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Roj: STS 5167/2012 Id Cendoj: 28079110012012100429 rgano: Tribunal Supremo.

Sala de lo Civil Sede: Madrid Seccin: 1 N de Recurso: 479/2010 N de Resolucin: 488/2012 Procedimiento: CIVIL Ponente: JOSE ANTONIO SEIJAS QUINTANA Tipo de Resolucin: Sentencia

SENTENCIA En la Villa de Madrid, a diecisiete de Julio de dos mil doce. Visto por la Sala Primera del Tribunal Supremo, integrada por los Magistrados al margen indicados, el recurso de casacin contra la sentencia dictada en grado de apelacin por la Seccin Octava de la Audiencia Provincial de Sevilla, como consecuencia de autos de juicio ordinario 781/2007, seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia nmero 19 de Sevilla, cuyo recurso fue preparado ante la citada Audiencia por la representacin procesal doa Amelia , el procurador don Carlos Gmez Villaboa Mandri. Habiendo comparecido en calidad de recurrido el procurador don Vicente Ruiz- Gmez Muriendas, en nombre y representacin de don Juan Enrique y el Procurador don Antonio Miguel Araque Almendros, en nombre y representacin de Asisa Asistencia Sanitaria Interprovincial de Seguros S.A.

ANTECEDENTES DE HECHO
PRIMERO .- 1.- El procurador don Eduardo Capote Gil, en nombre y representacin de doa Amelia , interpuso demanda de juicio ordinario, contra Asistencia Sanitaria Interprovincial S.A (ASISA) y contra don Juan Enrique y alegando los hechos y fundamentos de derecho que consider de aplicacin, termin suplicando al Juzgado se dictara sentencia por la que se condene a los demandados solidariamente a abonar a mi mandante la cantidad de trescientos diecinueve mil cincuenta y seis euros (319.056 euros), en concepto de indemnizacin por los daos y perjuicios, ms intereses legales desde la fecha de interposicin de la demanda y al pago integro de las costas del presente proceso. 2.- El procurador don Angel Daz de la Serna y Aguilar, en nombre y representacin de la Entidad Asistencia Sanitaria Interprovincial de Seguros S.A (ASISA), contest a la demanda y oponiendo los hechos y fundamentos de derecho que consider de aplicacin, termin suplicando al Juzgado dictase en su da sentencia por la que se absuelva a mi representada de la citada demanda, con expresa imposicin de costas a la parte contraria y con cuanto adems sea procedente en Ley. El procurador don Santiago Rodrguez Jimnez, en nombre y representacin de don Juan Enrique , contest a la demanda y oponiendo los hechos y fundamentos de derecho que consider de aplicacin, termin suplicando al Juzgado dictase en su da sentencia por la que se desestime la demanda formulada de contrario en su integridad, absolviendo a mi representado de todos los pedimentos de la misma y, en todo caso, se imponga el pago de las costas causadas, a la parte actora, con cuanto ms proceda en derecho. 3.- Previos los trmites procesales correspondientes y prctica de la prueba propuesta por las partes y admitidas el Ilmo. Sr. Magistrado-Juez del Juzgado de Primera Instancia nmero 19 de Sevilla, dict sentencia con fecha 23 de diciembre de 2008 , cuya parte dispositiva es como sigue: FALLO: Que desestimando la demanda formulada por el Procurador Sr. Capote Gil, en representacin acreditada de doa Amelia , contra don Juan Enrique y Asistencia Sanitaria Interprovincial de Seguros S.A (Asisa), debo absolver y absuelvo a las referidas demandadas de todas pretensiones contra ellas deducidas en la demanda originadas del presente procedimiento, y todo ello con expresa condena en costas a la actora. SEGUNDO .- Interpuesto recurso de apelacin por la representacin procesal de la doa Amelia , la Seccin Octava de la Audiencia Provincial de Sevilla, dict sentencia con fecha 21 de diciembre de 2009 , cuya parte dispositiva es como sigue: FALLAMOS: Se desestima el recurso interpuesto por la representacin

