Roj: SAP M 8274/2012 Id Cendoj: 28079370282012100137 rgano: Audiencia Provincial Sede: Madrid Seccin: 28 N de Recurso: 465/2011 N de Resolucin: 182/2012

Procedimiento: Recurso de Apelacin Ponente: ENRIQUE GARCIA GARCIA Tipo de Resolucin: Sentencia

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 28 MADRID SENTENCIA: 00182/2012 AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID Seccin 28 t6 Rollo de apelacin n 465/2011 Materia: Sociedades. Impugnacin de acuerdos sociales. rgano judicial de origen: Juzgado de lo Mercantil n 9 de Madrid Autos de origen: juicio ordinario n 686/2010 SENTENCIA n 182 En Madrid, a 8 de junio de 2012. La Seccin Vigsima Octava de la Audiencia Provincial de Madrid, especializada en lo mercantil, integrada por los ilustrsimos seores magistrados D. Gregorio Plaza Gonzlez, D. Enrique Garca Garca y D. Pedro Mara Gmez Snchez, ha visto en grado de apelacin, bajo el nmero de rollo 465/2011, los autos del procedimiento ordinario nmero 686/2010, provenientes del Juzgado de lo Mercantil n 9 de Madrid, el cual fue promovido por EXPLOTACIONES LA CALIMA SA contra LOU GESACCIN SL, siendo objeto del mismo el ejercicio de acciones de impugnacin de acuerdos sociales. Han actuado en representacin y defensa de las partes, en esta segunda instancia, la Procuradora D. Paloma Ortiz-Caavate Levenfeld y el Letrado D. Juan Jos Azcrate Olano por EXPLOTACIONES LA CALIMA SA como parte apelante, y la Procurador D. Manuel Lanchares Perlado y el Letrado D. lvaro Daz de Bustamante Gil de Reboleo por LOU GESACCIN SL, como parte apelada.

ANTECEDENTESDEHECHO
PRIMERO.- Las actuaciones procesales se iniciaron mediante demanda presentada el 5 de julio de 2010 por la representacin de EXPLOTACIONES LA CALIMA SA contra LOU GESACCIN SL, en la que, tras exponer los hechos que estimaba de inters y alegar los fundamentos jurdicos que consideraba que apoyaban su pretensin, suplicaba que se dictase sentencia " por la que declare nulos o, subsidiariamente, anule, los acuerdos adoptados en la Junta General celebrada con fecha 15 de junio de 2010 por la sociedad demandada, bajo los nmeros 1 y 3 del orden del da, primero y tercero del acta notarial de la misma; con expresa imposicin de costas a la demandada." SEGUNDO.- Tras seguirse el proceso por sus trmites correspondientes el Juzgado lo Mercantil n 9 de Madrid dict sentencia, con fecha 21 de marzo de 2011 , cuyo fallo era el siguiente: "Con desestimacin de la demanda promovida por EXPLOTACIONES LA CALIMA S.A. sobre accin de impugnacin de Acuerdos Sociales siendo demandada LOU GESACCION S.L. ACUERDO NO HABER

LUGAR A LA NULIDAD DE LOS ACUERDOS ADOPTADOS POR LA DEMANDADA EN LA JUNTA DE 15 DE JUNIO DE 2010. EN MATERIA DE COSTAS PROCEDE LA IMPOSICIN A LA ACTORA". TERCERO.- Publicada y notificada dicha resolucin a las partes litigantes, por la representacin de EXPLOTACIONES LA CALIMA SA se interpuso recurso de apelacin que, admitido por el mencionado juzgado y tramitado en legal forma, con oposicin al mismo por la contraparte, ha dado lugar a la formacin del presente rollo ante esta seccin de la Audiencia Provincial de Madrid, el cual se ha seguido con arreglo a los trmites de los de su clase. CUARTO.- La deliberacin y votacin para el fallo del asunto se realiz con fecha 7 de junio de 2012. Ha actuado como ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. Enrique Garca Garca, que expresa el parecer del tribunal. QUINTO.- En la tramitacin del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

