cursivas nos corresponden.

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3. Precisamente la residualidad constituye una habilitacin procedimental de relevancia en tanto debemos distinguir 2 precisiones respecto al contexto probatorio, a efectos de determinar si la pretensin habr de transitar por una u otra va: si la estimacin respecto de la pretensin ha de tener contenido probatorio extensivo, habr de resultar propia la va del proceso abreviado laboral, en tanto constituye potestad de la partes aportar los medios de prueba respectivos, invocar la fuerza probatoria de los instrumentos aportados y en propiedad someterlos a un contradictorio propio de los procesos que exigen contraposicin de argumentos en estacin probatoria. 4. Distinto resulta el supuesto del amparo, proceso que solo reviste la previsin de un contenido probatorio inmediato, excluyendo la etapa de actuacin de pruebas en tanto se trata de evaluar, a partir de las pruebas aportadas, la legitimidad o ilegitimidad de los actos denunciados como vulneratorios de un derecho fundamental. 5. En consecuencia, resulta de importancia el examen de la pretensin en tanto habr que determinarse si la demanda considera la actuacin de prueba respecto a la postulacin de los fundamentos de la accin incoada, exigencia a la que habr que sumar un examen de razonabilidad por parte del juez constitucional en tanto resulta el mismo director del proceso12. En tal sentido, los supuestos de nulidad aplicables a un acto de ruptura unilateral de despedida laboral no se limitan nica y exclusivamente a un despido nulo en los trminos del artculo 29 de la LPCL a riesgo de ocasionar agravio moral al impedir al despedido, de manera irrazonable, el ejercicio del derecho de acceso a la jurisdiccin sin mayores limitaciones que las reguladas en la ley, en este caso, en la norma procesal laboral y el agravio econmico al verse privado de obtener una remuneracin derivada de volver a su centro de trabajo. La NLPT se constituye, bajo dicho andamiaje, en un instrumento procesal en igual de satisfactoriedad que el amparo en cuanto respecta al marco protectivo del derecho al trabajo afectado en su contenido esencial, esto es en la proclama de no ser objeto de despedida salvo causa justa tasada en la ley. Con anterioridad, haca falta en el ordenamiento jurdico laboral la regulacin de la pretensin de reposicin puesto que solamente con la LPT, esto es la Ley N 26636, exista la de impugnacin de despido fcilmente redirigida, al restrictivo criterio de los jueces, al despido nulo. Este escenario ha cambiado a uno de mayor amplitud con la NLPT pues la novsima normativa vigente en algunos distritos judiciales -incluidos el de Lambayeque12

Resolucin N Cinco del Expediente N 1874-2011, fdm. 1 al 5 (Omar Antonio Guerrero Garca vs. Electronorte S.A.), del 04 de septiembre del 2011, de la Sala Constitucional de Lambayeque, magistrado ponente: Figueroa Gutarra; proveniente del 3 Juzgado Civil de Chiclayo, sobre proceso de amparo.

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permite el planteo de la pretensin de reposicin del trabajador cuyo despido ha sido arbitrario. As pues, la norma procesal nueva seala, de modo claro, un camino compatible con la eleccin de tutela jurdica recogida en la Constitucin, tutela que deja la opcin al trabajador-despedido de elegir entre el retorno a su centro de trabajo, ello, a travs de la reposicin o, de considerar lo contrario el propio trabajador, decantarse simplemente por la conformidad del acto de despido arbitrario a travs de su tarifacin, es decir, acogindose a la pretensin de indemnizacin por despido arbitrario.

V.

La nulidad, al ser la cesacin de efectos de una actuacin contraria a derecho, es el efecto jurdico que no se encuentra reservado, en el mbito de lo laboral, al despido nulo recogido en el artculo 29 de la LPCL sino que se irradia a los despidos arbitrarios distintos del nulo como los incausados, fraudulentos (con actividad probatoria o no) y hasta lesivo de derechos constitucionales:

Una de las cuestiones centrales para el rechazo de las demandas de reposicin por los jueces de la NLPT, arguyendo la posibilidad de acudir al amparo, es el relativo al que los supuestos de reposicin derivados de despidos que no sean nulos en los trminos del artculo 29 de la LPCL y fraudulento con estacin probatoria debe ser ventilado en sede del amparo laboral; sin embargo, esto olvida en toda su dimensin que la nulidad de un acto de despido, como efecto jurdico, no resulta solamente alegado en los trminos concretos de la figura del despido nulo. Al ser la nulidad la sancin jurdica a actos del empresario o patrn que no cumplen con los requisitos legales para validar el despido condenndolo, como forma de restablecer el status quo, a la cesacin de los efectos calificados como nocivos, esta sancin no se presenta solamente a situaciones reguladas en el artculo 29 de la LPCL. La nulidad, esto es la cesacin de efectos jurdicos, como efecto de una demanda de despido calificado de incausado ha sido sostenida en diversos pronunciamientos jurisprudenciales del Tribunal Constitucional, a saber: A razn de un acto de ruptura unilateral de la relacin de trabajo sostenida entre una universidad pblica y una ciudadana que vena laborando en calidad de bibliotecaria en base a unos fraudulentos contratos por servicios no personales cuando, antes bien, la labor desplegada era en entero subordinada, en la sentencia del 7 de noviembre del 2007 el Tribunal arguy: el despido se encuentra afectado de nulidad y, por tanto, carece de efecto legal ya que es un acto arbitrario. Resulta evidente, entonces, que tras producirse una modalidad de despido arbitrario 11

