Roj: SAP M 7057/2012 Id Cendoj: 28079370282012100113 rgano: Audiencia Provincial Sede: Madrid Seccin: 28 N de Recurso: 380/2011 N de Resolucin: 165/2012

Procedimiento: Recurso de Apelacin Ponente: ANGEL GALGO PECO Tipo de Resolucin: Sentencia

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 28 MADRID SENTENCIA: 00165/2012 AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID Seccin 28 Rollo de apelacin n 380/2011 Materia: Responsabilidad administradores sociales. Accin social de responsabilidad rgano judicial de origen: Juzgado de lo Mercantil n 8 de Madrid Autos de origen: Juicio ordinario 260/09 Apelante: D Blanca Procurador/a: D. Ramn Blanco Blanco Letrado/a: D Carmen Castaeda Gonzlez Apelado: LOS NARANJOS, S.A. Procurador/a: D Esther Gmez Garca Letrado/a: D. Carlos Delgado Caizares SENTENCIA N 165/2012 En Madrid, a 25 de mayo de 2012. En nombre de S.M. el Rey, la Seccin Vigsima Octava de la Audiencia Provincial de Madrid, especializada en materia mercantil, integrada por los ilustrsimos seores magistrados D. ngel Galgo Peco, D. Gregorio Plaza Gonzlez y D. Alberto Arribas Hernndez, ha visto el recurso de apelacin, bajo el n de rollo 380/2011, interpuesto contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Mercantil n 8 de Madrid en los autos 260/09 de los que este rollo trae causa. Las partes han actuado representadas y con la asistencia de los profesionales identificados en el encabezamiento de la presente resolucin.

ANTECEDENTES DE HECHO
PRIMERO.- El procurador D. Carlos Delgado Caizares, actuando en nombre y representacin de LOS NARANJOS, S.A. present el 18 de julio de 2007 demanda contra D Blanca , en solicitud de sentencia con los siguientes pronunciamientos: "1.- Se condene a la demandada al pago de la suma de 66.092,53 e, correspondiente a 58.217,97 E de principal, ms 7.874,56 E por intereses calculados hasta la fecha de interposicin de la demanda, y como condena de futuro, los que devenguen hasta la resolucin de esta litis y hasta el efectivo pago de las responsabilidades reclamadas, en reparacin de los daos causados a LOS NARANJOS, S.A., 2.- se le condene al pago de las costas procesales".

SEGUNDO.- Tras seguirse el juicio por sus trmites, el Juzgado de lo Mercantil dict sentencia, con fecha 13 de enero de 2011 , cuyo fallo es el siguiente: "I.- Con estimacin de la demanda interpuesta por LOS NARANJOS, S.A., condenar y condeno a Blanca al pago a favor de aquella parte actora de la suma de 66.092,53 E, ms el inters en cuanta legal devengado por dicha suma desde la fecha de interposicin de la demanda, hasta su completo pago, inters que se incrementar en dos puntos porcentuales por el periodo de pago que exceda de la fecha de esta resolucin. II.- Debo imponer e impongo el pago de las costas procesales generadas en este litigio a Blanca , en cuanta que resulte de la tasacin que pueda realizarse en incidente promovido al efecto". TERCERO.- Publicada y notificada dicha resolucin a las partes litigantes, D Blanca interpuso recurso de apelacin, que, admitido por el Juzgado y tramitado en legal forma, con oposicin de la parte contraria, ha dado lugar a la formacin del presente rollo ante esta seccin de la Audiencia Provincial de Madrid, que se ha seguido con arreglo a los trmites de los de su clase. La deliberacin, votacin y fallo del asunto se realiz con fecha 24 de mayo de 2012. Ha actuado como ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. ngel Galgo Peco, que expresa el parecer del tribunal. CUARTO.- En la tramitacin del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