FUNDAMENTOSDEDERECHO
PRIMERO.- La accin planteada por EXPLOTACIONES LA CALIMA SA, en su condicin de socia de LOU GESACCIN SL, impugna el acuerdo adoptado al punto tercero del orden del da de la junta general de la sociedad demandada celebrada con fecha 15 de junio de 2010, referente a la decisin favorable a acometer una operacin de ampliacin de capital de hasta 12 millones de euros. La apelante considera que son dos los motivos para declarar, por contravencin de la ley, la nulidad del citado acuerdo social: 1) la defectuosa convocatoria de la junta, pues en el aludido punto se habra incurrido en falta de claridad y precisin sobre lo propuesto a los socios; y 2) la vulneracin del derecho de informacin del socio, que ejercit de forma verbal durante el desarrollo de la junta y slo habra merecido una respuesta evasiva por parte de los responsables de la entidad demandada. En la resolucin apelada el juez de lo mercantil, tras desestimar otros motivos impugnatorios que adicionalmente se plantearon en la demanda y que, a la vista de lo sentenciado en primera instancia, ya no se sostienen en la apelacin, se decidi por una postura favorable a la legalidad de la convocatoria, al entender que la deficiencia cometida en la frmula empleada en este punto no gener en realidad dudas en los intervinientes en la junta (entre ellos la representacin de la demandante); asimismo, no apreci la vulneracin del derecho de informacin, porque entendi que lo que subyaca era la disconformidad de la parte actora con la justificacin de la ampliacin de capital, lo que no resultara fiscalizable por el juez, al ser una decisin puramente empresarial . Significamos que pese a que ya se hayan integrado en el Texto Refundido de la Ley de Sociedades de Capital, aprobado por Real Decreto Legislativo 1/2010, de 2 de julio, las citas legales que efectuaremos todava vienen referidas, por razones cronolgicas (principio "tempus regit actum"), a la Ley de Sociedades de Responsabilidad Limitada (Ley 2/1995, de 23 de marzo) y al Texto Refundido de la Ley de Sociedades Annimas (RDL 1564/1989, de 22 de diciembre), que son los cuerpos legales que, con las reformas correspondientes, resultan aplicables para resolver este litigio. SEGUNDO.- La recurrente denuncia lo que considera una defectuosa convocatoria de la junta, en el punto relativo a la propuesta de ampliacin de capital, en el que entiende que se habra incurrido en falta de claridad y precisin sobre lo propuesto a los socios, ya que se haca una referencia en la misma al articulo 76 de la LSRL , que regula la exclusin del derecho de adquisicin preferente, lo que le habra llevado a suponer que anunciaba la entrada de un tercero en el capital social. La suerte de esta alegacin no puede resultar sino adversa para la recurrente, pues es reiterada la jurisprudencia ( sentencias de la Sala 1 del Tribunal Supremo de 29 de septiembre de 1971 , 12 de mayo de 1976 , 4 de abril y 12 de mayo de 1978 , 9 de mayo de 1986 , 6 de febrero de 1987 , 30 de abril de 1988 , 17 de febrero de 1992 , 17 de mayo de 1995 , 18 de junio de 1998 y 31 de julio de 2002 , entre otras) que reputa contrario al principio de la buena fe el silencio o la reserva de aquel socio que se abstiene de poner de manifiesto en el momento de la constitucin de la junta cuantas infracciones considere que puedan concurrir en relacin con la convocatoria, la constitucin o la propia celebracin de la junta y ms tarde pretenda hacerlas valer como motivo de impugnacin de lo all acordado. En el presente caso la parte apelante, segn consta en el acta notarial, no opuso este reparo como un posible defecto de convocatoria al tiempo de constituirse la junta, sino que se esper hasta despus de realizada la votacin, que result adversa a su postura, para aludir luego a ello, de modo extemporneo para objetar la vlida convocatoria y constitucin de la junta (en este

