Roj: AAP M 9881/2012 Id Cendoj: 28079370282012200092 rgano: Audiencia Provincial Sede: Madrid Seccin: 28 N de Recurso: 478/2011 N de Resolucin: 115/2012

Procedimiento: Recurso de Apelacin Ponente: ANGEL GALGO PECO Tipo de Resolucin: Auto

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 28 MADRID AUTO: 00115/2012 AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID Seccin 28 t6 Rollo de apelacin n 478/2011 Materia: Ejecucin ttulos judiciales rgano judicial de procedencia: Juzgado de lo Mercantil n 5 de Madrid Autos de origen: Ejecucin 510/08 Parte apelante: D. Adolfo , LEAL MAESE, S.L. y LEAL MAESE ASESORES GASTRONMICOS, S.L. (anteriormente, EXCLUSIVAS LEPANTO, S.L. y LEPANTO ASESORES GASTRONMICOS, S.L., respectivamente) Procurador/a: D Virginia Camacho Villar Letrado/a: D. Jaime de Rivera Lamo de Espinosa Parte apelada/impugnante: CONFIPANTO, S.A. Procurador/a: D Mara del Coral Lorrio Alonso Letrado/a: D Mara del Carmen Ruiz Vzquez A U T O n 115/2012 En Madrid, a 6 de julio de 2012. La Seccin Vigsimo Octava de la Audiencia Provincial de Madrid, especializada en materia mercantil, integrada por los ilustrsimos seores magistrados D. ngel Galgo Peco, D. Alberto Arribas Hernndez y D. Pedro Mara Gmez Snchez, ha visto el recurso de apelacin, bajo el n de rollo 478/2011, interpuesto contra el auto de fecha 8 de marzo de 2010 dictado en los autos de ejecucin de ttulos judiciales 510/08 seguidos ante el Juzgado de lo Mercantil n 5 de Madrid. Las partes han actuado representadas y con la asistencia de los profesionales identificados en el encabezamiento de la presente resolucin.

ANTECEDENTES DE HECHO
PRIMERO.- Con fecha 6 de octubre de 2008, el Juzgado de lo Mercantil nmero 5 de Madrid dict auto despachando, a instancia de CONFIPANTO, S.A., ejecucin frente a D. Adolfo , EXCLUSIVAS LEPANTO, S.L. y LEPANTO ASESORES GASTRONMICOS, S.L.,

por las cantidades de 42.000 euros de principal ms otros 12.600 euros presupuestados para costas y gastos sin perjuicio de ulterior liquidacin, as como respecto de las obligaciones no dinerarias consistentes en la transferencia a la ejecutante de la marca n 2370172 "LEPANTO CATERING" y de los dominios "lepantocatering.es", "lepantocatering.net" y "cateringlepanto.es", y la modificacin de las denominaciones sociales LEPANTO ASESORES GASTONMICOS, S.L. y EXCLUSIVAS LEPANTO, S.L. SEGUNDO.- Habindose formulado por la parte ejecutada oposicin a la ejecucin despachada, tras seguirse el correspondiente trmite el Juzgado de lo Mercantil dict, con fecha 8 de marzo de 2010, auto desestimatorio de la oposicin formulada, sin imposicin de costas. TERCERO.- Notificada dicha resolucin a las partes, por D. Adolfo , LEAL MAESE, S.L. y LEAL MAESE ASESORES GASTRONMICOS, S.L. (anteriormente, EXCLUSIVAS LEPANTO, S.L. y LEPANTO ASESORES GASTRONMICOS, S.L., respectivamente) se interpuso recurso de apelacin, que, admitido por el Juzgado y tramitado en legal forma, habiendo impugnado la resolucin apelada la parte contraria, ha dado lugar a la formacin del presente rollo ante esta Seccin de la Audiencia Provincial de Madrid, que se ha seguido con arreglo a los trmites de los de su clase. La deliberacin y votacin para el fallo del asunto se realiz el 5 de julio de 2012. Ha actuado como ponente el Ilmo. Sr. D. ngel Galgo Peco, quien expresa el parecer de la Sala. CUARTO - En la tramitacin del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