FUNDAMENTOS DE DERECHO
PRIMERO.- En el escrito iniciador del proceso, LOS NARANJOS, S.A., ejercitando la accin social de responsabilidad prevista en el articulo 134 del Texto Refundido de la Ley de Sociedades Annimas (texto al que, por razones de vigencia temporal, ha de atenderse para la resolucin de la controversia; al mismo nos referimos en adelante como "LSA"), reclama de D Blanca los gastos que se le ocasionaron por su intervencin en el proceso promovido por la Sra. Blanca contra sus hermanos con el fin de dirimir la titularidad de ciertas acciones de la mercantil incluidas en el patrimonio hereditario del padre, as como la validez de la venta de otros de esos ttulos entre dos de los hermanos. La reclamacin actora se basa en que la intervencin de LOS NARANJOS, S.A. en dicho proceso (que alcanz la segunda instancia) fue impuesta por la Sra. Blanca , a la sazn consejera delegada de la mercantil, exclusivamente en inters personal suyo. La cantidad que se reclama corresponde a la suma de los importes por los que se despach ejecucin contra la sociedad demandante en concepto de costas de primera y segunda instancia, que en su da fueron hechos efectivos por la sociedad demandante (46.702,28 E), as como los pagos efectuados por sus servicios a los profesionales que asumieron la direccin letrada de la sociedad (11.515,69 E), con sus intereses (7.874,56 E). El juzgador de primera instancia acogi ntegramente los pedimentos de la demanda, y la demandada, disconforme con tal decisin, se alz contra ella en apelacin, con fundamento en los motivos que sern objeto de examen en los apartados que siguen. SEGUNDO.- La apelante seala como primer motivo de impugnacin que la resolucin recurrida infringe el artculo 133 LSA , al estimar la accin ejercitada en exclusiva contra esta parte sin tener en cuenta que la responsabilidad declarada se predica normativamente de todos los miembros del consejo de administracin con carcter solidario, no habiendo quedado acreditada en el proceso la concurrencia de circunstancia exoneratoria alguna de las previstas en el artculo sealado respecto de los dems integrantes de dicho rgano. No hacen falta excesos argumentales para justificar el rechazo del alegato. Basta observar que la caracterizacin legal de la responsabilidad de los administradores como solidaria exime precisamente al actor de dirigir la demanda contra todos ellos, sin perjuicio del derecho de repeticin que respecto de los dems pueda operar a favor de aquel contra quien se acciona ( artculos 1.137 , 1.144 y 1.145 del Cdigo Civil ). Desde otra perspectiva, tenindose por acreditado que la Sra. Blanca asumi expresamente delante de la junta de socios los gastos procesales generados a la sociedad, ante el planteamiento que ahora sustenta cabe recordar a la apelante que no es lcito ir contra los propios actos. Como seala la sentencia del Alto Tribunal de 31 de enero de 2012 , "la doctrina de los actos propios tiene su fundamento en la proteccin de la confianza y en el principio de la buena fe, que impone un deber de coherencia y limita la libertad de actuacin cuando se han creado expectativas razonables. / Los presupuestos esenciales fijados por esta teora aluden a que los actos propios sean inequvocos, en el sentido de crear, definir, fijar, modificar, extinguir o esclarecer, sin ninguna duda, una determinada situacin jurdica afectante a su autor, y, adems, exista una incompatibilidad entre la conducta anterior y la pretensin actual, segn la manera que, de buena fe, hubiera de atribuirse a aqulla" (en similar sentido, entre muchas otras menos recientes, sentencias del Tribunal Supremo de 9