de doa Amelia contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia n 19 de Sevilla con fecha 123-12-2008 en el Juicio Ordinario n 781/07, y se confirma ntegramente la misma con imposicin de las costas de esta alzada a la parte apelante. TERCERO .- 1.- Contra la expresada sentencia prepar y despus interpuso recurso de casacin la representacin procesal de doa Amelia con apoyo en los siguientes MOTIVOS: PRIMERO.- Se ampara en lo siguiente: 1) inaplicacin o aplicacin indebida del artculo 1964 del Cdigo Civil en cuanto al plazo de prescripcin de acciones de quince aos para las acciones personales, asi como de la Doctrina y Jurisprudencia que desarrolla y complementa dicho precepto. 2) Infraccin por aplicacin errnea o indebida aplicacin del artculo 1968.2 del Cdigo Civil referente al plazo de prescripcin de un ao para las acciones por responsabilidad extracontractual. 3) Infraccin por aplicacin errnea o indebida aplicacin del artculo 23 de la Ley 50/1980 de 8 de octubre del Contrato de Seguro , referente al plazo de prescripcin de cinco aos respecto a la compaia aseguradora, en clara vulneracin de la Doctrina Jurisprudencia antes mencionada. 4 Infraccin por no aplicacin de la Doctrina de los Daos Desproporcionados o Teora de las Grandes Daos a que se refiere la sentencia del Tribunal Supremo de 29 de junio de 1999 (rj 1999/4895), entre otras muchas. 5) Infraccin del artculo 1969 del Cdigo Civil en cuanto al comienzo del plazo de prescripcin, as como de la doctrina y Jurisprudencia que lo desarrolla y complementa: SSTS de 22 de marzo de 1985 , RJ 1985/11897, de 30 de enero de 1993, RJ 1993/355 , y de 3 de septiembre de 1996 RJ 1996/ 6500 , y Sentencia de la Seccin 5 de 17 de octubre de 2001 , JUR 2001/331090, entre otras. 6 Infraccin del art. 1973 del Cdigo Civil y la Doctrina Jurisprudencial que lo interpreta, relativa a la interrupcin por reclamaciones extrajudiciales del acreedor, y el hecho de no existir prescripcin cuando aparece evidenciado el "animus conservandi" de la accin, contenido en SSTS, entre otras muchas, de 18 de septiembre de 1987 y 20 de octubre de 1986 . SEGUNDO.- Subsidiariamente y para el supuesto en que por la Excma Sala entienda que el plazo de prescripcin de las acciones ejercitadas es de quince aos y se resuelva por tanto respecto al fondo del asunto (la otra opcin es devolver la causa al organo de instancia), casandose la sentencia recurrida, se tenga en cuenta lo invocado en nuestro escrito de preparacin, cuestiones e infracciones legales que se desarrollan de forma conjunta. Por la misma representacin se interpuso recurso extraordinario por infraccin procesal con apoyo en los siguientes MOTIVOS: PRIMERO.- Al amparo del art. 469.1. apartado 3 de la LEC , por infraccin de las normas que rigen los actos y garantias del proceso, al ser dicha infraccin determinante de nulidad y productora de indefensin, por cuanto han resultado infringidos los artculos 1964 , 1969 y 1973 del Cdigo Civil , reguladores del cmputo del plazo de prescripcin, para el caso de que se interpretase por la Excma Sala que la prescripcin no es una figura sustantiva sino procesal. Remitidas las actuaciones a la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo, por auto de fecha 11 de enero de 2011 se acord: 1.- No admitir el recurso extraordinario por infraccin procesal interpuesto por la representacin procesal de doa Amelia contra la sentencia dictada con fecha 21 de diciembre de 2009, por la Audiencia Provincial de Sevilla (Seccin 8) en el rollo de apelacin n 4119/2009 , dimanante de los autos de juicio ordinario n 781/2007 del Juzgado de Primera Instancia nmero 19 de Sevilla. 2.- Admitir el recurso de casacin interpuesto por la representacin procesal de doa Amelia contra la mencionada Sentencia. Dese traslado a la parte para que formalizaran su oposicin en el plazo de veinte dias. 2.- Admitido el recurso y evacuado el traslado conferido, el procurador don Vicente Ruigomez Muriendas, en nombre y representacin de don Juan Enrique , y el procurador don Antonio Miguel Angel Araque Almendros, en nombre y representacin de la entidad Asistencia Sanitaria Interprovincial de Seguros S.A. (ASISA), presentaron escritos de impugnacin al mismo. 3.- No habindose solicitado por todas las partes la celebracin de vista pblica, se seal para votacin y fallo el da tres de julio del 2012, en que tuvo lugar. Ha sido Ponente el Magistrado Excmo. Sr. D. Jose Antonio Seijas Quintana,

