Roj: SAP M 7076/2012 Id Cendoj: 28079370282012100123 rgano: Audiencia Provincial Sede: Madrid Seccin: 28 N de Recurso: 400/2011 N de Resolucin: 158/2012

Procedimiento: Recurso de Apelacin Ponente: GREGORIO PLAZA GONZALEZ Tipo de Resolucin: Sentencia

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 28 MADRID SENTENCIA: 00158/2012 AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID SECCIN 28 C/ General Martnez Campos n 27. Telfono: 91 4931988/89 Fax: 91 4931996 ROLLO DE APELACIN N 400/2011. Procedimiento de origen: Juicio Ordinario n 60/2010. rgano de Procedencia: Juzgado de lo Mercantil n 12 de Madrid. Parte recurrente: D. Santos Procuradora: D Olga Rodrguez Herranz Letrado: D. Juan Font Servera Parte recurrida: FERRIS HILLS, S.L. Procurador: D. Eduardo de la Torre Lastres Letrado: Jess Lluch Tejero SENTENCIA N 158/2012 En Madrid, a veintiuno de mayo de dos mil doce. VISTOS, en grado de apelacin, por la Seccin Vigsimo Octava de la Audiencia Provincial de Madrid, integrada por los Ilmos. Sres. Magistrados D. ngel Galgo Peco, D. Gregorio Plaza Gonzlez y D. Enrique Garca Garca, los presentes autos de juicio ordinario sustanciados con el nm. 60/2010 ante el Juzgado de lo Mercantil nm. Doce de Madrid, pendientes en esta instancia al haber apelado la parte demandante la Sentencia que dict el Juzgado el da veintisiete de octubre de dos mil diez. Ha comparecido en esta alzada el demandante, D. Santos , representado por la Procuradora de los Tribunales D Olga Rodrguez Herranz y asistida del Letrado D. Juan Font Servera, as como la demandada, FERRIS HILLS, S.L., representada por el Procurador de los Tribunales D. Eduardo de la Torre Lastres y asistida del Letrado D. Jess Lluch Tejero.

ANTECEDENTES DE HECHO
PRIMERO. La parte dispositiva de la Sentencia apelada es del siguiente tenor: "FALLO: Desestimar la demanda formulada por D. Santos , representada por la Procuradora Doa Olga Rodrguez Herranz, frente a

FERRIS HILLS, S.L., representada por el Procurador D. Eduardo de la Torre Lastres, absolviendo a FERRIS HILLS, S.L. de los pedimentos formulados en su contra" SEGUNDO. Contra la anterior Sentencia interpuso recurso de apelacin la parte demandante y, evacuado el traslado correspondiente, se present escrito de oposicin, elevndose los autos a esta Audiencia Provincial, en donde fueron turnados a la presente Seccin y, seguidos los trmites legales, se seal para la correspondiente deliberacin, votacin y fallo el da diecisiete de mayo de dos mil doce. Ha intervenido como Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. Gregorio Plaza Gonzlez.