de diciembre de 2010 y 19 de julio de 2011 ). Tales factores sin duda concurren aqu, lo que determina, en aplicacin de la doctrina expuesta, la suerte ya anticipada para el motivo de impugnacin en examen. TERCERO.- El recurso se apoya, en segundo lugar, en la vulneracin del artculo 134 LSA . Sostiene la apelante que no hubo acuerdo social previo a la presentacin de la demanda, como se exige en el apartado 1 del meritado artculo, cuestionando la virtualidad que a tal fin pueda atribuirse al acuerdo en el que la parte demandante sustenta la observancia de tal requisito, adoptado en la junta general de socios celebrada el 20 de junio de 2008, por cuanto, seala la recurrente, el mismo consisti en la ratificacin de las acciones judiciales contra ella iniciadas, de lo que se colegira la falta de la nota de precedencia del acuerdo social impuesta por el precepto que se seala como infringido. Segn consta en el acta de la junta citada (f. 140), el acuerdo consisti en "ratificar el planteamiento de actuaciones judiciales contra Doa Blanca en los trminos expuestos". Dicho acuerdo se adopt tras darse lectura al informe presentado a la junta por el consejo de administracin, en el que se indica que se han iniciado "actuaciones judiciales" contra la Sra. Blanca en relacin con la reclamacin de los gastos objeto del presente expediente, descartando reclamar otras cantidades (apartado 6.b) del informe en cuestin, incorporado como anexo (3) al acta, f. 159). Tal como se desprende de los antecedentes que aparecen documentados en autos, la nica actuacin que se haba promovido consisti en la presentacin de demanda de conciliacin ante los Juzgados de Primera Instancia de Mlaga a fin de que la Sra. Blanca se aviniese al reintegro de los referidos gastos con sus intereses, apercibindola de que de no hacerlo se procedera a su reclamacin por va judicial. Segn resulta de los documentos aportados dicha demanda se present el 20 de mayo de 2008 (f. 122), habindose sealado por el Juzgado al que se turn la celebracin de la correspondiente comparecencia el 16 de julio de ese ao (f. 125). El alegato en examen no pasa de ser, por tanto, un burdo intento de manipulacin del contenido del acta y de torcimiento de la realidad. CUARTO.- Finalmente, la recurrente sostiene la improcedencia de poner a su cargo el montante ntegro que se seala en la demanda, al comprender cantidades pendientes de liquidacin. Los importes cuestionados son aquellos por los que se despach ejecucin contra LOS NARANJOS, S.A. en concepto de intereses y costas de ejecucin, por un monto de 3.623,19 E (para las costas de la segunda instancia) y 7.154,32 E (para las costas de la primera instancia).. La cantidad por la que en tales conceptos se despacha ejecucin est sometida a ulterior liquidacin ( artculo 575.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ). En este punto, por tanto, s asiste la razn a la apelante, en el sentido de que no hay motivo para reclamarle ms de lo que finalmente se hubiera tenido que satisfacer por tales conceptos. Ahora bien, siendo cierto que, a la vista del tiempo transcurrido desde que tuvieron lugar las correspondientes actuaciones que en los procesos de ejecucin precedentes desembocaron en la puesta a disposicin del Juzgado de las cantidades por las que se despach ejecucin (embargo de cuentas bancarias y consignacin, f. 108, 111 y 112) y la interposicin de la demanda iniciadora del presente expediente, cabe pensar que las correspondientes liquidaciones se hubiesen ya practicado a la fecha de esta ltima y, en consecuencia, que la parte actora pudo especificar en su escrito inicial las cantidades procedentes por los conceptos en examen, tambin lo es que cabe pensar con similar fundamento (aunque sea simplemente por el juego de las fechas de los respectivos despachos de ejecucin y la de las actuaciones de puesta a disposicin de las cantidades por las que se despach ejecucin, as como la ndole de tales actuaciones - que incluyen mandamientos de embargo dirigidos a entidades financieras) que LOS NARANJOS, S.A. hubo de hacer efectivamente frente a determinados cargos por tales conceptos, siendo posible determinarlos con absoluta garanta en fase de ejecucin de sentencia mediante la aportacin de las correspondientes liquidaciones practicadas en el seno de esos otros procedimientos. Como consecuencia de todo ello, el motivo impugnatorio ha de ser estimado, en el sentido de que procede declarar a la demandada y aqu apelante obligada al pago de las cantidades que resulten de la tasacin de las costas y liquidacin de los intereses de la ejecucin practicadas en el seno de los procedimientos de ejecucin de ttulos judiciales seguidos con los nmeros de registro 427/2005 y 606/2005 ante el Juzgado de Primera Instancia nmero 1 de Majadahonda, hasta el lmite de los importes sealados para tales conceptos en la demanda iniciadora del presente expediente. De esta forma, el pronunciamiento condenatorio por el principal de la sentencia dictada en la anterior instancia ha de modularse, para comprender la condena de la demandada y aqu apelante al pago de 55.315,02 E, ms las cantidades que resulten de la tasacin de las costas y liquidacin de los intereses de la ejecucin practicadas en el seno de los procedimientos de ejecucin de ttulos judiciales seguidos con los nmeros de registro 427/2005 y 606/2005 ante el Juzgado de Primera Instancia nmero 1 de Majadahonda, con el lmite, en cuanto a estas ltimas,

