Roj: SAP M 7107/2012 Id Cendoj: 28079370282012100126 rgano: Audiencia Provincial Sede: Madrid Seccin: 28 N de Recurso: 364/2011 N de Resolucin: 128/2012

Procedimiento: Recurso de Apelacin Ponente: ENRIQUE GARCIA GARCIA Tipo de Resolucin: Sentencia

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 28 MADRID SENTENCIA: 00128/2012 AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID Seccin 28 t6 Rollo de apelacin n 364/2011 Materia: Sociedades. Impugnacin de acuerdos sociales. rgano judicial de origen: Juzgado de lo Mercantil n 6 de Madrid Autos de origen: juicio ordinario n 167/2009 SENTENCIA N 128/2012 En Madrid, a 27 de abril de 2012. La Seccin Vigsima Octava de la Audiencia Provincial de Madrid, especializada en lo mercantil, integrada por los ilustrsimos seores magistrados D. ngel Galgo Peco, D. Enrique Garca Garca y D. Alberto Arribas Hernndez, ha visto en grado de apelacin, bajo el nmero de rollo 364/2011, los autos del procedimiento nmero 167/2009, provenientes del Juzgado de lo Mercantil n 6 de Madrid, el cual fue promovido por D. Camino contra LUPIN SA, siendo objeto del mismo el ejercicio de acciones de impugnacin de acuerdos sociales. Han actuado en representacin y defensa de las partes, en esta segunda instancia, la Procuradora D. Pilar Iribarren Cavall y el Letrado D. Emilio Jimnez Aparicio por D. Camino y el Procurador D. Manuel Lanchares Perlado y el Letrado D. lvaro Daz de Bustamante Gil de Reboleo por LUPIN SA.

ANTECEDENTESDEHECHO
PRIMERO.- Las actuaciones procesales se iniciaron mediante demanda presentada el 13 de marzo de 2009 por la representacin de D. Camino contra LUPIN SA, en la que, tras exponer los hechos que estimaba de inters y alegar los fundamentos jurdicos que consideraba que apoyaban su pretensin, suplicaba que se dictase sentencia que contuviese los siguientes pronunciamientos: "Primero.- Se declare la nulidad de los acuerdos del Consejo de Administracin de la sociedad tomados en una fecha desconocida, aparentemente el 28 de diciembre de 2008, y publicados el 5 de enero de 2009 relativos a: (i) la convocatoria de la Junta General de socios prevista para el da 6 de febrero de 2009 cuyos dos nicos puntos del orden del da son la destitucin y nombramiento de administradores y la aprobacin del acta de la Junta; y (ii) el requerimiento de la presencia del Notario para que levante acta de la Junta General. Segundo.- Se declare la nulidad de los acuerdos de la Junta General de la sociedad tomados el 6 de febrero de 2009 y consistentes en (i) tomar razn del cese de la administradora, D Esther ; (ii) el cese de mi mandante como administradora de la sociedad; (iii) el nombramiento como nuevo consejero de una persona

ajena a la sociedad (D. Edemiro ), y (iv) la reeleccin como administradores de la sociedad de Don Maximo y Doa Tatiana Tercero.- Se condene a la parte demandada a pagar las costas del proceso en caso de oponerse a la demanda". SEGUNDO.- Tras seguirse el proceso por sus trmites correspondientes el Juzgado lo Mercantil n 6 de Madrid dict sentencia, con fecha 1 de marzo de 2010 , cuyo fallo era el siguiente: "Que desestimando ntegramente la demanda seguida a instancia de DA. Camino , representada por la Procuradora Sra. Iribarren Caball y asistida del Letrado D. Emilio Jimnez Aparicio; contra la mercantil LUPIN, S.A., representada por el Procurador Sr. Lanchares Perlado y asistida del Letrado D. Miguel GarcaAtance Huele; debo absolver y absuelvo a la demandada de las pretensiones formuladas; con imposicin de las costas a la parte actora". TERCERO.- Publicada y notificada dicha resolucin a las partes litigantes, por la representacin de D. Camino se interpuso recurso de apelacin que, admitido por el mencionado juzgado y tramitado en legal forma, con oposicin al mismo por la contraparte, ha dado lugar a la formacin del presente rollo ante esta seccin de la Audiencia Provincial de Madrid, donde tuvieron entrada las autos con fecha 8 de junio de 2011, el cual se ha seguido con arreglo a los trmites de los de su clase. CUARTO.- La deliberacin y votacin para el fallo del asunto se realiz con fecha 26 de abril de 2012. Ha actuado como ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. Enrique Garca Garca, que expresa el parecer del tribunal. QUINTO.- En la tramitacin del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