RAZONAMIENTOS JURIDICOS
PRIMERO.- A fin de enmarcar adecuadamente la controversia que se nos somete, estimamos necesario realizar, con carcter previo, ciertas precisiones que a continuacin siguen acerca del origen, objeto y desarrollo de la misma. 1.- En sede del procedimiento ordinario 511/2005 promovido ante el Juzgado de lo Mercantil nmero 5 de Madrid por CONFIPANTO, S.A. contra D. Adolfo , EXCLUSIVAS LEPANTO, S.L. y LEPANTO ASESORES GASTRONMICOS, S.L., las partes alcanzaron, en el acto del juicio, celebrado el 27 de junio de 2007, un acuerdo para poner fin a la controversia en los trminos que a continuacin se indican, el cual fue aprobado judicialmente en ese mismo acto (en lo sucesivo, "el acuerdo"): Primero: D. Adolfo se compromete a transferir la marca Lepanto Catering n 2370172 a la parte actora en el plazo de un ao. Asimismo los demandados transferirn los dominios que incluyen la palabra "Lepanto" al actor en el indicado plazo. Segundo: los demandados se comprometen a modificar en el plazo de un ao su denominacin social excluyendo la palabra "Lepanto" de la misma. Tercero: la parte actora se compromete a abonar a Exclusivas Lepanto, S.L. la cantidad de cuarenta y dos mil euros a razn de tres mil quinientos euros mensuales como contraprestacin de lo anterior efectundose el abono en la cuenta que designe la parte en los cinco primeros das de cada mes comenzando el prximo mes de julio, por lo que el plazo del ao a que se refieren los apartados anteriores expirar el da 30 de junio del 2008. Cuarto: la parte actora se compromete a no utilizar como marca la forma grfica registrada por el Sr. Adolfo y que se transfiere a la demandante. Quinto: en caso de incumplimiento por los demandados de los compromisos alcanzados en este acto la actora podr exigir solidariamente a los mismos el reintegro de las cantidades abonadas en virtud del mismo. Sexto: la parte actora se compromete a no explotar la marca Lepanto en el mbito de la Comunidad de Madrid durante el plazo de un ao a que se refiere este acuerdo. Sptimo: cada parte se compromete a bonar las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad. 2.- CONFIPANTO, S.A., en fecha 21 de julio de 2008, present demanda ejecutiva interesando la ejecucin del acuerdo, alegando que por la parte contraria no se habia dado cumplimiento a ninguna de las obligaciones comprometidas. 3.- Con fecha 6 de octubre de 2008, se dict auto despachando ejecucin por la cantidad de 42.000 euros de principal (en relacin con el deber de reintegrar las cantidades entregadas por la parte ejecutante de conformidad con el pacto tercero, que se contempla en el pacto quinto para caso de incumplimiento de los compromisos asumidos por los ejecutados) ms otros 12.600 euros presupuestados para intereses y