mismo sentido la sentencia de la seccin 28 de la AP de Madrid de 20 de abril de 2012 ). Tal comportamiento no resulta admisible observado desde el criterio de la buena al que alude la citada jurisprudencia. En cualquier caso, consideramos que el juez de lo mercantil resolvi con acierto sobre este alegato, ya que no consta que en momento alguno la inclusin de la cita del mencionado precepto legal (que es preceptiva para el caso de que la junta hubiese decidido la supresin total o parcial del derecho de preferencia - artculo 76 de la LSRL ) tuviese en el presente caso ninguna trascendencia. En el informe del administrador social sobre la propuesta de ampliacin, que se acompaaba a aqulla, se parta precisamente del derecho de asuncin preferente de los socios, por lo que la equivocada representacin mental que alega la apelante carece de justificacin objetiva. Ya que en la convocatoria figuraba todo lo preciso para poder tratar en la junta sobre la propuesta de ampliacin, el que sobrase o no en ella alguna mencin, si no faltaban las preceptivas, no entraa defecto en la misma que pudiera justificar la declaracin de nulidad de lo tratado en la reunin social. Tambin alega la recurrente que en la convocatoria se deca "Estudio de la conveniencia de aumentar el capital social...", lo que resultara inexacto, pues en la junta se manifest luego que "... el estudio se va a realizar ahora si se aprueba la propuesta...". Aparte de lo ya sealado, sobre la falta de denuncia de los supuestos defectos de convocatoria al inicio del la junta, considera adems este tribunal que este alegato supone un intento forzadsimo de buscar una excusa para intentar entorpecer la vida social, lo que tambin entendemos contrario a la exigencias de la buena fe que debe guiar el ejercicio de los derechos segn el artculo 7 del C. Civil , por lo que slo puede perjudicar a la socia impugnante que pretende obviar tal mandato legal. La convocatoria haca referencia, obviamente, segn se desprende del texto literal de la misma, el cual debe interpretarse de modo acorde a la finalidad que aqulla cumple, al "estudio", en el sentido de toma en consideracin, deliberacin y decisin por parte de los socios, de la propuesta de aumento de capital que efectuaba el rgano de administracin; sin embargo, la pregunta que fue planteada por la representacin de la demandante haca referencia a la existencia o no de algn "estudio" previo, entendemos que encargado a tercero o realizado por propio el rgano de administracin, a propsito de la forma propuesta para llevar a cabo la ampliacin, segn deducimos de lo que literalmente consta en el acta notarial de la junta. No hay, por tanto, tal defecto de convocatoria, pues de sta se desprenda, si se interpreta rectamente su texto, y ello adems sin demasiado esfuerzo intelectual, que se trataba de plantear a los socios una determinada operacin de ampliacin de capital (de la que se precisaba el mecanismo a emplear y su cuanta), para que aqullos, como se deca luego en la misma, decidieran, "en su caso, (la) adopcin del acuerdo" que correspondiese. TERCERO.- La parte apelante sostiene que se cometi una vulneracin del derecho de informacin que incumbe al socio, el cual ejercit de forma verbal durante el desarrollo de la junta, pues quiso saber por qu era necesario ampliar el capital social, multiplicndolo tan notablemente, y slo recibi lo que considera una respuesta evasiva por parte del responsable de la entidad demandada, de lo que deduce que trataba de ocultar cual era la intencin perseguida con la ampliacin propuesta. Ya que las decisiones que deben tomarse en el seno de los rganos de una sociedad, en tanto que adoptadas por seres racionales, han de responder a un motivo, que debe poder ser comprendido por los partcipes en las mismas, quedara cubierto por el derecho de informacin del socio el que ste pueda exigir al rgano de gestin de la entidad que le explicite la razn por la que se propona a los socios de una entidad mercantil que realizasen un esfuerzo inversor en la misma. Forma parte del mbito de la libre iniciativa empresarial el que la entidad decida en el seno de sus rganos ampliar el capital social, pero los socios tienen derecho a saber cul es la finalidad que se persigue con esa aportacin de fondos a la misma. Desde luego, la ampliacin de capital puede servir para atender cualquier necesidad econmica que surja en la entidad, como tambin para abordar polticas de expansin comercial. Ahora bien, si al socio le interesa tiene derecho a que se le explique, de forma razonable y suficiente, para qu es precisa la entrada de ese caudal de fondos en la sociedad. La pregunta planteada por la parte demandante en el acto de la junta relativa a la conveniencia de proceder al aumento, lo que supone el ejercicio del derecho que al socio reconoce el artculo 51 de la LSRL , obtuvo la siguiente respuesta, que consta literalmente en el acta notarial de la misma: "... se trata de aprovechar la mejora que se ha producido en el mercado inmobiliario y elegir una buena inversin, aunque de momento no se ha pensado en ninguna inversin especfica". A continuacin pregunt el representante de la parte actora sobre la razn por la que se realizaba el aumento mediante aportacin dineraria en lugar de efectuarlo con cargo a reservas y la respuesta fue "que de lo que se trata es de invertir y para ello es preciso tener liquidez". Por su parte, en el informe que precedentemente haba sido elaborado por el administrador sobre la propuesta de ampliacin, que acompaaba a la convocatoria, se explicaba que "aunque en la pasada junta general de socios, celebrada el 23 de junio de 2009, se acord que se pudiera ampliar el capital social en la