FUNDAMENTOS DE DERECHO
PRIMERO. D. Santos interpuso demanda de juicio ordinario de impugnacin de los acuerdos adoptados en la Junta General ordinaria de socios de la mercantil FERRIS HILLS, S.L. celebrada el da 28 de enero de 2010. A tal efecto se solicit la declaracin de nulidad de la convocatoria y de la formacin de la lista de socios, as como de los acuerdos sealados en el orden del da como puntos segundo a cuarto adoptados en la Junta y que fuera declarada la nulidad del acta de la Junta por haber sido redactada sin el concurso del Notario asistente a la Junta, todo ello con las consecuencias registrales inherentes a las declaraciones interesadas. Dicha impugnacin se basaba en que, producido el fallecimiento de los socios D. Benigno y D Justa , las respectivas comunidades hereditarias no fueron debidamente convocadas, lo que representa una participacin del 62,8 por ciento del capital social, y que la convocatoria debi realizarse conforme a los requisitos de antelacin y forma (carta certificada con acuse de recibo remitida por conducto notarial) previstos en los estatutos sociales. Los motivos relacionados con la concreta impugnacin de los acuerdos adoptados se fundan en la falta de la mayora mnima del 33,3 por ciento de los votos correspondientes a las participaciones sociales para adoptar vlidamente los acuerdos, de manera que bastaba la oposicin de uno de los socios para que no se alcanzase el qurum necesario para la vlida adopcin de acuerdos. En relacin al extremo correspondiente a la retribucin del nuevo administrador nico se aade que se introdujo estando fuera del orden del da y contraviniendo el art. 48.1 de la Ley Concursal por cambio de forma del rgano de administracin de la sociedad concursada. Respecto a la nulidad del acta se alega que cualquier acta que no sea la regulada como acta notarial no tendr la consideracin de acta de la Junta. La sentencia dictada por el Juzgado de lo Mercantil rechaza la existencia de defecto de convocatoria y constitucin de la Junta, as como en la formacin de las mayoras necesarias para la vlida adopcin de los acuerdos por entender que son los cinco hermanos Isaac Santos Palmira Fidel Guillermo quienes deben considerarse socios atendiendo a la Junta precedente de ampliacin de capital celebrada en fecha 9 de junio de 2005, a que el actor ostentaba el cargo de administrador y en ningn momento cuestion la participacin societaria en FERRIS HILLS, S.L. y a que el actor ha mantenido el Libro de Socios considerando como socios a los cinco hermanos, sin que nunca se hubiera convocado a las herencias yacentes a consecuencia del fallecimiento de sus padres. Y as fue convocada la Junta cuyos acuerdos se impugnan y de tal modo fue constituida y fueron adoptados los acuerdos. En cuanto se refiere al acuerdo adoptado bajo el punto cuarto del orden del da, sobre retribucin del administrador, se seala que nicamente se sustituy la persona del administrador y que de la convocatoria puede deducirse que dicho extremo afectase tambin a la retribucin. Por lo que se refiere al acta de la Junta se considera vlida el acta de la Junta con los efectos previstos en el artculo 55 LSRL . SEGUNDO. Frente a dicha sentencia se alza el recurso interpuesto por D. Santos , que reitera que debe considerarse titular de las participaciones de las que eran titulares los difuntos D. Benigno y su esposa, D Justa , a la comunidad hereditaria constituida tras su fallecimiento y aade que es necesario que la transmisin de participaciones conste en documento pblico con arreglo a lo dispuesto en el artculo 26.1 LSRL y que el Libro Registro de Socios omite las concretas participaciones asignadas a cada socio y el actor no modific dicho Libro porque no poda hacerlo. Respecto a la Junta de ampliacin de capital y la escritura otorgada en fecha 14 de junio de 2005 seala el apelante que tena poder bastante para realizar juntas universales y se remite a las aportaciones realizadas por los cinco hermanos para asumir la ampliacin de capital, aadiendo que por simple economa procedimental las nuevas participaciones emitidas se adjudicaron directamente a cada uno de los hermanos. Por lo que se refiere a la comunidad hereditaria considera que la persona que se designe para ejercer los derechos del socio requiere acuerdo por unanimidad y, en todo caso, si se adoptase por mayora resultara gravemente perjudicial para el actor, siendo preciso un previo proceso judicial para que