de 7.154,32 E y 3.623,19 E, respectivamente. Ello no impide considerar que la demanda ha sido estimada sustancialmente. QUINTO.- La parte apelante debe afrontar, en concepto de intereses de demora, los devengados por la suma de 55.315,02 E, al tipo legal y desde la fecha de la interpelacin judicial, conforme a los artculos 1.100 , 1.101 y 1.108 del Cdigo Civil . No perjudica este devengo que la suma que se seala como base para el clculo no coincida con la solicitada como principal en el escrito iniciador del proceso, en virtud de la modulacin efectuada por la Sala en los trminos que se indican en el apartado precedente. Ha tiempo que en nuestra jurisprudencia se ha producido un giro, atenuando el criterio riguroso en la interpretacin del principio "in illiquidis non fit mora", que el Alto Tribunal ha sustituido por otra pauta, segn la cual, para condenar o no al pago de intereses moratorios no debe atenderse a la coincidencia matemtica entre lo pedido y lo concedido, sino a otra sustancial, de manera que una diferencia no desproporcionada entre lo que se solicita y obtiene no impide la condena al pago de intereses (por todas, entre las ms recientes, sentencia del Tribunal Supremo de 31 de enero de 2012 , que a su vez cita las de 5 de mayo de 2010 , 1 de febrero y 7 de abril de 2011 ). En este nuevo enfoque prevalece la idea de la funcin correctora del principio del nominalismo que cumple la prestacin de intereses, a partir de la consideracin de que el dinero es un bien productivo y si el cumplimiento de la obligacin pecuniaria se ha dilatado en el tiempo, el acreedor debe ser indemnizado mediante la prestacin de aquellos ( sentencia del Tribunal Supremo de 15 de diciembre de 2011 ). SEXTO.- Procede, igualmente, condenar a la demandada apelante al pago del inters por mora procesal previsto en el artculo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil devengado por la suma de 55.315,05 E desde la fecha de la sentencia de primera instancia, puesto que las razones esgrimidas por la apelante que han determinado la modulacin del pronunciamiento condenatorio emitido en la anterior instancia en nada afectan a la pertinencia de la obligacin de pago de dicha suma. SPTIMO.- La estimacin parcial del recurso en los trminos vistos comporta los siguientes pronunciamientos en materia de costas: i) las derivadas de la primera instancia han de ser impuestas a la parte demandada, de conformidad con lo establecido en el artculo 394.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , por haberse estimado sustancialmente la demanda; (ii) no procede hacer expresa imposicin de las ocasionadas en esta alzada, de conformidad con el artculo 398.2 del mismo cuerpo legal . Vistos los preceptos citados y dems concordantes de general y pertinente aplicacin al caso, la Sala acuerda el siguiente

FALLO
Estimamos parcialmente el recurso de apelacin interpuesto por la representacin de D Blanca contra la sentencia dictada el 13 de enero de 2011 por el Juzgado de lo Mercantil n 8 de Madrid , en el procedimiento n 260/09 del que este rollo dimana, en el sentido de que, estimando sustancialmente la demanda interpuesta por LOS NARANJOS, S.A. contra D Blanca , procede condenar a esta ltima al pago de: (1) 55.315,02 E, ms las cantidades que resulten de la tasacin de las costas y liquidacin de los intereses de la ejecucin practicadas en el seno de los procedimientos de ejecucin de ttulos judiciales seguidos con los nmeros de registro 427/2005 y 606/2005 ante el Juzgado de Primera Instancia nmero 1 de Majadahonda, con el lmite, en cuanto a estas ltimas, de 7.154,32 E y 3.623,19 E, respectivamente, (2) el inters al tipo legal devengado por la citada suma de 55.315,02 E desde la fecha de la interpelacin judicial y hasta la fecha de la sentencia de primera instancia; (3) el inters al tipo legal incrementado en dos puntos devengado por la sealada suma de 55.315,02 E desde la fecha de la interpelacin judicial; (4) las costas de la primera instancia. No se hace expreso pronunciamiento condenatorio en cuanto a las costas originadas en esta segunda instancia. As, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos los Ilustrsimos Seores Magistrados integrantes de este Tribunal. PUBLICACION.- Dada y pronunciada fu la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leda por el/la Ilmo. Magistrado Ponente en el mismo da de su fecha, de lo que yo el/la Secretario certifico.