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como la antes descrita, procede la reposicin en el puesto de trabajo, como finalidad eminentemente restitutoria de todo proceso constitucional de tutela de derechos13. Sosteniendo que el principio de causalidad en lo laboral importa que el vnculo de subordinacin dura en tanto se mantiene latente la fuente originaria del mismo y que el fraude o la simulacin son institutos proscritos en la intencin empresarial de ocultar una relacin de trabajo plena, tambin la jurisprudencia, a propsito de la nulidad inmanente al acto de despido, ha manifestado en el fallo del 19 de diciembre del 2003: Habindose acreditado que la causa invocada por la demandada como justificacin del despido, no existi, el acto jurdico respectivo pierde su nico sustento, y el despido resulta, como consecuencia de ello, a mi criterio, nulo, por falta, precisamente, de la causa en que en el mismo busca apoyo, y no, por tratarse, segn se dice en el fundamento 7 de la presente Sentencia, de una decisin unilateral14. Igualmente, en la ya citada sentencia del 7 de noviembre del 2007, queda ratificado que el despido, al ser afecto de nulidad, no surte efecto legal vlido alguno: En consecuencia habindose producido la extincin de la relacin laboral de la demandante unilateralmente, fundada nica y exclusivamente en la voluntad del empleador, se ha vulnerado su derecho constitucional al trabajo; por lo que su despido se encuentra afectado de nulidad y, por tanto, carece de efecto legal ya que es un acto arbitrario15. El pronunciamiento fechado al 17 de mayo del 2006, surgido a propsito de un despido incausado, donde el Tribunal seal su incompatibilidad de proscripcin de despido en los trminos siguientes: Siendo esto as, este Colegiado considera que, al fundarse el despido nica y exclusivamente en la voluntad unilateral del empleador, este hecho constituye un acto arbitrario, lesivo de los
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STC N 7652-2006-PA/TC, fdm. 4 de la sentencia y del voto particular (Griselda Amparo Gutirrez Huamn vs. Universidad Nacional Mayor de San Marcos). STC N 1874-2002-AA/TC, fundamento singular del magistrado Manuel Aguirre Roca (Espichn Agapito vs. Pronaa-ICA). STC N 07652-2006-AA, fdm. 4 (Gutirrez Huamn vs. Universidad Nacional Mayor de San Marcos).

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derechos fundamentales del demandante, razn por la cual carece de efecto legal. () Por tanto, en aplicacin del efecto restitutorio propio de las acciones de garanta, la emplazada debe reponer al demandante en el puesto que ocupaba antes de su cese arbitrario16. El rehusamiento a respetar las garantas formales y sustanciales para despedir conforme a ley trae como consecuencia sancionar con nulidad el acto de despedida laboral como bien lo reconoce el Alto Tribunal, a travs del fundamento singular del magistrado Manuel Aguirre Roca, en su sentencia del 31 de marzo del 2004: Y nulo resulta el de autos, pues, viciada de error sustancial la causa invocada, su efecto, esto es: la separacin del empleo, deviene en invlido o nulo. Desaparecida la causa, en efecto, debe desaparecer el efecto17. Del conjunto de sentencias arriba reseadas, puede verse de modo claro, que la nulidad del acto de despedida en lo laboral, esto es la cesacin de efectos jurdicos por la generacin de arbitrariedad en el despido, trae como consecuencia el volver las cosas al estado que ha precedido el dao al derecho al trabajo. Si se declara afecto de nulidad un despido por arbitrario resulta lgico que la nulidad aludida retrotrae las cosas a su estado de normalidad, cuando menos, jurdicamente. En el caso del derecho al trabajo afectado en su contenido esencial la declaratoria de nulidad -no privativa del despido calificado como nulo en los trminos del artculo 29 de la LPCL- arrastra que el trabajador vuelva a su centro de trabajo por estricto mandato judicial, sea a travs de decisin cautelar o pronunciamiento de fondo. No resulta acorde a Derecho pretender sostenerse, por tanto, como lo hacen algunos jueces de la NLPT que la nulidad de un acto de despido solamente puede declararse en sede judicial, sea en amparo laboral como en la sede de lo ordinario (pretensin de reposicin acompaada de otras, por ejemplo, de pago de beneficios sociales durante el tiempo que dura la reposicin) o abreviado (sola pretensin de reposicin) laborales como correlativa a un despido nulo porque una cosa es la nulidad de despido y otra es el despido nulo: la primera es un efecto de la invalidez del despido que alcanza a todo tipo de despido calificado como arbitrario (en sus expresiones de los despidos incausado con estacin probatoria o no, fraudulento con estacin probatoria, lesivo de derechos constitucionales) e inclusive nulo en tanto la segunda es un tipo del elenco de despidos precisados por el Tribunal Constitucional en la STC N 0976-2001AA/TC del 13 de marzo del 2003.

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STC N 02568-2006-PA/TC, fdm. 4 (Cenzano Zapatero vs. Banco de Materiales S.A.C. y otro). STC N 2541-2003-AA/TC, fundamento singular del magistrado Manuel Aguirre Roca (Mamani Snchez vs. Alcalde de la Municipalidad Provincial de San Romn, Juliaca).

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