se resuelva lo procedente. Concluye este aspecto sealando que lo expuesto se extiende a los requisitos de convocatoria y formacin de la lista de asistentes, porque las comunidades hereditarias no fueron citadas y no se incluyeron en la lista de asistentes. En su escrito de oposicin seala la apelada FERRIS HILLS, S.L. que los socios fundadores fueron los padres de los cinco hermanos Isaac Santos Palmira Fidel Guillermo y, tras su fallecimiento, los cinco hermanos asumieron la participacin del cien por cien del capital social. Al fallecer D. Benigno , el demandante, D. Santos , fue nombrado administrador solidario junto con su madre, y al fallecer sta el da 29 de junio de 2003, ejerci el cargo en solitario hasta la celebracin de la Junta General de socios cuyos acuerdos son impugnados. Aade que las pruebas practicadas muestran que la sociedad y su administrador hasta el da 28 de enero de 2010 tenan reconocidos como nicos socios a los cinco hermanos, que se adjudicaron las participaciones a partes iguales y se remite al Libro Registro de Socios y a que la ratio del artculo 26.1 LSRL es que la sociedad sea plenamente conocedora de las adjudicaciones, no que, conociendo la sociedad la titularidad asumida, se impida el ejercicio de los derechos. Y a la misma conclusin llega al analizar la Junta de ampliacin de capital de fecha 9 de junio de 2005 y la escritura de 14 de junio de 2009, as como las declaraciones del impuesto sobre sociedades, que expresan la composicin del capital. Respecto a la convocatoria, la ausencia de carta remitida por conducto notarial carece de trascendencia cuando el defecto ha sido provocado por la inactividad del actor y todos los socios asistieron a la Junta conociendo previamente la convocatoria. D. Santos ejerci el cargo de administrador solidario de FERRIS HILLS, S.L. desde su nombramiento en Junta General de fecha 25 de febrero de 2003 (f. 302), cargo que ejerca junto con su madre hasta el fallecimiento de sta el da 29 de junio de 2003 y despus en solitario hasta la Junta celebrada en fecha 28 de enero de 2010. En el Libro Registro de Socios (ff. 381 y ss) constan como socios los cinco hermanos Isaac Santos Palmira Fidel Guillermo . Respecto a cada uno de ellos se hace constar tres fechas de adquisicin de participaciones: la correspondiente al fallecimiento de su padre, D. Benigno , la correspondiente al fallecimiento de su madre, D Justa , y la ampliacin de capital de 9 de junio de 2005. La escritura de aumento de capital social fue otorgada en fecha 14 de junio de 2005 (ff. 348 y ss.) a instancia del propio demandante D. Santos , representado por D. Melecio Carrin de Agustn. La certificacin de la Junta por la que se acord la ampliacin de capital se adjunt a la escritura. Como puede comprobarse la Junta se constituye el da 9 de junio de 2005, con el carcter de universal y por lo tanto con la presencia de todos los socios, es decir, los cinco hermanos, actuando como Secretario de la Junta el aqu apelante, hacindose constar que las nuevas participaciones son ntegramente suscritas por todos los socios, en la proporcin que respecto de cada hermano se indica, y resendose las aportaciones efectuadas por quintas e iguales partes de diversas fincas y de la suma de 91,20 euros en metlico cada uno de ellos. Los acuerdos fueron adoptados con el voto unnime de los socios, entre los que se inclua como es obvio el apelante, siendo aprobada el acta por todos los asistentes, haciendo constar el rgano de administracin en el Libro Registro de Socios la titularidad de las nuevas participaciones (f. 363). De las declaraciones del impuesto de sociedades correspondientes a los ejercicios 2007 y 2008, que el aqu apelante no puede ignorar, dada su condicin de administrador solidario en las fechas en las que se presentan las declaraciones (ff. 391 y 408), se desprende que cada uno de los cinco hermanos Isaac Santos Palmira Fidel Guillermo ostenta una participacin del 20 por ciento del capital social (ff. 393 y 410). De lo expuesto se desprende que la sociedad y el propio apelante, D. Santos , han venido reconociendo como socios a los cinco hermanos titulares de participaciones comprensivas de la totalidad del capital social, sin que en ningn momento hubiera figurado la participacin de comunidad hereditaria alguna. En definitiva, D. Santos pretende negar en juicio una composicin del capital social que previa y reiteradamente ha venido reconociendo, lo que constituye una actuacin contraria a las reglas de la buena fe que deben imperar en el ejercicio de las acciones de impugnacin. Reconocida de este modo la legitimacin que ostentan como socios los cinco hermanos Sres. Isaac Santos Palmira Fidel Guillermo resulta irrelevante en el mbito societario cualesquiera vicisitudes derivadas de los ttulos de adquisicin. El Tribunal Supremo tiene declarado en su Sentencia de 30 de septiembre de 1997 (FJ Cuarto) que no puede rechazarse la condicin de socio a quien nunca se le neg su carcter y aqu se constata con total y absoluta claridad a quien se reconoca como socios y la participacin que ostentaban.