FUNDAMENTOSDEDERECHO
PRIMERO.- La demandante-apelante, D. Camino , en su condicin de socia (titular exclusiva de un 16,66 % del capital social y copartcipe de otro 0,02 %) y exadministradora de LUPIN SA, insiste en esta segunda instancia en la procedencia de sus acciones de impugnacin contra los acuerdos adoptados en el seno del consejo de administracin de fecha 29 de diciembre de 2008 (convocatoria de junta general y requerimiento de presencia notarial para levantar acta de ella) y en la ulterior junta general de 6 de febrero de 2009 (cese como administradoras de D Esther y de la aqu recurrente, nombramiento de un nuevo consejero, un tercero que no era socio, D. Edemiro , y reeleccin de dos socios que ya anteriormente fueron miembros del consejo de administracin, D. Maximo y D Esther ). En la primera instancia no prosper ninguna de tales pretensiones, ya que el juez entendi que habiendo una vacante por incapacidad la composicin del consejo era de tres y no de cuatro miembros, por lo que sera vlido constituirlo con dos; asimismo apreci que bastaba con que estos dos hubiesen actuado cuando su finalidad no era otra que convocar junta para nombrar nuevos administradores (invocando al efecto el artculo 45 de la LSRL ); y, por ultimo, consider que siendo vlida la convocatoria de junta y tambin los acuerdos en ella adoptados, la intencionalidad de excluir a la actora del rgano de administracin en nada interferira en el legtimo juego de la mayora en el seno de aqulla, siendo soberana para efectuar la designacin que estimase procedente a favor de un socio o de un tercero. La apelante, disconforme con tal resolucin judicial, aduce en su escrito de recurso los siguientes argumentos: 1) que para la destitucin como miembro del rgano de administracin de D. Esther , que haba sido incapacitada, era preciso un acuerdo de junta general debidamente convocada; 2) que la toma de posesin de la tutora de la anterior fue posterior a la irregular convocatoria del consejo de administracin; 3) que el qurum de constitucin del consejo de administracin fue deficitario; 4) que la convocatoria ilegal del consejo no tuvo otro fin que destituir a la demandante; 5) que la convocatoria del consejo fue ilegal; 6) que ante la situacin planteada debera haberse convocado judicialmente la junta general; 7) que la celebracin del consejo de administracin fue ilegal; 8) que la junta general fue ilegalmente convocada y los acuerdos adoptados en su seno abusivos; y 9) que, en ltimo caso, no mereceran la condena en costas por la concurrencia de dudas de derecho. Tales argumentaciones resultarn analizadas, en la medida de lo necesario para resolver esta contienda, a lo largo de la fundamentacin de esta resolucin, si bien remarcamos que por razones de sistemtica no vamos a ceirnos precisamente al orden en el que las expone la apelante.