FUNDAMENTOS DE DERECHO
PRIMERO.- Doa Amelia fue intervenida los aos 1998 y 1999 por el Doctor Sr. Juan Enrique , del cuadro mdico de Asisa, en una clnica propiedad de esta ltima, con la que la actora tena concertado seguro de asistencia sanitaria, y en la que se le efectu una anexectoma izquierda con reseccin en cua del

ovario derecho y una histerectoma total con anexectoma derecha, respectivamente. A resultas de estas dos intervenciones quirrgicas sufri diversas secuelas: prdida de ovarios y del tero, sndrome menopausico precoz, esterilidad, hernia inguinal, sndrome depresivo y otras por las que reclam la suma de 319.056 euros, ms los intereses legales desde la fecha de interposicin de la demanda. La demanda se dirige contra la entidad aseguradora Asistencia Sanitaria Interprovincial S.A. y contra el mdico. La Sentencia de primera instancia desestim la demanda, al considerar prescritas las acciones ejercitadas. Lo mismo hizo la sentencia de la Audiencia Provincial conociendo del recurso de apelacin formulado por la demandante. Para la Audiencia, "la relacin que une a ese facultativo con la paciente que se someti a las intervenciones quirrgicas por el practicadas no puede entenderse que es una relacin contractual ya que faltan todo los elementos imprescindibles para que tenga existencia el contrato de arrendamiento de servicios que sera el formalizado" y que "las obligaciones derivadas del contrato de seguro para la aseguradora en este supuesto de mala praxis sanitaria en el que se fundamenta la demanda prescriben a los 5 aos y las del medico al que se le atribuye culpa, negligencia en su actuar prescriben al ao como todas las obligaciones que se fundamenta en la responsabilidad aquiliana del artculo 1902 de Cdigo Civil ". Respecto a la determinacin del "dies a quo", seala que los daos que se reclaman tuvieron lugar el 25 de febrero de 1998 y el 11 de agosto de 1999 y aun considerando "que por ser la tesis ms favorable el "dies ad quo" ha de ser aquel en el que la perjudicada ha de tener conocimiento de su estado patolgico y residual a resultas del proceso mdico-asistencial pues solo entonces dispone de un dato -secuela- que afecta esencialmente a la determinacin del dao padecido ha de sealarse que dicho cmputo ha de diferirse al de la fecha de la ltima de las operaciones o de das posteriores a dicha operacin por haber tenido desde ese momento cabal conocimiento de los daos producidos la propia lesionada ya que tanto la prdida de los dos ovarios y del tero, como la esterilidad, como el perjuicio esttico moderado, fueron producidos en esa operacin y conocidos a raz de haberse realizado la misma, mientras que el sndrome menopausico precoz y el trastorno del humor que fue diagnosticado como sndrome depresivo le fueron diagnosticados a la actora, este ltimo, en 1999 y en fechas prximas a la intervencin quirrgica practicada en segundo trmino el anterior. Por tanto todas las secuelas fueron producidas y conocidas por la demandante mucho antes de los cinco aos previos a la demanda que el plazo mayor de los dos sealados para la prescripcin de las acciones interpuestas. La existencia de operaciones quirrgicas en concreto la de ciruga esttica dentro de ese plazo de cinco aos no desvirta esa consideracin puesto que fue motivada por la propia voluntad de la paciente que bien pudo decidirse a operarse con anterioridad o posteriormente circunstancia que por tanto le hace inoperante a los efectos estudiados del cmputo del plazo de la prescripcin ya que lo importante no es la fecha en la que se realiz la operacin de ciruga esttica para corregir la secuela de la hipertrofia sino la fecha del diagnostico de tal secuela que ha de ser anterior al ao 2001 ya que desde el tiempo que se practico las segundas de las operaciones quirrgicas se prescribi un tratamiento hormonal sin que sea posible o por lo menos sin que se haya probado que la hipertrofia luego corregida mediante ciruga esttica apareciera durante ese periodo y adems no consta que esta secuela sea procedente de las operaciones de ciruga esttica o del tratamiento hormonal subsiguiente..." La parte actora interpuso un doble recurso: extraordinario por infraccin procesal y de casacin. El primero de ellos ha sido inadmitido. SEGUNDO.- Se formulan dos motivos. El segundo se plantea con carcter subsidiario para el supuesto de que por la Sala se entendiera que el plazo de prescripcin de las acciones ejercitadas es de 15 aos y se resolviera, por tanto, respecto al fondo del asunto. Se citan como infringidos los siguientes artculos: a) artculo 1964 CC , en cuanto al plazo de prescripcin de las acciones de quince aos para las acciones personales, as como la doctrina y jurisprudencia que complementa dicho precepto, al concurrir una yuxtaposicin de responsabilidades o culpas contractuales y extracontractuales. b) artculo 1968.2 CC referente al plazo de prescripcin de un ao para las acciones por responsabilidad extracontractual, por aplicacin errnea. c) artculo 23 de la LCS , referente al plazo de prescripcin de cinco aos respecto a la Compaa Aseguradora, con vulneracin de la doctrina de esta Sala. d) artculo 1989 CC en cuanto al comienzo del plazo de prescripcin, as como la jurisprudencia de esta Sala y de alguna Audiencia Provincial al respecto. e) artculo 1973 y jurisprudencia que lo interpreta, relativo a la interrupcin de la prescripcin por reclamaciones extrajudiciales y a que la misma desaparece cuando existe "animus conservandi" de la accin.