En cualquier caso, reconocida la legitimacin que ostentan los socios en una determinada participacin resultan irrelevantes las cuestiones relativas a los negocios adquisitivos. La exigencia de determinada forma a una transmisin a los efectos del artculo 26.1 LSRL (actual art. 106 LSC y art. 110 LSC respecto a la transmisin mortis causa) no es requisito de validez, ni tiene otro alcance que hacer constar la legitimacin frente a la sociedad, lo que no impide que sta pueda en cualquier caso reconocerla. Fuera ya del mbito que corresponde estrictamente a la legislacin societaria, que es la aplicable en lo que respecta a la legitimacin del socio y al alcance de su participacin, tampoco puede aceptarse la tesis sostenida en el recurso. El Tribunal Supremo tiene reiteradamente declarado y considera principio indiscutido que, no obstante el estado de comunidad peculiar que significa una comunidad hereditaria, permite a los coherederos la venta de los bienes con validez y eficacia antes de la particin si estn todos de acuerdo (entre otras Sentencia de 25 de junio de 2008 ), de manera que resulta perfectamente factible, incluso sin particin de la herencia, que los herederos se adjudiquen la titularidad de las participaciones sociales. En todo caso el argumento del recurso resulta contradictorio con la adjudicacin directa de nuevas participaciones que se dice efectuada por simple economa procedimental, de modo que se sostiene una cosa y la contraria segn convenga. El reconocimiento de la vlida constitucin de la junta conduce tambin a rechazar el pretendido defecto de convocatoria respecto a su forma. La convocatoria de la junta proviene de una solicitud de convocatoria judicial efectuada por D. Fidel , D Palmira , D, Guillermo y D. Isaac . De dicha solicitud se evacu traslado a D. Santos como entonces administrador de la sociedad, que se person y se opuso a la convocatoria. Finalmente el Juzgado de lo Mercantil n 2 de Madrid acord la convocatoria de junta por los cauces previstos en el art. 46.1 LSRL , sin disponer nada sobre la especial previsin estatutaria. Hay que tener en cuenta que el entonces administrador de la sociedad aqu apelante ha tenido pleno conocimiento de estos hechos, sin que en su momento interesara el complemento del auto por el que se acord la convocatoria, utilizando este hecho como motivo de impugnacin de los acuerdos, de manera que la alegacin resulta contraria a la buena fe que debe exigirse en el ejercicio de los derechos que corresponden al socio. Es ms, es el propio administrador, aunque el auto no lo disponga, quien debe procurar el cumplimiento de los requisitos estatutarios para la convocatoria de junta una vez acordada dicha convocatoria judicialmente (RDGRN de 16 de abril de 2005). Es evidente que tampoco el apelante, como socio, puede alegar defecto alguno que a l mismo le afecte, pues tuvo perfecto conocimiento de la convocatoria y del auto de convocatoria (RDGRN de 24 de enero de 2006) e incluso asisti representado a la misma. Por otra parte ninguna manifestacin concreta a este respecto, la forma de la convocatoria, se efectu en la Junta (la controversia se centr en la cuestin de las comunidades hereditarias, ff. 47 y ss., segn el acta de presencia notarial) e idnticas exigencias de ejercicio de los derechos conforme a las reglas de la buena fe imponen la manifestacin de cualquier defecto de convocatoria al inicio de la reunin. Por ltimo, asistieron a la junta la totalidad de los socios, y todos haban intervenido en el procedimiento de convocatoria judicial -el aqu impugnante como administrador- de manera que el defecto alegado se convierte en un mero defecto formal sin trascendencia alguna. TERCERO. Se refiere a continuacin el recurso al acuerdo adoptado en relacin al punto cuarto del orden del da: "Cuarto.- Cese y nombramiento de administradores. Determinacin del modo de organizar la administracin segn el artculo 20 de los estatutos y en su caso nombramiento de los miembros del consejo de administracin y determinacin del nmero de consejeros" El citado artculo 20 de los estatutos sociales, relativo a los "modos de organizar la administracin" contempla la posibilidad de que la Junta General, sin necesidad de modificacin estatutaria, pueda decidir organizar la administracin por medio de un administrador nico, de dos a cinco administradores solidarios, dos administradores conjuntos o un consejo de administracin. Por su parte el artculo 22 de los estatutos, relativo a la retribucin de los administradores, establece que en cada ejercicio la Junta General fijar una cantidad en metlico como remuneracin de los administradores. La Junta aprob el cese del actual administrador D. Santos , se acuerda la organizacin de la administracin en la forma de administrador nico, cargo para el que es nombrado D. Isaac con el voto favorable de los hermanos Palmira , Fidel , Guillermo y Isaac y con la oposicin del apelante hecha valer