Significamos adems que pese a que ya se haya integrado en el Texto Refundido de la Ley de Sociedades de Capital, aprobado por Real Decreto Legislativo 1/2010, de 2 de julio, las citas legales que efectuaremos todava vienen referidas, por razones cronolgicas (principio "tempus regit actum"), al Texto Refundido de la Ley de Sociedades Annimas (RDL 1564/1989, de 22 de diciembre), que es el cuerpo legal que, con las reformas correspondientes a cada momento, resulta aplicable a los hechos objeto de litigio. SEGUNDO.- Con independencia de lo polmico que resulte el modo en el que, dadas las peculiares circunstancias concurrentes, se convoc el consejo de administracin, lo que no resulta posible soslayar es algo tan evidente como lo fue la deficiente constitucin del mismo el 29 de diciembre de 2008, al no concurrir entonces el preceptivo qurum de asistencia a dicho acto, que segn prev el artculo 139 del TRLSA haba de serlo la mitad ms uno de sus componentes. Si no se cumple esta exigencia legal el consejo no puede considerarse vlidamente constituido, lo que entraara un defecto que viciara el correcto proceso de formacin de la voluntad del rgano de administracin de la sociedad. El cmputo del qurum ha de realizarse sobre el nmero total de los componentes del consejo, segn establece de modo expreso el artculo 139 del TRLSA , lo que viene referido al nmero de los administradores fijado en los estatutos o por la junta general dentro de los lmites marcados por aqullos. Ello debe ser as incluso en el caso de que pudieran existir vacantes en el consejo, debiendo atenerse como referencia al nmero de consejeros preestablecido y no al de ellos que estn en ejercicio, a fin de evitar reuniones de exigua composicin que desvirtuaran la aplicacin efectiva de la regla legal (pues ese qurum podra ser estatutariamente elevado, mas nunca rebajado). Consideramos, por lo tanto, que la constitucin del consejo de fecha 29 de diciembre de 2008 con tan slo dos consejeros, uno presente (D. Maximo ) y otro representado (D. Esther ), cuando la composicin de dicho rgano designado por la junta de la entidad LUPIN SA lo era de cuatro, supuso la incursin en una infraccin legal palmaria, lo que acarrea la nulidad de todo lo acordado en su seno. Somos conscientes de que el comportamiento de la demandante, D. Camino , que, estando citada para ello, se abstuvo de concurrir a la reunin del consejo de administracin precisamente para impedir la adopcin de un acuerdo de dicho rgano tendente a convocar junta general (sabiendo de la incapacitacin en ese mismo ao de la cuarta componente del mismo, D Esther , que no poda ser representada en su claudicante condicin de administradora), podra resultar objetable (incluso podra hacerle merecedora de una exigencia de responsabilidad si hubiese ocasionado con ello algn dao), pero ello no resulta suficiente para ser considerado como un abuso de derecho ( artculo 7.2 del C Civil ) que impida ahora el xito de su accin impugnatoria, por cuanto el ordenamiento jurdico prevea una salida legal para reaccionar contra esa conducta e impedir que aqulla se saliera con la suya, cual era el haberse instado por los socios (en algunos de los cuales coincida adems la condicin de administradores sociales) la convocatoria judicial de junta ( artculo 101.2 del TRLSA ) para decidir sobre la separacin de su cargo de quien procediese y la designacin de nuevos administradores. La directa convocatoria de junta a la que se alude en la sentencia, al amparo del n 4 del artculo 45.4 de la LSRL (ahora extendido tambin de modo expreso para la sociedad annima en el artculo 171 del TR de la LSC ), lo que no dejara de ser una alternativa ms para combatir esa obstaculizacin, resultara de muy discutible aplicacin a este supuesto (en el que se polemiza incluso sobre la vigencia de los cargos de los administradores) y, en cualquier caso, ni se intent obrar en el presente caso a su amparo, ni se trata de una previsin legal que pudiera justificar la incorrecta constitucin de un consejo de administracin, sino que simplemente legitimara una directa actuacin de un administrador que permaneciese en el ejercicio del cargo al objeto de poner en marcha un mecanismo para, a travs de la decisin de la junta general, conseguir el desbloqueo del rgano de administracin de la sociedad. En consecuencia, debemos acoger el recurso, para estimar la impugnacin que, al amparo de lo previsto en el artculo 143 del TRLSA (en relacin con el n 2 del artculo 115 del mismo cuerpo legal ), ha sido planteada contra lo acordado en el consejo de 29 de diciembre de 2008, ya que la infraccin legal de las normas reguladoras de la convocatoria, constitucin o celebracin de un consejo de administracin afecta de forma general a la totalidad de los acuerdos all adoptados. TERCERO.- Este tribunal no entiende, sin embargo, que la nulidad de los citados acuerdos del consejo de administracin, cuyo fin era convocar la junta ulterior, deba conllevar, en atencin la peculiaridad de este caso, la de los adoptados en la junta de 6 de febrero de 2009. As lo sealamos porque la misma, pese a la invalidez de la convocatoria, puede apreciarse como vlidamente constituida en tanto que sea considerada como una junta universal. Ello se debe a que a la mencionada junta concurri el 100 % del capital social, entre socios presentes o debidamente representados, estando tambin entre ellos el representante de la demandante. Es cierto que ste manifest al inicio del acto que en su opinin la junta no estaba vlidamente