Junto a dichos artculos denuncia la no aplicacin de la doctrina del dao desproporcionado o teora de los grandes daos a que se refiere la sentencia de esta Sala de 29 de junio de 1999 , as como la infraccin del artculo 28 de la Ley de Consumidores y usuarios; doctrina y normativa que no cambia ni modifica la prescripcin de la accin, que es lo que acoge la sentencia para no entrar en el fondo de la cuestin debatida, en el que nicamente se entrar de estimar que las acciones formuladas no han prescrito, lo que no va a ser posible. 2.- Como regla general, el juzgador ha de atenerse a la clase de accin ejercitada, respetando la relacin jurdica procesal establecida por las partes. Pero no puede tachase de incongruente la resolucin que funda la decisin en normas de responsabilidad distinta de las invocadas, en base a este concepto de "unidad de culpa" con integracin de la causa de pedir nicamente por los hechos de la demanda. Desde esta idea, y desde la yuxtaposicin de responsabilidades contractual y extracontractual, lo que se ha hecho es identificar el origen o causa del dao a travs del relato de los hechos y no por la fundamentacin jurdica, que, en casos de culpa, no vincula al Tribunal ni en la calificacin de la relacin jurdica controvertida, ni en las normas de aplicacin, ni excusa un pronunciamiento de fondo si la peticin se concreta en un resarcimiento aunque el fundamento jurdico aplicable a los hechos sea la responsabilidad contractual, en vez de la extracontractual o viceversa; solucin que no confunde una y otra responsabilidad, como no poda ser de otra forma. 3.- Pues bien la recurrente argumenta que el dao se produjo en el marco de las relaciones contractuales, a las que confiere tal naturaleza, tanto la que se origina con el mdico, como con la aseguradora, por incumplimiento del contrato de asistencia, y pretende que esta Sala, en trmite de recurso de casacin, altere la relacin existente entre uno y otro para sostener una calificacin jurdica distinta en cuanto a la prescripcin de las acciones, lo que no es posible: En primer lugar, -dice la sentencia- " faltan todo los elementos imprescindibles para que tenga existencia el contrato de arrendamiento de servicios que sera el formalizado" , por lo que no es posible extender la relacin contractual al profesional sanitario que le prest asistencia negligente. El contrato del mdico no se haba concluido con D Amelia , sino que tuvo lugar entre sta y la aseguradora. Se trata de auxiliares en el cumplimiento de la obligacin de la aseguradora, que no proporcionaba la asistencia por s misma, sino a travs de quienes haba contratado para poder cumplir el contrato ( STS de 19 de diciembre de 2008 ). En segundo lugar, se produjo un concurso de acciones: por responsabilidad en el cumplimiento del contrato concluido con la aseguradora y extracontractual respecto a los profesionales con quienes la recurrente no contrat. La primera prescribe a los 5 aos, conforme al artculo 23 de la LCS , en cuanto resulta del contrato de seguro, norma especial de aplicacin, segn el artculo 1969 CC , a cuyo tenor "el tiempo para la prescripcin de toda clase de acciones, cuando no haya disposicin especial que otra cosa determine, se contar desde el da en que pudieron ejercitarse". La segunda, prescribe al ao, como todas las obligaciones que se fundamenta en la responsabilidad aquiliana del artculo 1902 de Cdigo Civil . Por lo dems, es doctrina reiterada de esta Sala que una cosa es que el plazo de prescripcin de un ao establecido en nuestro ordenamiento jurdico para las obligaciones extracontractuales sea indudablemente corto y que su aplicacin no deba ser rigurosa sino cautelosa y restrictiva, y otra distinta que la jurisprudencia pueda derogar, por va de interpretacin, el instituto jurdico que nos ocupa, pues ello aparece prohibido por el ordenamiento jurdico ( SSTS 22 de febrero 1991 ; STS de 16 de marzo 2010 ). 4.- El motivo plantea otras dos cuestiones, las dos vinculadas a los hechos, ms que al derecho de aplicacin. Se trata del da a partir del cual comienza a contarse el plazo de prescripcin y si este ha sido interrumpido. Es reiterada y pacfica doctrina de esta Sala que la fijacin de dies a quo , para computar el plazo prescriptivo de la accin, ha de determinarlo el juez de instancia con arreglo a las normas de la sana crtica, siendo doctrina tambin reiterada que la determinacin de este da inicial es funcin que corresponde en principio a la Sala de instancia, y que su decisin al respecto, estrechamente ligada a la apreciacin de los hechos, es cuestin perteneciente al juicio fctico, no revisable en casacin ( SSTS de 27 de mayo de 2009 ; 16 de junio 2010 , entre otras). Es cierto, y tambin as se ha dicho, que el hecho de que la apreciacin del instituto de la prescripcin presente, junto al tal aspecto fctico, una dimensin eminentemente jurdica, ha permitido a esta Sala revisar la decisin de instancia por razones de correcta aplicacin e interpretacin de la normativa y jurisprudencia aplicables. No es esto lo que ocurre en este caso en el que el da inicial se cuestiona a partir de "los