a travs de sus representantes en la Junta, y del mismo modo se fija la retribucin del administrador nico nombrado en 52.000 euros anuales brutos. El recurso se sustenta en el cambio en la forma de administrar sin dejar sin efecto ni cesar a la administradora solidaria D Palmira , nombrada en anterior Junta de 4 de diciembre de 2006, aunque con cargo no inscrito, segn escritura de 11 de diciembre de 2006. Aade que el nuevo nombramiento contravena lo dispuesto en el artculo 48.1 de la Ley Concursal y que la retribucin no se encontraba incluida en el orden del da. En su escrito de oposicin rechaza la apelada que D Palmira fuera administradora solidaria y aade que el artculo 48 LC con la expresin "se mantendrn los rganos de la persona jurdica deudora" solo comporta que la declaracin de concurso por s sola no tiene como consecuencia el cambio del rgano de administracin. En cuanto a la fijacin de una retribucin al administrador se remite a lo expuesto en la sentencia recurrida. Debe destacarse en primer lugar que no consta acreditado el nombramiento como administradora solidaria de D Palmira al que se hace referencia en el recurso sin cita alguna del documento en el que obre en autos. Es ms, en la demanda no se menciona dicha escritura en la que conste el nombramiento (f. 16, pg. 15) y en realidad el motivo de impugnacin se sustenta en la modificacin del modo de organizacin de la administracin en contravencin con lo dispuesto en el artculo 48 LC . Se alteran en consecuencia los trminos de la impugnacin tal y como fue planteada en la primera instancia. La interpretacin que hace el recurso del artculo 48 LC es insostenible, ya que dicho precepto nicamente implica que en caso de intervencin el patrimonio de la persona jurdica sigue siendo administrado por el rgano de administracin, no que ste resulte inamovible ni que la Junta General se vea desposeda de sus facultades. En cuanto al derecho de asistencia de los administradores concursales se refiere a las sesiones de los rganos de administracin colegiados. Al margen de lo expuesto, el auto de declaracin del concurso de FERRIS HILLS, S.L. tiene fecha de 28 de enero de 2010, la misma de la Junta cuyos acuerdos se impugnan, por lo que ni siquiera consta que se hubiese constituido y hubiese comenzado a ejercer sus funciones la administracin concursal. Por cuanto se refiere al orden del da, no figura extremo alguno relativo a la retribucin del administrador. Se ha reiterado la necesidad de evitar una interpretacin de los requisitos formales de manera excesivamente rigurosa. El propio Tribunal Supremo ya lo mantena en la interpretacin de la Ley de 1951 ( STS de 7 de febrero de 1984 , entre otras) basndose en el conocido criterio jurisprudencial de que el principio sancionado por el artculo 6.3 del Cdigo civil debe ser interpretado con criterio flexible y no rgido, sin que quepa pensar que toda disconformidad con la ley o cualquier omisin de formalidades con arreglo al acto de que se trate hayan de llevar consigo la sancin de nulidad, que solo procede cuando existan razones trascendentes que lo justifiquen. Es por ello que la Sentencia del Tribunal Supremo de 4 de marzo de 2000 seala lo siguiente: "La finalidad del anuncio de la convocatoria es poner en conocimiento de los accionistas las materias o temas sobre los que va a tratar la reunin; por ello el contenido del orden del da ha de ser claro y completo, sin que se contradiga esta exigencia por el hecho de que se haga en forma sucinta, breve o sinttica, porque slo es precisa la explicitacin suficiente y adecuada del asunto a tratar ( Sentencia 18 marzo 1996 [RJ 1996\2239]), pudiendo ser, por ende, referencia bastante las indicaciones o expresiones genricas, tal y como han declarado, entre otras, las sentencias de 14 de junio de 1994 (RJ 1994\4820 ) y 29 de abril de 1985 (RJ 1985\1994)" En el caso que nos ocupa no consta en el orden del da ninguna mencin a