convocada, pero precis que ello se deba exclusivamente a las incorrecciones cometidas por el consejo de administracin convocante, mas, segn se desprende del acta notarial, no plante reparo en cuanto a la declaracin de concurrencia de la totalidad del capital ni expuso su expresa oposicin al hecho mismo de que se celebrase la junta, hasta el punto de que a continuacin particip y emiti su vot en ella, aunque esto ltimo lo hiciese en sentido discrepante al de la mayora social. Para la constitucin en junta universal es indispensable no slo la concurrencia de la totalidad del capital social sino tambin la aceptacin unnime de los socios a que se produzca la celebracin de la misma ( artculo 99 del TRLSA ). Pues bien, consideramos que esas premisas concurrieron en el presente caso, pues interpretamos que la manifestacin del representante de la actora, que luego intervino, como ya hemos dicho, de modo activo en el desarrollo de la junta, slo estaba aludiendo, de modo explcito e inequvoco, a tenor de la literalidad del acta notarial, a su disconformidad con el modo en que se haba obrado en el consejo de administracin precedente, pero ello no equivale a que se opusiese entonces expresamente a la celebracin de la junta ante la circunstancia, que slo pudo constarse precisamente en ese momento y no antes, de haber concurrido a ella la totalidad del capital social, incluida la representacin de la socia con mayor participacin, la incapacitada, D. Esther , pues para entonces ya haba tomado posesin de su cargo de tutora D Esther , que lo haba hecho el 22 de enero de 2009 (lo que hasta entonces constitua el problema pendiente que inquietaba a la demandante, dada la condicin de aqulla de socia titular del 50% del capital social). Precisamente lo caracterstico de una junta universal es que no precisa previa convocatoria en forma, por lo que el que se niegue eficacia a esta ltima carecera de influencia en la vlida adopcin de acuerdos en su seno. Por otro lado, el problema no podra suponerlo la eventual discrepancia de la demandante con que, una vez constituida la junta, se pudiera haber tratado en la misma ni la cesacin como administradora de la incapacitada, que al haber incurrido en la prohibicin del artculo 124 del TRLSA deba ser inmediata, segn dispone el artculo 132.1 del TRLSA , ni tampoco el que se votase la destitucin como administradora de la apelante (y hubiera lgicamente que cubrir entonces la vacante ocasionada en el consejo), pues la separacin de cualquier administrador, al amparo de lo previsto en el artculo 131 del TRLSA , sera un asunto que poda plantearse durante el desarrollo de la junta con independencia de que la misma fuese ordinaria, extraordinaria o incluso universal, sin necesidad de su previa inclusin en ningn orden del da. El reproche de abusividad que esgrime la demandante hacia el acuerdo que le destituy del cargo de miembro del consejo no se sostiene, pues lo que no est en la mano de la recurrente es impedir que la mayora social pueda decidir, en el seno de esa o de cualquier otra junta, su separacin del cargo, con o sin previo aviso y sin necesidad de sujetarse a justa causa, bastando simplemente con que se le retirase la confianza de la que hasta entonces habra gozado, lo que forma parte de la soberana de los rganos sociales y de la autoorganizacin asociativa, como integrante del derecho fundamental de asociacin ( artculo 22 de la Constitucin ), ante el que el poder pblico, en este caso el judicial, no debe interferir. Una vez iniciada la junta no era posible vetar que ese asunto fuese all decidido, debiendo expresarse la voluntad de la sociedad a travs de la regla de la mayora. Por otro lado, el ejercicio por la tutora de los derechos de socio que incumben a su tutelada, titular del 50 % del capital social, no constituye sino una forma normal de hacerlos efectivos, sin que el deseo de la apelante de permanecer a ultranza en el rgano de administracin pueda constituir ningn lmite al que aqulla tuviera que atenerse. CUARTO.- No procede efectuar imposicin de las costas derivadas de la primera instancia, al implicar nuestra decisin una parcial estimacin de la demanda y operar, por tanto, la regla prevista en el n 2 del artculo 394 de la LEC . QUINTO.- No procede efectuar imposicin de las costas derivadas de la apelacin puesto que sta resulta parcialmente acogida, tal como prev el n 2 del artculo 398 de la L.E.C . Vistos los preceptos citados y dems concordantes de general y pertinente aplicacin al caso, este tribunal pronuncia el siguiente

FALLO
1.- Estimamos en parte el recurso de apelacin interpuesto por la representacin de D. Camino contra la sentencia dictada el 1 de marzo de 2010 por el Juzgado de lo Mercantil n 6 de Madrid en el juicio ordinario n 167/2009 del que este rollo dimana. 2.- Revocamos en parte la resolucin recurrida y en su lugar acordamos: a.- que estimamos parcialmente la demanda formulada por la representacin de D. Camino contra la entidad mercantil LUPIN SA;

b.- que declaramos la nulidad de los acuerdos adoptados en el seno del consejo de administracin de la sociedad demandada de fecha 29 de diciembre de 2008; y c.- que confirmamos la desestimacin de la impugnacin planteada contra los acuerdos de la junta general de fecha 6 de febrero de 2009. 3.- No procede efectuar expresa imposicin de las costas derivadas de ambas instancias. As, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos los ilustrsimos seores magistrados integrantes de este tribunal. PUBLICACION.- Dada y pronunciada fu la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leda por el/la Ilmo. Magistrado Ponente en el mismo da de su fecha, de lo que yo el/la Secretario certifico.