antecedentes fcticos que obran en autos y la prueba practicada" y, en particular, con el conocimiento de la realidad definitiva de su estado patolgico o residual a resultas del tratamiento mdico quirrgico recibido, "hasta poco tiempo antes de dirigir su reclamacin extrajudicial a los codemandados", lo que en modo alguno altera la decisin de instancia. Las intervenciones se llevaron a cabo en los aos 1998 y 1999 y con la prctica de una y otra la paciente conoci el alcance del dao que es objeto de reclamacin. Otras secuelas, como el sndrome ansioso depresivo o la hernia inguinal, se diagnostican en el ao 1999 -la primera-, y no costa acreditada la relacin causal con las intervenciones quirrgicas -la segunda-. Tampoco lo altera la posterior operacin de ciruga esttica, motivada por la simple decisin de la paciente y, adems, no consta que las alteraciones sufridas en los genitales externos de la actora est relacionada con las modificaciones hormonales secundarias a menopausia post-quirrgica ni con los tratamientos mdicos o quirrgicos a que se someti la paciente, ni este largo periodo que transcurre desde aquellas intervenciones se ha visto interrumpido. El plazo prescriptivo es improrrogable y no es posible una interpretacin extensiva de los supuestos de interrupcin ( SSTS 27 de septiembre de 2005 ; 3 de mayo 2007 ; 19 de octubre 2009 ; 16 de marzo 2010 , entre otras). La interrupcin de la prescripcin se pretende, en el caso enjuiciado, en razn a los "requerimientos extrajudiciales que al amparo de lo dispuesto en el artculo 1973 remiti nuestra poderdante a los codemandados". Nada ms se dice en el motivo, lo que no es suficiente para dar una respuesta diferente a quien tena la carga de probar el hecho interruptivo que mantendra viva la accin ejercitada. TERCERO.- Se desestima el recurso y se imponen las costas a la recurrente, de conformidad con lo establecido en los artculos 394 y 398, ambos de la Ley de Enjuiciamiento Civil . Por lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el pueblo espaol.

FALLAMOS
Desestimar el recurso de casacin formulado por el procurador don Eduardo Capote Gil, en la representacin que acredita de doa Amelia , contra la sentencia dictada por la Seccin 8 de la Audiencia Provincial de Sevilla de 21 de diciembre de 2009 , con expresa imposicin de las costas causadas a la recurrente. Lbrese a la mencionada Audiencia la certificacin correspondiente, con devolucin de los autos y Rollo de apelacin en su da remitidos. As por esta nuestra sentencia, que se insertar en la COLECCIN LEGISLATIVA pasndose al efecto las copias necesarias, lo pronunciamos, mandamos y firmamos Francisco Marin Castan Jose Antonio Seijas Quintana Francisco Javier Arroyo Fiestas Francisco Javier Ordua Moreno PUBLICACIN.Leda y publicada fue la anterior sentencia por el EXCMO. SR. D. Jose Antonio Seijas Quintana, Ponente que ha sido en el trmite de los presentes autos, estando celebrando Audiencia Pblica la Sala Primera del Tribunal Supremo, en el da de hoy; de lo que como Secretario de la misma, certifico.

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