la fijacin de retribucin del administrador. Esta no es una cuestin que se desprenda del enunciado correspondiente. No hay duda de que la competencia para fijar dicha retribucin la ostenta la junta general, pero debe distinguirse la atribucin de competencia al rgano en cuestin de la inclusin en el orden del da de los asuntos a tratar, que resulta inexcusable. Procede en consecuencia estimar el recurso en este aspecto, lo que conlleva la nulidad del acuerdo en el nico extremo relativo a la fijacin del importe de la retribucin, sin que ello afecte al cese del anterior administrador, a la conformacin del rgano de administracin, ni a la designacin de la persona que ostenta el cargo de administrador nico. CUARTO. El ltimo de los motivos de impugnacin en los que se sustenta el recurso se refiere al acta de la junta, en cuanto no se trata del acta notarial requerida. Se aade a este respecto que el apelante se encontraba enfermo y no pudo requerir al notario, que en cualquier caso pudo hacerse por la administradora

solidaria D Palmira . El notario levant acta simple de presencia notarial y por ello debe declararse la nulidad del acta y en consecuencia, de los acuerdos adoptados. Seala la apelada que no puede aducir la nulidad del acta por no tener carcter de acta notarial quien tena obligacin de requerir al notario. Por otra parte los socios que solicitaron el acta se mostraron conformes con la falta de acta notarial y ese derecho que se configura en su inters puede ser renunciado. La presencia de Notario para que levante acta notarial se configura como una facultad de los socios, cumpliendo determinados requisitos, que se contemplaba en el artculo 55 LSRL , rgimen hoy unificado en el vigente artculo 203 TRLSC. En el caso que nos ocupa fue D. Guillermo quien se dirigi a D. Santos en su condicin de administrador de la sociedad (f. 82) para requerir la presencia de notario para levantar acta notarial. Finalmente es el propio D. Guillermo el que requiere al Notario autorizante de la escritura de fecha 28 de enero de 2010 (ff. 47 y ss) para que levante acta de presencia ordinaria, de manera que el propio interesado no opuso objecin alguna a que la intervencin de dicho Notario fuera finalmente efectuada con el citado carcter, sin necesidad de otorgamiento de acta notarial. Estando referida la facultad expuesta a su inters no puede hacer valer este hecho el recurrente para pretender la declaracin de nulidad de los acuerdos. D. Isaac , en su condicin de administrador nico de la sociedad, emiti la correspondiente certificacin de los acuerdos, que constan en el Libro de Actas, y elev a pblicos los acuerdos. Hay que aadir que no se discute la realidad de los acuerdos adoptados. Todo ello debe servir para rechazar el motivo en el que se sustenta el recurso. QUINTO. Dada la estimacin parcial del recurso y la consecuente estimacin parcial de la demanda, no cabe efectuar expresa imposicin de costas en ninguna de las instancias por aplicacin de lo dispuesto en los artculos 394 y 398 LEC .

FALLAMOS
ESTIMAMOS PARCIALMENTE el recurso de apelacin interpuesto por D. Santos contra la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Mercantil nm. Doce de Madrid en el proceso del que dimanan las actuaciones y cuya parte dispositiva se transcribe en los antecedentes y, en consecuencia, revocamos dicha resolucin y, en su lugar: 1. Estimamos parcialmente la demanda interpuesta por D. Santos contra la mercantil FERRIS HILLS, S.L. 2. Declaramos la nulidad del acuerdo adoptado en relacin al punto cuarto del orden del da de la junta general de socios celebrada en fecha 28 de enero de 2010, en el nico extremo relativo a la fijacin de la retribucin del administrador nico para el ejercicio 2.010 en la cantidad de 52.500 E anuales, absolviendo a la demandada en cuanto al resto de las pretensiones ejercitadas. 3. No se efecta expresa imposicin de las costas causadas en la primera instancia. No se efecta expresa imposicin de las costas derivadas del presente recurso de apelacin. Remtanse los autos originales al Juzgado de lo Mercantil, a los efectos pertinentes. As, por sta nuestra sentencia, de la que se llevar certificacin al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos. PUBLICACION.- Dada y pronunciada fu la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leda por el/la Ilmo. Magistrado Ponente en el mismo da de su fecha, de lo que yo el/la Secretario certifico.