costas, ordenando el embargo de bienes y derechos de la parte ejecutada en cantidad suficiente para cubrir dichas sumas, as como en relacin con las obligaciones consistentes en transferir a la entidad ejecutante la marca n 2370172 "LEPANTO CATERING" y los dominios "lepantocatering.es", "lepantocatering.net" y "cateringlepanto.es", y en modificar las mercantiles ejecutadas sus denominaciones sociales en los tminos acordados (compromisos asumidos por los ejecutados en los pactos primero y segundo del acuerdo), acordndose en el auto, en cuanto a estas ltimas, el libramiento de los correspondientes oficios a la OEPM y a las entidades que tienen encomendada la gestin de los registros de los nombre de dominio concernidos, a fin de que procediesen a inscribir la transferencia de su titularidad a la entidad ejecutante, as como al Registro Mercantil, a fin de que se procediese a la cancelacin de los asientos registrales de las sociedades EXCLUSIVAS LEPANTO, S.L. y LEPANTO ASESORES GASTRONMICOS, S.L.. 4.- Formulada por los ejecutados oposicin a la ejecucin despachada basada en motivos de fondo, y oida la contraria en plazo y forma, por el Juzgado se dict auto de fecha 8 de marzo de 2010 , que es objeto del presente recurso, desestimando la oposicin formulada, sin imposicin de costas a ninguna de las partes. 5.- En el auto recurrido se sientan una serie de conclusiones fcticas que no han sido combatidas por la parte recurrente al apelarlo, en concreto las siguientes: (1) los ejecutados no dieron cumplimiento al deber de transferir a la mercantil ejecutante dentro del plazo pactado la marca n 2370172 "LEPANTO CATERING", habindose producido la transferencia de la titularidad de dicho signo en virtud del cumplimiento por parte de la OEPM del mandamiento librado al efecto en ejecucin de lo acordado en el auto despachando ejecucin; (2) igual conclusin se establece en cuanto a la transferencia de los nombres de dominio "lepantocatering.es", "lepantocatering.net" y "cateringlepanto.es"; (3) las mercantiles ejecutadas no dieron cumplimento al deber de modificar su denominacin social dentro del plazo establecido en el acuerdo: los acuerdos relativos a la modificacin de la denominacin social EXCLUSIVAS LEPANTO, S.L. por la de LEAL MAESE, S.L. y la de LEPANTO ASESORES GASTRONMICOS, S.L. por la de LEAL MAESE ASESORES, S.L. se adoptaron en sendas juntas generales celebradas el 7 de julio de 2008, y, presentado el correspondiente ttulo en el Registro Mercantil el 23 y el 24 del mismo mes, la inscripcin se verific el siguiente da 28. 6.- En el auto objeto de recurso se considera que los ejecutados cesaron en el uso de la marca "LEPANTO" desde el mes de julio de 2008. Con base en dicha consideracin estima que no hay motivo para imponer las costas a la parte ejecutada, a pesar de la desestimacin de la oposicin. 7.- La parte ejecutada recurri el auto dictado por el Juzgado de lo Mercantil para interesar de esta Sala su ntegra revocacin, con imposicin a la parte ejecutante de las costas ocasionadas en ambas instancias, dejando sin aplicacin la clusula penal recogida en el acuerdo, y subsidiariamente, que "resuelva dicho acuerdo transaccional con reintegro de la posesin de la marca n 2370172 "Lepanto catering" y los dominios que incluyen la palabra Lepanto" a la parte apelante. 8.- Por su parte, la entidad ejecutante impugn el auto "en lo relativo a su pronunciamiento sobre cumplimiento de la obligacin de cese de la marca LEPANTO CATERING contenido en su nico fundamento de Derecho", y en cuanto al pronunciamiento sobre la no imposicin de las costas originadas por la oposicin, interesando que se declare el incumplimiento de los ejecutados tambin respecto del cese de uso de la marca anteriormente indicada y que se les condene al pago de las costas de la primera instancia. SEGUNDO.- En primer lugar, se imponen ciertas aclaraciones en relacin con la pertinencia de los pedimentos formulados por ambas partes en esta instancia. Por el lado de los apelantes, es el petitum subsidiario en los trminos en que aparece recogido en el apartado precedente el que resulta digno de censura. No se trata de un pedimento deducible en el marco limitado de la oposicin a la ejecucin. Su formulacin novedosa con el escrito de interposicin del recurso entraa, adems, un patente desconocimiento del carcter revisor con el que aparece configurado en nuestro ordenamiento jurdico el recurso de apelacin. Por la parte de la apelada, lo que debe ser objeto de crtica es la impugnacin del auto dictado en la anterior instancia "en lo relativo a su pronunciamiento sobre cumplimiento de la obligacin de cese de la marca LEPANTO CATERING contenido en su nico fundamento de Derecho" y el consiguiente petitum de que se declare el incumplimiento del acuerdo por parte de los ejecutados tambin en este punto. Debemos aqu recordar que lo que se impugna en un recurso de apelacin son los pronunciamientos de la resolucin apelada ( artculo 457.2 in fine de la Ley de Enjuiciamiento Civil , segn la redaccin vigente al tiempo de sustanciarse la presente apelacin; as se desprende tambin del artculo 458.2 en la redaccin actualmente en vigor), los cuales se contienen en la parte dispositiva o fallo, no sus fundamentos de derecho, en los que