cuanta mxima de 12.000.000 con nuevas aportaciones dinerarias, los socios finalmente no acudieron a la ampliacin de capital en el plazo sealado al efecto en el acuerdo, por la situacin del sector inmobiliario que, en ese momento, no aconsejaba llevar a cabo una operacin de tal envergadura./En esta nueva ocasin se vuelve a proponer por el administrador la ampliacin de capital sobre las mismas premisas, teniendo en cuenta la posible mejora de las perspectivas de inversin inmobiliaria para los aos 2010 y 2011". De las explicaciones orales que antes sealamos, en relacin con el tenor del referido informe previo, podemos extraer que fue explicitada de modo suficiente la finalidad que el rgano de administracin persegua con la ampliacin (la realizacin de inversiones en el sector inmobiliario), siendo la razn aducida coherente con el objeto social de LOU GESACCIN SL (que incluye, entre otras actividades, segn consta en la memoria que obra en autos, la adquisicin por cualquier ttulo de fincas rsticas y urbanas). Ello supone que el derecho de informacin del socio fue atendido en trminos razonables y poda por ello posicionarse de modo racional ante la propuesta efectuada. Constituye un problema diferente el que la inversin inmobiliaria que tena como objetivo la obtencin de fondos mediante la operacin de ampliacin no estuviera concretada todava en un bien determinado, y as se manifestase en la junta, pero eso no implica un dficit informativo hacia el socio, que s pudo conocer lo que se pretenda con la ampliacin de capital. El acordar si, teniendo presente ese fin, era ya el momento o no de reforzar el capital social (ciertamente exiguo, pues era de tan slo 3.010 euros) y haba que aportar ms dinero o utilizar, en cambio, las reservas (que ciertamente las haba en cuanta significativa, segn figura en las cuentas anuales), supona abordar problemas de poltica empresarial, pudiendo los socios avalar con su voto en ese momento la propuesta del rgano de administracin o, por el contrario, haberla denegado, bien de modo incondicional, si no les interesaba la proposicin, o bien, si la estimaban prematura, posponindola hasta que se alcanzase un estadio ms avanzado de concrecin de esa futura inversin. Se trataba de una decisin que incumba al mbito de soberana propio de la junta general, que se rige por la regla de la mayora social, sin que el rgano judicial est llamado a fiscalizar el acierto econmico de las decisiones empresariales ni a dictaminar lo que en cada momento haya de resultar conveniente para la sociedad ( sentencias de la Sala 1 del Tribunal Supremo de 18 de marzo de 1981 , 12 de julio de 1983 y 17 de abril de 1997 ); por otro lado, debemos remarcar que el acuerdo no ha sido impugnado por motivos de fondo, sino por la forma de su adopcin (a la que no apreciamos reparos), pues ni tan siquiera se ha planteado por el apelante una impugnacin por la supuesta comisin de un abuso de derecho por parte de la mayora. CUARTO.- En materia de costas de la segunda instancia nos atenemos a lo establecido en el n 1 del artculo 398 de la L.E.C . para los casos de desestimacin del recurso de apelacin. Vistos los preceptos citados y dems concordantes de general y pertinente aplicacin al caso, este tribunal pronuncia el siguiente

FALLO
Desestimamos el recurso de apelacin interpuesto por la representacin de EXPLOTACIONES LA CALIMA SA contra la sentencia dictada el 21 de marzo de 2011 por el Juzgado de lo Mercantil n 9 de Madrid en el juicio ordinario n 686/2010. E imponemos a la parte apelante las costas derivadas de su recurso. As, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos los ilustrsimos seores magistrados integrantes de este tribunal.