se expresan las razones y fundamentos legales de los pronunciamientos decisorios luego recogidos en dicha parte dispositiva o fallo ( artculos 208.2 y 209.3 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ). TERCERO.- Los ejecutados fundamentan su recurso en los siguientes motivos: (1) error del juez a quo en la apreciacin de la esencialidad del plazo pactado en el acuerdo; (2) errnea interpretacin de la clusula penal establecida en el acuerdo transaccional; (3) Infraccin del artculo 1154 del Cdigo Civil . En el esquema argumental de la parte, el primero de esos motivos de apelacin constituye la base sobre la que se elaboran y a partir de la cual se despliegan los otros dos, que han de entenderse referidos en particular a las disposiciones adoptadas en el auto despachando ejecucin para dar efectividad al pacto quinto del acuerdo (reintegro de las cantidades abonadas por la ejecutante en cumplimiento de los compromisos por ella asumidos en el acuerdo). En el primero de los motivos de apelacin, los ejecutados mantienen que, habiendo cumplido dentro del plazo pactado, tal como se reconoce en la resolucin recurrida, la obligacin de cese en el uso de la marca 2370172 "LEPANTO CATERING", y habiendo resultado tambin cumplidas las restantes obligaciones contempladas en el acuerdo con un "moderado retraso", retraso que en modo alguno puede calificarse de esencial, tanto por su duracin como por el hecho de que "la traditio continuaba siendo posible y til para la otra parte" y de ningn modo frustr el fin del acuerdo, no cabe apreciar, como indebidamente se hace en la resolucin recurrida, que ha existido un incumplimiento "esencial" del acuerdo, que es lo que seala el juez de la anterior instancia como razn de la desestimacin de la oposicin formulada. Partiendo de dicha valoracin, con una lnea argumental confusa que entrevera cuestiones diversas (grado de imputabilidad del incumplimiento susceptible de hacer entrar en juego una clusula penal, la necesidad de interpretar restrictivamente las clusulas penales, los criterios de interpretacin de los contratos consagrados en los artculos 1288 y 1289 del Cdigo Civil ), en el segundo motivo de apelacin sostienen los ejecutados que al despachar ejecucin el juez de la anterior instancia debi proceder a moderar la pena establecida en el pacto quinto del acuerdo, habida cuenta que la misma fue pactada para el supuesto de incumplimiento total del mismo, escenario que, segn la tesis de la parte, aqu no se dara. Esta misma idea es la que inspira el tercero de los motivos de apelacin, en el que lo que se viene a sostener es que, concurriendo como concurre un cumplimiento parcial del acuerdo, resultaba obligado para el juez moderar la clusula penal de referencia por imperativo del artculo 1154 del Cdigo Civil . Concluye este ltimo apartado impugnatorio calificando de contraria a la buena fe y abuso de derecho la aplicacin ntegra del pacto quinto del acuerdo. La lnea de razonamiento a la que responde el discurso argumental de los apelantes revela cierta confusin en cuanto a las posibilidades que para la defensa de sus intereses brinda el trmite de oposicin a la ejecucin. Dejando a un lado la oposicin que se funde en defectos procesales, en el caso de la ejecucin de un acuerdo aprobado judicialmente la norma solo contempla tres causas de oposicin ( artculo 556.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ): el pago o cumplimiento justificado documentalmente, la caducidad de la accin ejecutiva y la existencia de pacto o transaccin tendente a evitar la ejecucin que conste en documento pblico. Nos encontramos ante un elenco tasado, de ah que el artculo 561.1.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil disponga (en cuanto a la oposicin por motivos de fondo en el mbito en que nos encontramos, esto es, la ejecucin de acuerdos aprobados judicialmente) que el auto resolviendo la oposicin (cuyo contenido viene predeterminado legalmente) debe declarar que no procede la ejecucin "cuando se estimare alguno de los motivos de oposicin enumerados en los artculos 556 .". En este sentido, el nico cumplimiento que puede ser objeto de consideracin a fin de dejar sin efecto la ejecucin despachada es el cumplimiento total, pues tan solo este tiene eficacia liberatoria, dando lugar a la extincin de la accin ejecutiva. Ello, sin perjuicio de las consecuencias que en el seno de la ejecucin deba reconocerse al cumplimiento parcial, en cuanto entraa una minoracin de la responsabilidad contenida en el ttulo ejecutivo. Por otra parte, el pago o cumplimiento jurdicamente relevante a efectos de enervar el despacho de ejecucin es el producido con anterioridad a la demanda ejecutiva, que debe resultar debidamente acreditado. La proyeccin de los anteriores parmetros sobre el caso que nos ocupa determina la improsperabilidad de los alegatos de los apelantes. Ms all de toda consideracin acerca de la esencialidad del plazo establecido en el acuerdo aprobado judicialmente, los recurrentes asumen en su discurso que al tiempo de la interposicin de la demanda ejecutiva, presentada una vez vencido dicho plazo, no se haba dado cumplimiento a todas las obligaciones que les venan impuestas en aquel. Esto por s solo basta para rechazar la pretensin de que se declare que no proceda la ejecucin. Por otro lado, ni siquiera el pretendido cumplimiento parcial en torno al cual se nuclean los argumentos y correlativos pedimentos relativos a la improcedencia de la ejecucin dineraria despachada con fundamento en el pacto quinto del acuerdo puede reputarse como tal. Se aferran los apelantes a la observancia de un deber de no utilizacin de la marca 2370172 "LEPANTO CATERING", que como tal no figura en el acuerdo,

aunque subyazca al mismo, ignorando el incumplimiento de los compromisos de contenido concreto que explcitamente configuran aquel. En conclusin, el recurso de apelacin interpuesto por D. Adolfo , LEAL MAESE, S.L. y LEAL MAESE ASESORES GASTRONMICOS, S.L., debe ser rechazado. CUARTO.- Por su parte, la ejecutante impugna el pronunciamiento en materia de costas que contiene el auto recurrido. En el mismo no se imponen las costas a ninguna de las partes, justificando el juzgador la falta de condena de los ejecutados, a pesar de de la desestimacin de la oposicin, por el hecho de haber dado aquellos cumplimiento a la obligacin de cesar en el uso de la marca 2370172 "LEPANTO CATERING". Discrepamos de tal criterio. A tenor de lo establecido en el artculo 561.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , la declaracin de procedencia de la ejecucin comporta la aplicacin del rgimen legal en materia de costas para los juicios declarativos, lo que implica su imposicin al ejecutado, a menos que el tribunal aprecie, razonndolo, serias dudas de hecho o de derecho en el caso ( artculo 394.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ). En el supuesto presente, el juzgador de la anterior instancia se aparta de dicho rgimen, en la medida que no precisa cules fueran las serias dudas de corte fctico o jurdico que le llevaron a no condenar a los ejecutados al pago de las costas a pesar de desestimar la oposicin que formularon estos ltimos. Por nuestra parte, dejando a un lado la intrascendencia de la pretendida observancia del deber de cesar en el uso de la marca indicada en los trminos que apuntamos en apartados precedentes, no descubrimos motivos para tales dudas. Procede, por tanto, estimar la impugnacin formulada por CONFIPANTO, S.A., debindose imponer a los ejecutados las costas ocasionadas en la anterior instancia. QUINTO.- Habida cuenta la desestimacin de su recurso, se imponen a D. Adolfo , LEAL MAESE, S.L. y LEAL MAESE ASESORES GASTRONMICOS, S.L. (anteriormente, EXCLUSIVAS LEPANTO, S.L. y LEPANTO ASESORES GASTRONMICOS, S.L., respectivamente) las costas ocasionadas por el mismo, de conformidad con el artculo 398.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil . Por su parte, la estimacin de la impugnacin formulada por CONFIPANTO, S.A. en los trminos ms arriba apuntados comporta la no imposicin de las costas derivadas de la misma a ninguna de las partes; as lo establece el artculo 398.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil . Vistos los preceptos legales citados y dems de pertinente y general aplicacin,

PARTE DISPOSITIVA
En atencin a lo expuesto la Sala acuerda: 1.- Desestimar el recurso de apelacin interpuesto por la representacin procesal de D. Adolfo , LEAL MAESE, S.L. y LEAL MAESE ASESORES GASTRONMICOS, S.L. (anteriormente, EXCLUSIVAS LEPANTO, S.L. y LEPANTO ASESORES GASTRONMICOS, S.L., respectivamente) contra el auto dictado el 8 de marzo de 2010 por el Juzgado de lo Mercantil nmero 5 de Madrid en los autos de ejecucin de ttulos judiciales 510/08 de los que este rollo dimana. 2.- Estimar la impugnacin formulada por CONFIPANTO, S.A. y, en consecuencia, revocar el pronunciamiento del meritado auto por el que no se imponen las costas ocasionadas en la anterior instancia a ninguna de las partes, acordando en su lugar la imposicin de las mismas a D. Adolfo , LEAL MAESE, S.L. y LEAL MAESE ASESORES GASTRONMICOS, S.L. (anteriormente, EXCLUSIVAS LEPANTO, S.L. y LEPANTO ASESORES GASTRONMICOS, S.L., respectivamente). 3.- Imponer a D. Adolfo , LEAL MAESE, S.L. y LEAL MAESE ASESORES GASTRONMICOS, S.L. (anteriormente, EXCLUSIVAS LEPANTO, S.L. y LEPANTO ASESORES GASTRONMICOS, S.L., respectivamente) las costas derivadas de su recurso. 4.- No hacer expreso pronunciamiento condenatorio en cuanto a las costas ocasionadas por la impugnacin formulada por CONFIPANTO, S.A. As, por este auto, lo acuerdan, mandan y firman los ilustrsimos seores magistrados que constan en el encabezamiento de esta resolucin.